Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:1078

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
18-10-2019
Datum publicatie
03-12-2019
Zaaknummer
18/04400
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Zorgplicht bank bij verstrekking hypothecaire lening met daaraan gekoppelde financieringsconstructie d.m.v. belegging van eigen vermogen. Overkreditering. Beoordelingskader art. 6:89 BW toegepast op verjaringsverweer? Onderzoeksplicht. Condicio sine qua non-verband.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04400

Zitting 18 oktober 2019

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: ‘de Bank’)

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2] (hierna respectievelijk: ‘ [verweerder 1] ’ en ‘ [verweerder 2] ’ en gezamenlijk: ‘ [verweerders] ’)

[verweerders] verwijten de Bank (onder meer) dat zij in en onmiddellijk na mei 2000 als kredietverstrekker en als (beleggings)adviseur de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden en daardoor jegens [verweerders] onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten. [verweerders] vorderen vergoeding van de schade (nader op te maken bij staat) die daardoor is ontstaan. Het hof heeft de vorderingen van [verweerders] toegewezen. Het hof heeft de verweren van de Bank die zien op de klachtplicht ex art. 6:89 BW en op verjaring verworpen. Naar het oordeel van het hof is sprake van overkreditering, had de Bank dat bij het onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [verweerders] kunnen onderkennen en daarom moeten nagaan of [verweerders] de lasten met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen. De Bank heeft in dit verband niet voldaan aan haar informatie- en waarschuwingsplicht. In cassatie richt de Bank onder meer klachten tegen ’s hofs oordeel dat de vorderingen van [verweerders] niet zijn verjaard, dat sprake is van overkreditering en dat een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de tekortkoming/onrechtmatige daad van de Bank en de door [verweerders] gestelde schade.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

1.2

[verweerders] zijn in mei 2000 in contact getreden met de Bank in verband met de financiering van de eigendomsverkrijging van een woonhuis aan [de woning] te Blaricum (hierna ook: ‘de woning te Blaricum’). [verweerders] hadden deze woning reeds gekocht in april 2000. De koopprijs van de woning te Blaricum bedroeg (ongeveer) NLG 1.700.000,- (€ 771.426,37). Toen zij de woning te Blaricum kochten, woonden [verweerders] in een woning (hierna: ‘de oude woning’) die [verweerder 1] had geërfd van zijn vader. [verweerders] waren voornemens om de oude woning te verkopen.

1.3

In mei 2000 hebben twee gesprekken plaatsgevonden tussen [verweerders] en de Bank. Bij beide gesprekken waren aanwezig [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) van de Bank en [verweerders]

1.4

Het eerste gesprek heeft plaatsgevonden op 8 mei 2000. Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie2 bevat, onder meer, het volgende:

“Naar aanleiding van een telefoontje van [verweerder 2] inzake rentetarieven een afspraak gemaakt met prospects.

Algemeen

[verweerder 1] en [verweerder 2] zijn 9 jaar geleden gehuwd op huwelijkse voorwaarden. (…) [verweerder 1] is werkzaam als Arts en Hoofd Beleidszaken bij een grote Zorgverzekeraar, Amicon. [verweerder 2] is tot enige maanden geleden werkzaam geweest als Hoofd Personeelszaken; zij is inmiddels tijdelijk gestopt met werken. Prospects hebben een andere woning gekocht in Blaricum.

(…)

Kredietbehoefte

Koopsom NLG 1.700.000,00

verbouwing NLG 150.000,00

Kosten koper NLG 120.000,00

Totaal NLG 1.970.000,00

Het exacte hypotheekbedrag willen we aan de hand van een planningsmodel berekenen; gestreefd wordt naar een fiscaal optimum.

Daar de aankoop passeert op 30 juni as en de huidige woning nog niet in de verkoop is zal het totale bedrag sowieso in 1ste instantie gefinancierd moeten worden.

(…)

Fiscale gegevens ten behoeve van de planning:

• Naast inkomsten uit arbeid zijn er geen andere inkomsten

(…)

Wensen en eisen t.a.v. bankieren:

(…)

• Met betrekking tot de beleggingen wil hij niet dagelijks mee bezig zijn; voorkeur voor beleggingsfondsen (indirekt vermogensbeheer)

(…)

• heeft plannen voor eigen onderneming. (…) Relatie zou graag een soort inkooporganisatie willen opzetten indien het voorstel goedgekeurd wordt.

(…)”

1.5

Het tweede gesprek heeft plaatsgevonden op 17 mei 2000. Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie3 bevat, onder meer, het volgende:

“Naar aanleiding van een 2de gesprek met relaties de financiële planning besproken. Prospects besluiten vervolgens het concept van meer financieren te volgen en de hypotheek voor 2 miljoen aan te vragen.

(…)

Voordat wij tot hypotheekaanvraag zijn gekomen hebben wij in 1ste instantie voor deze relatie een inkomens- en vermogensplanning gemaakt teneinde met het meest interessante voorstel te komen. Zoals blijkt uit de planning is bij deze relatie (fiscaal) het meest interessante het volledige bedrag te financieren. Onderstaand treft u hiervan de opzet aan:

Koopsom NLG 1.700.000,00

verbouwing NLG 150.000,00 (in de vorm van courant hypotheek)

Kosten koper NLG 135.000,00

Totaal NLG 1.985.000,00

(…)

Inkomens- en vermogenspositie

[verweerders] ; huidige situatie

Eigen woning ƒ 1.500.000,00 Renteloze lening * ƒ 450.000.00

Effectenportefeuille ING ƒ 200.000,00 Lening ING bank** ƒ 175.000,00

Eigen vermogen ƒ 1.175.000,00

Kunst ƒ 100.000,00

in totaal ƒ 1.800.000,00 ƒ 1.800.000,00

* Huidige woning heeft [verweerder 1] uit erfenis van vader. Woning is hypotheekvrij echter resteert een renteloze lening bij moeder. Deze zal door schenkingen afgebouwd worden.

** lening destijds aangewend voor beleggingsportefeuille bij ING bank

[verweerders] ; situatie na kredietverstrekking

Eigen woning ƒ 1.700.000,00 Renteloze lening * ƒ 450.000,00

Effectenportefeuille ING ƒ 200.000,00 Lening ING bank** ƒ 175.000,00

Effectenportefeuille Van L ƒ 1.500.000,00 Hypotheek Van L ƒ 1.985.000,00

Eigen vermogen ƒ 890.000,00

Kunst ƒ 100.000,00

in totaal ƒ 3.500.000,00 ƒ 3.500.000,00

Het bruto-jaarinkomen van relatie bedraagt NLG 130.000,00. Indien we rekenen met uitsluitend de inkomsten uit arbeid is aanvraag uiteraard geheel niet haalbaar. In de bijgaande financiële planning en de FDC berekening hebben we gerekend met zowel een hypotheekrente als een rendement op vermogen van 7% en zijn de lasten, rekening houdend met een netto besteedbaar inkomen van NLG 5.000,00 per maand verantwoord. Het vermogen neemt dan nog steeds toe.

Uiteraard hebben we deze constructie uitgebreid met prospects besproken en staan zij er rationeel en emotioneel achter. Daarnaast zal een vermogensadviseur op kantoor Hilversum prospects begeleiden bij de keuze van de beleggingen en een gedeelte liquide houden voor circa de komende 2 jaar gezien het feit dat zij inkomsten uit het vermogen nodig hebben.

Commercieel belang

Wij zijn in de gelegenheid een nieuwe relatie totaal binnen te halen met een hypotheek van ons van NLG 1.985.000,00 en beleggingen van NLG 1.500.000,00. Daarnaast gaan wij uiteraard betalingsverkeer verzorgen en mogen wij een complete assurantie-analyse maken. De opstal en verplichte overlijdensrisico-verzekeringen kunnen wij direct afsluiten. Kans van slagen is groot daar huisbankier ING is en adviseur aldaar niet verder is gekomen dan uitsluitend een hypotheek van NLG 600.000,00.

Afgesproken:

* Hypotheekaanvraag te verzorgen

* Zodra offerte binnen is hier op kantoor te bespreken gecombineerd met een gesprek met een vermogensadviseur.”

1.6

In een door de Bank opgestelde en aan [verweerders] verstrekte financiële planning d.d. 12 mei 20004 worden naast elkaar geplaatst een hoge hypotheek van NLG 2.000.000,- en een lage hypotheek van NLG 1.000.000,-, beide met een rente van 7%.

1.7

Op 30 mei 2000 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] (beoogd beleggingsadviseur van [verweerders] namens de Bank, hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) en [verweerders] Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie5 bevat, onder meer, het volgende:

“Naar aanleiding van een 3de gesprek met relaties de kredietaanvraag doorgenomen, offerte was er namelijk nog steeds niet en tevens samen met [betrokkene 2] het beleggingsbeleid van onze bank toegelicht.

Gespreksonderwerpen:

Hypotheek doorgenomen. Bedrag ad NL 2.155.000,00 (inclusief bankgarantie) verstrekt gesplitst in NLG 935.000,00 Beurshypotheek, NLG 900.000,00 aflossingsvrij en NLG 150.000,00 courant hypotheek. Rentetarieven met volledige opslag in rekening gebracht. Het voorstel met de daarbij behorende rentevaste perioden sprak cliënten aan. Beurshypotheek is voorgesteld met opstartrente en aflossingsvrij als 5 jaars comfort.

• Huidige woning staat sinds 2 dagen in de verkoop bij Noordhoek Hecht voor bedrag van NLG 1.500.000,00. Cliënten vinden het erg spannend en zouden het prettig vinden als het eenmaal verkocht is. Overbrugging zal niet nodig zijn daar we koopsom, kosten koper en verbouwing financieren. Opbrengst van de huidige woning zal na storting beurshypotheek af NLG 150.000,00 geheel bij ons belegd gaan worden.

• Beleggingsbeleid heeft [betrokkene 2] uiteengezet. Nadruk op individuele aandelen gezien de grootte van de portefeuille die opgebouwd wordt. Relaties hebben nog weinig affiniteit met beleggen maar aangegeven dat e.e.a. zich zal sett[e]len de komende periode met name ook de contactfrequentie. Mocht Vermogensadvies toch naderhand niet bij hun passen dan is de overstap naar Vermogensbeheer snel gemaakt. [betrokkene 2] maakt beleggingsvoorstel. Liquiditeiten zullen aangehouden worden ivm het feit dat hun netto besteedbaar inkomen ad NLG 60.000,00 per jaar geheel uit de portefeuille gehaald moet worden.

(…)

Kortom, inmiddels 3 gesprekken gehad. Cliënten hebben keuze voor ons al gemaakt. Als de offerte nu ook een keer komt kunnen we de zaak afronden. Totaal nieuwe client met NLG 1.985.000,00 hypotheek en ca NLG 1.500.000,00 beleggingen, verzekeringen en betalingsverkeer... wat wil een mens nog meer.”

1.8

Bij brief van 13 juni 20006heeft de Bank [verweerders] een beleggingsvoorstel doen toekomen. Dit voorstel luidt als volgt:

“Naar aanleiding van ons gesprek van 30 mei ji. [jl.], doen wij u bijgaand een beleggingsvoorstel toekomen. Wij zijn gaarne bereid met u van gedachten te wisselen over de exacte uitwerking van dit voorstel.

In onze advisering hebben wij de onderstaande uitgangspunten gehanteerd:

- u wenst liquide, gemakkelijk verhandelbare beleggingen;

- de beleggingen zijn gericht op vermogensgroei;

- u wenst uw hypotheeklasten te voldoen vanuit de beleggingsopbrengsten;

- u heeft een dynamisch risicoprofiel;

- u wenst optimale spreiding van de beleggingen;

- u heeft een beleggingshorizon van 10 jaar;

- u wenst actief geadviseerd te worden over uw portefeuille;

- uw belegbaar vermogen bedraagt EUR 680.000,00.

Bij het samenstellen van een beleggingsportefeuille volgt F. van Lanschot Bankiers N.V. een methodiek waarbij op basis van uw beleggingsprofiel (kort samengevat in de bovengenoemde uitgangspunten) en het huidige beleggingsklimaat een vermogensverdeling wordt gemaakt.

Voor de belegging van uw vermogen stellen wij op dit moment de volgende verdeling voor:

- Defensieve beleggingen 25% EUR 170.000,00

- Aandelen 60% EUR 408.000,00

- Onroerend goed fondsen 10% EUR 68.000,00

- Liquiditeiten 5% EUR 34.000,00

Totaal EUR 680.000,00

(…)”

1.9

De oude woning is verkocht en in augustus 2000 geleverd voor NLG 1.485.000,-- (€ 673.863,62). De netto-opbrengst van de oude woning – na aftrek van de hypothecaire schulden aan ING Bank van per saldo NLG 175.514,30 en andere schulden en lasten – was NLG 1.249.180,06 (€ 566.853,20).7

1.10

Op 6 oktober 2000 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [verweerder 1] . Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie8 bevat, onder meer, het volgende:

“Op verzoek van relatie gesprek gehad ivm de beleggingen.

Met deze nieuwe relatie hebben wij 2 maanden geleden een financiering afgesloten van NLG 1.985.000,-. Voorafgaand aan de financiering hebben wij voor relatie inkomens- en vermogensplanning gemaakt alwaar de conclusie was volledig financieren en de overwaarde uit de huidige woning ad NLG 1.360.000,00 te beleggen. Inmiddels is de portefeuille grotendeels ingelegd. Naar aanleiding van het negatieve sentiment op dit moment op de beurs wilde cliënt langskomen om te bezien of wijzigingen noodzakelijk zijn.

Gespreksonderwerpen:

• Cliënt heeft nog geen affiniteit met beleggen en ervaart het huidige sentiment als onzeker. Niet dat hij een wijziging van de visie noodzakelijk acht maar hij maakt zich zorgen om zijn cash-flow positie daar het rendement benodigd is voor zijn rentebetalingen van de hypotheek. Relatie aangegeven dat wij nog niet volledig belegd zijn en dat er naast een stuk liquiditeiten eveneens sprake is van een defensief beleggingsprofiel waardoor er groot gedeelte belegd is in obligaties en andere vastrentende waarden waardoor de cash-flow gewaarborgd is.

• Portefeuille doorgenomen en geconcludeerd dat uitsluitend het gedeelte wat in technologie belegd is, direct en indirect in de min staan. Het “verlies” vak [valt] daardoor nogal mee en de vooruitzichten op de langere termijn zijn goed.

(…)

Kortom, was goed cliënt even te spreken. Had een geruststelling van onze kant nodig in verband met het huidige beleggingsbeleid. Tevens relatie uitgenodigd voor Sotheby’s.”

1.11

Uit door de Bank opgestelde overzichten d.d. 6 oktober 20009 volgt dat de twee voor de belegging van het eigen vermogen van [verweerders] bestemde effectendepots op dat moment een totale omvang hadden van € 606.599,41. Belegd waren:

- in aandelen: € 368.578,05 (61%), en

- in obligaties: € 101.367,11 (16%).

Aan liquiditeiten was beschikbaar € 136.654,25 (23%).

1.12

Bij brief van 30 november 200010 heeft de Bank [verweerders] bericht dat zij gezamenlijk konden beschikken over een kredietfaciliteit van NLG 2.000.000,00. De verdeling was op dat moment als volgt:

- een leningdeel (hierna: ‘lening I’) groot NLG 935.000,-- (€ 424.285,--), in de vorm van een aflossingsvrije hypotheek met een economische looptijd van 30 jaren;

- een leningdeel (hierna: ‘lening II’) groot NLG 900.000,-- (€ 408.402,--), in de vorm van een beurshypotheek met een looptijd van 26 jaren,

- een leningdeel (hierna: ‘lening III’) groot NLG 150.000,-- (€ 68.067,--), in de vorm van een courant-hypotheek en geldig tot wederopzegging, en

- een leningdeel (hierna verder buiten beschouwing te laten) groot NLG 15.000,-- in rekening-courant en geldig tot wederopzegging.

De leningen I en II kenden een per kwartaal variabele rente. Lening III kende een per maand variabele rente.

De (voorzienbare) jaarlijkse lasten van lening I waren bij aanvang € 22.063,-- per jaar, van lening II € 26.138,-- en van lening III € 4.397,-- (in totaal: € 52.598,--).

Aan lening II was een effectenportefeuille verbonden, die was verpand aan de Bank.

De leningen I en II (tot het totaalbedrag van € 832.687,--) waren bestemd voor de eigendomsverkrijging van de woning te Blaricum. Lening III was bestemd voor de verbouwing van de woning.

1.13

Op 8 augustus 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [verweerders] Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie11 bevat, onder meer, het volgende:

“Op verzoek van relatie gesprek gehad.

Gespreksonderwerpen:

• Vorig jaar hypotheek verstrekt ad NLG 1.985.000,00 en daarnaast beleggingen ad NLG 1.200.000,00. Constructie dat rendement uit vermogen noodzakelijk was voor de rentebetalingen. Relatie maakte zich enigszins zorgen omtrent de constructie en vraagt zich af in hoeverre we dit moeten voortzetten. Aangegeven dat wij zowel de kredietconstructie als de beleggingen voor langere termijn zijn aangegaan en we dan niet na een jaar dit moeten wijzigen. Is ook geen aanleiding voor. Wel aangegeven dat de vermogensadviseur deze week nog even contact opneemt teneinde de portefeuille door te nemen.

• Oorspronkelijke financiële planning doorgenomen. Zijn wat wijzigingen, [verweerder 2] [ [verweerder 2] , A-G] is weer gaan werken en heeft uit dien hoofde inkomsten ad NLG 43.000,00 bruto per jaar. Er was in de planning geen rekening gehouden met inkomsten van haar. (…)

• [verweerder 1] gaat zijn dienstbetrekking bij Amicon laten ontbinden; hij ontvangt hiervoor een afkoopsom van NLG 140.000,00. Aangegeven dit niet te laten uitkeren maar een verzekeringsconstructie voor op te zetten. (…)

• Hij gaat werken voor Zorgverzekeraars Nederland alwaar hij al 1 jaar gedetacheerd is. (…)

• Zijn voornemens de woning te verbouwen voor een bedrag van ca NLG 100.000,00 maar twijfelen eraan of zij dit nu moeten doen terwijl de beurs het zo slecht doet. Aangegeven dat ik het op dit moment niet uit vermogen zou halen daar we dan verliezen moeten nemen. Beter zou het zijn fiscaal gezien te financieren daar mevrouw nu ook inkomsten heeft en de hypotheekrente aftrekbaar is. Een alternatief van toch de afkoopsom te laten uitkeren is dan ook niet fiscaal optimaal. Kortom, we gaan hiervoor een hypotheekuitbreiding realiseren, relatie doet mij een aangepast taxatierapport toekomen.

Kortom, goed weer even met cliënten de financiën doorgenomen te hebben. Gezien hun instapmoment en weinig affiniteit met beleggen is het logisch dat zij af en toe bevestigd willen zien nog steeds op de goede weg te zitten. Commercieel gezien wel weer mogelijkheden op assurantievlak. Wellicht in de portefeuille mogelijkheden neerwaartse risico’s te beperken (Indexgarantiefund).”

1.14

Op 20 augustus 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] van de Bank en [verweerders] Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie12 bevat, onder meer, het volgende:

“(…)

Kredietbehoefte & Zekerheden

De woning betreft een bungalow alwaar zij een verdieping op willen gaan bouwen. De benodigde investeringen kunnen zij eventueel uit het vrije effectendepot financieren. Gezien het feit dat fiscaal gezien het aantrekkelijker is te financieren en bovendien de effectenportefeuille gezien het instapmoment van vorig jaar een negatief rendement heeft laten zien hebben wij geadviseerd een verhoging van de couranthypotheek aan te vragen.

Er zal een taxatierapport opgemaakt worden waaruit moet blijken dat wij met het aflossingsvrije gedeelte tezamen met de couranthypotheek niet boven de 75% van de executiewaarde uit zullen komen.

Inkomens- en vermogenspositie

[verweerders] ; huidige situatie

Eigen woning ƒ 1.965.000,00

Effectenportefeuille Van L ƒ 900.000,00 Hypotheek Van L. ƒ 2.150.000,00

Kunst ƒ 100.000,00 Eigen vermogen ƒ 815.000.00

in totaal ƒ 2.965.000,00 ƒ 2.965.000,00

Het bruto-jaarinkomen van relatie bedraagt NLG 140.000,00. Het inkomen van [verweerder 2] [ [verweerder 2] , A-G] bedraagt NLG 45.000,00 op jaarbasis. Uit de berekening blijkt dat zij marginaal aan de normen voldoen. De effectenportefeuille bij ons wordt echter wel dusdanig ingericht dat er ook daadwerkelijk inkomsten uit komen.

Daarnaast krijgt [verweerder 1] eind september een bedrag uitgekeerd van NLG 140.000,00 ineens; betreft gouden handdruk van zijn “oude” werkgever. Uiteraard zou relatie kunnen opteren deze uitkering aan te wenden voor de verbouwing; echter fiscaal gezien zou dit niet verstandig zijn.

Commercieel belang

Inmiddels totaalrelatie geworden met hypotheek, beleggingen, assurantiën en betalingsverkeer. Kortom mooi rendabele cliënt.

Afgesproken:

* (…)

* Traject voor hypotheekverhoging wordt ingezet”

[verweerders] hebben in 2001 afgezien van (het aanvragen van) een aanvullende hypothecaire geldlening voor de (tweede) verbouwing van de woning te Blaricum.

1.15

Op 22 maart 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] van de Bank en [verweerders] Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie13 bevat, onder meer, het volgende:

“Relaties hebben contact opgenomen voor het maken van een afspraak.

Gespreksonderwerpen

• Wij hebben deze relaties in mei 2000 binnengehaald met het verstrekken van een hypotheek en het inrichten van een effectenportefeuille met de overwaarde uit de verkoop van de huidige woning. Wij hebben destijds een planning gemaakt op basis waarvan wij de financiering en de beleggingen hebben ingericht. Kortom, op basis van een inkomen van NLG 140.000,00 van [verweerder 1] hebben wij een hypotheek verstrekt van NLG 1.985.000,00 en daarnaast de overwaarde van de verkochte woning van ca 1,2 miljoen gulden belegd.

• Wij hebben destijds besproken dat (…) een bedrag van NLG 60.000,00 als aanvullende inkomsten uit de effectenportefeuille benodigd was. Afgestemd was dat er NLG 20.000,00 uit de obligaties gehaald zou [worden] en [het] restant uit de aandelen. Gezien de neerwaartse beursbewegingen is de NLG 40.000,00 uit aandelen niet mogelijk geweest.

• Gesprek was in kader van dat zij graag een extra verbouwing willen doen op de woning. Hiervoor zal een bedrag benodigd zijn van NLG 150.000,00. Relaties vragen zich af wat zij nu moeten doen. Mevrouw wil graag de woning verbouwd hebben om er echt plezierig te kunnen wonen; zij hebben 3 kinderen en hebben een fantastische locatie gekocht maar de woning is eigenlijk te klein. Zij wil dan ook graag een verdieping op de woning zodat er 2 (slaap)kamers bijkomen. Aan de andere kant maakt zij zich zorgen om de financiën; zij vraagt zich nu echt af kunnen zij dit financieel nog [kunnen] dragen. Meneer is meer rationeel en heeft zoiets van gewoon doen. Huidige effectenportefeuille is namelijk EUR 385.000,00 inclusief Beurshypotheek.

• Kortom, we hebben een aantal alternatieven doorgesproken.

- Verhuizen

De woning heeft een vrije verkoopwaarde van ca NLG 1.895.000,00. De hypotheek bedraagt NLG 1.983.000,00. Indien wij [net als het hof lees ik: ‘zij’, A-G] een woning terugkopen zal de koopsom ca NLG 1.500.000,00 bedragen. Dit levert weinig voordeel op; per saldo moeten zij NLG 100.000,00* bijbetalen voor de aflossing hypotheek en daarnaast zijn zij NLG 150.000,00 aan kosten koper wederom kwijt. De netto lasten van de nieuwe woning zijn per saldo NLG 800,00 voordeliger per maand maar indien wij rekening houden met het gemis van het rendement op NLG 100.000,00* is het voordeel per maand marginaal.

- Verbouwing

Uitgaande van de investering van NLG 150.000,00 zijn de lasten per maand ca NLG 400,00 extra. Dit lijkt op zich te overzien maar daar de lasten op dit moment al niet op te brengen zijn uit de maandelijkse cashflow; rekenend met onze fdc is deze constructie niet financierbaar. Daarbij moeten wij in overweging nemen dat het risico hiervan wederom aanzienlijk zal zijn bij een neerwaartse beursbeweging. Op de langere termijn zal het waarschijnlijk wel weer goed komen gezien de opbouw van de aandelenportefeuille maar het risico hiervan is te groot. Aangegeven dat indien er weer een soortgelijke situatie is als 11 september 2001 het dan wel eens erg lastig kan worden waardoor zij zelf geen keuze meer hebben. Indien zij toch de verbouwing willen laten uitvoeren zou het gefinancierd moeten worden door de verkoop uit de aandelen waarop zij dan daadwerkelijk verlies moeten nemen.

- Niets doen

Dit geniet mijn voorkeur cq mijn advies aan hen. Rekeninghoudend met alle omstandigheden voorlopig geen extra krediet nemen cq investeringen doen. Zodra het herstel van de aandelen daadwerkelijk heeft plaatsgevonden is het verstandig de zaak te heroverwegen. Of het alsdan interessant is een gedeelte van de portefeuille te verkopen voor de investering of dat het zinvol is een gedeelte van de aandelen over te zetten naar obligaties. Het fiscale voordeel van financieren is niet meer relevant gezien het huidige inkomen van meneer.

• Daarbij komt dat [verweerder 1] voornemens is een andere werkkring te zoek[en] hetgeen onzekerheden met zich meebrengt. Daarentegen werkt mevrouw wel weer. Bruto-jaarinkomen ca NLG 40.0000. Hier hebben wij destijds geen rekening mee gehouden dus dit is positief. Daarentegen hebben zij totaal geen inzicht in hun maandelijkse cashflow. Op de vraag wat zij maandelijks tekort komen hebben zij geen antwoord. Debetstand op de Kroonrekening ad EUR 9.000,00 en positief saldo op de effectenrekening van EUR 20.000,00. Aangegeven dat het wellicht handig is om daar in 1ste instantie ook meer inzage in te verkrijgen om een juiste beslissing te kunnen nemen. (…) Saldo van de effectenrekening overgeboekt naar Kroon respectievelijk couranthypotheek ter aanzuivering.

Kortom, aanleiding voor het gesprek niet prettig maar aan de andere kant wel goed gesprek gehad. Gegeven de huidige financiële situatie aangegeven bij relatie dat het goed is dit soort keuzes met elkaar te overleggen. Zij kwamen er namelijk gezamenlijk niet uit. Gesprek absoluut niet plaatsgevonden in een verwijtende sfeer; wij hebben destijds gezamenlijk met Vat en [verweerder 1] de vermogensverdeling opgesteld. Dat wij het achteraf gezien meer in vastrentende waarden hadden moeten doen is achteraf gezien makkelijk gezegd.

Wij hebben met relaties de volgende afspraak gemaakt. Zij denken er nog over na en zullen zorgdragen voor een goede inzage in hun eigen cashflow.”

1.16

In 2002 en 2003 hebben [verweerders] de Bank verzocht om een aanvullende hypothecaire lening voor een tweede verbouwing van de woning. In april 2003 heeft de Bank aan [verweerders] een aanvullende lening (hierna ook: ‘lening IV’) verstrekt in de vorm van een aflossingsvrije hypotheek ad € 145.000,--.

1.17

In totaal hadden [verweerders] op dat moment € 1.045.755,69 onder hypothecair verband van de Bank geleend.

1.18

De door [verweerders] aangekochte beleggingen zijn in waarde gedaald. Omstreeks 22 maart 2002 hadden de depots nog een waarde van € 385.000,--. Deze waarde was per eind 2003 gedaald naar € 318.722,65. Per eind 2004 was de waarde van de depots gedaald naar € 198.048,39.

1.19

Op 11 april 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [verweerders] Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie14 bevat, onder meer, het volgende:

“ [verweerder 1] heeft naar aanleiding van ons gesprek in januari 2005 contact opgenomen om samen met zijn vrouw een aantal zaken door te nemen.

Is naar zijn zeggen het overzicht kwijt.

Gespreksonderwerpen:

• Budgettering gemaakt op basis van de opgegeven inkomsten en de lasten waaruit blijft [lees: ‘blijkt’, A-G] dat zij rond moeten kunnen komen zonder in te teren maar dat de werkelijkheid, zie debetstanden, anders ligt. Was redelijke eye opener voor relaties waarop zij aangegeven hebben dat zij extra uitgaven hebben gehad inzake de verbouwing van de woning. Aangegeven dat zij zelf moeten nagaan of en in hoeverre de inkomsten en uitgaven kloppen met mijn berekend [lees: ‘berekening’, A-G] en dat zij ernaar moeten st[r]even om dit gelijk te laten lopen met de uitgaven.

• Afgesproken de huidige debetstanden op de rekeningen op te heffen door middel van verkopen van effecten. Voegt immers niets me[er] toe. Afgesproken met relaties dat [betrokkene 4] donderdag telefonisch contact opneemt om dit te bespreken welke stukken er van verkocht moeten gaan worden.

(…)

• Aangegeven dat zij momenteel nog kunnen interen op het vermogen maar dat zij dit niet ieder jaar kunnen doen. Gaan nu voor ca EUR 32.000,00 aan effecten verkopen teneinde de debetstanden in te lossen maar dit is eindig. Begrijpen zij en [verweerder 2] [ [verweerder 2] , A-G] geeft aan dat zij vanaf nu het gaat bijhouden.

• Daarnaast was de helft van het hypotheekbedrag de rentevaste periode (…) afgelopen en nieuwe geoffreerd voor 1 jaar va[s]t te nemen en volgend jaar te bezien wat we daarmee gaan doen.

Kortom, goed gesprek gehad en relaties laten inzien dat de financiën beter geregeld moeten worden. Verantwoordelijkheid ligt bij henzelf maar wel sturen[d] opgetreden. Zij geven aan dat zij het plezierig hebben gevonden om nu enigszins het inzicht te hebben met name het budgetoverzicht was helder.”

1.20

Per eind 2006 was de waarde van de effectendepots gezakt naar € 126.130,99.

1.21

Bij brief van 29 december 200615 heeft de Bank [verweerders] inzake de beurshypotheek, onder meer, als volgt bericht:

“Om u tussentijds inzicht te geven in de ontwikkeling van uw effectendepot hebben wij de verwachte eindwaarde (…) vergeleken met uw beleggingsdoel. De verwachte eindwaarde is gebaseerd op een verondersteld gemiddeld jaarlijks rendement (rekenrente) over de resterende looptijd van uw hypotheek. Deze rekenrente is gebaseerd op het aan u bevestigde risicoprofiel.

In onderstaand overzicht vindt u de verwachte eindwaarde van de rekenrente die hoort bij uw effectendepot. Ook ziet u de gevolgen bij een rendement van 2% hoger of lager.

(…)

Uit het overzicht blijkt dat de verwachte eindwaarde beduidend lager is dan het door u beoogde beleggingsdoel. Hierdoor bestaat de kans dat u uw beleggingsdoel niet bereikt. Dit kan in de toekomst tot ongewenste situaties leiden voor uw hypotheek.”

1.22

Bij brief van 27 februari 200716 heeft de Bank [verweerders] als volgt bericht:

“Op 23 januari [jl.] hebben wij [ [betrokkene 5] van de Bank]17 met u gesproken over uw huidige financiële situatie en het perspectief van uw financiën op termijn. Wij laten onderstaand verkort onze bevindingen de revue passeren.

◦ U vertelde ons over 2005 een winst uit onderneming behaald te hebben van EUR 91.000 en over 2006 van EUR 126.000. Wij hebben dit niet kunnen verifiëren aan de hand van de door u aan ons overgelegde accountantsrapporten.

◦ Op basis van bovenstaand inkomen en inkomen uit effecten bedraagt uw netto consumptief besteedbaar inkomen naar schatting iets meer dan EUR 2.000. Wij gaan daarbij uit van standaard bedragen, doch vragen ons af of deze bij u jaarlijks niet hoger uitvallen. Gemeten naar onze normen zou u jaarlijks circa EUR 24.000 aan uw vermogen moeten onttrekken om in uw levensonderhoud te kunnen voorzien.

◦ Uitgaande van de met u besproken financiële planning zal uw vermogen alsdan in 2011 tot nul gereduceerd zijn.

◦ Uw huidige financieringslast bedraagt ruim 11 keer uw inkomen. Dit is veel te hoog.

◦ Zoals gesteld in onze brief d.d. 29 december jl. is er sprake van een tekort in uw beursdepot op basis waarvan u waarschijnlijk het beoogde einddoel niet zult halen. U gaf in ons gesprek echter aan geen prioriteit te geven aan aflossing op termijn van uw financiering.

◦ U gaf aan dat u in onderling overleg uw huidige uitgavenpatroon zult analyseren.

◦ (…)

◦ Wij hebben u geadviseerd uw pand te verkopen en een kleinere en goedkopere woning te betrekken.

◦ U gaf aan er niets voor te voelen dit advies op te volgen.

In het licht van bovenstaande willen wij u adviseren om de huidige portefeuille te verkopen en de opbrengst ervan op een spaarrekening te stallen ten einde geen risico meer te lopen over de hoofdsom. (…)

Wij willen met klem nogmaals benadrukken dat verhuizing naar een kleinere woning met minder zware financiële lasten in uw situatie niet onverstandig zou zijn. Dit geldt des te meer omdat wij vermoeden dat uw door ons berekende consumptief besteedbare inkomen wel eens te optimistisch kan zijn.

(…)”

1.23

[verweerders] hebben de woning te Blaricum te koop gezet en in oktober 2007 verkocht aan een derde, maar de beoogde levering aan de koper is niet doorgegaan. In het voorjaar van 2007 hebben [verweerders] een andere woning te Bussum aangekocht. De Bank heeft de verwerving gefinancierd. Nadien is de hypotheek overgesloten bij een derde-kredietverstrekker. De woning te Bussum is door [verweerders] ook weer verkocht en geleverd aan de derde.

1.24

De Bank heeft in de zomer van 2014 de kredietrelatie met [verweerders] opgezegd. De desbetreffende brief van 23 juli 201418 bevat, onder meer, het volgende:

“Uw Kroonrekening vertoont al geruime tijd een oplopend debetsaldo als gevolg van uitblijven van betaling van de rentetermijnen op uw woninghypotheek. Het feit dat er nu twee maanden enige rente is betaald doet aan bovenstaande constatering niet af. Het debetsaldo op de rekening bedraagt inmiddels € 82.467,72 bij een limiet van € 6.807,00.

Wij zijn geruime tijd met u in gesprek geweest over het vinden van een redelijke oplossing voor een door u aanhangig gemaakt geschil. Diverse aanbiedingen onzerzijds hebt u ook na vele gesprekken niet willen accepteren.

Wij constateren verder het volgende:

• De woning die strekt tot zekerheid van het door ons verstrekte krediet hebt u zonder onze toestemming verhuurd;

• De huurpenningen worden niet op de door u bij ons aangehouden rekening bijgeschreven, u ontvangt deze elders;

• De woning in Blaricum heeft zonder resultaat al 6 jaar in de verkoop gestaan en is door u inmiddels uit de verkoop gehaald;

• Hoewel wij geen inzage hebben in uw (onregelmatige) inkomenspositie valt uit alle informatie af te leiden dat uw beider inkomen ontoereikend is om de financiële lasten van deze financiering te dragen;

• U hebt zelf aangegeven dat uw schuldpositie (o.a. twee woningen, een grote fiscale schuld en een schuld aan een advocaat) te groot is in relatie tot uw inkomen.

De combinatie van bovenstaande feiten leidt onzerzijds tot de conclusie dat wij verdere kredietverlening niet meer verantwoord vinden. Om deze reden berichten wij u dat wij de aan u verstrekte financieringen opzeggen met een opzegtermijn van 11 maanden. Deze termijn sluit aan bij de ons bekende einddatum van het door u gesloten huurcontract inzake [de woning] (…) te Blaricum. Aan deze termijn verbinden wij de volgende voorwaarden

• Alle renteverplichtingen en kosten van alle uw bij ons lopende financiële verplichtingen worden stipt voldaan;

• Wij ontvangen uiterlijk 6 augustus 2014 een kopie van de voornoemde huurovereenkomst.

Indien u niet, niet volledig of niet tijdig aan de bovengenoemde voorwaarden voldoet, zijn de financieringen per direct opeisbaar en zullen wij zonder u verder te informeren overgaan tot executie van [de woning] (…) te Blaricum.

Het door u aan ons verschuldigde bedraagt per heden € 1.128.223,79 exclusief lopende kosten en rente vanaf 30 juni 2014.

(…)”

1.25

Bij brief van 30 juli 201419 hebben [verweerders] gereageerd op de opzegging van de kredietrelatie en hebben zij de Bank, onder meer, bericht:

“(…)

De feiten

(…)

• De effectenportefeuille is onlangs verkocht en € 45.297,43 is in mindering op de schuld van de kroonrekening gebracht.

(…)

• [de woning] (…) te Blaricum is vanaf februari 2009 (al ruim 5 jaar!) met toestemming van de bank en na diverse momenten van overleg tussen Mr. Friedberg [toenmalig advocaat van [verweerders] ]20 en [betrokkene 6] (directeur Hilversum) doorlopend verhuurd geweest.

(…)”

1.26

Bij brief van 7 augustus 201421 heeft de Bank [verweerders] , onder meer, als volgt bericht:

“(…)

In uw brief geeft u aan dat de woning aan [de woning] (…) te Blaricum vanaf februari 2009 met toestemming van de bank is verhuurd. In onze brief van 8 juni 2009 hebben wij aangegeven dat wij achteraf onder voorwaarden akkoord gegaan zijn met verhuur tot 11 februari 2010.

Wij waren niet op de hoogte van (en hebben ook geen toestemming verleend voor) enige verhuur na die periode totdat wij in ons gesprek van 21 november 2013 door u werden geconfronteerd met het feit dat u de woning (zonder onze toestemming) had verhuurd.

(…)”

1.27

[verweerders] zijn thans woonachtig in de woning te Blaricum. Aan de opzegging van de kredietrelatie in juli 2014 zijn door de Bank geen consequenties verbonden, in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.

2 Procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.22

2.2

[verweerders] vorderen in deze procedure na wijziging van eis in hoger beroep dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [verweerders] en/of dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerders] ;

II. voor recht verklaart dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [verweerders] en/of dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerders] bij de aan- en verkoop van de woningen te Bussum, respectievelijk Blaricum, door de verhuur van de woning te Blaricum niet toe te staan en door de kredietrelatie op te zeggen;

III. de Bank gebiedt de kredietrelatie met [verweerders] te continueren onder de voorwaarden die na een zorgvuldig hypotheekadvies zouden zijn geaccepteerd en die thans nog zouden hebben gegolden;

IV. de Bank veroordeelt tot vergoeding van de door [verweerders] geleden schade, nader op te maken bij staat;

V. de Bank veroordeelt tot terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg ad € 4.744,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2016;

met veroordeling van de Bank in de proceskosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.

2.3

In het eindvonnis van 10 februari 201623 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders] afgewezen en laatstgenoemden veroordeeld in de proceskosten.

2.4

Bij appeldagvaarding van 4 mei 2016 hebben [verweerders] hoger beroep ingesteld van genoemd eindvonnis. [verweerders] hebben 24 (ongenummerde en door het hof alsnog genummerde) grieven (en een impliciete grief 25)24 aangevoerd. [verweerders] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis en tot het alsnog toewijzen van hun – in hoger beroep gewijzigde – vorderingen.

2.5

[verweerders] verwijten de Bank dat zij in en onmiddellijk na mei 2000 als kredietverstrekker en als (beleggings)adviseur in verschillende opzichten en op verschillende momenten de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden en daardoor jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en daarom aansprakelijk is voor de door deze onrechtmatige daden/tekortkomingen veroorzaakte schade. Volgens [verweerders] was de constructie namelijk bijzonder risicovol. [verweerders] stellen dat de Bank de constructie daarom niet had mogen adviseren, dat zij deze zelfs uitdrukkelijk had moeten ontraden. Als [verweerders] niettemin hadden willen kiezen voor de constructie, dan had de Bank haar medewerking daaraan moeten weigeren. In elk geval had de Bank [verweerders] dan indringend moeten waarschuwen voor de aan de constructie verbonden risico’s. De rechtbank heeft dit volgens [verweerders] miskend en heeft in haar oordelen in het vonnis waarvan beroep te veel verantwoordelijkheid voor de ontstane situatie gelegd aan de zijde van [verweerders] en, in verband daarmee, de verwijtbare rol van de Bank juist onderbelicht gelaten. De grieven 1 tot en met 6 en 1325 hebben betrekking op oordelen van de rechtbank inzake de opstelling van [verweerders] ten aanzien van de gekozen constructie. De grieven 7 tot en met 12, 14, 15 en 2226 hebben betrekking op oordelen van de rechtbank inzake de bijzondere zorgplicht van de Bank. Aanvullend doen [verweerders] een beroep op meer recente rechterlijke uitspraken inzake overkreditering in – naar zij stellen – vergelijkbare zaken. Mede op basis van deze jurisprudentie voeren zij met grief 2027 aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de in mei 2000 geadviseerde constructie neerkomt op overkreditering. In zijn eindarrest van 17 juli 201828 (hierna: ‘eindarrest’) heeft het hof de grieven 1-15, 20 en 22 gezamenlijk behandeld in rov. 3.7. (hierna randnummers 2.12 e.v.).

2.6

[verweerders] verwijten de Bank vervolgens dat zij hen vanaf het eerste moment dat de resultaten van de beleggingen tegenvielen, in het najaar van 2000, verkeerd heeft geïnformeerd en geadviseerd, onder andere over hun risicoprofiel. Met grief 1629 voeren [verweerders] aan dat de rechtbank dit heeft miskend. De grieven 17 en 1830 hebben betrekking op de in 2003 verstrekte aanvullende lening IV, voor de tweede verbouwing van de woning te Blaricum. Met deze grieven voeren [verweerders] aan dat de rechtbank heeft miskend dat de Bank de lening niet had mogen verstrekken, het aangaan ervan althans had moeten ontraden en [verweerders] (opnieuw) indringend had moeten waarschuwen voor de eraan verbonden risico’s. Voorts had de Bank volgens [verweerders] op dat moment (opnieuw) moeten adviseren om de constructie alsnog stop te zetten, om althans het beleggingsbeleid aan te passen. Met grief 19 voeren [verweerders] aan dat de rechtbank heeft miskend dat de samenstelling van de beleggingsportefeuille van [verweerders] gedurende de gehele relevante periode 2000-2007 niet in overeenstemming is geweest met hun risicobereidheid en hun beleggingsdoel en dat de Bank heeft nagelaten om [verweerders] te adviseren hoe zij hun beleggingsportefeuille weer in overeenstemming konden brengen met het juiste risicoprofiel, althans om hen ter zake indringend te waarschuwen. Dit laatste voeren [verweerders] ook aan met grief 21. In zijn eindarrest heeft het hof de grieven 16-19 en 21 gezamenlijk behandeld in rov. 3.8. (hierna randnummers 2.18 e.v.).

2.7

De Bank heeft in eerste aanleg uitgebreid verweer gevoerd. De rechtbank heeft allereerst een causaliteitsverweer van de Bank gehonoreerd door te oordelen dat [verweerders] , als zij door de Bank indringend zouden zijn gewaarschuwd voor de risico’s van de constructie, daarvoor toch zou hebben gekozen, vanwege het daarvan te verwachten extra fiscale voordeel en vanwege de kans op een hoog rendement op het op de beurs te beleggen vermogen.31 Op de (ontbrekende) causaliteit heeft ook betrekking het oordeel van de rechtbank dat een deel van de gestelde schade niet het gevolg is van onjuiste of onzorgvuldige beleggingsadviezen van de Bank, maar van externe omstandigheden, waaronder met name de instorting van de financiële markten vanaf eind 2000, waarvoor de Bank niet verantwoordelijk is.32 Daarnaast heeft de rechtbank het eigen schuld-verweer van de Bank gehonoreerd, door te oordelen dat ten aanzien van de resterende schade sprake is van eigen schuld bij [verweerders] , in die zin dat deze schade het gevolg is van omvangrijke onttrekkingen aan het beleggingsdepot voor andere uitgaven dan aan de hypothecaire leningen verbonden rentelasten.33 Met de grieven 7 (gedeeltelijk), 8 (gedeeltelijk), 14 (gedeeltelijk), 21 (gedeeltelijk), 23 en 2434 voeren [verweerders] aan dat de rechtbank de genoemde causaliteits- en eigen schuld-verweren van de Bank ten onrechte heeft gehonoreerd. De behandeling van deze grieven komt aan de orde in rov. 3.9. van het eindarrest. In cassatie is enkel het oordeel in rov. 3.9.2., 3.9.3. en 3.9.6. relevant (hierna randnummer 2.24).

2.8

Voordat het hof aan de behandeling van de grieven is toegekomen, heeft het hof allereerst in zijn eindarrest het volgende beoordelingskader uiteengezet:

Het beoordelingskader

3.5.1.

Het hof stelt voorop dat de Bank, als opdrachtnemer, jegens [verweerders] gehouden was om de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur te betrachten en dat de omvang van deze zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval.

Het hof stelt verder voorop dat de Bank in en na mei 2000 zowel adviezen heeft gegeven over de door [verweerders] te verkrijgen hypothecaire geldleningen als over de belegging van het eigen vermogen van [verweerders] en dat de Bank vervolgens de geadviseerde geldleningen heeft verstrekt en de gelden van [verweerders] heeft belegd.

3.5.2.

De Hoge Raad heeft in 2017 arrest gewezen (zie Hoge Raad 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, SNS/Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P) ter zake een geschil waarin de desbetreffende bank rechtstreeks verantwoordelijk was voor de verstrekking van hypothecaire geldleningen, maar waarin de advisering daaromtrent en over de met de leningen verband houdende belegging van het vermogen van de desbetreffende particulieren in handen waren van een derde.

De oordelen van de Hoge Raad in zijn arrest van 16 juni 2017 zijn van belang voor de beslechting van het onderhavige geschil. Dat is het geval omdat ook [verweerders] zijn te beschouwen als particuliere cliënten van de Bank en omdat ook de aan hen verstrekte hypothecaire geldleningen dateren uit de periode 1999-2003. Deze omstandigheden zijn van belang, gelet op de ontwikkeling die de opvattingen en regels over de omvang van de bijzondere zorgplicht ter voorkoming van overkreditering van particulieren in de loop van de tijd heeft doorgemaakt. De opvattingen en regels waarop de Hoge Raad zijn oordeel baseert waren in 2000-2003 ook van toepassing op de Bank in haar relatie tot [verweerders]

Een verschil is dat in de door de Hoge Raad beslechte zaak steeds sprake was van beleggen met geleend geld, terwijl [verweerders] strikt genomen eigen vermogen (afkomstig uit de overwaarde van de oude woning) hebben belegd. Dit is naar het oordeel van het hof echter geen wezenlijk verschil. In alle gevallen zijn immers (zoals in verband met [verweerders] hierna nader zal blijken):

(a) leningen verstrekt die niet noodzakelijk waren om het beoogde woongenot te realiseren (om in de bestaande woning te blijven wonen dan wel om te kunnen gaan wonen in de beoogde nieuwe woning), terwijl

(b) de aan de leningen verbonden lasten (op zijn minst) erg hoog waren in relatie tot het beschikbare inkomen,

(c) maar die leningen niettemin werden verstrekt om te kunnen (blijven) beschikken over gelden om daarmee te beleggen,

(d) terwijl bij voorbaat duidelijk was dat rendement op de beleggingen noodzakelijk was om de hypothecaire lasten volledig te kunnen voldoen.

3.5.3.

Uitgaande van de oordelen van de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 16 juni 2017, was de Bank in 2000 en 2003 uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht jegens [verweerders] gehouden om in verband met de toen door hen aangevraagde hypothecaire geldleningen te waken tegen overkreditering, daarbij uitgaande van de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking.

Het hof neemt hierbij tot uitgangspunt (nu iets anders is gesteld noch gebleken) dat [verweerders] toen in verband met het onderwerp ‘hypothecaire geldleningen’ niet beschikten over meer kennis en ervaring dan de gemiddelde particuliere cliënt van een hypotheekverstrekker. Het hof leidt daaruit af dat de Bank als de ter zake kundige beter dan [verweerders] in staat was om de gevolgen van de kredietverstrekkingen te overzien en weer te geven, en om te beoordelen of [verweerders] in staat zouden zijn om de aan de leningen verbonden lasten te (blijven) dragen.

3.5.4.

De Bank was in en na 2000 ook (volledig) verantwoordelijk voor de advisering over de belegging van het eigen vermogen van [verweerders] Dit betekent dat de Bank ook in het kader van het beleggingsdeel van de constructie haar bijzondere zorgplicht jegens [verweerders] volledig diende na te komen en dat zij daarbij, als professionele en bij uitstek deskundige financiële dienstverlener, diende te waken tegen het nemen van onverantwoorde financiële risico’s door [verweerders] en hen mede diende te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en/of gebrek aan kunde en inzicht (zie, onder meer, Hoge Raad 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, Fortis/Bourgonje; Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, Coöp. Rabobank Vecht en Vaart U.A./X).

Het hof neemt hierbij tot uitgangspunt dat het [verweerders] in mei 2000 ontbrak aan specifieke deskundigheid op beleggingsgebied en dat zij ter zake beschikten over een beperkte ervaring, opgedaan met een effectenportefeuille ter grootte van NLG 200.000,- bij ING Bank. [verweerders] hadden geen ervaring met een complex geheel als de uiteindelijk gehanteerde constructie, waarbij aanzienlijke bedragen werden geleend en eveneens aanzienlijke bedragen werden belegd, dit laatste met de specifieke doelstelling om daaruit aan de leningen verbonden rentelasten te voldoen, met alle daaraan verbonden onzekerheden en risico’s.

Het hof verwerpt op deze grond het standpunt van de Bank dat [verweerders] relevante beleggingservaring hadden (zie o.m. cva nr. 95). Dit standpunt komt ook in strijd met de inhoud van de gesprekverslagen van 30 mei 2000 en 6 oktober 2000 (zie r.o. 3.1. onder f) en i) [hiervoor randnummers 1.7 en 1.10, A-G]), waaruit blijkt dat de Bank in 2000 zelf van oordeel was dat [verweerders] nog weinig/geen affiniteit hadden met beleggen (en derhalve nadere voorlichting en, later, enige geruststelling nodig hadden).

3.5.5.

Mede gelet op de beslissingen van de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 16 juni 2017 was de Bank, teneinde overkreditering en het nemen van onverantwoorde beleggingsrisico’s van/door [verweerders] te vermijden, in 2000 (en, voor zover relevant, ook in 2003) gehouden:

(a) om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten van geldlening met [verweerders] en de belegging van hun eigen vermogen inlichtingen in te winnen over hun inkomens- en vermogenspositie, maar ook over hun kennis en ervaring op het gebied van beleggen, hun mogelijkheden om beleggingsrisico te dragen en hun risicobereidheid, dit alles in het algemeen en in relatie tot de constructie;

(b) om, als uit dit onderzoek zou blijken dat [verweerders] de aan de hypothecaire leningen verbonden lasten niet (geheel) uit hun inkomen zouden kunnen voldoen, na te gaan of [verweerders] de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen en om daarbij rekening te houden met inteereffecten;

(c) om, omdat eigen vermogen zou worden belegd en nodig was om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningen te voldoen, zowel de veronderstelde opbrengsten van de beleggingen alsook de risico’s van de beleggingen in haar onderzoek te betrekken;

(d) om [verweerders] over de resultaten van haar onderzoek te informeren op een zodanige wijze dat zij konden beoordelen of zij de verplichtingen uit de geldleningen zouden kunnen (blijven) dragen;

(e) om [verweerders] tevens te informeren over de aan beleggen verbonden risico’s, in het algemeen en in relatie tot de constructie, op een zodanige wijze dat zij konden beoordelen of zij deze risico’s konden en wilden dragen;

(f) om [verweerders] , als de combinatie van krediet verstrekken en beleggen in het kader van de constructie mogelijk niet verantwoord was, daarop te wijzen, en hen voor de daaraan verbonden risico’s uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen.

De Bank was in 2000 en 2003 in beginsel niet gehouden om in geval van een (mogelijk) niet-verantwoorde kredietverstrekking die verstrekking te weigeren als [verweerders] , na adequaat te zijn voorgelicht en gewaarschuwd, de leningen toch zouden willen aangaan.

3.5.6.

Na mei 2000 hebben [verweerders] en de Bank de overeenkomsten in verband met de geadviseerde geldleningen en beleggingen gesloten (zie r.o. 3.1. onder j) en k) [hiervoor randnummers 1.11 en 1.12, A-G]).

In dat kader bleef de Bank gehouden om haar bijzondere zorgplichten zoals hiervoor behandeld na te komen en met name om [verweerders] desgevraagd en eventueel ook ongevraagd te adviseren en zo nodig te waarschuwen voor bijzondere risico’s.

Het hof overweegt in dit verband dat niet is komen vast te staan dat na mei 2000 verandering is gekomen in de deskundigheid van [verweerders] en/of in hun relevante ervaring met hypotheken of beleggen, dit een en ander in een zodanige mate dat hiervoor behandelde bijzondere zorgplichten niet langer golden of minder sterk zouden zijn gaan gelden.”

2.9

Daarnaast heeft het hof alvorens het toe is gekomen aan de behandeling van de grieven het beroep van de Bank op art. 6:89 BW en op verjaring behandeld. De grieven van [verweerders] zouden immers geen bespreking behoeven als het hof van oordeel zou zijn dat het – na het slagen van een of meer grieven op grond van de devolutieve werking van het appel te bespreken – beroep op art. 6:89 BW door de Bank dan wel haar verjaringsverweer zou slagen. Beide verweren zijn door de rechtbank niet besproken. Het hof heeft allereerst de stellingen van de Bank behandeld:

“3.6.2. De Bank heeft in eerste aanleg gesteld (naar welke stellingen zij in haar memorie van antwoord heeft verwezen, zie nr. 12.) dat [verweerders] al gauw na het in het leven roepen van de constructie zijn geconfronteerd met aanzienlijke koersverliezen en dat zij toen hebben ingezien dat zij financieel nadeel zouden ondervinden van het aanhouden van die verliezen. Hiervan uitgaande hadden [verweerders] volgens de Bank al in 2000/2001 gerede aanleiding om te veronderstellen dat laatstgenoemde hen een constructie had geadviseerd waaraan aanzienlijke risico’s kleefden, voor welke risico’s zij niet waren gewaarschuwd. [verweerders] hadden toen onderzoek moeten doen naar een mogelijke tekortkoming van de Bank, aldus de Bank. In aansluiting hierop heeft de Bank gesteld dat uit de eigen stellingen van [verweerders] blijkt dat zij er (uiterlijk) begin 2005 van op de hoogte waren dat hun belegde vermogen binnen een aantal jaren in aanzienlijke mate was verminderd, waardoor de mogelijkheid om de benodigde onttrekkingen aan het beleggingsdepot te doen duidelijk onder druk kwam te staan. Volgens de Bank hadden [verweerders] op dat moment voldoende zekerheid dat de constructie voor hen niet voordelig zou uitpakken en dat de Bank wegens overkreditering kon zijn tekortgeschoten. [verweerders] hadden toen binnen bekwame tijd hieromtrent bij de Bank moeten protesteren, hetgeen zij niet hebben gedaan. Pas in de loop van 2009 hebben [verweerders] de Bank voor het eerst aangesproken, aldus de Bank.

De Bank stelt dat zij van deze schending van de klachtplicht nadeel heeft ondervonden, omdat haar daardoor de kans is ontnomen om het vermeende gebrek te repareren en omdat zij in haar bewijspositie is geschaad.

Op grond van het voorgaande concludeert de Bank dat alle vorderingen van [verweerders] moeten worden afgewezen.

Dezelfde conclusie trekt de Bank op basis van haar stelling dat de (eventuele) vorderingen van [verweerders] zijn verjaard. Volgens de Bank hebben de door [verweerders] gestelde aan de constructie verbonden risico’s zich al gerealiseerd in de loop van 2001 en 2002, waardoor zij eind 2002 moeten hebben begrepen dat zij schade hadden geleden en dat de Bank daarvoor (mogelijk) aansprakelijk was. Gelet op het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW is op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaren gaan lopen en zijn de (eventuele) vorderingen van [verweerders] per eind 2007 verjaard, aldus de Bank.

De stellingen van de Bank zijn door [verweerders] gemotiveerd betwist.”

2.10

Het hof heeft geoordeeld dat de Bank heeft miskend dat de vorderingen van [verweerders] zijn gebaseerd op de schending van een of meer zorgplichten en dat op [verweerders] pas een onderzoeksplicht – met betrekking tot de vraag of de Bank haar zorgplichten jegens hen had nageleefd – rustte, vanaf het moment dat zij van die zorgplichten op de hoogte waren en gerede aanleiding hadden om te veronderstellen dat de Bank daarin kon zijn tekortgeschoten. Pas vanaf het moment dat [verweerders] bekend waren geworden met het (mogelijke) tekortschieten door de Bank in haar zorgplicht(en), of daarmee redelijkerwijs bekend hadden moeten zijn, waren zij volgens het hof gehouden om dienaangaande binnen bekwame tijd te protesteren:

“3.6.3. Het hof is van oordeel dat de Bank met haar hiervoor weergegeven stellingen miskent dat de vorderingen van [verweerders] zijn gebaseerd op de schending van een of meer zorgplichten zoals eerder door het hof genoemd.

Het hof neemt tot uitgangspunt (gelet op, onder meer, de beslissingen van de Hoge Raad van

8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, Coöp. Rabobank Noord-Holland Noord U.A., en van 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NBG Finance) dat het niet-naleven van een zorgplicht door de Bank niet een tekortkoming is die [verweerders] in de periode vanaf oktober 2000 zonder meer behoorden op te merken. Dat is het geval, omdat [verweerders] niet zonder meer op de hoogte behoefden te zijn van het bestaan van de relevante zorgplichten, terwijl zij, indien zij daarvan wel op de hoogte waren geweest, in beginsel ervan mochten uitgaan dat de Bank die zorgplichten jegens hen nakwam.

Op [verweerders] rustte daarom pas een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de Bank haar zorgplichten jegens hen had nageleefd, vanaf het moment dat zij van die zorgplichten op de hoogte waren en gerede aanleiding hadden om te veronderstellen dat de Bank daarin kon zijn tekortgeschoten.

De tegenvallende rendementen vanaf oktober 2000, waarop de Bank zich beroept, hebben niet zonder meer op een tekortschieten van de Bank gewezen. Deze enkele omstandigheid behoefde voor [verweerders] in beginsel daarom geen reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer nu de Bank [verweerders] uitdrukkelijk heeft gerustgesteld (zie r.o. 3.1. onder i) en l) [hiervoor randnummers 1.10 en 1.13, A-G]). [verweerders] mochten toen in beginsel afgaan op de mededelingen van de Bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

(Pas) vanaf het moment dat [verweerders] bekend waren geworden met het (mogelijke) tekortschieten door de Bank in haar zorgplicht(en), of daarmee redelijkerwijs bekend hadden moeten zijn, waren zij gehouden om dienaangaande binnen bekwame tijd te protesteren.”

2.11

Het hof is tot de conclusie gekomen dat het beroep van de Bank op art. 6:89 BW faalt en hetzelfde geldt voor het verjaringsverweer van de Bank:

“3.6.4. De Bank heeft in haar stellingname in eerste aanleg geen aandacht besteed aan deze bijzonderheden.

Zo heeft de Bank niet gesteld en onderbouwd waarom [verweerders] op de door de Bank genoemde relevante momenten vanaf oktober 2000 op de hoogte konden zijn van het bestaan van de relevante zorgplichten. Evenmin heeft de Bank gesteld en onderbouwd waarom [verweerders] , als zij van de zorgplichten op de hoogte waren geweest, niet ervan uit mochten gaan dat de Bank deze plichten jegens hen had nageleefd. De Bank heeft verder niet gesteld en onderbouwd waarom [verweerders] , ondanks de geruststellingen door de Bank, erop bedacht moesten zijn dat de tegenvallende beleggingsrendementen wezen op een tekortschieten van de Bank.

Pas bij pleidooi in hoger beroep is de Bank alsnog op de hiervoor genoemde bijzonderheden ingegaan. De Bank heeft gesteld dat uit de mededeling van [verweerders] aan de Bank, medio 2002, dat zij de hypothecaire lasten uit hun inkomen konden voldoen, volgt dat zij zich er toen rekenschap van hebben gegeven dat zij de hypothecaire lasten tot dan toe niet (geheel) uit hun inkomen konden voldoen en dat de financiering dus te hoog was geweest. Volgens de Bank moeten [verweerders] medio 2002 dus wetenschap hebben gehad (hadden zij althans wetenschap kunnen hebben) van een eventuele zorgplichtschending door de Bank. Deze stelling kan niet overtuigen, reeds omdat voor beide partijen vanaf het eerste moment uitgangspunt is geweest dat de hypothecaire lasten van [verweerders] mede uit het rendement op de belegging van hun vermogen zouden worden betaald (zie, onder meer, r.o. 3.1. onder d) [hiervoor randnummer 1.5, A-G]). Die situatie (waaraan volgens [verweerders] kennelijk een einde was gekomen in 2002), was daarom allerminst ongewoon, laat staan alarmerend.

[verweerders] hebben gesteld dat zij in 2008 door een tussenpersoon zijn gewezen op de mogelijkheid van onzorgvuldig handelen door de Bank. De Bank heeft deze stelling niet betwist en heeft niet gesteld en onderbouwd dat de klacht in de loop van 2009, ervan uitgaande dat [verweerders] in 2008 bekend zijn geworden met de (mogelijke) tekortkoming van de Bank, niet binnen bekwame tijd is geschied.

Gelet op dit alles faalt het beroep van de Bank op het bepaalde in artikel 6:89 BW.

Het hof neemt daarbij verder nog in aanmerking dat de stelling van de Bank dat haar door het niet tijdig klagen de kans is ontnomen om een eventuele tekortkoming te herstellen, niet overtuigt. Zoals volgt uit de gespreksverslagen vanaf oktober 2000 was de Bank voldoende bekend dat [verweerders] zich, minst genomen, zorgen maakten over de beleggingsresultaten en dat die resultaten wellicht ook noopten tot ingrijpen. Een uitdrukkelijke klacht in de zin van artikel 6:89 BW was daarvoor niet nodig.

Al het voorgaande is ook relevant in verband met het verjaringsverweer, met name in verband met de bekendheid bij [verweerders] met de Bank als (mogelijk) aansprakelijke persoon. Gelet hierop faalt ook het beroep van de Bank op verjaring en komt het hof toe aan de bespreking van de grieven.

Dat zijn allereerst de in r.o. 3.4.1. [hiervoor randnummer 2.5, A-G] genoemde grieven in verband met de handelwijze van de Bank in de periode in en onmiddellijk na mei 2000.”

2.12

Bij de gezamenlijke behandeling van de grieven 1-15, 20 en 22, in verband met de handelwijze van de Bank in de periode in en onmiddellijk na mei 2000, laat het hof allereerst in het midden van wie het initiatief is uitgegaan om meer te lenen dan nodig was voor de verwerving en verbouwing van de woning te Blaricum en om, in verband daarmee, de overwaarde van de oude woning te beleggen (rov. 3.7.1. van het eindarrest). Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen – gelet op de stellingen van partijen en de producties waarop zij zich beroepen – dat de Bank in en onmiddellijk na mei 2000 niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht:

“3.7.2. Gelet op de stellingen van partijen en de producties waarop zij zich beroepen is het hof van oordeel dat de Bank in en onmiddellijk na mei 2000 niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht zoals weergegeven in r.o. 3.5.5. onder (a)-(c) [hiervoor randnummer 2.8, A-G].

Het hof hecht in dit verband groot belang aan de inhoud van de door de Bank opgemaakte gespreksverslagen, op de inhoud waarvan beide partijen zich zonder voorbehoud van betekenis hebben beroepen, zodat het hof ervan uitgaat dat zij een betrouwbaar – ook in de zin van volledig – beeld geven van het besprokene.

Zoals blijkt uit de dienaangaande opgemaakte gespreksverslagen, hebben in mei 2000 binnen korte tijd twee adviesgesprekken plaatsgevonden, waarbij in het eerste gesprek kennelijk al vast stond dat de kredietbehoefte NLG 1.970.000,- zou zijn en dat gestreefd zou worden naar een fiscaal optimum (zie r.o. 3.1. onder c) [hiervoor randnummer 1.4, A-G]). Uit het verslag van het tweede gesprek blijkt dat toen al het besluit is genomen om ‘het concept van meer financieren’ te volgen en om een hypotheek van NLG 2.000.000,- aan te vragen, omdat dat voor [verweerders] ‘(fiscaal) het meest interessante’ was (zie r.o. 3.1. onder d [hiervoor randnummer 1.5, A-G]).

In dit laatste gespreksverslag is weliswaar sprake van een door de Bank gemaakte ‘inkomens- en vermogens-planning’. Deze planning (zie r.o. 3.1. onder e) [hiervoor randnummer 1.6, A-G]) heeft echter uitsluitend bestaan uit een beperkte doorberekening van de uiteindelijk gevolgde constructie en, als alternatief, eenzelfde constructie waarbij NLG 1.000.000,- zou worden geleend. In het kader van de onderhavige procedure heeft de Bank zich verder nog beroepen op destijds door haar opgestelde ‘rendement- en draagkrachtberekeningen’ (zie mva nr. 6). De Bank heeft deze berekeningen echter niet in het geding gebracht en heeft dienaangaande evenmin nadere informatie verschaft.

3.7.3.

Uit de omstandigheid dat tijdens het tweede gesprek is geadviseerd én besloten tot het hanteren van de constructie volgt dat de Bank toen – kennelijk – een positieve inschatting had ten aanzien van de kennis en ervaring op het gebied van beleggen bij [verweerders] en hun bereidheid om beleggingsrisico’s te dragen. De Bank heeft niet toegelicht welk onderzoek aan haar zijde heeft geleid tot deze positieve inschatting. De gespreksverslagen van 8 en 17 mei 2000 bevatten dienaangaande geen aanknopingspunten.

[verweerders] hebben gesteld dat zij in mei 2000 in het geheel niet de behoefte hadden om zelf te beslissen over de belegging van hun vermogen en dat zij beleggen op basis van vermogensbeheer door de Bank niet uitdrukkelijk hebben afgewezen. De Bank betwist dit (zie o.m. cva nr. 97), maar de gespreksverslagen bieden geen onderbouwing voor het standpunt van de Bank. Uit het verslag van het derde gesprek, op 30 mei 2000 (zie r.o. 3.1. onder f) [hiervoor randnummer 1.7, A-G]), blijkt allereerst van aarzeling bij [verweerders] over het beleggen als zodanig, maar vervolgens ook over de beoogde beleggingsadviesrelatie (‘Relaties hebben nog weinig affiniteit met beleggen maar aangegeven dat e.e.a. zich zal sett[e]len de komende periode (…). Mocht Vermogensadvies toch naderhand niet bij hun passen dan is de overstap naar Vermogensbeheer snel gemaakt’).

De verdere gang van zaken bij de vaststelling van het beleggingsbeleid en bij de concrete invulling van de beleggingsportefeuilles sluit hierop aan. De Bank heeft in het gesprek op 30 mei 2000 haar ‘beleggingsbeleid’ uiteengezet en heeft dat vervolgens, conform haar ‘methodiek’ (zie r.o. 3.1. onder g) [hiervoor randnummer 1.8, A-G]), nader uitgewerkt en in concrete beleggingen omgezet. Gesteld noch gebleken is dat [verweerders] in deze periode adviezen van de Bank niet hebben gevolgd, of zelfs maar hebben overwogen dit te doen.

De Bank heeft nog een beroep gedaan op een inventarisatieformulier (prod. 23 cva in het incident), dat op 1 september 2000 zou zijn ingevuld, onmiddellijk voorafgaand aan de daadwerkelijke belegging van het eigen vermogen van [verweerders] Uit het formulier zou blijken dat [verweerders] een bovengemiddeld risico wilden nemen bij het beleggen en ook in opties wilden beleggen. Het formulier is echter niet volledig ingevuld/leesbaar, zodat onzeker is of [verweerders] dit alles inderdaad hebben aangegeven. Daar komt bij dat de Bank niet heeft toegelicht op welke wijze en onder welke omstandigheden het formulier is ingevuld, zodat onduidelijk blijft hoeveel belang kan worden gehecht aan de (eventueel) door [verweerders] gemaakte keuzes. Twijfels dienaangaande zijn op hun plaats, gelet op de vastgelegde keuze voor beleggen in opties, nu deze keuze moeilijk in overeenstemming kan worden gebracht met het doel van de beleggingen. De (gestelde) inhoud van het formulier is ook niet in overeenstemming te brengen met de opstelling van [verweerders] ten opzichte van (actief) beleggen, zoals die niet alleen blijkt uit het hiervoor besproken verslag van het derde gesprek, maar ook uit het verslag van het eerste gesprek (‘Met betrekking tot de beleggingen wil hij niet dagelijks mee bezig zijn; voorkeur voor beleggingsfondsen (indirekt vermogensbeheer)’). Twijfels zijn des te meer op hun plaats nu de Bank op 6 oktober 2000 jegens [verweerders] heeft aangegeven dat op dat moment werd belegd op basis van een ‘defensief beleggingsprofiel’ (zie r.o. 3.1. onder i) [hiervoor randnummer 1.10, A-G]).

3.7.4.

De Bank erkent dat [verweerders] de aan de hypothecaire leningen verbonden periodieke rentelasten voorzienbaar niet volledig zouden kunnen voldoen uit het beschikbare inkomen uit arbeid (zie cva in het incident nr. 3, mva nr. 4). Dat de Bank zich dit ook in 2000 realiseerde, blijkt uit het verslag van het tweede gesprek (‘Indien we rekenen met uitsluitend de inkomsten uit arbeid is aanvraag uiteraard geheel niet haalbaar’).

[verweerders] zouden een aanzienlijk deel van de rentelasten moeten voldoen uit het rendement op hun belegde vermogen (zie over de – beoogde – noodzakelijke onttrekkingen r.o. 3.7. hierna). Onduidelijk is gebleven welk onderzoek de Bank heeft verricht om tot de conclusie te komen dat [verweerders] dit met voldoende zekerheid zouden kunnen doen, gelet op de te veronderstellen opbrengsten van de beleggingen én de daaraan verbonden risico’s (zie r.o. 3.5.5. onder (c) [hiervoor randnummer 2.8, A-G]).

Uit de aan [verweerders] versterkte [verstrekte] ‘financiële planning’ (zie r.o. 3.6.2. [hiervoor randnummer 2.9, A-G]) blijkt dat de Bank heeft gerekend met een vast inkomen uit arbeid van [verweerder 1] ad € 130.000,- bruto per jaar, dit terwijl [verweerders] hadden aangegeven dat [verweerder 1] voornemens was om een eigen onderneming op te zetten (zie r.o. 3.1. onder c) [hiervoor randnummer 1.4, A-G]). Of en zo ja, op welke wijze de Bank daarmee rekening heeft gehouden is niet duidelijk geworden.

Uit de genoemde planning blijkt verder dat de Bank uitsluitend heeft gerekend met een continu (netto) rendement op de beleggingen van 8% (7% koersrendement en 1% dividendrendement). Volgens [verweerders] blijkt uit in opdracht van henzelf gemaakte berekeningen (prod. 40-42 mvg) dat de constructie niet haalbaar was in andere, heel goed voorstelbare, scenario’s, zoals een iets lager continu rendement, een tijdelijk veel lager rendement en ook een gemiddeld rendement van 8%. Mede op basis van deze berekeningen stellen [verweerders] dat de Bank zich in 2000 onvoldoende heeft verdiept in de gevolgen van eventueel tegenvallende beleggingsresultaten voor de haalbaarheid van de constructie op langere termijn.

De Bank betwist wel de betrouwbaarheid van de door [verweerders] in het geding gebrachte berekeningen (zie mva nr. 28), maar weerlegt daarmee onvoldoende dat zij in 2000, bij haar onderzoek naar de opbrengsten van de beleggingen en de daaraan verbonden risico’s, is uitgegaan van slechts één beleggingsscenario waarvan het realiteitsgehalte, gedurende de totale beoogde looptijd van de constructie waarmee werd gerekend (te weten: tien jaren), onvoldoende zeker was.

De Bank heeft ook onvoldoende weersproken dat zij zich in en onmiddellijk na mei 2000 te weinig heeft gerealiseerd (althans ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan het gegeven) dat de constructie, zoals [verweerders] stellen, enerzijds vroeg om meer risicovol beleggen (om het beoogde continu rendement te halen), terwijl het beleggin[g]sdoel (het gedurende langere tijd substantieel bijdragen aan op kortere termijn niet te vermijden rentelasten) anderzijds vroeg om meer defensief beleggen.

In verband hiermee heeft de Bank eveneens onvoldoende weersproken dat zij zich te weinig rekenschap heeft gegeven van de noodzaak om al meteen in het eerste jaar gelden te onttrekken aan het ‘vrije’ depot, eventueel als inkomen (zie r.o. 3.1. onder h) en n) [hiervoor randnummers 1.9 en 1.15, A-G]) en in elk geval om rentelasten te dragen. Die onttrekkingen zouden voor het overgrote deel geschieden door beleggingen te verkopen en slechts voor een beperkt deel door dividenduitkeringen (zie r.[o.] 3.1. onder n) [hiervoor randnummer 1.15, A-G]). Daardoor was het niet mogelijk om het vermogen, met het oog op het te realiseren rendement, enige tijd ‘met rust te laten’ en ontstond bij tegenvallende rendementen meteen het risico van inteereffecten.

Evenmin heeft de Bank, ten slotte, afdoende weerlegd dat zij in en onmiddellijk na mei 2000 onvoldoende aandacht heeft besteed aan de risico’s van de variabele hypotheekrentes waarvoor in de constructie was gekozen (zie r.o. 3.1. onder k) [hiervoor randnummer 1.12, A-G]). Dat die risico’s zich niet of nauwelijks hebben verwezenlijkt, zoals de Bank in dit verband hoofdzakelijk ten verwere heeft gesteld (zie mva nr. 66.), doet daaraan niet af.”

2.13

Aansluitend hierop heeft het hof geconstateerd dat de Bank [verweerders] niet deugdelijk heeft geïnformeerd:

“3.7.5. Gelet op het voorgaande ligt de conclusie voor de hand dat [verweerders] in en onmiddellijk na mei 2000 door de Bank niet zijn geïnformeerd op een zodanige wijze dat zij konden beoordelen of zij de verplichtingen uit de beoogde geldleningen zouden kunnen dragen en of zij de aan de voorgenomen beleggingen verbonden risico’s konden en wilden dragen (zie r.o. 3.5.5. onder (d)-(e) [hiervoor randnummer 2.8, A-G]).

De Bank heeft [verweerders] voorzien van te beperkte informatie, die te veel in één, uitsluitend positief voorgestelde, richting wees. De Bank heeft ten onrechte nagelaten om [verweerders] te voorzien van – mede op alternatieve beleggingsscenario’s gebaseerde – alternatieven voor de beoogde constructie.

De beperkte en eenzijdige communicatie door de Bank kwam per saldo neer op het advies om voor de constructie te kiezen. [verweerders] hebben dit advies opgevolgd. Volgens het verslag van het gesprek op 17 mei 2000 is dat gebeurd naar aanleiding van een uitgebreide bespreking en stonden [verweerders] ‘rationeel en emotioneel’ achter dit besluit. Aan die kwalificaties komt geen wezenlijk belang toe, omdat, zoals in het voorgaande is gebleken, de keuze van [verweerders] voor de constructie niet was gebaseerd op – op deugdelijk onderzoek gebaseerde – volledige informatie zijdens de Bank.”

2.14

Het hof is tot het oordeel gekomen dat de vanaf mei 2000 in het leven geroepen constructie is neergekomen op overkreditering:

“3.7.6. Het hof is van oordeel dat de vanaf mei 2000 in het leven geroepen constructie is neergekomen op overkreditering. Dat is het geval, omdat op dat moment enerzijds vast stond dat de aan de te verstrekken leningen verbonden periodieke rentelasten bij lange na niet zouden kunnen worden voldaan uit het inkomen van [verweerders] , zodat een aanzienlijk en bestendig rendement op het voor belegging beschikbare vermogen noodzakelijk was, terwijl anderzijds onvoldoende zekerheid bestond dat dit rendement inderdaad voortdurend zou worden behaald, met alle gevolgen van dien voor de houdbaarheid van de constructie. (Ook) uitgaande van de destijds geldende inzichten was daarom geen sprake van verantwoorde kredietverstrekking.

Daarbij is van belang dat het inkomen uit arbeid van [verweerders] in 2000 (ongeveer) NLG 130.000,- bedroeg, terwijl leningen zouden worden verstrekt ter hoogte van NLG 2.000.000,- (en dus tot het 15-voudige van het inkomen). De Bank mocht bij haar advisering weliswaar ook rekening houden met het vermogen van [verweerders] , maar heeft miskend dat onzeker was of dit vermogen de vereiste bestendige en zekere bron van inkomsten zou zijn.”

2.15

In het kader van ’s hofs oordeel dat sprake is geweest van overkreditering, heeft het hof een aantal argumenten van de Bank (tegen het standpunt van [verweerders] dat sprake is geweest van overkreditering) behandeld en is het tot de conclusie gekomen dat die argumenten niet afdoen aan het oordeel dat sprake is geweest van overkreditering:

“3.7.7. Aan het oordeel dat sprake is geweest van overkreditering doet niet af, zoals de Bank heeft betoogd (zie mva nrs 31, 33), dat de constructie bij tegenvallende beleggingsresultaten altijd kon worden beëindigd. Dat moge zo zijn, maar de Bank miskent met dit verweer dat beleggen in aandelen vergt dat, in het algemeen, niet te snel wordt gereageerd op tegenvallende resultaten (uit de gespreksverslagen blijkt dat de Bank in de periode vanaf oktober 2000 [verweerders] ook daadwerkelijk op basis van deze opvatting heeft geadviseerd; zie r.o. 3.1. onder i) en l ) [hiervoor randnummers 1.10 en 1.13, A-G]). Daardoor is, als toch wordt besloten tot ingrijpen, veelal al een aanzienlijk nadeel ontstaan, dat vervolgens moeilijk kan worden gecompenseerd. De Bank had [verweerders] in en onmiddellijk na mei 2000 niet zonder voldoende informatie en een duidelijke waarschuwing vooraf aan dit risico mogen blootstellen, des te minder nu de Bank op dat moment bekend was dat het inkomen van [verweerder 1] niet zonder meer vast stond (gelet op zijn plan om een eigen onderneming te starten), dat [verweerder 2] geen eigen inkomen had en dat [verweerders] niet beschikten over ander (dan het te beleggen) vermogen van voldoende omvang om een mogelijk aanzienlijk nadeel op te vangen.

Aan het oordeel dat in 2000 sprake is geweest van overfinanciering doet evenmin af de omstandigheid dat de tegenvallende beleggingsresultaten zijn veroorzaakt door gebeurtenissen buiten de invloedssfeer van de Bank (zoals de technologie- en internetbubbel en de aanslagen op 11 september 2001). Ook al kon de Bank deze concrete gebeurtenissen niet voorzien in en onmiddellijk na mei 2000, zij kon wel voorzien dat zich gebeurtenissen zouden kunnen voordoen die afbreuk zouden doen aan het rendement waarmee was gerekend (netto 8% continu gedurende tien jaren). De Bank had met dit geenszins te verwaarlozen risico rekening moeten houden bij de advisering van [verweerders]

Ook het beroep van de Bank op de ‘verzwaarde NIBUD-toets’ kan niet afdoen aan het oordeel van het hof dat in 2000 sprake is geweest van overkreditering. De stellingen van de Bank op basis van deze toets komen erop neer dat bij de beantwoording van de vraag of ten aanzien van [verweerders] in 2000 (en 2003) sprake is geweest van overkreditering, moet worden geabstraheerd van de omstandigheden van het concrete geval en dat, in plaats daarvan, een berekening van de resterende bestedingsruimte moet worden gemaakt op basis van een aantal meer algemene normen en kengetallen.

Deze benadering acht het hof niet passend, nu de Bank door [verweerders] werd benaderd als financieel dienstverlener, voor een advies dat op hun specifieke situatie was toegesneden en waarin rekening zou worden gehouden met hun wensen en mogelijkheden ter zake de bestedingsruimte die zou overblijven na de financiering van de woning te Blaricum. De Bank was daarbij gehouden (zie r.o. 3.5.5. [hiervoor randnummer 2.8, A-G]) om na te gaan of [verweerders] de hypotheeklasten die zij niet uit hun inkomen zouden kunnen voldoen, met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen en om daarbij rekening te houden met inteereffecten. De verzwaarde NIBUD-toets zoals de Bank die wil hanteren, vormt niet een passend instrument om recht te doen aan deze uitgangspunten, die vragen om een benadering ‘op maat’. Daar komt bij dat de toets, zoals [verweerders] onvoldoende weersproken hebben gesteld (zie mvg nr. 3.25.), kan leiden tot onaannemelijke uitkomsten wanneer deze wordt gebruikt om te beoordelen of bepaalde combinaties van hypotheek-verstrekken en beleggen verantwoord zijn.

Bij pleidooi in hoger beroep [in hoger beroep] heeft de Bank nog betoogd dat in 2000 geen sprake is geweest van overkreditering, omdat de leningen door [verweerders] werden aangevraagd op een moment dat de termijn van het financieringsvoorbehoud al was verstreken. Aan de daarom reeds onherroepelijk bestaande schuld zijn door de Bank geen nieuwe schulden toegevoegd, aldus de Bank. Het hof verwerpt deze stelling. Ook in de situatie waarin op [verweerders] de onvoorwaardelijke plicht rustte om de gekochte woning af te nemen, rustte op de Bank de zorgplicht om te waken voor overkreditering. De Bank heeft niet voldoende duidelijk gemaakt waarom zij daartoe op dat moment niet gehouden was, of daartoe niet of minder goed in staat was (en waarom het, bijvoorbeeld, niet mogelijk was geweest om [verweerders] te adviseren om de volledige opbrengst van de oude woning te gebruiken om de verwerving van de woning te Blaricum te financieren, of om [verweerders] zelfs in het geheel géén financiering te verstrekken).”

2.16

In het licht van ’s hofs oordeel dat sprake is geweest van overkreditering heeft het hof vastgesteld dat de Bank [verweerders] er niet op heeft gewezen dat de combinatie van krediet verstrekken en beleggen in het kader van de constructie mogelijk niet verantwoord was en dat de Bank hen niet voor de daaraan verbonden risico’s uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd:

“3.7.8. In het licht van het in r.o. 3.7.6. [hiervoor randnummer 2.14, A-G] gegeven oordeel dat de vanaf augustus [bedoeld zal zijn ‘mei’, A-G] 2000 in het leven geroepen constructie is neergekomen op overkreditering, was de Bank in beginsel niet gehouden om de door [verweerders] aangevraagde leningen te weigeren (zie r.o. 3.5.5. [hiervoor randnummer 2.8, A-G]). [verweerders] hebben gesteld dat de Bank daartoe wél gehouden was, gelet op haar eigen standpunt over wat verantwoorde kredietverlening in de periode 1997-2001 voor haar inhield. De nadere onderbouwing van deze stelling ontlenen [verweerders] aan de (kennelijke) stellingname van de Bank in een andere procedure. Die indirecte onderbouwing acht het hof – mede gelet op de stellingen van de Bank in de onderhavige procedure over haar fiatteringsnormen vanaf 1999 (zie mva nr. 54) – onvoldoende om [verweerders] te volgen in hun standpunt dat de Bank in 2000 (en 2003, zie hierna) de aangevraagde leningen had moeten weigeren.

Wel was de Bank toen gehouden om [verweerders] erop te wijzen dat allerminst vast stond dat de combinatie van geldleningen en beleggingen in het kader van de constructie verantwoord was en om [verweerders] voor de eraan verbonden risico’s uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen.

Een dergelijke waarschuwing is niet schriftelijk verstrekt en, gelet op de relevante gespreksverslagen, evenmin mondeling. Het verstrekken van een algemene brochure over beleggen in het kader van beleggingshypotheken en de daaraan verbonden risico’s aan [verweerders] , waarop de Bank zich in dit verband hoofdzakelijk beroept (zie o.m. cva nr. 101 onder verwijzing naar prod. 44), is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de Bank destijds aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan.

3.7.9.

In augustus 2000 werd duidelijk wat de netto-opbrengst van de oude woning was, en daarmee ook de omvang van het daadwerkelijk te beleggen eigen vermogen. Dat eigen vermogen bleek toen niet € 680.000,- te zijn, maar € 567.000,-, omdat op de oude woning nog een tweede hypotheek van NLG 300.000,- bleek te rusten.

Het hof is met [verweerders] van oordeel dat de Bank toen nieuwe berekeningen had moeten maken, waarna er des te meer reden was geweest om [verweerders] (opnieuw) indringend te waarschuwen voor de aan de constructie verbonden risico’s.

In plaats daarvan heeft de Bank definitief besloten om de aangevraagde leningen ter beschikking te stellen (zie r.o. 3.1. onder k) [hiervoor randnummer 1.12, A-G]) en heeft zij het eigen vermogen van [verweerders] daadwerkelijk belegd (zie r.o. 3.1. onder j) [hiervoor randnummer 1.11, A-G]).”

2.17

Het hof is tot de slotsom gekomen dat de Bank in en onmiddellijk na mei 2000 haar zorgplichten jegens [verweerders] onvoldoende is nagekomen en dat de grieven 1-15, 20 en 22 slagen:

“3.7.10. Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de Bank in verband met het beleggingsdeel van de constructie in en onmiddellijk na mei 2000 haar zorgplicht jegens [verweerders] onvoldoende is nagekomen. [verweerders] hebben daardoor een onverantwoord groot financieel risico genomen, in verband waarmee de Bank hen onvoldoende heeft beschermd tegen (in elk geval) een gebrek aan kunde en inzicht (zie r.o. 3.5.3. [hiervoor randnummer 2.8, A-G]).

Met haar advies inzake de hypothecaire leningen in het kader van de constructie is de Bank evenmin haar zorgplicht nagekomen en heeft zij onvoldoende gewaakt voor de overkreditering van [verweerders] (zie r.o. 3.5.4. [hiervoor randnummer 2.8, A-G]).

Door dit een en ander heeft de Bank in de precontractuele fase onrechtmatig gehandeld jegens [verweerders] en is zij vervolgens, als opdrachtnemer, jegens hen tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplichten. De Bank heeft niet gesteld en onderbouwd waarom deze tekortkomingen haar niet kunnen worden toegerekend.

Gelet op deze oordelen slagen de grieven 1-15, 20 en 22, voor zover daarmee wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Bank in en onmiddellijk na mei 2000 niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerders] en jegens hen ook niet toerekenbaar is tekortgeschoten.”

2.18

Bij de gezamenlijke behandeling van de grieven 16-19, en 21, in verband met de handelwijze van de Bank vanaf oktober 2000, heeft het hof allereerst de standpunten van [verweerders] uiteengezet:

“3.8.1. In oktober 2000 hebben [verweerders] hun zorg over ‘het negatieve sentiment op dit moment op de beurs’ voorgelegd aan de Bank, die daarop heeft gereageerd met een geruststelling (zie r.o. 3.1. onder i) [hiervoor randnummer 1.10, A-G]). [verweerders] stellen dat de Bank daarbij foutieve informatie heeft verschaft, omdat zij uitdrukkelijk heeft aangegeven dat op dat moment zou worden belegd op basis van een defensief profiel, terwijl de daadwerkelijke samenstelling van de portefeuille (met 61% aandelen; zie r.o. 3.1. onder j) [hiervoor randnummer 1.11, A-G]) aansloot op een meer offensief (groeigericht) profiel. Volgens [verweerders] had de Bank hen op dat moment (opnieuw) moeten adviseren om de constructie te beëindigen of om wijzigingen daarin aan te brengen. In elk geval had de Bank hen (opnieuw) indringend moeten waarschuwen over de eraan verbonden risico’s.

Eenzelfde conclusie trekken [verweerders] naar aanleiding van het gesprek op 8 augustus 2001, waarin de Bank op de door [verweerders] geuite zorgen en de vraag of de constructie moest worden voortgezet als volgt heeft gereageerd: ‘Aangegeven dat wij zowel de kredietconstructie als de beleggingen voor langere termijn zijn aangegaan en we dan niet na een jaar dit moeten wijzigen. Is ook geen aanleiding voor’ (zie r.o. 3.1. onder l) [hiervoor randnummer 1.13, A-G]).”

2.19

Het hof heeft allereerst geoordeeld dat het de Bank uiterlijk in oktober 2000 duidelijk moet zijn geworden dat niet zou worden voldaan aan een continu rendement van 8% alsook dat de Bank kan worden verweten i) dat de Bank [verweerders] in oktober 2000 op onjuiste wijze heeft gerustgesteld, ii) dat zij niet alsnog minder gunstige beleggingsscenario’s heeft doorgerekend en om [verweerders] daarover (en over de mogelijke consequenties voor de constructie) te informeren en iii) dat de Bank [verweerders] vanaf het najaar van 2000 niet heeft gewaarschuwd:

“3.8.2. Het hof overweegt dat de Bank uiterlijk in oktober 2000 duidelijk moet zijn geworden dat niet zou worden voldaan aan een basisgegeven in de oorspronkelijke doorrekening van de constructie, namelijk een continu rendement van 8%. [verweerders] hebben niet deugdelijk onderbouwd waarom de Bank reeds op dat moment (of in augustus 2001) nadrukkelijk hadden moeten adviseren om de constructie te beëindigen en waarom de Bank er niet van uit mocht gaan dat, gegeven het bestaan van de constructie, het afwachten van gunstiger beursresultaten toen nog het betere alternatief was. De Bank kan wél worden verweten dat zij [verweerders] in oktober 2000 op onjuiste wijze heeft gerustgesteld, en ook dat zij de negatieve ontwikkelingen op de beurs vanaf het najaar van 2000 niet heeft aangegrepen om alsnog minder gunstige beleggingsscenario’s door te rekenen en om [verweerders] over de resultaten daarvan – en over de mogelijke consequenties voor de constructie – te informeren. Voorts had de Bank in de ontwikkelingen op de beurs vanaf het najaar van 2000 aanleiding moeten zien om [verweerders] alsnog in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de aan de constructie verbonden risico’s.”

2.20

Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat de Bank kan worden verweten dat zij vanaf maart 2002 de vraag naar de wenselijkheid van het voortbestaan van de constructie niet uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld en [verweerders] niet heeft geadviseerd deze te beëindigen:

“3.8.3. Opvallend is dat de Bank in haar memorie van antwoord (nr. 33) stelt dat [verweerders] de constructie ‘na enkele jaren’ hadden kunnen en moeten beëindigen. Kennelijk doelt de Bank dan op maart 2002, als het eerste moment waarop de Bank met [verweerders] heeft gesproken over de consequenties van de tegenvallende beleggingsresultaten en over hun uitgavenpatroon. Gesteld noch gebleken is dat de Bank [verweerders] toen heeft geadviseerd tot de beëindiging van de constructie. Uit het desbetreffende gespreksverslag (zie r.o. 3.1. onder n) [hiervoor randnummer 1.15, A-G]) blijkt dat de Bank toen wel heeft geadviseerd om de woning te Blaricum niet te verbouwen en daarvoor extra geld te lenen. Waar het de beleggingen en het risico van een ‘neerwaartse beursbeweging’ betreft, heeft de Bank daaraan echter toegevoegd: ‘Op langere termijn zal het waarschijnlijk wel weer goed komen gezien de opbouw van de aandelen portefeuille’.

Kennelijk is de Bank inmiddels ook zelf van mening dat dit een te positieve opstelling is geweest. Daarvan uitgaande kan de Bank worden verweten dat zij, als bij uitstek deskundige, de vraag naar de wenselijkheid van het voortbestaan van de constructie niet uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld en [verweerders] niet heeft geadviseerd om deze te beëindigen. Of [verweerders] een advies om de constructie te beëindigen zouden hebben opgevolgd, wat door de Bank wordt betwijfeld, is in dit verband niet van belang.”

2.21

Met het alsnog door de Bank verstrekken van een aanvullende hypothecaire lening ad € 145.000,-- (lening IV) aan [verweerders] , werd volgens het hof voortgegaan op de weg van overkreditering:

“3.8.4. Gelet op de ernst van de situatie die inmiddels was ontstaan (en het daarop gebaseerde negatieve advies over de extra hypotheek in maart 2002) is het voorts opvallend te noemen dat de Bank [verweerders] in april 2003 alsnog een aanvullende hypothecaire lening heeft verstrekt tot het bedrag van € 145.000,- (zie r.o. 3.1. onder n) [hiervoor randnummer 1.15, A-G]).

[verweerders] stellen dat de Bank het aangaan van deze lening heeft geadviseerd, maar hebben niet toegelicht door wie en onder welke omstandigheden dit (gestelde) advies is verstrekt. De Bank heeft anderzijds niet gesteld dat zij [verweerders] in 2003 heeft geadviseerd om de lening niet aan te gaan (en dat [verweerders] dit advies hebben genegeerd) en heeft ook verder niet toegelicht welke overwegingen de Bank hebben geleid tot het besluit om lening IV te verstrekken.

Ook afgezien hiervan kan de Bank in verband met de kredietverschaffing in 2003 een verwijt worden gemaakt. De oorspronkelijke constructie was risicovol toen zij in mei 2000 werd geadviseerd en vanaf augustus 2000 in het leven werd geroepen. De aan de beleggingscomponent verbonden risico’s hadden zich inmiddels verwezenlijkt. Het totale inkomen van [verweerders] was in 2003 hoger dan in 2000, maar niet zodanig veel hoger dat het een totale hypotheekverstrekking tot ongeveer het 12-voudige van het inkomen van [verweerders] rechtvaardigde.

Gelet op dit een en ander betekende de extra lening dat werd voortgegaan op de weg van de overkreditering. De Bank was weliswaar niet verplicht om de door [verweerders] aangevraagde aanvullende lening te weigeren (zie r.o. 3.7.8. [hiervoor randnummer 2.16, A-G]); de Bank had in april 2003 [verweerders] wel uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen moeten waarschuwen voor de eraan verbonden risico’s (die risico’s uiteraard te bezien in verband met de risico’s van de constructie als geheel). Gesteld noch gebleken is dat de Bank een dergelijke waarschuwing heeft verstrekt.”

2.22

Ten slotte heeft het hof nog geoordeeld dat de Bank onvoldoende heeft weerlegd dat zij [verweerders] vanaf mei 2000 te weinig actief en adequaat heeft geadviseerd omtrent hun beleggingsportefeuille, hun werkelijke en wenselijke risicoprofiel en de op basis daarvan aangekochte beleggingen:

“3.8.5. Mede gelet op het voorgaande heeft de Bank, ten slotte, onvoldoende weerlegd dat zij [verweerders] vanaf het moment dat de constructie in het leven is geroepen te weinig actief en adequaat heeft geadviseerd omtrent hun beleggingsportefeuille, hun werkelijke en wenselijke risicoprofiel en de op basis daarvan aangekochte beleggingen, dit een en ander in het licht van de aan de constructie verbonden risico’s enerzijds en de negatieve ontwikkelingen in de beleggingsportefeuilles anderzijds.

Het hof herhaalt dat uit het door de Bank gestelde niet kan worden afgeleid dat de in het inventarisatieformulier van 1 september 2000 vermelde gegevens voldoende betrouwbaar zijn (zie r.o. 3.7.3. [hiervoor randnummer 2.12, A-G]) en dat de Bank vervolgens in oktober 2000 aan [verweerders] verkeerde informatie heeft verstrekt over hun risicoprofiel (zie r.o. 3.8.1. [hiervoor randnummer 2.18, A-G]). Uit de relevante gespreksverslagen volgt dat het beleggingsbeleid in de periode daarna niet meer dan terloops aandacht heeft gekregen (zie r.o. 3.1. onder i), l), en n) [hiervoor randnummers 1.10, 1.13 en 1.15, A-G]), terwijl de waarde van de beleggingsportefeuilles aanzienlijk daalde (zie r.o. 3.1. onder n), q) en s) [hiervoor randnummers 1.15, 1.18 en 1.20, A-G]). In 2006 heeft de Bank [verweerders] er weliswaar op gewezen dat de verwachte eindwaarde van het aan de beleggingshypotheek gekoppelde effectendepot naar verwachting beduidend lager zou zijn dan het beoogde beleggingsdoel en dat dit in de toekomst tot ongewenste situaties voor de hypotheek zou kunnen leiden (zie de brief van 29 december 2006, r.o. 3.1. onder t) [hiervoor randnummer 1.21, A-G]). Maar pas in 2007 is, nadat een nieuwe accountmanager was aangetreden, een indringend geformuleerde waarschuwing van de zijde van de Bank gegeven ten aanzien van de financiële positie van [verweerders] op dat moment en over het perspectief op termijn (zie de brief van 27 februari 2007, r.o. 3.1. onder v) [hiervoor randnummer 1.23, A-G]). De situatie werd toen kennelijk door de Bank als zó zorgwekkend ingeschat (onder meer omdat de financieringslast meer dan het 11-voudige van het inkomen bedroeg) dat werd geadviseerd om de woning te Blaricum te verkopen en kleiner en goedkoper te gaan wonen.”

2.23

Het hof is tot de slotsom gekomen dat de Bank ook vanaf oktober 2000 haar zorgplichten jegens [verweerders] niet is nagekomen en dat de grieven 16-19 en 21 slagen:

“3.8.6. Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de Bank ook vanaf oktober 2000 haar zorgplichten jegens [verweerders] niet (voldoende) is nagekomen. De in r.o. 3.7.10. [hiervoor randnummer 2.17, A-G] gegeven oordelen gelden hier op overeenkomstige wijze, met dien verstande dat uitsluitend sprake is geweest van toerekenbare tekortkomingen, gelet op de tussen partijen bestaande contractuele relatie.

Gelet hierop slagen de grieven 16-19 en 21, voor zover daarmee wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte anders heeft geoordeeld.”

2.24

Bij de gezamenlijke behandeling van de grieven 7 (gedeeltelijk), 8 (gedeeltelijk), 14 (gedeeltelijk), 21 (gedeeltelijk), 23 en 24, in verband met het door de rechtbank honoreren van de causaliteits- en eigen schuld-verweren van de Bank, heeft het hof – voor zover relevant in cassatie – als volgt overwogen:

“3.9.2. Het in r.o. 5.1.1. van het vonnis waarvan beroep gegeven causaliteitsoordeel komt erop neer dat het conditio sine qua non-verband tussen de (door de rechtbank veronderstelde) tekortkoming/onrechtmatige daad van de Bank en de door [verweerders] gestelde schade ontbreekt: ook als de Bank aan de uit haar zorgplicht als kredietverstrekker voortvloeiende waarschuwingsplicht had voldaan, zou de schade zijn ingetreden, omdat [verweerders] hoe dan ook voor de constructie zouden hebben gekozen.

De tegen dit oordeel aangevoerde grief 8 slaagt.

Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat de Bank onvoldoende heeft weersproken dat [verweerders] , als zij voldoende waren geïnformeerd en gewaarschuwd, in de periode mei-augustus 2000 niet voor de constructie zouden hebben gekozen. Het hof verwijst in dit verband naar de inhoud van de (eerder genoemde) gespreksverslagen van mei 2000, waaruit niet anders blijkt dan dat [verweerders] in die tijd groot belang hebben gehecht aan de adviezen van de Bank. Die adviezen hebben zij in de maanden daarna ook steeds opgevolgd. Uit de (eveneens eerder genoemde) gespreksverslagen van oktober 2000 en 8 augustus 2001 blijkt verder dat [verweerders] zich meteen zorgen maakten over de ontwikkelingen op de beurzen in het najaar van 2000 en dat zij, in augustus 2001, uit eigen beweging de vraag hebben gesteld of de constructie wel moest worden voortgezet. Het hof wijst er ten slotte op dat een belangrijk deel van de omstandigheden die de rechtbank gebruikt ter onderbouwing van haar hier aan de orde zijnde causaliteitsoordeel, betrekking heeft op de periode na 2001, toen de keuze voor de constructie al lang een feit was en toen inmiddels ook verliezen waren geleden. De vanaf dat moment door [verweerders] genomen beslissingen zeggen niets over hun opstelling op het moment dat zij in en onmiddellijk na mei 2000 in volle vrijheid – al dan niet – voor de constructie konden kiezen.

3.9.3.

Het causaliteitsoordeel in r.o. 5.2. van het vonnis waarvan beroep komt erop neer dat een deel van de vanaf najaar 2000 geleden schade het gevolg is van andere oorzaken dan gedragingen van de Bank en andere aan de Bank toe te rekenen gebeurtenissen (waaronder de door de rechtbank uitdrukkelijk genoemde instorting van de financiële markten aan het einde van 2000 en de aanslagen op 11 september 2001).

Met hun grief 7 (mvg p. 25) voeren [verweerders] aan dat de rechtbank heeft miskend dat de Bank is tekortgeschoten, omdat zij in en na mei 2000 geen alternatieve beleggingsscenario’s heeft doorgerekend en hen over de resultaten daarvan heeft geïnformeerd. Volgens [verweerders] was de Bank daartoe gehouden, omdat zij als professional op beleggingsgebied moest weten dat het niet realistisch was om te verwachten dat met groeigericht beleggen een continu rendement van 8% gedurende tien jaren zou worden gerealiseerd. Het hof begrijpt, zoals ook de Bank heeft kunnen begrijpen, dat [verweerders] aldus ook bezwaar maken tegen het hier aan de orde zijnde causaliteitsoordeel van de rechtbank, omdat de rechtbank daarmee miskent dat de Bank er rekening mee moest houden dat zich binnen tien jaren – als zodanig onbekende – gebeurtenissen zouden (kunnen) voordoen, die zouden leiden tot koersschommelingen en zelfs ernstige koersdalingen.

Aldus opgevat slaagt grief 7 ook in dit verband. Het hof verwijst naar zijn in r.o. 3.7.7. gegeven oordeel, dat overeenstemt met de opvatting van [verweerders]

(…)

3.9.6.

[verweerders] hebben gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat de Bank in verband met, kort gezegd, de advisering over de constructie in de periode 2000-2007, toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [verweerders] en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen. Ter vaststelling van de inhoud en de omvang van de uit deze aansprakelijkheid voortvloeiende schadevergoedingsplicht van de Bank hebben [verweerders] een verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd.

De stellingen van partijen, bezien in verband met de overgelegde producties, stellen het hof niet in staat om thans een veroordeling tot het betalen van een bepaald (te berekenen dan wel te begroten) bedrag aan schadevergoeding uit te spreken. Evenmin kunnen thans ten aanzien van kwesties van causaliteit en eigen schuld méér bindende eindbeslissingen worden gegeven dan in het voorgaande (r.o. 3.9.2-3.9.5) is geschied.

Dit betekent dat het hof thans niet nader zal ingaan op de stellingen van partijen inzake causaliteit en eigen schuld. Die stellingen dienen, eventueel, aan de orde te komen in de schadestaatprocedure. De desbetreffende vordering van [verweerders] kan worden toegewezen, nu voldoende vast staat dat zij enige schade hebben geleden ten gevolge van de gedragingen van de Bank waarop haar aansprakelijkheid berust.”

2.25

De impliciete grief 25 (hiervoor randnummer 2.4) van [verweerders] ziet op de opzegging van de kredietrelatie door de Bank. Het hof heeft geoordeeld dat deze grief faalt (rov. 3.10.1. tot en met 3.10.5. van het eindarrest). Omdat dit oordeel niet relevant is voor de behandeling in cassatie, laat ik dit verder onbesproken.

2.26

Het hof heeft – gezien het slagen van de grieven 1 tot en met 24 – het eindvonnis vernietigd voor zover de vordering onder I en (voor zover daarmee samenhangend) de vordering onder III (hiervoor randnummer 2.2) zijn afgewezen, heeft voor recht verklaard dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerders] en vervolgens toerekenbaar is tekortgeschoten en heeft de Bank veroordeeld tot vergoeding aan [verweerders] van de door hen ten gevolge van deze onrechtmatige daden/tekortkomingen geleden schade, nader op te maken bij staat. Voor het overige is het eindvonnis in stand gebleven (het hof heeft zelf de gewijzigde vorderingen (vanwege het falen van grief 25) afgewezen). De Bank is als de overwegend in het ongelijk gestelde partij door het hof in de kosten van beide instanties veroordeeld (rov. 3.11.1. tot en met 3.11.3. en het dictum van het eindarrest).

2.27

De Bank heeft bij procesinleiding van 17 oktober 2018 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 17 juli 2018. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens [verweerders] is gedupliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

De procesinleiding in cassatie bevat een cassatiemiddel dat in vijf onderdelen uiteenvalt. Onderdeel 1, dat uit twee subonderdelen bestaat, klaagt erover dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, geoordeeld heeft dat de vorderingen van [verweerders] niet zijn verjaard. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat de Bank de destijds gehanteerde rendement- en draagkrachtberekeningen niet in het geding heeft gebracht en dienaangaande evenmin nadere informatie heeft verschaft. Met onderdeel 3 voert de Bank aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden voor zover dat oordeel is gebaseerd op de conclusie dat de Bank haar onderzoeksplicht heeft geschonden. Onderdeel 4 bestaat uit vier subonderdelen, waarvan het een-na-laatste subonderdeel uit meerdere klachten bestaat, en klaagt er, kort gezegd, over dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de vanaf mei 2000 in het leven geroepen constructie is neergekomen op overkreditering en dat in 2003 met het verstrekken van de extra lening van € 145.000 (lening IV) werd voortgegaan op de weg van overkreditering. Tot slot bestrijdt de Bank met onderdeel 5, dat tevens een voortbouwende klacht behelst, het oordeel van het hof dat er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de tekortkoming/onrechtmatige daad van de Bank en de door [verweerders] gestelde schade.

3.2

Onderdeel 1 klaagt met een rechtsklacht (subonderdeel 1.a.) en een motiveringsklacht (subonderdeel 1.b.) over ’s hofs oordeel dat de vorderingen van [verweerders] niet zijn verjaard (rov. 3.6.2. tot en met 3.6.4. van het eindarrest, hiervoor randnummers 2.9 tot en met 2.11).

3.3

In subonderdeel 1.a. voert de Bank aan dat het hof aan het slot van rov. 3.6.4. heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het verjaringsberoep van de Bank te verwerpen aan de hand van het beoordelingskader van art. 6:89 BW in plaats van dat van art. 3:310 lid 1 BW. Of is voldaan aan de klachtplicht, hangt af van alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Dit speelt echter bij de beoordeling van de voor de aanvang van de verjaringstermijn vereiste subjectieve bekendheid geen rol. Ook zijn daarom niet van belang de omstandigheden of [verweerders] erop mochten vertrouwen dat de Bank haar zorgplichten jegens hen nakwam en of [verweerders] mochten afgaan op de geruststellende mededelingen van de Bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. Voor de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is namelijk louter beslissend vanaf welk moment de schuldeiser daadwerkelijk weet dat en jegens wie hij mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft. Voor het aanvangen van de verjaringstermijn is bovendien niet vereist dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, aldus de Bank.

3.4

Met subonderdeel 1.b. klaagt de Bank dat het hof niet voldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op de stelling van de Bank dat [verweerders] eind 2002 door de aanzienlijke koersverliezen (in hun effectenportefeuille) in subjectieve zin moeten hebben begrepen dat zij schade hebben geleden en dat de Bank daarvoor aansprakelijk zou zijn.35 Het hof heeft wel overwogen dat de tegenvallende rendementen niet zonder meer op een tekortschieten van de Bank hebben gewezen, maar deze overweging vormt geen toereikende respons op de stellingname van de Bank, omdat de kern van de door [verweerders] gestelde zorgplichtschending nu juist is dat de Bank onvoldoende gewaarschuwd zou hebben voor de risico’s die aan de beleggingshypotheekconstructie waren verbonden. Die risico’s hebben zich reeds in de periode na oktober 2000 verwezenlijkt, zodat – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet valt te begrijpen dat [verweerders] daar niet reeds in de periode oktober 2000-eind 2002 mee bekend zijn geraakt en het [verweerders] toen duidelijk moest zijn dat de Bank hen daarvoor niet had gewaarschuwd.

3.5

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling, waarbij ik vooropstel dat Uw Raad recent de rechtspraak over de aanvang van de korte verjaringstermijn heeft bevestigd:36

“3.3.2 Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel bekendheid met de enkele mogelijkheid dat een bepaalde partij voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat.

De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. (Zie onder meer HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552 (Mispelhoef/Staat), rov. 3.3.2 en 3.3.4 en HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677 (TMG/Staat), rov. 3.3.2.) Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. (Zie de zojuist genoemde arresten Mispelhoef/Staat, rov. 3.3.2 en TMG/Staat, rov. 3.3.3 en HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, rov. 3.4.)”

3.6

In het kader van art. 3:310 lid 1 BW gaat het om een ‘korte’ verjaringstermijn van vijf jaar die, zoals Uw Raad sinds het arrest […] /AZVU37 en in afwijking van de wettekst pleegt te zeggen, aanvangt op het moment dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen. Dat is in de regel het geval bij daadwerkelijke, in dit verband ook wel aangeduid als subjectieve, bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon (zoals de tekst van art. 3:310 BW aangeeft).38 Een vermoeden omtrent schade of aansprakelijke persoon is voor het aanvangen van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW niet voldoende. Vereist is een voldoende mate van zekerheid, die weer geen absolute zekerheid hoeft te zijn. De vereiste bekendheid heeft echter geen betrekking op het recht: onvoldoende bekendheid met het recht of een onjuist inzicht daarin, staat aan het ingaan van de verjaringstermijn niet in de weg.39 Soms is wel nodig dat voldoende zicht bestaat op (althans dat er voldoende bekendheid is met) de oorzaak van de schade. Hierbij kan worden gedacht aan gevallen als in […] /AZVU,40 waarin behalve een medische fout ook een natuurlijke oorzaak in het geding kan zijn. In dat arrest heeft Uw Raad geoordeeld41 dat indien iemand bij zijn geboorte lichamelijk letsel heeft opgelopen dat door het natuurlijk verloop van de zwangerschap en bevalling zou kunnen zijn veroorzaakt, de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen zodra hij of diens wettelijk vertegenwoordiger, voldoende zekerheid (die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn) heeft gekregen dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen. Daarnaast kan ook worden gedacht aan gevallen als in BASF Drukinkt/ […],42 waarin een niet ter zake deskundige werknemer een mogelijk verband veronderstelde tussen zijn klachten en de blootstelling aan chemicaliën en daarin niet werd bevestigd door medisch deskundigen met als gevolg dat de verjaring niet is aangevangen, maar pas ging lopen op het moment dat een andere medische deskundige dat verband wel bevestigde. Tot slot haal ik het voorbeeld van Du Perron aan, waaruit ook duidelijk wordt dat van geval tot geval zal verschillen wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen:43

“Vaak zal het enkele feit dat de schade optreedt in de gegeven omstandigheden al voldoende zijn

om de benadeelde het vereiste inzicht te geven dat hij schade heeft geleden waarvoor hij een voldoende bepaalde persoon aansprakelijk kan stellen. Wie het dak van zijn huis laat vervangen en kort daarop met vochtoverlast geconfronteerd wordt, zal moeten begrijpen dat hij de aannemer daarvoor kan aanspreken, ook zonder dat hij de exacte oorzaak van die vochtoverlast kent. Zo het hierna opgenomen arrest HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113. Dat kan bijvoorbeeld weer anders

liggen als de aannemer heeft gezegd dat de constructie die de opdrachtgever wenst uit haar aard ‘lekgevoelig’ is, ook als deze goed wordt aangelegd. In dat geval geeft het optreden van vochtoverlast de opdrachtgever onvoldoende aanleiding om de aannemer aan te spreken, omdat hij mag denken dat deze overlast een gevolg is van de gekozen constructie en voor zijn rekening komt. Blijkt later dat de overlast niet veroorzaakt is door de constructie, maar door montagefouten, dan gaat pas op dat moment de korte verjaringstermijn lopen.”

3.7

Voordat ik toekom aan de gezamenlijke behandeling van de subonderdelen, behandel ik eerst twee standpunten van de Bank in het kader van subonderdeel 1.a. De Bank stelt allereerst dat voor de beoordeling van de aanvang van de verjaringstermijn niet alle betrokken belangen en relevante omstandigheden van het geval een rol spelen; beslissend is slechts daadwerkelijke kennis. Onder meer in het arrest Mispelhoef/Staat, waarnaar wordt verwezen in het in randnummer 3.5 weergegeven citaat, heeft Uw Raad expliciet geoordeeld dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden.44 De hier besproken stelling van de Bank uit subonderdeel 1.a. is in haar algemeenheid derhalve niet juist.

3.8

Daarnaast is het standpunt van de Bank, dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn bovendien niet is vereist dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, op zichzelf juist (zie hiervoor randnummer 3.5). De Bank licht echter niet toe op welke wijze het hof de rechtspraak over rechtsdwaling onjuist zou hebben toegepast. Reeds om die reden kan deze klacht van subonderdeel 1.a. niet tot cassatie leiden. Overigens heeft het hof mijns inziens de rechtspraak over rechtsdwaling niet onjuist toegepast. Het hof heeft namelijk niet in rov. 3.6.3. en 3.6.4. voor de aanvang van de verjaringstermijn verlangd dat [verweerders] daadwerkelijk bekend waren met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Nog daargelaten dat dat niet door de Bank is aangevoerd, zou de overweging dat “ [verweerders] niet zonder meer op de hoogte behoefden te zijn van het bestaan van de relevante zorgplichten” ook niet in cassatie tot het oordeel kunnen leiden dat daarmee door het hof is gedoeld op de juridische wetenschap van [verweerders] In de overwegingen die daarop volgen is het hof namelijk louter nagegaan wanneer [verweerders] daadwerkelijk ermee bekend zijn geworden dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank (zie hierna randnummers 3.10 en 3.11).

3.9

Dan kom ik nu toe aan de gezamenlijke behandeling van subonderdeel 1.a. en 1.b.: heeft het hof de juiste (verjarings)maatstaf gehanteerd respectievelijk had het hof nader moeten motiveren, nu de risico’s (tegenvallende rendementen) zich reeds na oktober 2000 hebben verwezenlijkt en [verweerders] daarmee toen bekend zijn geraakt, dat het voor [verweerders] toen duidelijk moest zijn geweest dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank? Het hof heeft ter zake het beroep van de Bank op verjaring in rov. 3.6.4. overwogen: “(…) Al het voorgaande is ook relevant in verband met het verjaringsverweer, met name in verband met de bekendheid bij [verweerders] met de Bank als (mogelijk) aansprakelijke persoon. Gelet hierop faalt ook het beroep van de Bank op verjaring (…)” [onderstrepingen van mij, A-G]. Hoewel de daarvoor vermelde overwegingen van het hof lijken te zijn geënt op de maatstaf die wordt gehanteerd voor (het aanvangen van) de klachtplicht, heeft het hof mijns inziens het verjaringsberoep van de Bank niet verworpen aan de hand van het beoordelingskader van art. 6:89 BW. Het hof heeft met de woorden “Al het voorgaande” kennelijk bedoeld: alle voorgaande overwegingen voor zover die relevant (oftewel: dragend) zijn in verband met het verjaringsverweer van de Bank. Met andere woorden: het hof doelt met “Al het voorgaande” op de voorgaande overwegingen die (behalve in verband met het beroep van de Bank op de klachtplicht) relevant zijn in verband met de daadwerkelijke bekendheid van [verweerders] met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon (en dan met name in verband met de bekendheid bij [verweerders] met de Bank als (mogelijk) aansprakelijke persoon). Deze kennelijke bedoeling van het hof wordt ondersteund door rov. 3.6.2., waarin het hof bij de weergave van het “verjaringsverweer” de juiste maatstaf voor het aanvangen van de korte verjaringstermijn heeft gehanteerd: “3.6.2. (…) Volgens de Bank hebben de door [verweerders] gestelde aan de constructie verbonden risico’s zich al gerealiseerd in de loop van 2001 en 2002, waardoor zij eind 2002 moeten hebben begrepen dat zij schade hadden geleden en dat de Bank daarvoor (mogelijk) aansprakelijk was. Gelet op het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW is op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaren gaan lopen en zijn de (eventuele) vorderingen van [verweerders] per eind 2007 verjaard, aldus de Bank. (…)” [onderstrepingen van mij, A-G].

3.10

De overwegingen in rov. 3.6.3. en 3.6.4. die (behalve in verband met het beroep van de Bank op de klachtplicht) relevant (oftewel: dragend) zijn in verband met de daadwerkelijke bekendheid van [verweerders] met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon (en dan met name in verband met de bekendheid bij [verweerders] met de Bank als (mogelijk) aansprakelijke persoon) zijn:

i. “3.6.3. (…) De tegenvallende rendementen vanaf oktober 2000, waarop de Bank zich beroept, hebben niet zonder meer op een tekortschieten van de Bank gewezen. (…) Dat geldt des te meer nu de Bank [verweerders] uitdrukkelijk heeft gerustgesteld (…) [verweerders] mochten toen in beginsel afgaan op de mededelingen van de Bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. (…)”;

ii. “3.6.3. (…) (Pas) vanaf het moment dat [verweerders] bekend waren geworden met het (mogelijke) tekortschieten door de Bank in haar zorgplicht(en), of daarmee redelijkerwijs bekend hadden moeten zijn, waren zij gehouden om dienaangaande binnen bekwame tijd te protesteren. (…)”;

iii. “3.6.4. (…) [verweerders] hebben gesteld dat zij in 2008 door een tussenpersoon zijn gewezen op de mogelijkheid van onzorgvuldig handelen door de Bank. De Bank heeft deze stelling niet betwist en heeft niet gesteld en onderbouwd dat de klacht in de loop van 2009, ervan uitgaande dat [verweerders] in 2008 bekend zijn geworden met de (mogelijke) tekortkoming van de Bank, niet binnen bekwame tijd is geschied. (…)”.

3.11

Hoewel deze overwegingen in eerste instantie lijken te zijn gegeven in het kader van de klachtplicht, heeft het hof mogen oordelen dat deze overwegingen ook relevant zijn voor de vraag wanneer de verjaringstermijn is aangevangen, omdat daarvoor van belang is wanneer [verweerders] voldoende zekerheid hebben verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank (hiervoor randnummer 3.5). Ook verwijs ik in dit kader naar het door mij gestelde in randnummer 3.6 dat het voor het aanvangen van de verjaringstermijn soms wel nodig is dat voldoende zicht bestaat op (althans dat er voldoende bekendheid is met) de oorzaak van de schade en daarmee dus met de aansprakelijke persoon. Bij tegenvallende resultaten hoeft namelijk niet direct duidelijk te zijn voor een ter zake niet-deskundige opdrachtgever zoals [verweerders] dat deze zijn veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van een deskundige opdrachtnemer zoals de Bank (hiervoor randnummer 3.10 onder i.): deze tegenvallende resultaten kunnen immers ook in een andere oorzaak zijn gelegen (zoals de technologie- en internetbubbel en de aanslagen op 11 september 2001, zoals genoemd in rov. 3.7.7., hiervoor randnummer 2.15). In het kader van het door mij gestelde in randnummer 3.6 over voldoende zicht lijkt het mij ook niet meer dan redelijk dat een ter zake niet-deskundige opdrachtgever in beginsel mag vertrouwen op de juistheid van de geruststellingen van de wél ter zake deskundige opdrachtnemer (hiervoor randnummer 3.10 onder i.). Pas als voldoende zekerheid bestaat bij de ter zake niet-deskundige [verweerders] over het tekortschieten c.q. foutief handelen van de deskundige Bank (in verband met de oorzaak van de schade), gaat de verjaringstermijn lopen. Uit de overwegingen van het hof blijkt deze voldoende zekerheid bij [verweerders] (daadwerkelijk) te zijn ontstaan in 2008, te weten nadat [verweerders] door een tussenpersoon zijn gewezen op het tekortschieten van de Bank (hiervoor randnummer 3.10 onder ii. en iii.). Het hof heeft derhalve mogen oordelen dat de overwegingen, die in randnummer 3.10 zijn geciteerd, (ook) relevant (oftewel: dragend) zijn in verband met het verjaringsverweer van de Bank, met name in verband met de bekendheid bij [verweerders] met de Bank als (mogelijk) aansprakelijke persoon én dat deze overwegingen leiden tot het falen van het verjaringsverweer.

3.12

Gezien het vorenstaande geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onvoldoende gemotiveerd is het evenmin. Subonderdeel 1.a. en subonderdeel 1.b. treffen derhalve geen doel.

3.13

In onderdeel 2 voert de Bank aan dat het hof ten onrechte in rov. 3.7.2. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.12) heeft overwogen dat de Bank zich heeft beroepen op destijds door haar opgestelde rendement- en draagkrachtberekeningen, maar dat de Bank deze berekeningen niet in het geding heeft gebracht en dienaangaande evenmin nadere informatie heeft verschaft. Deze overweging is volgens de Bank onbegrijpelijk, omdat de Bank de desbetreffende berekeningen als productie 48 bij haar memorie van antwoord in het geding heeft gebracht. De Bank merkt in dit onderdeel nog op dat als de klacht slaagt ’s hofs oordeel in rov. 3.7.2. tot en met 3.7.4. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.12), dat de Bank in en onmiddellijk na 2000 niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht, niet in stand kan blijven omdat het hof geen acht heeft geslagen op de daadwerkelijk door de Bank uitgevoerde rendement- en draagkrachtberekeningen.

3.14

Bij het betreffende oordeel van het hof verwijst het hof naar randnummer 6. van de memorie van antwoord van de Bank. Het betreffende oordeel van de Bank respectievelijk randnummer 6. van de memorie van antwoord45 van de Bank luiden als volgt:

- “3.7.2. (…) In het kader van de onderhavige procedure heeft de Bank zich verder nog beroepen op destijds door haar opgestelde ‘rendement- en draagkrachtberekeningen’ (zie mva nr. 6). De Bank heeft deze berekeningen echter niet in het geding gebracht en heeft dienaangaande evenmin nadere informatie verschaft.”;

- “6. Voormelde bijzondere financieringsconstructie is niet gunstig verlopen voor [verweerder 1] . Ten dele is dit het gevolg geweest van negatieve marktontwikkelingen na 2000 (resulterend in tegenvallende rendementen (en zelfs aanzienlijke verliezen) op het effectendepot van [verweerder 1] ). Ook heeft [verweerder 1] jarenlang een te hoog uitgavenpatroon gehad, zodat periodiek (te) forse bedragen aan het effectendepot van [verweerder 1] zijn onttrokken (hogere bedragen dan waarmee Van Lanschot in haar initiële rendement- en draagkrachtberekeningen rekening heeft gehouden en ook heeft kunnen en mogen houden).” [onderstreping van mij, A-G]

3.15

.15 Het oordeel van het hof, dat is gegeven in het kader van de onderzoeksplicht van de Bank (zie rov. 3.7.2., eerste zin, hiervoor randnummer 2.12), dient mijns inziens dan ook als volgt te worden begrepen: de Bank heeft de rendement- en draagkrachtberekeningen wel genoemd, maar heeft deze niet overgelegd én heeft niet aan de hand van deze berekeningen betoogd dat en waarom er geen sprake is van schending van de onderzoeksplicht.

3.16

De Bank stelt enkel dat zij deze berekeningen heeft overgelegd als productie 48, maar laat na de vindplaats(en) te vermelden van de stelling(en) over deze productie in de stukken van het geding. Het is vaste rechtspraak dat een rechter enkel hoeft te responderen op feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan en dat de enkele omstandigheid dat uit een door een partij overgelegd stuk een bepaald feit blijkt, niet impliceert dat die partij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept.46 Met het noemen van de verwijzing naar “productie 48” in onderdeel 2 kan dus niet worden volstaan (nu het hof ook heeft geoordeeld dat de Bank niet aan de hand van deze berekeningen heeft betoogd dat en waarom geen sprake is van schending van de onderzoeksplicht). Het onderdeel voldoet derhalve niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen als bedoeld in art. 407 lid 2 Rv en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden.

3.17

Overigens zou de klacht ook falen op grond van het volgende. Volgens de hiervoor in randnummer 3.16 vermelde vaste rechtspraak betekent het enkele overleggen van stukken niet dat men alle daarin vermelde feiten aan zijn vordering of verweer ten grondslag legt. Aan de rechter moet duidelijk zijn wat hem ter beoordeling wordt voorgelegd en de wederpartij moet weten waarop zij haar verdediging dient af te stemmen. De partij die stukken overlegt, zal dus nauwkeurig moeten aangeven op welke van de daarin vermelde feiten en omstandigheden of argumenten zij met name een beroep wenst te doen.47 Dit heeft de Bank nagelaten en bovendien heeft de Bank zelf de stelling ingenomen dat deze productie 48 niet relevant is voor de beoordeling of sprake is van overkreditering. De Bank heeft het volgende over productie 48 vermeld in voetnoot 3 van haar memorie van antwoord:48

“In voetnoot 28 van de MvG wijst [verweerder 1] erop dat Van Lanschot de bijlagen bij de kredietaanvraag niet heeft overgelegd. Ook deze zijn niet relevant voor de beoordeling of sprake is van overkreditering. Desondanks legt Van Lanschot deze in het kader van de transparantie over als Productie 48.” [onderstreping van mij, A-G]

3.18

Het hof kan dan ook niet worden verweten dat het geen acht heeft geslagen op de door de Bank uitgevoerde rendement- en draagkrachtberekeningen c.q. productie 48 van de Bank. Onderdeel 2 treft geen doel.

3.19

Onderdeel 3 richt een klacht tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.7.5. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.13). In rov. 3.7.2. tot en met 3.7.4. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.12) oordeelt het hof dat de Bank in en onmiddellijk na 2000 niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht. Voor zover het hof uit dat oordeel reeds in rov. 3.7.5. de conclusie trekt dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden, omdat zonder deugdelijk onderzoek de Bank [verweerders] onmogelijk onvoldoende kan hebben geïnformeerd, is zijn oordeel rechtens onjuist. In dat geval heeft het hof miskend dat de op de Bank rustende bijzondere zorgplicht strekt ter voorkoming van overkreditering. Het onderzoek dat de Bank moet verrichten naar de inkomens- en vermogenspositie van de consument is geen zelfstandige verplichting, maar een middel om eventuele overkreditering vast te stellen. De Bank verwijst daarbij naar rov. 4.4.2 van het SNS/Stichting GOW&P-arrest.49 Het hof heeft in rov. 3.7.6. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.14) geoordeeld dat naar zijn oordeel sprake was van overkreditering. Zonder dat oordeel kon het hof niet reeds in rov. 3.7.5. oordelen dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden. Voor zover het hof dat heeft gedaan, is zijn oordeel rechtens onjuist, aldus de Bank.

3.20

Ook deze klacht faalt, omdat zij berust op een verkeerde lezing van het eindarrest. Het hof heeft in rov. 3.7.2. tot en met 3.7.4. geoordeeld dat de Bank in en onmiddellijk na mei 2000 niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht. Aansluitend hierop heeft het hof in rov. 3.7.5. geconstateerd dat de Bank [verweerders] niet deugdelijk heeft geïnformeerd. Het hof heeft hierbij, kort gezegd, overwogen dat als de Bank niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht de conclusie voor de hand ligt dat [verweerders] ook niet zijn geïnformeerd over de onderzoeksresultaten. Het hof verwijst hierbij in rov. 3.7.5. expliciet naar de informatieplichten van de Bank genoemd in rov. 3.5.5. onder (d) en (e) (hiervoor randnummers 2.13 en 2.8). Dit is geen onbegrijpelijke gevolgtrekking van het hof: logisch gevolg van het niet verrichten van (deugdelijk) onderzoek is immers dat de bank haar cliënt niet adequaat heeft kunnen informeren over de resultaten van dat onderzoek. Het hof heeft vervolgens in rov. 3.7.5. geoordeeld dat de Bank niet aan haar informatieplicht heeft voldaan, omdat de Bank [verweerders] heeft voorzien van te beperkte informatie, die te veel in één, uitsluitend positief voorgestelde, richting wees en dat de Bank ten onrechte heeft nagelaten om [verweerders] te voorzien van alternatieven voor de beoogde constructie. Het hof heeft derhalve enkel in rov. 3.7.5. geconstateerd dat de Bank niet aan haar informatieplicht heeft voldaan en heeft in genoemde rechtsoverweging niet geoordeeld dat de Bank met het schenden van de onderzoeksplicht de bijzondere zorgplicht (ter voorkoming van overkreditering) heeft geschonden. Onderdeel 3 kan daarom niet slagen.

3.21

Onderdeel 4 klaagt er, kort gezegd, over dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de vanaf mei 2000 in het leven geroepen constructie is neergekomen op overkreditering (rov. 3.7.6. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.14) en dat in 2003 met het verstrekken van de extra lening van € 145.000 werd voortgegaan op de weg van overkreditering (rov. 3.8.4. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.21). Het onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen.

3.22

Subonderdeel 4.a. klaagt dat het hof zijn oordeel dat sprake is van overkreditering, en dat in 2003 met het verstrekken van lening IV werd voortgegaan op de weg van overkreditering, onvoldoende heeft gemotiveerd door geen inzicht te geven in de normen die het heeft aangelegd om te beoordelen dat sprake was van overkreditering. De overwegingen in rov. 3.7.6. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.14) dat i) leningen zouden worden verstrekt tot het 15-voudige (c.q. 12-voudige, zie rov. 3.8.4. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.21) van het inkomen van [verweerders] en dat dat inkomen bij lange na niet voldoende was om de periodieke rentelasten te voldoen en dat ii) het onzeker was of het vermogen van [verweerders] de vereiste bestendige en zekere bron van inkomsten zou zijn, vormt volgens de Bank geen toereikende motivering. De Bank kleurt haar standpunt dat ’s hofs oordeel (dat sprake is van overkreditering) onvoldoende is gemotiveerd als volgt nader in:

a. het hof heeft de stelling van de Bank dat de verzwaarde NIBUD-toets moet worden toegepast verworpen (rov. 3.7.7. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.15), maar heeft nagelaten te motiveren wat in het onderhavige geval dan wél een passende toets zou zijn geweest;

b. naar zijn aard is altijd onzeker of een vermogen een bestendige en zekere bron van inkomsten zal zijn. Gezien ’s hofs oordeel in rov. 3.7.6. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.14), dat de Bank bij haar advisering rekening mocht houden met het vermogen van [verweerders] , en gegeven de onzekerheid die inherent is aan toekomstige inkomsten, had het hof moeten motiveren welk rendement op het vermogen van [verweerders] naar de destijds geldende inzichten redelijkerwijs in acht genomen mocht worden bij de beoordeling van de leencapaciteit. Uit rov. 3.8.2. en 3.9.3. van het eindarrest (hiervoor randnummers 2.19 en 2.24) blijkt dat het hof een continu rendement van 8% gedurende tien jaar niet reëel acht, maar het hof heeft nagelaten te motiveren welk rendement het hof wél reëel acht.

3.23

Ik stel bij de behandeling van subonderdeel 4.a. het volgende voorop ten aanzien van overkreditering. Uit het SNS/Stichting GOW&P-arrest50 volgt dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebrengt – en ook in de periode 1999-2003 al meebracht – dat de bank voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument inlichtingen dient in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie. Indien uit dat onderzoek van de bank zou blijken dat de consument de aan de hypothecaire lening verbonden niet (geheel) uit zijn inkomen zou kunnen voldoen, dient de bank na te gaan of de consument de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zou kunnen en willen voldoen uit zijn vermogen. In dat geval dient rekening te worden gehouden met inteereffecten. Als de geleende gelden zouden worden belegd, en de opbrengst van die beleggingen nodig is om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van het krediet te voldoen, dient de bank naast de veronderstelde opbrengsten ook de risico’s van de belegging in haar onderzoek te betrekken. De zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering brengt verder mee dat de bank de consument over de resultaten van haar onderzoek dient te informeren op zodanige wijze dat de consument kan beoordelen of hij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen (blijven) dragen. Voorts dient de bank de consument voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord is, daarop te wijzen, en hem voor het daaraan verbonden risico te waarschuwen.51 Verder heeft Uw Raad in genoemd arrest bepaald dat het onderzoek dat de bank moet verrichten naar de inkomens- en vermogenspositie van de consument geen zelfstandige verplichting is, maar een middel om eventuele overkreditering vast te kunnen stellen. Het gaat erom of feitelijk sprake is geweest van overkreditering.52

3.24

Het hof heeft in zijn eindarrest geoordeeld dat de oordelen van Uw Raad in het SNS/Stichting GOW&P-arrest van toepassing zijn op de onderhavige zaak (zie daarvoor – de in cassatie onbestreden – rov. 3.5.2. en 3.5.5. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.8). Een verschil tussen deze door Uw Raad reeds beslechte zaak en de onderhavige zaak is dat steeds sprake was van beleggen met geleend geld, terwijl [verweerders] strikt genomen eigen vermogen (afkomstig uit de overwaarde van de oude woning) hebben belegd. Naar het oordeel van het hof is dit echter geen wezenlijk verschil (zie daarvoor – de in cassatie onbestreden – rov. 3.5.2. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.8).

3.25

De vragen of (feitelijk) sprake is geweest van overkreditering (vraag 1), of de Bank dat bij het onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [verweerders] had kunnen onderkennen (vraag 2) en, bij bevestigende beantwoording, of de Bank is nagegaan of [verweerders] de lasten met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen (daarbij rekening houdend met inteereffecten) (vraag 3) en of de Bank heeft voldaan aan zijn informatieplicht en waarschuwingsplicht (vraag 4), worden door het hof als volgt beantwoord.

3.26

Naar het oordeel van het hof is (feitelijk) inderdaad sprake geweest van overkreditering (vraag 1).

3.27

Het hof heeft in dit verband overwogen dat ten tijde van de in het leven geroepen constructie enerzijds vast stond dat de aan de te verstrekken leningen verbonden periodieke rentelasten bij lange na niet zouden kunnen worden voldaan uit het inkomen van [verweerders] en anderzijds dat rendement op de beleggingen noodzakelijk was om de hypothecaire lasten te kunnen voldoen (zie rov. 3.5.2. onder (d), 3.6.4., 3.7.4., 1e en 2e alinea, en 3.7.6. van het eindarrest, hiervoor randnummers 2.8, 2.11, 2.12 en 2.14). Uit deze overwegingen van het hof volgt dat de Bank bij het onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [verweerders] had kunnen onderkennen dat (feitelijk) sprake was van overkreditering (vraag 2). Het oordeel van het hof dat bij voorbaat vast stond dat [verweerders] hun verplichtingen niet uit eigen inkomen of vermogen konden voldoen en daarbij dus afhankelijk waren van een bepaald rendement, is niet bestreden in cassatie en wordt bovendien bevestigd door de Bank in cassatie.53 Nu tussen partijen niet in geschil is dat de Bank bij het onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [verweerders] had kunnen onderkennen dat (feitelijk) sprake was van overkreditering (en de Bank dat naar eigen zeggen ook heeft onderkend), heeft het hof geen inzicht hoeven geven in de normen die het heeft aangelegd om te kunnen concluderen dat de Bank bij het onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [verweerders] had kunnen onderkennen dat (feitelijk) sprake was van overkreditering. Het hof was derhalve – anders dan de Bank in haar schriftelijke toelichting aanvoert54 – niet bij de verwerping van de verzwaarde NIBUD-toets gehouden om te motiveren wat in het onderhavige geval dan wel een passend instrument zou zijn geweest voor het (destijds) uitvoeren van de inkomens- en vermogenstoets.

3.28

Nu uit het onderzoek van de Bank is gebleken dat [verweerders] de aan de hypothecaire lening verbonden lasten niet (geheel) uit hun inkomen zouden kunnen voldoen, diende de Bank na te gaan of [verweerders] de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen (daarbij rekening houdend met inteereffecten) (rov. 3.5.5. onder (b) en rov. 3.7.4., onbestreden in cassatie, hiervoor randnummers 2.8 en 2.12) (vraag 3). Omdat eigen vermogen zou worden belegd, en de opbrengsten van die beleggingen nodig waren om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningen te voldoen, diende de Bank naast de veronderstelde opbrengsten van de beleggingen ook de risico’s van de beleggingen in haar onderzoek te betrekken (rov. 3.5.5. onder (c) en 3.7.4., onbestreden in cassatie, hiervoor randnummers 2.8 en 2.12). De vraag of de Bank is nagegaan of [verweerders] de lasten met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen (daarbij rekening houdend met inteereffecten), gelet op de te veronderstellen opbrengsten van de beleggingen en de daaraan verbonden risico’s, is door het hof ontkennend beantwoord.

3.29

Het hof heeft allereerst beoordeeld of de Bank is nagegaan of [verweerders] , kort gezegd, de lasten met voldoende zekerheid zouden willen voldoen uit hun vermogen en heeft daarover (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat de Bank niet heeft toegelicht welk onderzoek daartoe heeft geleid: “3.7.3. Uit de omstandigheid dat tijdens het tweede gesprek is geadviseerd én besloten tot het hanteren van de constructie volgt dat de Bank toen – kennelijk – een positieve inschatting had ten aanzien van de kennis en ervaring op het gebied van beleggen bij [verweerders] en hun bereidheid om beleggingsrisico’s te dragen. De Bank heeft niet toegelicht welk onderzoek aan haar zijde heeft geleid tot deze positieve inschatting. De gespreksverslagen van 8 en 17 mei 2000 bevatten dienaangaande geen aanknopingspunten. (…)”. Het hof heeft in rov. 3.9.2. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.24) geoordeeld dat de Bank onvoldoende heeft weersproken dat [verweerders] , als zij voldoende waren geïnformeerd en gewaarschuwd, in de periode mei-augustus 2000 niet voor de constructie zouden hebben gekozen.

3.30

Het hof heeft daarna beoordeeld of de Bank is nagegaan of [verweerders] de lasten met voldoende zekerheid zouden kunnen voldoen uit hun vermogen (daarbij rekening houdend met inteereffecten), gelet op de te veronderstellen opbrengsten van de beleggingen en de daaraan verbonden risico’s. Het hof heeft geoordeeld dat niet duidelijk is geworden welk onderzoek de Bank ter zake heeft verricht: “3.7.4. (…) Onduidelijk is gebleven welk onderzoek de Bank heeft verricht om tot de conclusie te komen dat [verweerders] dit met voldoende zekerheid zouden kunnen doen, gelet op de te veronderstellen opbrengsten van de beleggingen én de daaraan verbonden risico’s (zie r.o. 3.5.5. onder (c)). (…)”. De Bank heeft weliswaar met onderdeel 2 getracht het oordeel van het hof, dat de Bank de rendement- en draagkrachtberekeningen (die mogelijk kunnen wijzen op het uitvoeren van het onderzoek ter zake) niet in het geding heeft gebracht en dienaangaande evenmin nadere informatie heeft verschaft, te bestrijden, maar gezien randnummers 3.14 e.v. kan die klacht niet slagen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld:

- dat uit de financiële planning blijkt dat de Bank destijds uitsluitend heeft gerekend met een continu (netto) rendement op de beleggingen van 8% gedurende tien jaren (rov. 3.7.4.);

- dat de Bank onvoldoende heeft weerlegd dat zij in 2000, bij haar onderzoek naar de opbrengsten van de beleggingen en de daaraan verbonden risico’s, is uitgegaan van slechts één beleggingsscenario waarvan het realiteitsgehalte, gedurende de totaal beoogde looptijd van de constructie waarmee werd gerekend (te weten: tien jaren), onvoldoende zeker was (rov. 3.7.4.);

- dat de Bank onvoldoende heeft weersproken dat zij zich in en onmiddellijk na mei 2000 te weinig heeft gerealiseerd (althans ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan het gegeven) dat de constructie, zoals [verweerders] stellen, enerzijds vroeg om meer risicovol beleggen (om het beoogde continue rendement te halen), terwijl het beleggingsdoel (het gedurende langere tijd substantieel bijdragen aan op kortere termijn niet te vermijden rentelasten) anderzijds vroeg om meer defensief beleggen (rov. 3.7.4.);

- dat de Bank onvoldoende heeft weersproken dat zij zich te weinig rekenschap heeft gegeven van de noodzaak om al meteen in het eerste jaar gelden te onttrekken aan het ‘vrije’ depot, eventueel als inkomen en in elk geval om rentelasten te dragen. Die onttrekkingen zouden voor het overgrote deel geschieden door beleggingen te verkopen en slechts voor een beperkt deel door dividenduitkeringen. Daardoor was het niet mogelijk om het vermogen, met het oog op het te realiseren rendement, enige tijd ‘met rust te laten’ en ontstond bij tegenvallende rendementen meteen het risico van inteereffecten (rov. 3.7.4.);

- dat de Bank onvoldoende heeft weerlegd dat zij in en onmiddellijk na mei 2000 onvoldoende aandacht heeft besteed aan de risico’s van de variabele hypotheekrentes waarvoor in de constructie was gekozen. Dat die risico’s zich niet of nauwelijks hebben verwezenlijkt, zoals de Bank in dit verband hoofdzakelijk ten verwere heeft gesteld, doet daaraan volgens het hof niet af (rov. 3.7.4.);

- dat de Bank had kunnen voorzien dat zich (onbekende) gebeurtenissen zouden voordoen die afbreuk zouden doen aan het rendement waarmee was gerekend c.q. die zouden leiden tot koersschommelingen en zelfs tot ernstige koersdalingen. De Bank had met dit geenszins te verwaarlozen risico rekening moeten houden bij de advisering van [verweerders] (rov. 3.7.7. en 3.9.3.);

- dat enerzijds vast stond dat de aan de te verstrekken leningen verbonden periodieke rentelasten bij lange na niet zouden kunnen worden voldaan uit het inkomen van [verweerders] (dat leningen zouden worden verstrekt van NLG 2.000.000, zijnde het 15-voudige van het inkomen van [verweerders] ), zodat een aanzienlijk en bestendig rendement op het voor belegging beschikbare vermogen noodzakelijk was, terwijl anderzijds onvoldoende zekerheid bestond dat dit rendement inderdaad voortdurend zou worden behaald (rov. 3.7.6.);

- dat de Bank heeft “miskend dat onzeker was of dit vermogen de vereiste bestendige en zekere bron van inkomsten zou zijn” (rov. 3.7.6.). Het hof heeft hiermee mijns inziens niet bedoeld dat sprake moet zijn van een 100% gegarandeerde bron van inkomsten, maar heeft hiermee kennelijk bedoeld dat sprake moet zijn van een voldoende bestendige en zekere bron van inkomsten (en dat de Bank dat heeft miskend). Dit leid ik onder meer af uit rov. 3.7.4. waarin het hof heeft geoordeeld dat het realiteitsgehalte van het beleggingsscenario “onvoldoende zeker” was, uit rov. 3.7.6. waarin het hof heeft geoordeeld dat “onvoldoende zekerheid” bestond dat het rendement inderdaad voortdurend zou worden gehaald en uit rov. 3.7.7. waarin het hof heeft geoordeeld dat de Bank was gehouden om na te gaan of [verweerders] de hypotheeklasten die zij niet uit hun inkomen zouden kunnen voldoen, met “voldoende zekerheid” zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen. Zie tot slot ook nog de maatstaf die het hof heeft weergegeven in rov. 3.5.5. onder (b) en (c), waaruit ook volgt dat het hof kennelijk heeft bedoeld dat het moet gaan om “voldoende zekerheid” en niet een “100% gegarandeerde zekerheid”.

3.31

Gezien de hiervoor weergegeven opsomming heeft het hof mijns inziens voldoende gemotiveerd dat [verweerders] de lasten niet met voldoende zekerheid zouden kunnen voldoen uit hun vermogen (daarbij rekening houdend met inteereffecten), gelet op de te veronderstellen opbrengsten van de beleggingen en de daaraan verbonden risico’s. Het oordeel dat erop neerkomt dat het rekenrendement (netto 8% continu gedurende tien jaren) niet reëel was (zie voor de onderbouwing daarvoor randnummer 3.30, 2e tot en met het 6e opsommingsteken),55 is door de Bank niet bestreden in cassatie.

3.32

De overweging van het hof die erop neerkomt dat de Bank destijds een continu (netto) rendement op de beleggingen van 8% gedurende 10 jaren noodzakelijk achtte voor het door [verweerders] kunnen voldoen aan hun verplichtingen en daarmee destijds heeft gerekend (hiervoor randnummer 3.30, 1e opsommingsteken), is niet door de Bank bestreden in cassatie en staat derhalve vast. In feitelijke instanties heeft de Bank ook zelf gesteld dat zij destijds een rekenrendement van 8% hanteerde.56 Bij de beantwoording van de vraag of (de Bank is nagegaan of) [verweerders] de lasten met voldoende zekerheid zouden kunnen (en willen) voldoen uit hun vermogen (daarbij rekening houdend met inteereffecten), gelet op de te veronderstellen opbrengsten van de beleggingen en de daaraan verbonden risico’s, mocht het hof daarom als uitgangspunt nemen het rendement waarmee de Bank destijds heeft gerekend (netto 8% continu gedurende tien jaren) en hoefde het hof – bij ontkennende beantwoording van de vraag – niet (ook nog) te motiveren welk rekenrendement dan wél reëel was geweest.

3.33

Ook de vraag of de Bank heeft voldaan aan haar informatie- en waarschuwingsplicht (vraag 4), heeft het hof ontkennend beantwoord. Deze oordelen worden niet bestreden in cassatie en laat ik daarom verder onbesproken.

3.34

Gezien het vorenstaande heeft het hof zijn oordeel dat sprake is geweest van overkreditering (en dat werd voortgegaan op de weg van overkreditering) voldoende gemotiveerd met als gevolg dat subonderdeel 4.a. geen doel treft.

3.35

Subonderdeel 4.b. klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat bij de beoordeling of sprake was van overkreditering de toekomstige inkomsten van [verweerders] uit vermogen in het geheel niet mochten worden meegenomen omdat onzeker was of dit vermogen de vereiste bestendige en zekere bron van inkomsten zou zijn, zijn oordeel rechtens onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Het hof zou dan hebben miskend dat moest worden uitgegaan van de destijds geldende inzichten, inhoudende dat rekening mocht worden gehouden met redelijkerwijs te verwachten inkomsten uit vermogen, en dat niet de beperking gold dat het zou moeten gaan om zekere inkomsten uit vermogen. In ieder geval is ’s hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen dat het vermogen van [verweerders] naar de destijds geldende inzichten niet redelijkerwijs een zeker rendement zou genereren waarmee bij de beoordeling van de leencapaciteit rekening gehouden mocht worden, aldus de Bank.

3.36

Anders dan het subonderdeel suggereert, ligt in het oordeel van het hof mijns inziens niet besloten dat toekomstige inkomsten van [verweerders] uit vermogen in het geheel niet mochten worden meegenomen bij de beoordeling of sprake is geweest van overkreditering. Het hof heeft juist geoordeeld dat de Bank bij haar advisering wél rekening mocht houden met het vermogen van [verweerders] (rov. 3.5.5. onder (b) en (c) en rov. 3.7.6. van het eindarrest, hiervoor randnummers 2.8 en 2.14). Het hof heeft aan het eind van rov. 3.7.6. dan nog wel het volgende overwogen: “De Bank mocht bij haar advisering weliswaar ook rekening houden met het vermogen van [verweerders] , maar heeft miskend dat onzeker was of dit vermogen de vereiste bestendige en zekere bron van inkomsten zou zijn.”. Hiermee heeft het hof mijns inziens echter bedoeld dat er sprake moet zijn van een vermogen dat een voldoende bestendige en zekere bron van inkomsten zou zijn (zie randnummer 3.30, laatste opsommingsteken). Subonderdeel 4.b. faalt.

3.37

Met subonderdeel 4.c. komt de Bank op tegen rov. 3.7.7. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.15), waarin het hof de stelling van de Bank dat de verzwaarde NIBUD-toets moet worden toegepast, heeft verworpen. Het subonderdeel formuleert een drietal klachten.

3.38

De eerste klacht van subonderdeel 4.c. luidt dat het niet begrijpelijk is in welk opzicht de op de verzwaarde NIBUD-toets gebaseerde berekeningen57 van de Bank – waaruit zou volgen dat [verweerders] ook bij veel lagere rendementen dan de destijds door de Bank geprojecteerde 8% de financieringslasten konden dragen zonder dat zij op het belegde vermogen zouden hoeven interen – onvoldoende op maat zouden zijn om te kunnen beoordelen of sprake is van overkreditering.

3.39

De klacht kan niet slagen. Het hof heeft in rov. 3.7.7. geoordeeld dat de stellingen van de Bank op basis van de verzwaarde NIBUD-toets erop neerkomen dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van overkreditering, moet worden geabstraheerd van de omstandigheden van het concrete geval en dat, in plaats daarvan, een berekening van de resterende bestedingsruimte moet worden gemaakt op basis van een aantal meer algemene normen en kengetallen. Het hof acht deze benadering (lees: de toepassing van de verzwaarde NIBUD-toets) niet passend, omdat:

a. de Bank door [verweerders] werd benaderd als financieel dienstverlener voor een advies dat op hun specifieke situatie was toegesneden en waarin rekening zou worden gehouden met hun wensen en mogelijkheden ter zake de bestedingsruimte die zou overblijven na de financiering van de woning te Blaricum. De Bank was daarbij gehouden om na te gaan of [verweerders] de hypotheeklasten die zij niet uit hun inkomen zouden kunnen voldoen, met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen en om daarbij rekening te houden met inteereffecten. Dit vraagt om een benadering ‘op maat’. De verzwaarde NIBUD-toets die de Bank wil hanteren, vormt daarvoor niet een passend instrument; en

b. de verzwaarde NIBUD-toets – zoals door [verweerders] is gesteld en onvoldoende weersproken is door de Bank – kan leiden tot onaannemelijke uitkomsten wanneer deze wordt gebruikt om te beoordelen of bepaalde combinaties van hypotheek-verstrekken en beleggen verantwoord zijn. Het hof heeft hierbij verwezen naar randnummer 3.25 van de memorie van grieven van [verweerders]

3.40

In de eerste klacht van subonderdeel 4.c. staat het oordeel van het hof zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.39 onder a. centraal. Het hof heeft met dat oordeel niet de op de verzwaarde NIBUD-toets gebaseerde berekeningen van de Bank verworpen, maar heeft met dat oordeel de toepassing van de verzwaarde NIBUD-toets als zodanig verworpen. Reeds daarom strandt de klacht. Overigens is het zojuist genoemde oordeel van het hof ook niet onbegrijpelijk. Ik licht dat toe bij de behandeling van de tweede klacht van subonderdeel 4.c. (hierna randnummer 3.42). De eerste klacht van subonderdeel 4.c. faalt.

3.41

De tweede klacht van subonderdeel 4.c. betoogt dat voor zover het hof heeft bedoeld dat de verzwaarde NIBUD-toets geen rekening houdt met het feitelijke bestedingspatroon van [verweerders] , het hof heeft miskend dat het feitelijke bestedingspatroon geen rol behoort te spelen bij de overkrediteringstoets, aangezien [verweerders] jarenlang een te hoog uitgavenpatroon hebben gehad met grote onttrekkingen aan het effectendepot tot gevolg.58 In deze tweede klacht van subonderdeel 4.c. staat ook het oordeel van het hof zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.39 onder a. centraal.

3.42

Ook deze klacht kan niet slagen. De Bank heeft in cassatie niet bestreden i) dat [verweerders] de Bank als financieel dienstverlener hebben benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies, waarin rekening zou worden gehouden met hun wensen en mogelijkheden ter zake van de bestedingsruimte die zou overblijven na de financiering (lees: hun uitgavenpatroon) en ii) dat de Bank daarbij was gehouden om na te gaan of [verweerders] de hypotheeklasten (die zij niet uit hun inkomen zouden kunnen voldoen) met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen en om daarbij rekening te houden met inteereffecten (zie ook randnummers 2.8, 3.23 en 3.24). Bij een dergelijke adviesrelatie is het hof kennelijk van oordeel dat de Bank pas kan nagaan of [verweerders] met voldoende zekerheid de hypotheeklasten zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen (en daarbij rekening houdend met inteereffecten) indien en voor zover bekend is wat het daadwerkelijke uitgavenpatroon van [verweerders] is. Dit vraagt derhalve volgens het hof om een persoonlijke, concrete benadering (oftewel: een benadering op maat) en niet om een abstracte benadering (oftewel: de verzwaarde NIBUD-toets). Dit oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk. In het licht van dit niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, gaat het dan niet aan dat de Bank [verweerders] thans tegenwerpen dat zij een te hoog uitgavenpatroon hebben gehad, terwijl de Bank zelf in de beginfase van de adviesrelatie heeft nagelaten om dit uitgavenpatroon mee te nemen in haar onderzoek. De tweede klacht van subonderdeel 4.c. treft geen doel.

3.43

Met de derde klacht van subonderdeel 4.c. bestrijdt de Bank het oordeel van het hof dat [verweerders] onvoldoende weersproken hebben gesteld dat de verzwaarde NIBUD-toets kan leiden tot onaannemelijke uitkomsten. Dit oordeel is volgens de Bank onbegrijpelijk, omdat de door [verweerders] aangevoerde onaannemelijke uitkomsten (enkel) zien op het scenario van een te behalen rendement van 8% en niet op de achteraf door de Bank berekende scenario’s aan de hand van de verzwaarde NIBUD-toets (waarbij wordt uitgegaan van veel lagere te behalen rendementen). In deze derde klacht van subonderdeel 4.c. staat het oordeel van het hof zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.39 onder b. centraal.

3.44

De klacht kan niet slagen. Het gevolg van het door de Bank onvoldoende betwisten van de stelling van [verweerders] (dat de verzwaarde NIBUD-toets kan leiden tot onaannemelijke uitkomsten wanneer deze wordt gebruikt om te beoordelen of bepaalde combinaties van hypotheek-verstrekken en beleggen verantwoord zijn) is dat het hof de stelling van [verweerders] als vaststaand moest beschouwen (art. 149 lid 1 Rv). De Bank heeft in cassatie niet aangevoerd dat zij deze stelling van [verweerders] – in tegenstelling tot wat het hof heeft geoordeeld in rov. 3.7.7. – wél voldoende heeft weersproken (en heeft dus ook niet in haar procesinleiding de vindplaats(en) van de stelling(en) in feitelijke instanties vermeld waaruit een dergelijke betwisting van de Bank zou volgen). In cassatie staat derhalve vast dat de Bank de betreffende stelling van [verweerders] onvoldoende heeft weersproken. De klacht strandt reeds daarop. In dit kader merk ik op dat [verweerders] (overigens onder meer, want zie het randnummer hierna) aan de hand van een te behalen rendement van 8% onvoldoende weersproken hebben gesteld dat de verzwaarde NIBUD-toets tot onaannemelijke uitkomsten kan leiden. De als vaststaand te beschouwen stelling van [verweerders] ziet derhalve niet op de achteraf door de Bank berekende scenario’s aan de hand van de verzwaarde NIBUD-toets (waarbij wordt uitgegaan van veel lagere te behalen rendementen) en het oordeel van het hof dus evenmin.

3.45

De stelling van de Bank dat de door [verweerders] aangevoerde onaannemelijke uitkomsten enkel zien op het scenario van een te behalen rendement van 8%, is daarnaast ook niet juist. De stelling van [verweerders] ter zake is tweeledig. Zij hebben in dit verband namelijk de volgende twee argumenten aangevoerd:59

“3.25 (…) Ter illustratie worden hier slechts twee consequenties van de door Van Lanschot gepresenteerde norm geschetst:

o Aangezien het rekenrendement op het vermogen mag worden meegerekend als inkomen, is de maximale hypotheeklast in principe oneindig, mits de hypotheekrente lager is dan het netto rekenrendement (rekenrendement minus vermogensrendementsheffing). Van Lanschot heeft destijds gerekend met een rekenrendement van 8% en ook nu stelt zij zich op het standpunt dat 8% “niet onredelijk en niet onrealistisch” zou zijn. Dat betekent, dat zolang de toepasselijk[e] hypotheekrente lager zou zijn dan 6,8%, het ook verantwoord zou zijn om [verweerders] een beurshypotheek van EUR 2.000.000 of EUR 4.000.000 te verschaffen bij een inkomen van EUR 60.000. Een overkrediteringsnorm die dit toelaat, kan moeilijk als een adequate norm worden beschouwd.

o Aangezien het rekenrendement afhankelijk is van de aard van de beleggingen (hoe risicovoller de beleggingen, hoe hoger het te verwachten rendement) en het rekenrendement samen met het inkomen de maximale hypotheek bepaalt, heeft de door Van Lanschot gepresenteerde norm het gevolg dat hoe risicovoller de beleggingen zijn, des te hoger de uit hoofde van de Beurshypotheek te verstrekken lening mag zijn. Een norm die tot gevolg heeft, dat hoe groter het risico op een restschuld is, des te groter deze mogelijke restschuld mag zijn, is moeilijk op te vatten als een adequate norm ter voorkoming van overkreditering.”

3.46

Nu het hof in rov. 3.7.7. heeft verwezen naar het zojuist geciteerde randnummer 3.25 van de memorie van grieven van [verweerders] en zich daarbij niet heeft beperkt tot het eerste argument van [verweerders] ter zake, ga ik ervan uit dat het oordeel van het hof (dat de verzwaarde NIBUD-toets – zoals door [verweerders] is gesteld en door de Bank onvoldoende is weersproken – kan leiden tot onaannemelijke uitkomsten wanneer deze wordt gebruikt om te beoordelen of bepaalde combinaties van hypotheek-verstrekken en beleggen verantwoord zijn) is gestoeld op beide argumenten van [verweerders] Daargelaten het vermelde in randnummer 3.44, kan de klacht in ieder geval niet slagen, nu zij dit tweede argument van [verweerders] , waarop het hof genoemd oordeel mede baseert, onbesproken laat. De derde klacht van subonderdeel 4.c. faalt.

3.47

Ik merk, ten slotte, nog op dat de verwerping door het hof van de toepassing van de verzwaarde NIBUD-toets is gestoeld op twee zelfstandige bezwaren (hiervoor randnummer 3.39 onder a. en b.). Indien de klachten die zijn gericht tegen het bezwaar van het hof dat is vermeld in randnummer 3.39 onder a. (dus: de eerste en de tweede klacht van subonderdeel 4.c.) falen dan geldt dat de Bank geen belang heeft bij de behandeling van de klacht die is gericht tegen het bezwaar van het hof dat is aangeduid in randnummer 3.39 onder b. (dus: de derde klacht van subonderdeel 4.c.) en vice versa.

3.48

Subonderdeel 4.d. behelst een op subonderdelen 4.a., 4.b. en 4.c. voortbouwende klacht. Deze klacht heeft geen zelfstandige betekenis. Subonderdeel 4.d. deelt het lot van de andere subonderdelen van onderdeel 4 en faalt derhalve.

3.49

Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 3.9.2. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.24), waarin het hof heeft geoordeeld dat grief 8 van [verweerders] slaagt. Die grief richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het condicio sine qua non-verband tussen de (door de rechtbank veronderstelde) tekortkoming/onrechtmatige daad van de Bank en de door [verweerders] gestelde schade ontbreekt. Daartoe heeft het hof overwogen dat de Bank onvoldoende heeft weersproken dat [verweerders] , als zij voldoende waren geïnformeerd en gewaarschuwd, in de periode mei-augustus 2000 niet voor de constructie zouden hebben gekozen. Volgens het hof blijkt uit de gespreksverslagen van mei 2000 dat [verweerders] groot belang hechtten aan de adviezen van de Bank en dat zij deze adviezen in de maanden daarna ook steeds hebben opgevolgd. Uit de gespreksverslagen van oktober 2000 en 8 augustus 2001 blijkt verder dat [verweerders] zich meteen zorgen maakten over de ontwikkeling op de beurzen en dat zij, in augustus 2001, uit eigen beweging aan de Bank hebben gevraagd of de constructie wel moest worden voortgezet. De Bank acht deze motivering ontoereikend. Volgens de Bank valt niet in te zien dat de wijze waarop [verweerders] zijn omgegaan met de in werkelijkheid gegeven adviezen, voldoende redengevend is voor de beoordeling waarop [verweerders] met de in de hypothetische situatie gegeven adviezen zouden zijn omgegaan. Het hof zou volgens de Bank er evenmin belang aan mogen hechten dat [verweerders] zich meteen zorgen maakten over de beursontwikkelingen en dat zij vroegen of de constructie wel moest worden voortgezet, omdat deze omstandigheden zich voordeden nadat [verweerders] al voor de constructie hadden gekozen. Hierbij verwijst de Bank naar het slot van rov. 3.9.2., waarin het hof zelf heeft opgemerkt dat de door [verweerders] genomen beslissingen na 2001 niets zeggen over hun opstelling toen zij in en onmiddellijk na mei 2000 in volle vrijheid al dan niet voor de constructie konden kiezen.

3.50

Mijns inziens kan de klacht niet slagen. Allereerst heeft de Bank in cassatie niet aangevoerd dat zij – in tegenstelling tot het hof heeft geoordeeld in rov. 3.9.2. – wél voldoende heeft weersproken dat [verweerders] , als zij voldoende waren geïnformeerd en gewaarschuwd, in de periode mei-augustus 2000 niet voor de constructie zouden hebben gekozen (en heeft dus ook niet in haar procesinleiding de vindplaats(en) van de stelling(en) in feitelijke instanties vermeld waaruit een dergelijke betwisting van de Bank zou volgen). In cassatie staat derhalve vast dat de Bank onvoldoende heeft weersproken dat [verweerders] , als zij voldoende waren geïnformeerd en gewaarschuwd, in de periode mei-augustus 2000 niet voor de constructie zouden hebben gekozen. De klacht strandt reeds daarop.

3.51

Daar komt het volgende bij. De inschatting van de hypothetische situatie waarin een benadeelde zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt, zou hebben verkeerd, leent zich niet voor ‘echte’ bewijslevering. Aan de stellingen van [verweerders] omtrent het causaal verband en de hoogte van de door hen geleden schade mogen derhalve niet te hoge eisen worden gesteld. Dat achteraf niet met zekerheid te zeggen is wat [verweerders] zouden hebben gedaan ingeval de Bank wél aan de uit haar zorgplicht als kredietverstrekker voortvloeiende waarschuwingsplicht had voldaan, is immers niet aan [verweerders] te wijten maar aan de Bank. Het komt daarom aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent de hypothetische situatie.60 In dat licht acht ik de motivering van het hof niet ontoereikend, nu het hof zijn redelijke verwachting omtrent de hypothetische situatie kennelijk heeft ontleend aan de opstelling c.q. het gedrag van [verweerders] dat uit de inhoud van de gespreksverslagen van mei 2000, oktober 2000 en 8 augustus 2001 volgt (hiervoor randnummers 1.4, 1.5, 1.7 , 1.10 en 1.13). Hieraan kan niet afdoen de overweging van het hof aan het eind van rov. 3.9.2. dat de genomen beslissingen van [verweerders] die betrekking hebben op “de periode na 2001” niets zeggen over hun opstelling op het moment dat zij in en onmiddellijk na mei 2000 “in volle vrijheid” al dan niet voor de constructie konden kiezen, omdat de keuze voor de constructie na 2001 al lang een feit was en er toen inmiddels ook verliezen waren geleden. Hiermee heeft het hof kennelijk bedoeld dat de geleden verliezen (waarschijnlijk) invloed hebben gehad op de opstelling c.q. het gedrag van [verweerders] , zodat de opstelling c.q. het gedrag van [verweerders] in de periode na 2001 dan ook niet meer geschikt is voor het maken van een inschatting van hun opstelling c.q. gedrag in de hypothetische situatie waarin de Bank ten tijde van het door [verweerders] aangaan van de constructie wel aan haar zorgplicht had voldaan. Met andere woorden: zolang de situatie zoals die was ten tijde van het aangaan van de constructie gelijk is gebleven, kunnen gespreksverslagen die betrekking hebben op die gelijk gebleven situatie (ook voor zover zij dateren van ná het aangaan van de constructie) worden meegenomen voor de inschatting van de hypothetische opstelling c.q. het hypothetische gedrag van [verweerders] Zolang maar niet een wijziging in de situatie is gekomen waardoor de opstelling c.q. het gedrag van [verweerders] niet meer representatief kan worden geacht voor de hypothetische opstelling c.q. het hypothetische gedrag van [verweerders] , hetgeen volgens het hof inderdaad het geval is ná 2001 c.q. het moment waarop inmiddels verliezen waren geleden. Deze eerste klacht van onderdeel 5 treft daarom geen doel.

3.52

De voortbouwende klacht van onderdeel 5, dat als de klacht slaagt de overweging van het hof in rov. 3.9.6. van het eindarrest (dat voldoende vaststaat dat [verweerders] enige schade hebben geleden en dat de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat kan worden toegewezen, hiervoor randnummer 2.24) niet in stand kan blijven, deelt het lot van de eerste klacht van onderdeel 5. Onderdeel 5 faalt.

3.53

Daarmee acht ik alle klachten van de Bank ongegrond.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feitenweergave is gebaseerd op de onbestreden rov. 3.1. van het bestreden eindarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3031 (hierna: ‘eindarrest’).

2 In rov. 3.1. onder c) van het eindarrest verwijst het hof naar de conclusie van antwoord in het incident zijdens de Bank, productie 8.

3 In rov. 3.1. onder d) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 5.

4 In rov. 3.1. onder e) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 6.

5 In rov. 3.1. onder f) van het eindarrest verwijst het hof naar de conclusie van antwoord in het incident zijdens de Bank, productie 22.

6 In rov. 3.1. onder g) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 10.

7 In rov. 3.1. onder h) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 4.

8 In rov. 3.1. onder i) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 11.

9 In rov. 3.1. onder j) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 13.

10 In rov. 3.1. onder k) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 12.

11 In rov. 3.1. onder l) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 14.

12 In rov. 3.1. onder m) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 15.

13 In rov. 3.1. onder n) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 16.

14 In rov. 3.1. onder r) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 23.

15 In rov. 3.1. onder t) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 26.

16 In rov. 3.1. onder u) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 27. Uit deze productie 27 blijkt dat het gaat om een brief van 2 februari 2007 en niet van 27 februari 2007.

17 Toevoeging van het hof in rov. 3.1. onder u) van het eindarrest.

18 In rov. 3.1. onder w) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 37.

19 In rov. 3.1. onder x) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 38.

20 Toevoeging van het hof in rov. 3.1. onder x) van het eindarrest.

21 In rov. 3.1. onder y) van het eindarrest verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding, productie 39.

22 De omschrijving van de vorderingen (na eiswijziging) van [verweerders] (randnummer 2.2 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 3.3.2. van het eindarrest. Het oordeel van de rechtbank (randnummer 2.3 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 3.2.4. van het eindarrest. De grieven van [verweerders] (randnummers 2.4, 2.5, 2.6 en 2.7) berust op rov. 3.3.1., 3.4.1., 3.4.2. en 3.4.3. van het eindarrest.

23 Rb. Oost-Brabant 10 februari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:535.

24 Het hof behandelt deze impliciete grief niet bij de weergave van de grieven in het eindarrest (rov. 3.4.1., 3.4.2. en 3.4.3. en weergegeven in randnummers 2.5, 2.6 en 2.7 van deze conclusie), maar pas in rov. 3.10.1. e.v. van het eindarrest.

25 Volgens het hof te destilleren uit de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, p. 7, 8, 9, 12, 13, 17 en 37.

26 Volgens het hof te destilleren uit de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, p. 25, 28, 29, 33, 34, 35, 36, 39 (waaronder noot 51) en 73.

27 Volgens het hof te destilleren uit de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, p. 68.

28 Hof ’s-Hertogenbosch 17 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3031.

29 Volgens het hof te destilleren uit de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, p. 45.

30 Volgens het hof te destilleren uit de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, p. 48 en 50.

31 Het hof heeft hierbij in rov. 3.4.3. van het eindarrest verwezen naar rov. 5.1.1. van het eindvonnis.

32 Het hof heeft hierbij in rov. 3.4.3. van het eindarrest verwezen naar rov. 5.2. van het eindvonnis.

33 Het hof heeft hierbij in rov. 3.4.3. van het eindarrest verwezen naar rov. 5.2. van het eindvonnis.

34 Volgens het hof te destilleren uit de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, p. 25, 28, 39, 73, 78 en 80.

35 De Bank verwijst in haar procesinleiding, p. 4, naar randnummer 134. van haar conclusie van antwoord: “134. Het is exact dat risico dat zich verwezenlijkt heeft in de loop van 2001 en 2002. Dit blijkt uit een rendementsoverzicht van de ‘vrije’ effectenportefeuille van [verweerder 1] in de periode december 2002 t/m oktober 2008 (zie Productie 46). Daaruit blijkt dat de ‘vrije effectenportefeuille van [verweerder 1] die eind 2000 nog een aanvang had van ca. € 570.000, eind december 2002 nog slechts ca. € 270.000 bedroeg. Gecorrigeerd voor daaraan gedane onttrekkingen (ter hoogte van ongeveer € 125.000) had [verweerder 1] op dat moment dus reeds € 175.000 verlies geleden op zijn effectenportefeuille (als gezegd, vanwege zijn instapmoment op de piek van de AEX-index, wegens het nadien barsten van de technologiebubbel en de daaropvolgende boekhoudschandalen, en de aanslagen op het WTC in New York in september 2001). Als het daadwerkelijk zo zou zijn geweest dat [verweerder 1] bij het aangaan van de beleggingshypotheekconstructie met Van Lanschot niet zou hebben begrepen dat er ook een risico was dat die beleggingshypotheekconstructie onvoordelig voor hem zou kunnen uitpakken vanwege het optreden van aanzienlijke koersverliezen in zijn effectenportefeuille (hetgeen volgens de eigen stellingen van [verweerder 1] zo was, maar door Van Lanschot, voor de goede orde, wordt betwist), dan moet [verweerder 1] eind 2002 (in subjectieve zin) hebben begrepen dat hij schade had geleden en dat Van Lanschot daarvoor verantwoordelijk zou zijn, in de zin van art. 3:310 lid 1 BW. Op dat moment is de verjaringstermijn van 5 jaar dus aangevangen. [verweerder 1] heeft Van Lanschot pas op 7 oktober 2009 formeel aansprakelijk gesteld voor deze schade (zie de brief van de advocaat van [verweerder 1] van die datum in productie 33 bij dagvaarding). Op dat moment waren zijn vorderingen echter al verjaard (per eind 2007), zodat van (tijdige) stuiting geen sprake kan zijn.”

36 HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047, NJ 2019/246 m.nt. J.B.M. Vranken.

37 HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron en Ars Aequi 2004, p. 266 e.v. m.nt. T. Hartlief ([…] /AZVU).

38 Zie naast het in randnummer 3.5 weergegeven recente arrest van Uw Raad (HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047, NJ 2019/246 m.nt. J.B.M. Vranken, met verwijzingen aldaar in rov. 3.3.2) onder meer HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900, NJ 2002/383 ([…] /Wilton Feijenoord), HR 20 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1208, NJ 2002/384 m.nt. H.J. Snijders ([…] /mr. X). en HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694, NJ 2003/300 (BASF Drukinkt/ […]).

39 HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047, NJ 2019/246 m.nt. J.B.M. Vranken, met verwijzingen in rov. 3.3.2, en zoals weergegeven in randnummer 3.5.

40 HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron en Ars Aequi 2004, p. 266 e.v. m.nt. T. Hartlief ([…] /AZVU). Daadwerkelijke bekendheid met de precieze oorzaak is echter niet steeds vereist. Zie onder meer HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 en JA 2017/93 m.nt. J.L. Smeehuijzen (Mispelhoef/Staat).

41 HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron en Ars Aequi 2004, p. 266 e.v. m.nt. T. Hartlief ([…] /AZVU), rov. 3.5.

42 HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694, NJ 2003/300 (BASF Drukinkt/ […]).

43 Noot van C.E. du Perron bij NJ 2006/112 (HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL816) ([…] /AZVU).

44 HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 en JA 2017/93 m.nt. J.L. Smeehuijzen (Mispelhoef/Staat), rov. 3.3.2. Zie eerder bijvoorbeeld ook HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240, NJ 2015/207 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Allianz Belgium), rov. 3.3.2.

45 Memorie van antwoord tevens houdende antwoord wijziging eis, p. 2, randnummer 6.

46 Zie bijvoorbeeld HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147, rov. 3.3.2 en over dat arrest D.C. Theunis, ‘Beroepsaansprakelijkheid: over hoe procestechniek een advocaat kan redden (of juist niet)’, TvPP 2017/3, p. 81-83. Zie in vergelijkbare zin de conclusie van A-G Wesseling- van Gent (ECLI:NL:PHR:2018:464) voor HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1179, RvdW 2018/899 (81 RO), randnummer 2.18.

47 Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 188.

48 Memorie van antwoord tevens houdende antwoord wijziging eis, p. 8, voetnoot 3. Dit betreft geen voetnoot bij randnummer 6. uit deze memorie van antwoord. Dat randnummer staat vermeld op p. 2 van genoemde memorie.

49 HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten (SNS/Stichting GOW&P).

50 HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten (SNS/Stichting GOW&P). Zie ook HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, NJ 2019/184 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR 2019/58 m.nt. F.M.A. ’t Hart (Hypinvest BV), rov. 3.4.2.

51 HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten (SNS/Stichting GOW&P), rov. 4.2.7 tot en met 4.2.9.

52 HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten (SNS/Stichting GOW&P), rov. 4.4.2 en 4.5.2.

53 Zie de schriftelijke toelichting van de Bank, p. 12: “20. (…) Voor zowel de Bank als [verweerders] was immers vanaf het eerste moment het uitgangspunt dat de hypothecaire lasten van [verweerders] mede uit het rendement op de belegging van zijn vermogen zou worden betaald, zoals ook door het hof zelf wordt benadrukt.” De Bank verwijst hierbij naar de volgende overweging uit rov. 3.6.4. van het eindarrest: “Deze stelling kan niet overtuigen, reeds omdat voor beide partijen vanaf het eerste moment uitgangspunt is geweest dat de hypothecaire lasten van [verweerders] mede uit het rendement op de belegging van hun vermogen zouden worden betaald (…)”

54 Schriftelijke toelichting van de Bank, p. 11: “19. (…) Het hof verwerpt de stelling van de Bank dat de verzwaarde NIBUD-toets moet worden toegepast (zie onderdeel 4.c hierna). Het hof heeft echter nagelaten toe te lichten op welke wijze en aan de hand van welke normen de Bank de inkomens- en vermogenstoets dan wel had moeten uitvoeren. Dat had het hof niet onbesproken mogen laten. (…)”

55 Dat de Bank heeft begrepen dat het hof dit heeft geoordeeld blijkt uit haar procesinleiding, p. 7 (onder a.): “Uit rov. 3.8.2 en 3.9.3 blijkt dat het hof een continu rendement van 8% gedurende tien jaar niet reëel acht.”.

56 Zie bijvoorbeeld randnummer 44. van de conclusie van antwoord van de Bank alsook randnummer 79. van de memorie van antwoord tevens houdende antwoord wijziging eis van de Bank.

57 De Bank verwijst ter zake op p. 8 van haar procesinleiding naar haar memorie van antwoord tevens houdende antwoord wijziging eis, randnummer 28.

58 De Bank verwijst ter zake op p. 9 van haar procesinleiding naar haar memorie van antwoord tevens houdende antwoord wijziging eis, randnummer 6.

59 Memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, p. 67 en 68, randnummer 3.25. Hiernaar heeft het hof verwezen in rov. 3.7.7., zie randnummers 2.15 en 3.39 onder b.

60 Zie onder meer R.J.B. Boonekamp & W.L. Valk (red.), Stelplicht & Bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer 2017, aant. bij art. 6:97 BW en laatstelijk de conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2018:1459) voor HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269, RvdW 2019/286 (meetinstructie NVM), randnummer 3.17., onder 3. Met verdere verwijzingen in voetnoot 13.