Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:1061

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
18-10-2019
Datum publicatie
15-11-2019
Zaaknummer
18/03659
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:592, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Contractenrecht. Zijn vorderingen van stichting jegens SNS Reaal en de Staat concurrent of achtergesteld? Uitleg overeenkomst.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/03659

Zitting 18 oktober 2019

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

Stichting Beheer SNS Reaal

eiseres tot cassatie

adv.: mr. R.S. Meijer

tegen

1. SRH N.V.

verweerster in cassatie

adv.: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk

2. De Staat der Nederlanden

verweerder in cassatie

adv.: mr. J.W.H. van Wijk

Deze zaak houdt verband met het besluit van de Minister van Financiën tot onteigening ten name van de Staat (hierna: de Staat) van door SNS Reaal N.V. (thans SRH N.V., hierna: SRH)1 aan Stichting Beheer SNS Reaal (hierna: Stichting Beheer) uitgegeven obligaties, en met de daaruit voortgevloeide schadeloosstellingsprocedure bij de Ondernemingskamer. In de onderhavige procedure staat de vraag centraal of de in de zogenoemde ‘Stichting Securities’ belichaamde vorderingen van Stichting Beheer moeten worden aangemerkt als concurrente vorderingen. Het hof kwalificeert de vorderingen als achtergesteld waar het een eventueel verhaal op het vermogen van SRH betreft. In cassatie klaagt Stichting Beheer dat haar bewijsaanbod ten onrechte is gepasseerd, dat het hof bij zijn uitleg van de overeenkomst teveel heeft vastgehouden aan de letterlijke tekst ervan, en dat het hof heeft verzuimd te beslissen op een deel van het gevorderde.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:2

(i) Stichting Beheer had blijkens artikel 2 lid 1 van haar statuten tot 10 oktober 2013 een dubbele doelstelling: (i) het behartigen van de belangen van SRH en van de daarmee in een groep verbonden vennootschappen, alsmede van ondernemingen die door SRH en die vennootschappen in stand worden gehouden en van alle bij SRH en die ondernemingen betrokkenen; en (ii) het doen van uitkeringen met een ideële of sociale strekking.

(ii) Tot 2006 was Stichting Beheer de enige aandeelhouder van SRH. Bij de beursgang in 2006 gaf SRH nieuwe aandelen uit en verkocht Stichting Beheer een groot pakket bestaande aandelen. Het belang van Stichting Beheer liep daarmee terug naar 65,5%. In 2007 nam SRH AXA Nederland over. SRH gaf daarvoor opnieuw aandelen uit, welke emissie werd gegarandeerd door Stichting Beheer. Voorts verkocht Stichting Beheer op verzoek van SRH opnieuw een pakket bestaande aandelen, waardoor haar belang verder terugliep naar 54,3%. Het vrij belegbare vermogen van Stichting Beheer kwam daarmee op circa € 1,1 miljard.

(iii) In 2008 verstrekte Stichting Beheer op verzoek van SRH € 600 miljoen nieuw kapitaal om de acquisitie van Zwitserleven mogelijk te maken. Dit geschiedde in de vorm van zes aandelen B voor een prijs van € 100 miljoen per stuk. De reden voor uitgifte van bijzondere aandelen B in plaats van gewone aandelen was gelegen in een door SRH onwenselijk geachte verwatering van het belang van het beleggend publiek als een groot pakket gewone aandelen zou worden geplaatst bij Stichting Beheer als grootaandeelhouder. Stichting Beheer heeft gehoor gegeven aan de wens van SRH en zich bereid getoond een kapitaalverstrekking te doen van € 600 miljoen zonder verkrijging van zeggenschap.

(iv) In november 2008 hebben SRH, Stichting Beheer en de Staat – in ruggenspraak met De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) – in verband met de kredietcrisis gesproken over een kapitaalinjectie van € 500 miljoen en € 750 miljoen door Stichting Beheer, respectievelijk door de Staat. Deze kapitaalinjectie week af van de vorige, omdat geen aandelen maar obligaties werden uitgegeven, en omdat het gelijktijdig verstrekken van een obligatielening door Stichting Beheer een voorwaarde was van de Staat voor het verlenen van staatssteun in een vergelijkbare vorm. Op 12 november 2008 zijn SRH en Stichting Beheer daartoe een Term Sheet EUR 500 Million Non-Voting Core Tier 1 Capital Securities Issuance (hierna: Term Sheet) overeengekomen. De Term Sheet3vermeldt onder meer:

“Issuer

SNS REAAL N.V. (the “Issuer”)

Holder

Stichting Beheer SNS REAAL (the “Holder”)

Securities

Non-voting Core Tier 1 Capital Securities (…)

Regulatory Treatment

Core Tier 1

Issue Amount

EUR 500 million

(…)

Maturity Date

None, subject to the Repurchase provisions below

Ranking and loss absorption

Deeply subordinated, ranking pari passu with the ordinary shares issued by the Issuer (…) and B shares issued by the Issuer. (…)

(…)

Repurchase

At any time, but not during the period that the Adjusted Nominal Amount of the Securities is less than EUR 100, and each time subject to prior written approval of DNB (relating to statutory requirements relating to the financial and capital adequacy before or after Repurchase), and on giving at least 30 days notice to the Holder, the Issuer has the right, but not the obligation, to repurchase all or some of the Securities for cash at 120% of the Nominal Amount per Security plus payment of interest that, if the Repurchase would not have occurred, would have been due of the relevant period.

The Issuer will repurchase the securities issued to the State not earlier than, not to a pro rata larger amount than, the repurchase of the Securities issued to the Holder.”

(v) Op 11 december 2008 is aan de Term Sheet uitvoering gegeven door uitgifte van € 1,25 miljard aan Core Tier 1 capital securities, waarop € 750 miljoen is gestort door de Staat (hierna: de State Securities) en € 500 miljoen door Stichting Beheer (hierna: de Stichting Securities). De uitgifte van de Stichting Securities is geschied onder en in overeenstemming met een Placement Agreement, een Deed of Issue and Placement, een Irrevocable Undertaking en de Terms and Conditions of the Stichting Securities (hierna: Terms and Conditions), alle van 11 december 2008.

(vi) In artikel 3.1 van de Terms and Conditions4 is de volgende bepaling opgenomen:

Status and Subordination of the Stichting Securities

The Stichting Securities constitute direct, unsecured, subordinated liabilities of the Issuer [SRH – hof] and rank pari passu without any preference among themselves. The Stichting Securities will rank pari passu with the Ordinary Shares and the B Shares of the Issuer (except that the Stichting Securities do not carry voting rights and do not qualify as formal share capital of the Issuer) and will be subordinated to the Senior Claims (as defined below).

For the purpose of this Condition:

"subordinated to the Senior Claims" means and has the effect that any claims or rights that a Holder has under the Stichting Securities against the Issuer (the "Junior Claims") are subordinated in right of payment (including any prepayment, repayment, distribution, set-off or recovery, whether in cash or in kind) in respect of all claims that any creditor of the Issuer has at any time against the Issuer (the "Senior Claims"). If (in the event of a winding-up, dissolution, or otherwise) the amount of payments to be made under the Junior Claims is to be calculated: (i) first it shall be calculated the amount to be paid on the Senior Claims and the Junior Claims based on their statutory ranking; (ii) second the amount to be paid towards the Junior Claims based on their statutory ranking shall be paid instead towards the Senior Claims (for the avoidance of doubt: if and to the extent any amounts remain due under the Senior Claims);

"rank pari passu with the Ordinary Shares and the B Shares" means and has the effect that any proceeds remaining after payment of the Senior Claims (the "Excess Proceeds") shall be applied towards payment of amounts due under the Ordinary Shares, the B Shares and the Junior Claims on a pro rata basis based on the nominal amount of the Ordinary Shares, the nominal amount of the B Shares and the Initial Nominal Amount of the Stichting Securities (the "Attributed Amount"). The Holders shall not have any rights to and, shall, to the extent necessary (upon acquiring any Stichting Securities) waive their rights to, receive payment of the Excess Proceeds which they may be entitled to receive on the basis on the statutory ranking of Junior Claims vis-a-vis the Ordinary Shares and the B Shares in excess of the Attributed Amount in respect of the Stichting Securities.”

(vii) In de Placement Agreement5is in artikel 5.1.2 de volgende bepaling opgenomen:

“The Issuer will not repurchase any of the EUR 750,000,000 State Securities if after such repurchase the aggregate initial nominal amount of outstanding Stichting Securities would be more than 500/750th times the aggregate issue price on the Closing Date of the outstanding State Securities.”

(viii) Gezien het bijzondere karakter van zowel de State Securities als de Stichting Securities, wenste DNB controle te houden op de door SRH te verrichten aflossingen op de beide instrumenten. Wat de Stichting Securities betreft is daarin voorzien in artikel 6.2.1 Terms and Conditions6 dat bepaalt:

“Subject to Condition 6.2.2 and Prior DNB Confirmation, the Issuer may elect to repurchase all, or some only, of the Stichting Securities (a "Repurchase"), by giving at least 30 days' notice to the Holders in accordance with Condition 11, which Notice shall be irrevocable, on a date specified in such notice (the "Repurchase Date") at a repurchase price of 120% of the Nominal Amount per Stichting Security together with any pro rata Coupon Amounts payable in respect of the then current Coupon Period and accrued up to but excluding the Repurchase Date.”

en is in de definities bepaald wat wordt verstaan onder “Prior DNB Confirmation” (op pagina 2 in artikel 1):

“"Prior DNB Confirmation" means, in respect of a payment of (...) a Repurchase (...), the prior written consent of DNB relating to the statutory requirements as to the financial and capital adequacy position before and after a payment of (....) Repurchase (...).”

(ix) Het jaarverslag van SRH over het boekjaar 20087 vermeldt met betrekking tot de Stichting Securities onder meer:

“Kenmerken securities Stichting Beheer SNS REAAL:

• de securities zijn niet stemgerechtigd;

• de securities zijn eeuwigdurend (perpetueel) achtergesteld, en gelijk in rang (pari passu) met de gewone aandelen en aandelen B;

• (…).

SNS REAAL kan op elk moment de securities geheel of gedeeltelijk inkopen tegen 120% van de oorspronkelijke uitgifteprijs, onder voorbehoud van toestemming van De Nederlandsche Bank.”

(x) Reeds kort na de uitgifte in 2008 hebben aflossingen plaatsgehad op zowel de Stichting Securities als de State Securities. DNB heeft daarvoor de vereiste toestemming verleend.

(xi) In 2009 zijn State Securities voor een koopprijs van bijna € 185 miljoen teruggekocht. Gezien de koppeling met de Stichting Securities, heeft gelijktijdig met deze aflossing op de State Securities een aflossing op de Stichting Securities plaatsgehad. Op grond van de hierboven onder (vii) geciteerde bepaling uit de Placement Agreement zou in 2009 van Stichting Beheer voor € 123 miljoen nominaal aan Stichting Securities dienen te zijn teruggekocht. In 2009 is echter slechts voor € 65 miljoen nominaal van Stichting Beheer teruggekocht. Stichting Beheer is er in de Repurchase and Amendment Agreement van 26/27 november 20098 mee akkoord gegaan dat de resterende € 58 miljoen in drie gelijke tranches zou worden ingekocht, en wel eind 2010, eind 2011 en eind 2012.

(xii) De uit het onder (viii) geciteerde artikel 6.2.1 van de Terms and Conditions voortvloeiende bepaling dat de Stichting Securities werden teruggekocht voor een koopprijs van 120% van het nominale bedrag is onverminderd blijven gelden. In de Repurchase and Amendment Agreement heeft Stichting Beheer ten aanzien van 1.666.667 Stichting Securities afstand gedaan van dit contractuele recht. Deze afstand heeft Stichting Beheer slechts voorwaardelijk gedaan, namelijk onder de voorwaarde dat de in de Repurchase and Amendment Agreement overeengekomen 2010 Stichting Repurchase, 2011 Stichting Repurchase en 2012 Stichting Repurchase uiterlijk 2010, uiterlijk 2011 onderscheidenlijk uiterlijk 2012 zijn geëffectueerd. Deze voorwaarde is niet vervuld.

(xiii) In 2009 vond een laatste emissie van (gewone) aandelen plaats. De opbrengst van deze emissie ad € 135 miljoen had SRH nodig om de terugkoop (aflossing) van de Core Tier 1 capital securities te financieren. Om haar meerderheidsbelang in SRH te behouden, schreef Stichting Beheer voor 1,9 miljoen aandelen in op deze emissie en kreeg deze toegewezen. Nadien bedroeg het belang van Stichting Beheer in SRH 50,00000921% van de gewone aandelen.

(xiv) Het jaarverslag van Stichting Beheer over het boekjaar 2010 vermeldt onder meer:

“In december 2008 heeft SNS REAAL voor € 500 miljoen niet-converteerbare en niet-stemgerechtigde capital securities uitgegeven aan Stichting Beheer. (...) De securities zijn gelijk in rang met de gewone aandelen (pari passu) en met de aandelen-B. (...) SNS REAAL kan op elk moment de securities geheel of gedeeltelijk inkopen tegen 120% van de oorspronkelijke uitgifteprijs plus interest, onder voorbehoud van toestemming van De Nederlandsche Bank.”

(xv) Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën (hierna: de minister) het besluit9 genomen tot onteigening van (onder meer) bepaalde door SRH uitgegeven effecten, waaronder de gewone aandelen van SRH, de aandelen B en de Stichting Securities. De van Stichting Beheer door de minister onteigende effecten betreffen daarmee: (i) 50,00000921% van de gewone aandelen in SRH; (ii) zes aandelen B met een gestort kapitaal van € 600 miljoen; en (iii) de Stichting Securities met een nominale waarde van (pro resto) € 435 miljoen.

(xvi) Bij beschikking van 25 februari 201310 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de tegen het onteigeningsbesluit gerichte beroepen verworpen.

(xvii) Op 4 maart 2013 heeft de minister op de voet van artikel 6:8 in verbinding met artikel 6:10 Wft een aanbod gedaan aan de rechthebbenden (ten aanzien van een krachtens artikel 6:2 Wft onteigend vermogensbestanddeel) – waaronder Stichting Beheer – van een schadeloosstelling van nihil. Bij verzoekschrift van gelijke datum heeft de minister de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam verzocht de schadeloosstelling overeenkomstig dit aanbod vast te stellen. Stichting Beheer heeft bij verweerschrift van 3 april 2013 uiteengezet waarom naar haar oordeel de door de minister aangeboden schadeloosstelling te laag is.

De Ondernemingskamer heeft bij tussenbeschikking van 11 juli 201311 overwogen dat zij zal overgaan tot de benoeming van deskundigen, met als doel – kort samengevat – het vaststellen van de werkelijke waarde van de verschillende onteigende effecten. De Ondernemingskamer heeft tussentijds cassatieberoep van deze beschikking opengesteld. De Staat heeft cassatie tegen de tussenbeschikking van de Ondernemingskamer ingesteld, en diverse belanghebbenden – waaronder echter niet Stichting Beheer – hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft – voor zover thans van belang – bij beschikking van 20 maart 201512 de tussenbeschikking van de Ondernemingskamer vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing teruggewezen naar de Ondernemingskamer. Bij tussenbeschikking van 26 februari 201613 heeft de Ondernemingskamer vervolgens – kort samengevat – een deskundigenbericht bevolen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing. Dit deskundigenbericht van 27 april 2018 is gepubliceerd.14

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 23 februari 2015 is Stichting Beheer een procedure begonnen tegen SRH15. Stichting Beheer vorderde een verklaring voor recht dat:

(i) de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen concurrente vorderingen betreffen,

(ii) de achterstellingsclausule in de Terms and Conditions geen toepassing vindt, en

(iii) de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen op het tijdstip van onteigening in rang gelijk zijn aan andere concurrente vorderingen.16

1.3

Bij vonnis in incident van 1 juli 201517 heeft de rechtbank Amsterdam de Staat toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van SRH.

De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de werkelijke waarde van de onteigende obligaties lager is indien het achtergestelde vorderingen zijn dan indien het concurrente vorderingen zijn. Bovendien gaat zowel Stichting Beheer als de Staat ervan uit dat de door de Staat aan Stichting Beheer te betalen schadeloosstelling hoger zal zijn indien in deze procedure komt vast te staan dat de door de obligaties belichaamde vorderingen geen achtergestelde vorderingen zijn, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank een nadeel voor de Staat is dat zich voordoet als SRH in het ongelijk wordt gesteld (rov. 2.5).

1.4

SRH en de Staat hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.5

Bij tussenvonnis van 23 september 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft plaatsgevonden op 10 februari 2016.

1.6

Bij eindvonnis van 18 mei 201618 heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht afgewezen.

De rechtbank stelt voorop dat de voorliggende vraag is of de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen al dan niet moeten worden aangemerkt als achtergestelde vorderingen (rov. 4.1). Deze vraag dient te worden beoordeeld aan de hand van de Haviltex-maatstaf (rov 4.2-4.3). Uit de tekst van de Terms and Conditions, de wijze van totstandkoming daarvan en de latere beoordeling van de gemaakte afspraken in de (door Stichting Beheer goedgekeurde) jaarverslagen van SRH, volgt dat de Stichting Securities moeten worden aangemerkt als achtergestelde vorderingen (rov. 4.4-4.15). Dat SRH aflossingen heeft gedaan op de Stichting Securities (en de State Securities), dat geen aflossingsdatum is overeengekomen en dat DNB voor die aflossingen goedkeuring moest verlenen en heeft verleend, doet daar volgens de rechtbank niet aan af (rov. 4.16-4.24).

1.7

Stichting Beheer is van dit vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie, na wijziging van eis19, dat het hof, na vernietiging, voor recht verklaart:

- dat de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen concurrente vorderingen betreffen en dat deze vorderingen op het tijdstip van onteigening in rang gelijk zijn aan andere concurrente vorderingen,

- althans dat de achterstellingsclausule in de Terms and Conditions geen toepassing vindt.

1.8

Bij arrest van 22 mei 201820 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het oordeel van het hof is als volgt opgebouwd.

1.9.1

Het hof stelt vast dat volgens de stellingen van Stichting Beheer de tekst van art. 3.1 van de Terms and Conditions weliswaar een achterstelling bevat, maar dat partijen deze achterstelling niet hebben beoogd en dat deze achterstelling geen deel uitmaakt van hun rechtsverhouding (rov. 3.3).

1.9.2

Bij zijn beoordeling stelt het hof voorop dat onder de omstandigheden van het geval bij de uitleg van de Terms and Conditions aan de hand van de Haviltex-maatstaf als uitgangspunt beslissend gewicht zal toekomen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de betreffende clausule (rov. 3.3.1).

Volgens het hof volgt uit de tekst van de Terms and Conditions dat de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen moeten worden aangemerkt als achtergesteld waar het een eventueel verhaal op het vermogen van SRH betreft, waarbij het hof verwijst naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/351, rov. 4.34.4 (rov. 3.3.2).

1.9.3

In de daaropvolgende rechtsoverwegingen (3.3.3 tot en met 3.3.6) bespreekt het hof (kennelijk) de door partijen aangevoerde stellingen ter onderbouwing respectievelijk betwisting van het betoog van Stichting Beheer dat SRH en Stichting Beheer, in afwijking van de tekst van de Terms and Conditions, geen achterstelling hebben beoogd. Het hof oordeelt ter zake als volgt.

1.9.4

In de eerste plaats verwerpt het hof het betoog van Stichting Beheer dat de achterstellingsclausule een aflossingsverbod inhoudt, welk rechtsgevolg partijen, gelet op de koppeling met de State Securities en de daaruit voortvloeiende mogelijkheid van tussentijdse aflossing, niet hebben beoogd. Het hof onderbouwt dit oordeel als volgt: (i) in de achterstellingsclausule valt geen verbod tot tussentijdse aflossing of terugbetaling te lezen, (ii) art. 6 van de Terms and Conditions bevat bijzondere voorschriften over aflossing of terugbetaling zodat de verdedigde uitleg van de tekst van de achterstellingsclausule ook in het licht van de overige bepalingen van de Terms and Conditions niet voor de hand ligt, en (iii) de mogelijkheid van aflossing of terugbetaling is niet onverenigbaar met een achterstelling (rov. 3.3.3).

1.9.5

Verder oordeelt het hof dat de totstandkomingsgeschiedenis van de Terms and Conditions steun biedt voor de juistheid van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de achterstellingsclausule. Tussen partijen is niet in geschil dat met de Stichting Securities werd beoogd kernkapitaal (core tier 1) te verstrekken aan SRH. Volgens de destijds geldende prudentieel toezichtrechtelijke regelgeving dienden daartoe de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen volledig te zijn achtergesteld bij die van andere crediteuren. Daarmee strookt de door de rechtbank aangehaalde e-mailcorrespondentie tussen SRH en toezichthouder DNB, waaruit duidelijk de bedoeling spreekt om de Stichting Securities achter te stellen tot op het niveau van gewone aandelen en aandelen B, terwijl de in die correspondentie besproken tekst nagenoeg letterlijk is overgenomen in de ook door Stichting Beheer onderschreven Term Sheet. De stellingen van Stichting Beheer over de vereiste loss absorption en over het perpetuele karakter van de Stichting Securities doen niet af aan de achtergestelde aard ervan, aldus het hof (rov. 3.3.4).

1.9.6

Het hof acht in het kader van de uitleg van de achterstellingsbepaling ook van belang hoe partijen zelf dit beding hebben uitgelegd. In de jaarverslagen van SRH en van Stichting Beheer staat vermeld dat de Stichting Securities waren achtergesteld tot op het niveau van gewone aandelen en aandelen B en dat Stichting Securities na toestemming van DNB konden worden afgelost/terugbetaald tegen 120% van de normale waarde. Het hof kan aan deze passages geen steun ontlenen voor de door Stichting Beheer verdedigde opvatting dat geen achterstelling is beoogd of dat achterstelling en de mogelijkheid van aflossing elkaar uitsluiten (rov. 3.3.5).

1.9.7

Verder verwerpt het hof het betoog van Stichting Beheer dat (i) de koppeling van de aflossing van de Stichting Securities aan die van de State Securities en (ii) het commitment van de Staat tot spoedige en volledige aflossing zich niet verdragen met een achterstelling. Opeisbaarheid en gecommitteerde terugbetaling zien immers op eigenschappen van de verbintenis zelf, terwijl achterstelling een van de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde voor verhaal is, aldus het hof onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/351, rov. 4.34.4 (rov. 3.3.6).

1.9.8

Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat Stichting Beheer onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te wettigen dat partijen geen achterstelling zijn overeengekomen en de Stichting Securities als concurrente vorderingen moeten worden aangemerkt. Hierop lopen alle grieven stuk. Aan verdere bewijslevering komt het hof niet toe (rov. 3.3.7).

1.10

Stichting Beheer heeft op 22 augustus 2018 (en dus tijdig) een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. SRH en de Staat hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten. Stichting Beheer heeft gerepliceerd, SRH en de Staat hebben afgezien van dupliek.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel keert zich tegen het passeren van het getuigenbewijsaanbod van Stichting Beheer. Het tweede onderdeel richt klachten tegen het inhoudelijk oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.3.6. Het derde onderdeel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op de subsidiaire eis van Stichting Beheer.

2.2

Alvorens in te gaan op de klachten, maak ik eerst een aantal inleidende opmerkingen.

Het begrip ‘achterstelling’

2.3

Partijen – ook Stichting Beheer21 – zijn het erover eens dat art. 3.1 van de Terms and Conditions een zogenoemde achterstellingsclausule behelst.

2.4

In het civiele recht heeft het begrip ‘achterstelling’ niet een vastomlijnde betekenis. In het BW komt de term niet voor. In art. 212rb Fw ziet zij op achterstelling in rang bij verhaal op de boedel.

2.5

Wel bepaalt art. 3:277 lid 2 BW dat schuldeiser en schuldenaar bij overeenkomst kunnen bepalen dat de vordering van de schuldeiser “jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent”. Deze bepaling maakt deel uit van het verhaalsrecht (titel 3.10 BW) en bewerkstelligt een uitzondering op het beginsel van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW): zij leidt tot een terugtreding in rang van het bij de vordering van de achtergestelde (‘junior’) crediteur behorende verhaalsrecht, in die zin dat de andere (‘senior’) schuldeisers voorgaan bij de verdeling van het voor verhaal beschikbare vermogen. 22 Uw Raad verwoordde dit in zijn beschikking van 20 maart 2015 als volgt:

“4.34.4 (…) De aard van een achterstellingsbeding als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW brengt mee dat het alleen betrekking heeft op de rangorde bij verhaal op het vermogen van de desbetreffende schuldenaar. De achterstelling is niet een eigenschap van de verbintenis zelf (zoals bijvoorbeeld het geval is bij de opeisbaarheid van een verbintenis ingevolge een daartoe strekkend beding, in welk geval die eigenschap door iedere schuldenaar van de verbintenis kan worden ingeroepen), maar een van de wettelijke hoofregel afwijkende volgorde voor verhaal ter zake van die verbintenis op het vermogen van de schuldenaar die het beding is aangegaan.”23

Een (goederenrechtelijke) achterstelling in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW wordt veelal aangeduid als een ‘eigenlijke achterstelling’.

2.6

De eigenlijke achterstelling pleegt te worden onderscheiden van de zogenoemde ‘oneigenlijke achterstelling’. Daarbij gaat het om een ook buiten de concursus geldend (obligatoir) beding dat, zonder afbreuk te doen aan de rang die de wet toekent, leidt tot een beperking van het verhaalsrecht van de schuldeiser.24 Voorbeelden van oneigenlijke achterstellingen zijn afspraken betreffende de opeisbaarheid of de voorwaardelijkheid van de vordering.25

2.7

Welke rechtsgevolgen aan een overeenkomst van achterstelling zijn verbonden, is afhankelijk van hetgeen partijen in het concrete geval zijn overeengekomen. Dat moet worden bepaald door uitleg aan de hand van het Haviltex-criterium.26

De stellingen van partijen

2.8

In het nu voorliggende geval heeft Stichting Beheer van meet af aan haar focus gericht op de in art. 3.1 van de Terms and Conditions opgenomen definitiebepaling van het begrip ‘subordinated to the Senior Claims’27 en betoogd dat deze vorm van oneigenlijke achterstelling iedere vorm van terugbetaling aan Stichting Beheer uitsluit totdat de overige crediteuren van SRH volledig zijn voldaan. Daarmee is volgens Stichting Beheer sprake van een ‘verbod op opeisbaarheid of betaalbaarstelling’ c.q. een ‘algeheel aflossingsverbod’.28 Zij stelt zich echter op het standpunt dat SRH en Stichting Beheer een dergelijk verbod nooit hebben beoogd en dat de achterstellingsbepaling dus geen betekenis had tussen partijen. Haar betoog komt er, kort samengevat, op neer dat partijen – met name gelet op het commitment van de Staat tot spoedige aflossing enerzijds en de koppeling van de aflossing op de Stichting Securities aan die op de State Securities anderzijds – een tijdelijke steunverlening en een zo spoedig mogelijke terugbetaling beoogden. De enige voorwaarde voor aflossing was de voorafgaande toestemming van DNB (welke toestemming is verleend).29

2.9

In eerste aanleg hebben daarop de Staat en SRH niet alleen betwist dat een spoedige aflossing ten tijde van de uitgifte reeds was voorzien. Zowel de Staat30 als SRH31 heeft ook uitvoerig uiteengezet dat SRH en Stichting Beheer een versterking van het kernkapitaal van SRH beoogden, waartoe is gekozen voor uitgifte van core tier 1 capital securities, hetgeen toezichtrechtelijk een (diepe) achterstelling tot het niveau van gewone aandelen vereiste.

Ook heeft zowel de Staat32 als SRH33 zich op het standpunt gesteld dat art. 3 van de Terms and Conditions – náást de oneigenlijke achterstelling als omschreven in de definitie van “subordinated to the Senior Claims” – ook een eigenlijke achterstelling bevat, welke hoe dan ook haar werking heeft en gelegen is in de rangschikking pari passu ten opzichte van de aandeelhouders.

2.10

In hoger beroep is de Stichting Beheer niet op deze laatste stelling ingegaan. Zij heeft zich beperkt tot herhaling van haar betoog dat art. 3.1 van de Terms and Conditions een ‘ongeclausuleerd verbod op opeisbaarheid’ alsmede een ‘absoluut verbod op aflossing en betaalbaarstelling’ bevat, welke rechtsgevolgen partijen niet hebben beoogd omdat deze indruisen tegen het door partijen beoogde doel van een tijdelijke financiering, waarbij aflossing slechts afhankelijk was van goedkeuring van DNB (en niet van de voorwaarde van volledige betaling van alle overige schuldeisers).34 In haar pleitnota spreekt zij in dit verband van een (slechts wėl door partijen beoogde) “uitgestelde opeisbaarheid”, welke de Stichting Securities volgens haar doet kwalificeren als vorderingen onder een tijdsbepaling.35 Zij heeft – anders dat het middel suggereert36 – niet betoogd dat het gestelde oogmerk van tijdelijke financiering niet strookt met de eigenlijke achterstelling zoals de Staat en SRH die lezen in de ‘ranking’ pari passu met de aandelen. Integendeel, de Stichting ziet deze zinsnede als een weergave van de loss absorption.37

2.11

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten.

Onderdeel 1: passeren van het bewijsaanbod

2.12

Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 3.3.7, waarin het hof als volgt overweegt:

“Gelet op het vorenstaande heeft Stichting Beheer onvoldoende gesteld om de conclusie te wettigen dat partijen geen achterstelling zijn overeengekomen en de Stichting Securities als concurrente vorderingen moeten worden aangemerkt (…). Aan verdere bewijslevering komt het hof niet toe.”

2.13

Het onderdeel bevat verschillende klachten die erop neerkomen dat het hof het in MvG onder 27 en 79 verwoorde getuigenbewijsaanbod van Stichting Beheer ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering heeft gepasseerd. Dit aanbod luidt:

“27. (…) Ter vergadering van 30 september 2008 bevestigde het bestuur van SRH dat de financiering een tijdelijk karakter zou hebben en binnen enkele jaren zou worden afgelost, gelijk dit gold voor de State Securities. [betrokkene 1], directeur van de Stichting, kan hierover verklaren.

(…)

Bewijsaanbod

79. De Stichting biedt nader bewijs aan van haar stellingen door het horen van getuigen, waaronder [betrokkene 1] voornoemd, alsmede de toenmalige bestuursleden van de Stichting en SRH.”

2.14

Daartoe wordt aangevoerd dat de overweging van het hof dat “Stichting Beheer onvoldoende (heeft) gesteld om de conclusie te wettigen” dat haar declaratoire vorderingen (zonder meer, dadelijk) toewijsbaar zijn, geenszins het dadelijk (laat staan ongemotiveerd) afwijzen van die vorderingen rechtvaardigt, onder passering van het (op grond van art. 166 lid 1 Rv in beginsel verplichtende) aanbod van Stichting Beheer tot levering van getuigenbewijs. Het hof overweegt niet dat sprake is van een rechtens toegelaten afwijzingsgrond, noch is daarvan gebleken. Bovendien zou Stichting Beheer niet hebben gesteld en dus geen declaratoir hebben gevorderd dat de Stichting Securities überhaupt niet zijn ‘achtergesteld’38: het zou volgens haar slechts gaan om uitgestelde opeisbaarheid, naast loss absorption (subonderdeel 1.3).

2.15

Volgens Stichting Beheer is het passeren van het getuigenbewijsaanbod onjuist, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat:

(i) er eerder in de procedure nog geen getuigen waren gehoord, noch getuigenverklaringen zijn overgelegd;

(ii) zo’n aanbod bij de eerste appelmemorie, mede gezien de ‘herstelfunctie’ van het appel, niet als tardief kan worden aangemerkt;

(iii) dit aanbod specifieke getuigen noemt (naast stichting-directeur [betrokkene 1], alle toenmalige voor deze steunverlening verantwoordelijke bestuurders van beide partijen);

(iv) dit aanbod expliciet betrekking heeft op (a) het toegezegd zijn door SRH van ‘aflossing binnen enkele jaren’, hetgeen zich niet – laat staan zonder meer – verdraagt met de specifiek in art. 3.1 Terms and Conditions omschreven, noch met de in art. 3:277 lid 2 BW geregelde vorm van achterstelling, en daarenboven op (b) alle overige stellingen die Stichting Beheer ter onderbouwing van haar declaratoire vordering heeft aangevoerd39; en

(v) in het arrest niet wordt overwogen dat, laat staat gemotiveerd waarom, geen van die – in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen – stellingen, indien bewezen, tot een voor Stichting Beheer gunstige beslissing op haar declaratoire vorderingen zou kunnen leiden (subonderdeel 1.4).

2.16

Ten slotte wordt aangevoerd dat uit het (door het hof in rov. 3.3.1 genoemde) arrest van uw Raad van 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575, rov. 3.6.2, (tevens) volgt dan een aanbod om door getuigen te bewijzen dat beide partijen iets anders hebben beoogd dan hetgeen het beste spoort met de gebruikelijke taalkundige betekenis van de in hun contract vastgestelde termen, dan wel dat de ene partij op zo’n van het normale taalgebruik afwijkende bedoeling jegens de andere partij mocht vertrouwen, moet worden gehonoreerd. Niet valt in te zien, en het hof motiveert dat ook niet, waarom de door Stichting Beheer voorgedragen getuigen niet zouden kunnen bevestigen dat, blijkens het ter zake van de steunverlening door partijen gevoerde overleg, een achterstelling in de zin van art. 3.1 Terms and Conditions respectievelijk art. 3:277 lid 2 BW niet door partijen is beoogd, althans dat SRH zich daarop niet jegens Stichting Beheer mag beroepen (subonderdeel 1.5).

2.17

Bij de bespreking van de klachten kan het volgende worden vooropgesteld.

2.18

Volgens vaste rechtspraak van uw Raad heeft de rechter onder omstandigheden – kort samengevat: het met professionele bijstand en na intensieve onderhandelingen tot stand gekomen zijn van een gedetailleerd uitgewerkt commercieel contract – de vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van een omstreden contractsbeding. Deze vrijheid stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst.40Zie het door het hof in rov. 3.3.1 geformuleerde uitgangspunt, dat in de procesinleiding (onder 1.5) expliciet wordt onderschreven. Zoals hiervoor (onder 1.9.2) werd opgemerkt, komt het hof op grond van de tekst in rov. 3.3.2 tot het voorlopig oordeel dat de Stichting Securities moeten worden aangemerkt als achtergesteld waar het een eventueel verhaal betreft (lees: eigenlijke achterstelling).

2.19

Volgens genoemde rechtspraak kan de partij die een andere uitleg verdedigt, vervolgens tot (tegen)bewijs worden toegelaten. Voorwaarde is echter dat zij voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen.41

2.20

Zoals opgemerkt onder 1.9.3, heeft het hof in de op rov. 3.3.2 volgende rov. 3.3.3-3.3.6 kennelijk de stellingen beoordeeld die Stichting Beheer heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat partijen in werkelijkheid geen achterstelling hebben beoogd. Het bestreden oordeel dat Stichting Beheer onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te wettigen dat partijen geen achterstelling zijn overeengekomen en dat aan verdere bewijslevering niet wordt toegekomen (rov. 3.3.7), moet kennelijk aldus worden begrepen dat het hof alle door Stichting Beheer aangevoerde stellingen heeft verworpen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Verworpen zijn immers de stelling dat de achterstellingsclausule een aflossingsverbod behelst (rov. 3.3.3), het beroep van Stichting Beheer op de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling42 (het hof volgt hier de stellingen van de tegenpartijen ter zake die totstandkomingsgeschiedenis) (rov. 3.3.4), en haar stellingen betreffende de tijdelijkheid van de steunverlening (koppeling en gecommitteerde terugbetaling) (rov. 3.3.6). Zie over deze stellingen hiervoor onder 2.8-2.10. Ten slotte gaat het hof mee in het betoog van SRH en de Staat betreffende het belang van de uitleg die partijen blijkens hun jaarverslagen zelf aan het beding hebben gegeven (rov. 3.3.5). Het middel geeft niet concreet aan welke argumenten Stichting Beheer nog meer zou hebben aangevoerd ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg. Bovendien ligt in het oordeel van het hof in rov. 3.3.6 (opeisbaarheid staat los van achterstelling in rangorde) besloten dat het bewijsaanbod betreffende de toegezegde tijdelijkheid van de financiering (MvG onder 27) niet ter zake doende is.

2.21

Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 1 af.

Onderdeel 2: uitgangspunt als ‘onwrikbare petitio principii’

2.22

Onderdeel 2 is gericht tegen het inhoudelijke oordeel van het hof, gemotiveerd in rov. 3.3-3.3.6, dat Stichting Beheer onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te wettigen dat partijen geen achterstelling zijn overeengekomen en de Stichting Securities (dus) als concurrente vorderingen moeten worden aangemerkt.

2.23

Volgens de hoofdklacht heeft het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, te strikt vastgehouden aan zijn in rov. 3.3.1 geformuleerde “uitgangspunt” van het “toekomen van beslissend gewicht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de betreffende clausule (lees art. 3.1 Terms and Conditions) in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van hetgeen tussen partijen is overeengekomen”. Aangevoerd wordt dat dit uitgangspunt zich naar aard leent voor weerlegging, bijvoorbeeld op grond van het bewijs van een afwijkende werkelijke wilsovereenstemming tussen partijen (subonderdelen 2.1-2.2). Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in een aantal subklachten.

2.24

In subonderdeel 2.2 wordt opgemerkt dat het hof in rov. 3.3.1 ‘abstraheert’ van het (mogelijke) belang van (andere) verklaringen en gedragingen van partijen over en weer bij de totstandkoming van de overeenkomst en het daarmee opgewekte vertrouwen.

2.25

Voor zover hierin een zelfstandige klacht besloten ligt, faalt deze bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.3.1 weliswaar niet met zoveel woorden overwogen dat op grond van de daar vermelde rechtspraak een voorlopig uitlegoordeel vatbaar kan zijn voor weerlegging, maar in de bestreden rov. 3.3-3.3.6 heeft het, zoals het middel onderkent (onder 2.1), alle door Stichting Beheer aangevoerde argumenten voor een andere uitleg beoordeeld en verworpen.

2.26

Volgens subonderdeel 2.3 gaat het hof uit van de rechtsopvatting dat de uitlatingen en gedragingen van partijen en de daarmee jegens elkaar gewekte verwachtingen niet of slechts bij hoge uitzondering aan het bedoelde ‘uitgangspunt’ kunnen afdoen. Anders valt niet te verklaren dat het hof het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs heeft gepasseerd.

2.27

Ik zie geen feitelijke grondslag voor bedoeld verwijt. Het hof heeft de stellingen van Stichting Beheer gewogen en te licht bevonden. Dat het passeren van het bewijsaanbod niet op de hier bedoelde veronderstelling berust, volgt uit de bespreking van onderdeel 1.

2.28

2.28 Subonderdeel 2.4 keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 3.3.2 (slot) dat Stichting Beheer (zij het a priori) heeft onderkend dat de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen moeten worden aangemerkt als achtergesteld in de zin van art. 3:277 lid 2 BW.

2.29

Deze klacht faalt, nu zij ziet op een overweging ten overvloede.

2.30

Subonderdeel 2.5 keert zich tegen de vaststelling van het hof (rov. 3.3.3, 1e alinea, slot) dat Stichting Beheer zich op het standpunt stelt dat “partijen niet hebben bedoeld een achterstelling overeen te komen”. Daarmee zou het hof hebben miskend dat Stichting Beheer nooit heeft gesteld dat partijen geen enkele vorm van achterstelling hebben beoogd.

2.31

Deze klacht faalt. In de eerste plaats slaat de aangevallen zinsnede onmiskenbaar terug op de daarvoor besproken oneigenlijke achterstelling in de zin van een ‘aflossingsverbod’, zoals die volgens Stichting Beheer uit de achterstellingclausule voortvloeit maar niet door partijen is beoogd. In de tweede plaats verdraagt deze klacht zich niet met de in het middel gegeven samenvatting van het betoog van Stichting Beheer volgens welke “geen (on)eigenlijke achterstelling maar slechts uitgestelde opeisbaarheid” is beoogd (procesinleiding, voetnoot 7) .

2.32

Subonderdeel 2.5 klaagt voorts dat onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is hoe het hof in rov. 3.3.343 ‘de inherente spanning’ tussen art. 3:277 lid 2 BW, art. 3.1 en art. 6 van de Terms and Conditions ‘wegmasseert’. Aangevoerd wordt dat een aflossing op de voet van art. 6 Terms and Conditions ingevolge art. 3.1 bij (nog te verwachten) aanwezigheid van andere crediteuren voorbarig, althans terugvorderbaar is op grond van onverschuldigde betaling.44 Daaraan doet niet af dat eigenlijke achterstelling niet in de weg staat aan aflossingen buiten verhaalssituaties.

2.33

Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. In de optiek van het hof moet afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht reeds volgen op grond van de in art. 3.1 Terms and Conditions begrepen eigenlijke achterstelling, zodat een eventuele innerlijke tegenstrijdigheid tussen de mogelijkheid van aflossing en de in art. 3.1 begrepen oneigenlijke achterstelling Stichting Beheer geen soelaas meer biedt.

2.34

In subonderdeel 2.6 worden verschillende klachten gericht tegen rechtsoverweging 3.3.4.

2.35

Ten eerste zou het hof hebben miskend dat hetgeen (kort gezegd) de Wft-regeling inzake kernkapitaal (core tier 1) ter zake van ‘volledige achterstelling’ van de Stichting Securities ten opzichte van de vorderingen van andere crediteuren bepaalt, zich niet één op één laat vertalen in een contractueel bepaalde achterstelling in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW en/of art. 3.1 Terms and Conditions.

2.36

Ik begrijp de klacht aldus dat volgens Stichting Beheer met ‘achterstelling’ in de zin van de Wft-regeling niet per se een achterstelling als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW en art. 3 Terms and Conditions zou zijn bedoeld.

2.37

De klacht faalt. Op grond van de destijds geldende regelgeving45, waarnaar het hof verwijst, was één van de vereisten om te kwalificeren als ‘core tier 1 capital’ dat de aan de uit te geven obligaties verbonden vorderingen “volledig” waren “achtergesteld” bij alle overige vorderingen op de schuldenaar, zonder dat de onderneming de feitelijke mogelijkheid of contractuele bevoegdheid had om “de rangorde” van de vorderingen jegens die andere crediteuren “te verbeteren”. Ofschoon de regeling ook elementen van oneigenlijke achterstelling in zich droeg46 ligt het, gezien de beoogde gelijkstelling met aandelenkapitaal, in de rede om voor de prudentieel toezichtrechtelijke vereiste ‘achterstelling’ (in ieder geval) uit te gaan van achterstelling in rangorde.47

2.38

Ik wijs erop dat onder vigeur van de thans geldende regelgeving48 is voorzien in een nieuwe categorie vorderingen, die in faillissement rang neemt (i) onmiddellijk na de vorderingen van concurrente schuldeisers en (ii) voor vorderingen die op enige grond zijn achtergesteld op concurrente schuldeisers (art. 212rb Fw49). 50 Ook hier gaat het derhalve om een rangordebepaling.51

2.39

Ten tweede wordt in subonderdeel 2.6 geklaagd dat het hof miskent dat DNB geen partij is bij de overeenkomst.

2.40

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers uitdrukkelijk in overweging genomen dat de teksten zoals die tussen SRH en DNB zijn besproken, nagenoeg letterlijk zijn opgenomen in de (definitieve versie van de) Term Sheet die “ook door Stichting Beheer is onderschreven”.

2.41

Ten derde klaagt subonderdeel 2.6 dat het onbegrijpelijk is waarom het minst genomen hypothetisch door het hof overgenomen betoog van Stichting Beheer ten aanzien van ‘loss absorption’ en het ‘perpetuele’ karakter van de Stichting Securities niet zou kunnen afdoen aan de door haar mede daarmee bestreden vorm(en) van achterstelling.

2.42

Ook deze klacht faalt. ‘Loss absorption’ is, naar de Staat en SRH hebben gesteld52, een afzonderlijk kenmerk van de Stichting Securities naast achterstelling (zie art. 4 Terms and Conditions). Of de Stichting Securities een perpetueel karakter hadden, is evenmin van invloed op de door het hof aangenomen achterstelling in rangorde.

2.43

Subonderdeel 2.7 is gericht tegen rov. 3.3.5 en bouwt voort op de klachten in de subonderdelen 2.3 en 2.4. Het deelt het lot van die klachten en faalt derhalve.

2.44

Subonderdeel 2.8 is gericht tegen rov. 3.3.6 en klaagt dat het hof op ontoereikend gemotiveerde wijze het beroep van Stichting Beheer op de – als hypothetisch feit door het hof aangenomen – gehandhaafde koppeling met de spoedige aflossing van de State Securities verwerpt. Het hof miskent met name dat de strekking van dat beroep op die (voortgezette) koppeling en de beoogde uitgestelde (en dus niet uitgesloten) opeisbaarheid is dat de – door het hof als uitgangspunt aangenomen – vorm(en) van achterstelling in de zin van art. 3.1 Terms and Conditions respectievelijk art. 3:277 lid 2 BW worden weerlegd. Niet valt in te zien wat Stichting Beheer nader had moeten stellen, aldus het subonderdeel.

2.45

In rov. 3.3.6 gaat het hof in op wat de kern is van het betoog van Stichting Beheer in feitelijke instanties, te weten dat de (kort gezegd) tijdelijke steunverlening zoals partijen die hebben beoogd (althans waarop Stichting Beheer mocht vertrouwen) zich niet verdraagt met de in art. 3.1 Terms and Conditions opgenomen vorm van oneigenlijke achterstelling (ik verwijs naar de samenvatting van dat betoog hiervoor onder 2.8-2.10). In het kader van zijn onderzoek naar argumenten ter weerlegging van de door het hof voorshands gegeven uitleg van art. 3.1 Terms and Conditions (eigenlijke achterstelling) verwerpt het hof dit betoog op de grond dat opeisbaarheid en commitment tot terugbetaling los staan van achterstelling in rang. Dit oordeel is juist. De mogelijkheid van aflossing of terugbetaling staat niet in de weg aan een eventuele achterstelling in rang, zoals het hof ook reeds (tevergeefs bestreden) oordeelt in rov. 3.3.3. Het oordeel dat tegen deze achtergrond Stichting Beheer onvoldoende heeft toegelicht dat partijen – in weerwil van de tekst van de achterstellingsclausule – over en weer erop mochten vertrouwen dat de vorderingen kwalificeren als concurrente vorderingen, is niet onbegrijpelijk. Uit deze laatste formulering blijkt tevens (nog eens) dat het hof het betoog heeft behandeld als strekkende tot weerlegging van zijn voorlopig uitlegoordeel. Het onderdeel faalt derhalve.

2.46

Op grond van het bovenstaande concludeer ik dat alle klachten uit onderdeel 2 falen.

Onderdeel 3: verzuim te beslissen op subsidiaire eis

2.47

Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte (in strijd met art 23 Rv) althans zonder kenbare motivering heeft verzuimd te beslissen op de subsidiaire eis van Stichting Beheer tot verklaring voor recht dat de achterstellingsclausule geen toepassing vindt.

2.48

In de memorie van grieven heeft Stichting Beheer, onder het kopje ‘eiswijziging’, haar oorspronkelijke eis “geherformuleerd” in die zin dat wordt gevorderd voor recht te verklaren53:

“dat de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen concurrente vorderingen betreffen en de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen op het tijdstip van onteigening in rang gelijk zijn aan andere concurrente vorderingen, althans dat de achterstellingsclausule in de Terms and Conditions geen toepassing vindt.”

2.49

Deze eiswijziging is (eerst) in de pleitnotities als volgt toegelicht:

“Indien SRH zonder de onteigening zou zijn gefailleerd, op welk standpunt de Staat zich stelt in de schadeloosstellingsprocedure, zou het gevolg daarvan zijn dat de tijdsbepaling die besloten ligt in de Stichting Securities, niet meer door SRH kan worden ingeroepen (artikel 6:40 sub a BW). Het gevolg daarvan zou zijn dat de achterstelling zou zijn geëindigd, waarmee de vorderingen een concurrent karakter hebben gekregen. In ieder geval, en in zoverre subsidiair, zijn de rechtsgevolgen die besloten liggen in de achterstellingsclausule, niet overeengekomen en heeft de bewuste achterstellingsclausule daarom geen werking tussen partijen.” [onderstreping A-G]

“Dit” heeft de Stichting vervolgens “vertaald” in de gewijzigde verklaring voor recht.54

2.50

De klacht faalt. In het oordeel van het hof in rov. 3.3-3.3.6 ligt een inhoudelijk oordeel over de subsidiaire eis besloten. Het hof verwerpt alle aangevoerde argumenten die zijn aangevoerd ter adstructie van de stelling dat de naar de tekst van de bepaling overeengekomen achterstelling door partijen in werkelijkheid niet is bedoeld, hetgeen het hof in rov. 3.3.7 tot het oordeel brengt dat onvoldoende is gesteld om de conclusie te wettigen dat “partijen geen achterstelling zijn overeengekomen”.

2.51

Evenmin ontbreekt een dienovereenkomstige beslissing in het dictum van het bestreden arrest. De betreffende vordering was ook reeds in eerste aanleg ingesteld (zie hiervoor onder 1.2). De eiswijziging in appel behelsde slechts een herformulering tot een subsidiair niveau. In de bekrachtiging van het afwijzende oordeel van de rechtbank ligt een afwijzing van het thans subsidiair gevorderde besloten.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Bij akte van statutenwijziging van 30 september 2015 is de naam van SNS Reaal N.V. gewijzigd in SRH N.V. In deze conclusie zal steeds de aanduiding SRH worden gebruikt, ook voor de periode dat de vennootschap nog de naam SNS Reaal N.V. droeg.

2 Zie rov. 2.1-2.18 van het in cassatie bestreden arrest van Hof Amsterdam van 22 mei 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1812, JOR 2018/309 m.nt. S. Timmerman.

3 Prod. 4 bij CvA SRH.

4 Prod. 3 bij inl. dagv.

5 Prod. 3 bij inl. dagv.

6 Prod. 3 bij inl. dagv.

7 Prod. 1a bij CvA SRH.

8 Prod. 4 bij inl. dagv.

9 Besluit van de Minister van Financiën van 1 februari 2013, Stcrt. 2013, nr. 3018.

10 Zie Afdeling RvS 25 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2265.

11 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 11 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966, JOR 2013/250 m.nt. M.W. Josephus Jitta. Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer zijn de Stichting Securities achtergesteld (rov. 6.47). Zie ook rov. 2.16 van het vonnis van 18 mei 2016.

12 HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/361 m.nt. J.W. Winter en P. van Schilfgaarde, JOR 2015/140 m.nt. M.W. Josephus Jitta (Ministerie van Financiën/VEB c.s.).

13 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 26 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:594, JOR 2016/98 m.nt. M.W. Josephus Jitta. Het hof heeft daarbij als uitgangspunt aan de deskundigen meegegeven het in cassatie niet bestreden voorlopig oordeel dat de Stichting Securities zijn achtergesteld (rov. 3.50 en 3.70).

14 Zie https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/sns-deskundigenbericht-20180427.pdf., met name p. 243-244. De deskundigen hebben een waardebepaling gemaakt voor de onteigende effecten in twee mogelijke toekomstscenario’s indien onteigening niet had plaatsgevonden, namelijk een overnamescenario (het “CVC-scenario”) en een faillissementsscenario. In het CVC-scenario zouden de Stichting Securities waarschijnlijk zijn omgezet naar 0,8% gewone aandelen en een waarde vertegenwoordigen van € 11,6 miljoen (p. 250). In het faillissementsscenario waarderen de deskundigen de ‘superachtergestelde’ Stichting Securities echter op nihil. Zij verwachten dat de overige schuldeisers (preferent, concurrent en achtergesteld) wél geheel hadden kunnen worden voldaan uit het faillissement, uitgaande van een run-off periode van 10 jaar (p. 255-256).

15 Zie voetnoot 1.

16 Vgl. rov. 3.1 van het bestreden arrest. Zie ook rov. 3.1 van het vonnis van 18 mei 2016.

17 Rb Amsterdam 1 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3962.

18 Rb Amsterdam 18 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2845, JOR 2016/200 m.nt. M.W. Josephus Jitta, JIN 2016/131 m.nt. A.M. Dumoulin-Siemens.

19 Zie MvG onder 80.

20 Hof Amsterdam 22 mei 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1812, JOR 2018/309 m.nt. S. Timmerman.

21 Zie MvG onder 4.

22 Zie o.m. N.B. Pannevis, Achtergestelde vorderingen (O&R nr. 114) 2019/164; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp Goederenrecht 2019/744; Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/15; B. Wessels, Achtergestelde vorderingen (Mon. Privaatrecht nr. 6) 2013, par. 1.3.

23 HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/361 m.nt. J.W. Winter en P. van Schilfgaarde.

24 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/16.

25 Zie over het onderscheid tussen de eigenlijke en oneigenlijke achterstelling o.a. R.J. Abendroth, ‘Rangwisseling pandrecht door eigenlijke achterstelling’, WPNR 2014/7029, p. 758. Zie over de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling en de oneigenlijke achterstelling: N.B. Pannevis, Achtergestelde vorderingen (O&R nr. 114) 2019, par. 5.3 (Eigenlijke achterstellingen) en par. 6.1 (Oneigenlijke achterstellingen).

26 HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5160, NJ 2002/503 m.nt. C.E. du Perron, JOR 2002/234 m.nt. B. Wessels, rov. 3.4.2 en 3.5.1.

27 Aangehaald in deze conclusie onder 1.1-(vi).

28 Inl. dagv. onder 25 en 32; p-v van comparitie, p. 2.

29 Inl. dagv. onder 26-27 jo. 13-17, 35; aant. t.b.v. comparitie, onder 10-32.

30 CvA Staat, par. 3, en onder 4.1-4.3.

31 CvA SRH, onder 4, 17 e.v., 56.

32 CvA Staat, onder 3.49, 3.52-3.54 en 4.4.

33 CvA SRH, onder 23 en 65-71.

34 MvG onder 21-22, 25-28, 51, 54, 66; pleitnotities onder 13 en 28.

35 Pleitnotities onder 9-10, 16.

36 Zie o.m. procesinleiding onder A2, A8, A10 (5e gedachtestreepje), B1.4 onder (iv), en B1.5 (slot).

37 MvG onder 32.

38 Deze weergave van de stellingen verdraagt zich niet met de samenvatting van het betoog als verwoord in voetnoot 7 van de procesinleiding: “geen (on)eigenlijke achterstelling maar slechts uitgestelde opeisbaarheid.

39 Het middel verwijst naar de in procesinleiding onder A.10 vermelde vindplaatsen in de gedingstukken.

40 Zie o.a. HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575 m.nt. M.H. Wissink (Meyer Europe/Pont Meyer), HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, NJ 2007/576 m.nt. M.H. Wissink (Derksen/Homburg) en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx).

41 Zie de vorige noot.

42 Inl. dagv. onder 37.

43 Weergegeven hiervoor onder 1.9.4.

44 Dit herinnert kennelijk aan de stelling van Stichting Beheer dat (de oneigenlijke achterstelling in) art. 3.1 Terms and Conditions een voorwaardelijke vordering schept, zodat betaling voorafgaand aan de vervulling van de voorwaarde onverschuldigd is. Zie hiervoor onder 2.10.

45 Artikel 2:2 aanhef en sub e van de Regeling gelijkstelling hybride instrumenten met eigenvermogensbestanddelen (Stcrt. 2007/247, p. 104 e.v.) i.v.m. de artikelen 92, derde lid, onderdeel c, onder 1° en 96, onderdeel b, van het Besluit prudentiële regels Wft (Stb. 2006/519).

46 Zie bijv. art. 2:2 aanhef en sub f van de Rghi.

47 Met een achterstelling in de zin van art. 92, derde lid, onderdeel c, onder 1° Besluit prudentiële regels Wft wordt bedoeld dat schuldeisers van deze achtergestelde vorderingen bij faillissement of ontbinding van de schuldenaar pas aflosbaar zijn nadat alle overige schuldeisers volledig zijn betaald of met hen een regeling of akkoord is getroffen, waarbij zij volledige kwijting hebben verleend tegen ontvangst van een gedeelte van hun vordering. Zie Nota van Toelichting bij het Besluit prudentiële regels Wft (Stb. 2006/519), p. 146-147.

48 Zie over de thans geldende kapitaalseisen voor achtergestelde obligaties N.B. Pannevis, a.w., par. 3.5.

49 Ingevoegd bij Wet van 17 oktober 2018 tot wijziging van de Faillissementswet ter implementatie van richtlijn (EU) 2017/2399 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2017 tot wijziging van richtlijn 2014/59/EU wat betreft de rang van ongedekte schuldinstrumenten in de insolventierangorde (PbEU 2017 L 345), Stb. 2018/421, i.w. november 2018.

50 Zie MvT, Kamerstukken II, 2017-2018, 34 909, nr. 3, p. 1-2.

51 Dat is voor de adviescommissie insolventierecht van de NOvA aanleiding geweest voor het advies om de bepaling niet op te nemen in de Faillissementswet, maar in Titel 10 Boek 3 van het BW. Zie het advies van 2 januari 2018, te vinden op advocatenorde.nl.

52 MvA Staat onder 4.5-4.14 en MvA SRH onder 88-93.

53 Zie MvG onder 80.

54 Zie pleitnotities onder 18-19.