Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:1036

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
11-10-2019
Datum publicatie
05-11-2019
Zaaknummer
18/04359
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:142, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Opzegging toelatingsovereenkomst medisch specialist. Is medisch specialist gebonden aan arbitragebeding uit door hem niet ondertekende conceptovereenkomst? Is voor opzegging van toelatingsovereenkomst zwaarwegende grond vereist? Oordeel over ontbreken van een zwaarwegende grond. Omvang schade en eigen schuld.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04359

Zitting 11 oktober 2019

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. Vereniging Medische Staf [eiseres 1]

2. [eiseres 2]

(hierna afzonderlijk: ‘ [eiseres 1] ’ en ‘ [eiseres 2] ’ en gezamenlijk:‘ [eiseressen] ’)

tegen

[verweerder] (hierna: ‘ [verweerder] ’)

[verweerder] was als cardio-thoracaal chirurg werkzaam in het [eiseres 1] . Eerst op basis van een arbeidsovereenkomst, later als lid van de maatschap Cardio-Thoracale Chirurgie. In het kader van zijn toetreding tot de maatschap is hem enkele malen in concept een toelatingsovereenkomst met [eiseres 2] toegezonden, maar deze heeft hij nooit ondertekend. Op enig moment zijn er rond het functioneren van [verweerder] conflicten gerezen tussen hem en enige andere specialisten in het [eiseres 1] . Deze conflicten hebben er uiteindelijk toe geleid dat [eiseres 2] de (stilzwijgend overeengekomen) overeenkomst met [verweerder] heeft opgezegd. [verweerder] bestrijdt in deze procedure de rechtsgeldigheid van deze opzegging, onder meer stellend dat voor deze opzegging een zwaarwegende grond vereist was en dat deze ontbrak, en betoogt dat [eiseres 2] door de contractuele relatie desondanks te beëindigen onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Verder stelt hij dat [eiseres 1] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door – kort gezegd – haar adviserende rol terzake richting [eiseres 2] . Zowel de rechtbank als het hof heeft geoordeeld dat voor de opzegging van de overeenkomst een zwaarwegende grond vereist was en dat deze ontbrak en dat [eiseressen] onrechtmatig jegens [verweerder] hebben gehandeld. [eiseressen] zijn veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade. In deze cassatieprocedure komen [eiseressen] tegen deze oordelen op.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

1.2

[verweerder] is per 1 april 1998 gaan werken als cardio-thoracaal chirurg in, aanvankelijk, Medisch Centrum [A] te [plaats] en na overname hiervan door [eiseres 2] in het [eiseres 1] (hierna: ‘het ziekenhuis’). [verweerder] verrichtte zijn werkzaamheden binnen de maatschap Cardio-Thoracale Chirurgie [B] (hierna: ‘ de maatschap CTC ’).

1.3

Aanvankelijk werkte [verweerder] in het ziekenhuis als cardio-thoracaal chirurg in loondienst. De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor de periode van 1 april 1998 tot 1 april 2000. Daarna is [verweerder] toegetreden tot de maatschap CTC en heeft hij zijn werkzaamheden verricht als vrijgevestigd medisch specialist. [verweerder] heeft toen geen toelatingsovereenkomst getekend.

1.4

[eiseres 2] heeft bij brief van 2 februari 2001, gericht aan ‘alle vrijgevestigde tot het [eiseres 1] toegelaten medisch specialisten, exclusief de kaakchirurgen’ een ‘Nieuwe Toelatingsovereenkomst’ gestuurd met het verzoek die te ondertekenen en aan het ziekenhuis te retourneren. [verweerder] heeft de overeenkomst niet getekend, ook niet na herhaalde rappellen daartoe (tot november 2002) door het ziekenhuis.

1.5

In 2012 heeft [eiseres 2] opnieuw aan [verweerder] een schriftelijke toelatingsovereenkomst ter ondertekening voorgelegd. Ook deze overeenkomst heeft [verweerder] niet ondertekend.

1.6

Op 30 augustus 2012 is [verweerder] betrokken geweest bij een incident. In het door [verweerder] overgelegde ‘Verslag crisis beraad maatschap CTC van 7 september 2012’ is dit incident als volgt beschreven:

“Collega [verweerder] heeft bij een woordenwisseling, over zaken die zijn blijven liggen binnen de maatschap, met collega [betrokkene 1] het ziekenhuis verlaten, terwijl hij kort hierna moest opereren. Zijn patiënt lag onder narcose en de ‘sur-pass’ was door hem al gedaan. Kort hierna is hij terug gekomen, maar was gezien zijn emotionele toestand niet meer in staat om te opereren. [betrokkene 1] heeft zijn operatie overgenomen, dit na overleg met hem.”

1.7

In ditzelfde verslag is te lezen dat er vanuit de maatschappen cardio-anesthesiologie en cardiologie klachten zijn geuit over [verweerder] . Het verslag vermeldt daaromtrent onder meer:

“(...) We hoorden (...) in de ‘wandelgangen’, dat er kritiek is vanuit de cardiologie, geuit door collega [betrokkene 2] , op het functioneren van collega [verweerder] . Zij zouden teveel problemen zien bij patiënten die hij geopereerd heeft. (...) Ze hebben dit niet officieel naar onze maatschap gecommuniceerd. Wel is twee keer door [betrokkene 1] [door het hof begrepen: voorzitter maatschap CTC , hierna: ‘ [betrokkene 1] ’] hierover gesproken met collegae [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Toen is er een voorstel van [betrokkene 1] aan collegae [betrokkene 2] en de Heijer gedaan om hierover in detail te treden; met het evalueren van de casussen waar het over gaat en in het bijzijn van collega [verweerder] . Dit voorstel is geweigerd.

(…)

Collega [verweerder] voelt zich zeer slecht over de situatie. Te meer omdat men niet met hem praat maar over hem, over zijn functioneren. (...) Hij verzoekt [betrokkene 1] om in de data base van de cardiothoracale chirurgie na te gaan of er een reden is tot bezorgdheid. Verder geeft hij aan om de cardiologen te verzoeken deze bezorgdheid te onderbouwen met getallen dan wel casussen.

(…)

Gezien de situatie verzoekt de maatschap collega [verweerder] om verlof op te nemen tot dat meer duidelijkheid over de situatie is ontstaan. Woensdag 12 september zal hierover wederom gesproken worden in een maatschapvergadering tot deze tijd blijft collega [verweerder] met verlof en zal hij ook niet opereren.”

1.8

Bij e-mail van 13 september 2012 van cardio-thoracaal chirurg [betrokkene 4] (hierna: ‘ [betrokkene 4] ’) aan de maatschap CTC schrijft deze onder meer:

“Ik geef [verweerder] [door het hof begrepen: [verweerder] ] gelijk in het feit dat hij zich buitengesloten voelt in de aanloopfase naar heden toe. Ik denk dan ook dat we dit in het specialistenoverleg met de anaesthesie moeten bespreken. Wellicht had escalatie kunnen voorkomen worden als er eerder en recht op de man af gecommuniceerd was.”

1.9

Bij e-mail van 14 september 2012 schrijft [betrokkene 4] aan [verweerder] onder meer:

“Ik leef erg met je mee. Ik hoop en ga er vanuit dat het allemaal mee gaat vallen omdat ik persoonlijk vind dat jij als enige van de, met alle respect, oudere groep die mee innoveert en niet wegloopt voor moeilijke en zelfs buitencategorie ok,s (...)”

1.10

Bij brief van 18 september 2012 vraagt [verweerder] aan [betrokkene 1] of de maatschappen cardiologie en anesthesiologie inmiddels een datum bekend hebben gemaakt waarop zij meer details gaan verschaffen omtrent hun klachten over het functioneren van [verweerder] .

1.11

In verband met het incident van 30 augustus 2012 heeft op 20 september 2012 een gesprek plaatsgevonden tussen een afvaardiging van de maatschappen CTC en anesthesiologie. [verweerder] was daarbij niet aanwezig. Het verslag van die bespreking luidt onder andere als volgt:

“ [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn naar de RvB ( [betrokkene 9] ) [door het hof begrepen: voorzitter Raad van Bestuur [eiseres 2] , hierna: ‘ [betrokkene 9] ’] gegaan naar aanleiding van het niet komen naar de OK van [verweerder] nadat de Surpass was verricht (op 30 augustus). Dit incident was voor hen de druppel die de emmer deed overlopen.

Vraag van [betrokkene 1] : Kunnen de anesthesisten door met [verweerder] ?

(...)

[betrokkene 5] en [betrokkene 6] geven het standpunt van hun groep weer. Zij vinden het een zeer ernstig signaal dat een ervaren en consciëntieus chirurg niet komt opdagen na de Surpass. Zij benadrukken het vertrouwen dat er moet zijn tussen chirurgen, anesthesisten en cardiologen om goed te kunnen werken. Dat vertrouwen is nu ernstig geschaad. (...) Zij vertellen daarbij dat de groep al langer vindt dat de dynamiek in de groep thoraxchirurgen niet goed is. Zij zijn dit helderder gaan zien nadat hun eigen groep een proces van ‘mediation’ doorgegaan is wegens disfunctioneren in de eigen groep. (...) Zij vinden dat het groepsproces in de chirurgengroep moet veranderen, de chirurgen staan elkaar als groep in de weg, er is een ongezonde houding tov elkaar. De chirurgen (...) jagen elkaar op (...)

Concluderend zegt de groep anesthesisten vooralsnog niet het vertrouwen op in [verweerder] maar hij is hen tenminste wel uitleg verschuldigd over het wegblijven op de OK na de Surpass op 30/8 en moet er een nieuw blijk van vertrouwen getoond worden. Dit kan gebeuren in een gesprek tussen W en de anesthesisten-groep.”

1.12

Eveneens op 20 september 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen een afvaardiging van de maatschappen CTC en BMC ( Bredase Maatschap Cardiologen ). [verweerder] was daarbij niet aanwezig. Het verslag van die bespreking vermeldt onder andere het volgende:

“ De BMC vindt dat een niet goed functionerende chirurg tot problemen kan leiden (...) Zij voelen zich daar ook aansprakelijk voor en uiten hun zorgen over de chirurgische kwaliteit van [verweerder] gedurende de laatste tijd. Zij hebben 4 à 5 casussen verzameld waarbij zij twijfels hebben over de kwaliteit van opereren. Dit betreft geen mortaliteit maar complicaties/kwaliteit.

(...)

Concluderend heeft de BMC een gebrek aan vertrouwen in hel functioneren van [verweerder] , er is geen weg terug. Dit alles is doorgegeven aan de RvB en het Stafbestuur. De BMC vraagt de thoraxchirurgen hier iets aan te doen (aan het kwaliteitsverlies) want het gaat primair om de kwaliteit van de patiëntenzorg. De BMC vraagt cijfers en resultaten. Het vertrouwen kan dan mogelijk hersteld worden indien de data dit aantonen, maar zij zullen [verweerder] in ieder geval scherp blijven vervolgen.”

1.13

Op 26 september 2012 is [verweerder] aanwezig geweest bij een vergadering van zijn maatschap CTC . Het verslag van die vergadering vermeldt onder andere het volgende:

“ [betrokkene 1] [door het hof begrepen: [betrokkene 1] ] meldt dat de maatschap een beetje gerustgesteld is door de verklaring van de overleden patiënten van [verweerder] zoals afgelopen maandag gepresenteerd door [verweerder] . De cijfers laten zien dat er een aantal ‘zeer slechte’/ ‘hoog risico’ patiënten (...) tussen zaten.

(...)

[verweerder] wil (...) graag met de anesthesisten spreken naar aanleiding van het incident van 30/8 (...). [verweerder] stelt voor om met de hele maatschap ‘in mediation’ te gaan (...). [verweerder] wil met de cardiologen gaan praten over de casussen. [betrokkene 1] is daartegen, de cardiologen hebben de weg gekozen via de RvB en de Staf.

Na enig heen en weer gepraat besluiten we dan dat [verweerder] morgen met de anesthesisten gaat praten en weer kan komen werken. (...)

Verder meldt [betrokkene 1] dat niet alleen de cardiologen en anesthesisten een probleem hebben met [verweerder] maar dat de maatschap ook vindt dat [verweerder] tekort schiet in een aantal taken die hij voor de maatschap doet, zoals de administratieve taken, afspraken niet na komen, te laat komen ed.”

1.14

Op 27 september 2012 heeft [verweerder] een gesprek gevoerd met de heren [betrokkene 5] en [betrokkene 6] van de maatschap Anesthesiologie.

1.15

Op 19 oktober 2012 heeft [betrokkene 1] namens de maatschap CTC een brief aan (in elk geval) de Raad van Bestuur van [eiseres 2] (hierna: ‘de Raad van Bestuur’) gestuurd. De inhoud hiervan luidt als volgt:

“Na aanleiding van de melding van de maatschappen cardiologie en anesthesiologie aan het stafbestuur en aan de raad van bestuur betreffende de zorgen die bestaan over het functioneren van collega [verweerder] kan ik u het volgende mede delen. De maatschap cardiothoracale chirurgie heeft in meerdere vergaderingen uitvoerig met collega [verweerder] gesproken en er is een status onderzoek gedaan naar de overleden patiënten, die door collega [verweerder] zijn geopereerd. Uit deze gesprekken en uit de genoemde status onderzoek kunnen we concluderen dat er vooralsnog geen zorgen bij ons zijn gerezen over zijn chirurgisch handelen.

De overleden patiënten waren allen van een zeer zware cardiochirurgisch risico, waar geen chirurgische verwijtbaar handelen aangetroffen kan worden. Hierom is door de maatschap besloten om collega [verweerder] zijn werk te laten hervatten. Wel is een uitgebreider onderzoek naar de zwaarte van de ingrepen van andere cardiothoracale chirurgen gaande om te vergelijken hoe de resultaten zijn van de andere cardiothoracale chirurgen bij deze categorie patiënten. Als dit onderzoek afgerond is zullen we u hierover nader berichten.”

1.16

Op 25 oktober 2012 heeft de maatschap CTC vergaderd en volgens de notulen is hierin onder andere het volgende besproken:

“(...) [betrokkene 1] [door het hof begrepen: [betrokkene 1] ] voegt zich bij de vergadering. Hij presenteert jaarcijfers.

Mort. per risicogroep (...)

Mort. per chirurg

Mort. per chirurg per risicogroep

Aantal per risicogroep per chirurg

Getallen laten geen uitbuiters zien. Sommige chirurgen opereren wel meer hoog-risico dan anderen. (...)

Conclusie naar buiten: We hebben diepgaand onderzoek over 2011 en 2012 gedaan. De verschillen in operatieresultaten tussen de CTC’s is niet zodanig dat hieraan consequenties verbonden moeten worden.”

1.17

Bij brief van 29 november 2012 aan [betrokkene 1] , in kopie aan [betrokkene 8] (voorzitter [eiseres 1] , hierna: ‘ [betrokkene 8] ’) en [betrokkene 9] heeft [betrokkene 10] , voorzitter van de maatschap Cardiologie (hierna: ‘ [betrokkene 10] ’), melding gemaakt van twee ‘accidenten’ in november 2012 waarbij [verweerder] was betrokken.

1.18

Op 3 december 2012 heeft [betrokkene 1] aan [verweerder] een lijst overhandigd, getiteld ‘Patiënten met re-interventie postoperatief i.v.m. technische problemen’. De lijst bevat een opsomming van acht door [verweerder] geopereerde patiënten waarbij een probleem zou zijn ontstaan. De lijst is opgesteld door niet met name genoemde cardiologen. [betrokkene 1] heeft de lijst op 11 december 2012 per e-mail toegezonden aan [betrokkene 9] .

1.19

[verweerder] is door [betrokkene 9] uitgenodigd voor een gesprek op 3 december 2012. Als [verweerder] op de afspraak verschijnt, blijken bij de bespreking ook aanwezig te zijn [betrokkene 8] en [betrokkene 11] (hoofd juridische zaken, hierna: ‘ [betrokkene 11] ’). Aanleiding voor het gesprek was de hiervoor in randnummer 1.17 genoemde brief van [betrokkene 10] van 29 november 2012. Volgens de notulen is de conclusie van de bespreking de volgende:

" [betrokkene 9] concludeert dat er rond [verweerder] een proces gaande lijkt. Er zijn twee mogelijkheden na het te plegen onderzoek: Op grond van de feiten eindigt zijn carrière in [eiseres 1] of hij wordt gerehabiliteerd.

(…)”

1.20

Op 17 december 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden op initiatief van [betrokkene 9] , waarbij verder aanwezig waren: [verweerder] , [betrokkene 1] , [betrokkene 8] en [betrokkene 11] . Aanleiding voor dit gesprek was de hiervoor in randnummer 1.18 genoemde e-mail van 11 december 2012 van [betrokkene 1] , waarbij de lijst met 8 casus was gevoegd. Volgens het verslag is de conclusie van die bespreking de volgende:

“Eerst zal op woensdagavond 19 december 2012 in de maatschap CTC deze situatie worden besproken, onder voorzitterschap van [betrokkene 1] . Afhankelijk van de uitkomst zal [verweerder] zijn werkzaamheden kunnen hervatten. Tot die tijd geldt voor hem bijzonder verlof.”

1.21

Bij e-mail van 10 januari 2013 heeft [verweerder] aan [betrokkene 9] een reactie gestuurd op het verslag van de bespreking van 17 december 2012. [verweerder] schrijft daarin onder andere het volgende:

“(...) Wat ik in het verslag mis is (onder meer) het volgende:

We hebben gesproken over veilige patiëntenzorg. Ik heb daarbij aangegeven dat voor veilige patiëntenzorg ten minste twee elementen van belang zijn: 1. Technische uitvoering en 2. Een goede onderlinge communicatie tussen de diverse zorgverleners. (...)

Alvorens te mogen stellen dat ik niet veilig zou kunnen opereren, zou dit eerst door een objectieve deskundige moeten worden vastgesteld. (...) Mijn voorstel is om spoedig een deskundige te benoemen, teneinde duidelijkheid te verschaffen over de kwaliteit van mijn werk. (...)

Hier bovenop blijf ik hameren op de noodzaak van een mediation met als doel om alle persoonlijke wrijvingen, zowel binnen de eigen maatschap als tussen de maatschappen onderling, voor eens en voor altijd de wereld uit te helpen en te komen tot gezonde werkverhoudingen en een respectvolle sfeer. (...)”

1.22

Bij brief van 18 december 2012 schrijft [betrokkene 12] (hierna: ‘ [betrokkene 12] ’) als voorzitter van de maatschap [C] aan [betrokkene 8] dat de situatie rondom [verweerder] niet is verbeterd en voorts:

“Alvorens collega [verweerder] zijn werkzaamheden wenst te hervatten verwachten wij van hem een uitleg over zijn functioneren en hoe hij verder wil werken in ons ziekenhuis. Tevens verwachten wij dat zijn maatschap hem ondersteunt in zijn hernieuwde aanpak. Tot die tijd zal collega [verweerder] geen verdere ondersteuning voor operaties kunnen verwachten van de maatschap anesthesiologie.”

1.23

Bij brief van 8 januari 2013 aan [betrokkene 1] en [betrokkene 10] wijst [betrokkene 8] op de mogelijkheid van het doen van een melding op grond van het ‘Reglement mogelijk disfunctioneren lid Medische Staf’ (hierna: ‘het Reglement’). Op dezelfde datum schrijft [betrokkene 8] een brief met gelijke strekking aan [betrokkene 12] en [betrokkene 6] van de maatschap Anesthesiologie.

1.24

Op 17 januari 2013 heeft de maatschap Cardiologie aan [betrokkene 8] verzocht het Reglement toe te passen ‘indien op korte termijn door de maatschap CTC geen adequate oplossing wordt gevonden’.

1.25

Bij brief van 23 januari 2013 heeft de maatschap Anesthesiologie aan [betrokkene 8] geschreven dat toepassing van het Reglement een reële aanpak kan zijn. De maatschap voegt daaraan toe dat daarmee geenszins is gezegd dat sprake is van disfunctioneren bij [verweerder] .

1.26

Bij brief van 17 januari 2013 aan de maatschap CTC heeft [verweerder] gereageerd op een voorstel van zijn maatschap, kort gezegd inhoudende dat [verweerder] gedurende drie maanden geen hoog-risico operaties zal doen, alleen in dagdiensten opereert en gedurende die tijd een winstaandeel van 80% ontvangt. [verweerder] heeft laten weten bereid te zijn daaraan mee te werken mits (onder meer) ook extern onderzoek naar zijn functioneren zou plaatsvinden en de maatschap CTC een mediator benoemt ‘die ons als maatschap helpt om binnen de termijn van drie maanden onze interne problemen te bespreken en op te lossen en zo mogelijk het vertrouwen in elkaar te herstellen’.

1.27

In reactie daarop heeft [betrokkene 1] bij brief van 21 januari 2013 aan [verweerder] laten weten dat de maatschap geen mogelijkheid ziet het door [verweerder] voorgestelde externe onderzoek en de mediation zelf te organiseren en dat de maatschap samen met de maatschap Cardiologie en de cardio-anesthesiologen het traject volgens het Reglement zal inzetten indien [verweerder] niet met genoemd voorstel van de maatschap CTC akkoord gaat.

1.28

Op 31 januari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 11] . Uit het hiervan opgemaakte verslag wordt het volgende geciteerd:

“ [betrokkene 9] vat nog kort samen:

- Er zijn signalen over niet adequaat technisch functioneren van [verweerder] : de cardiologen en cardio-anesthesiologen achten het functioneren van [verweerder] zelfs mogelijk een risico voor de patiëntenzorg;

- Er zijn signalen over het gedrag van [verweerder] jegens cardiologen;

- De maatschap CTC is van mening dat [verweerder] in de afgelopen periode in een korte tijd te veel complicaties heeft veroorzaakt.

(...)

Conclusie

Er wordt nu opgeschaald naar het stafbestuur, door middel van een formele melding vanuit de maatschap CTC ‘mogelijk disfunctioneren lid medische staf’ over het functioneren van [verweerder] (...).”

1.29

Op 4 februari 2013 heeft [betrokkene 1] namens de maatschap CTC aan [betrokkene 8] verzocht de procedure uit het Reglement in gang te zetten.

1.30

Op 22 februari 2013 hebben de maatschappen CTC, Anesthesiologie en Cardiologie een document opgesteld met de titel ‘Procedure Mogelijk Disfunctioneren inzake [verweerder] ’. Het document bevat een plan van aanpak. Kern hiervan is dat [verweerder] gedurende 3 maanden onder supervisie van een collega thoraxchirurg zal opereren. Gedurende die periode zal [verweerder] slechts voor 80% aanspraak kunnen maken op zijn winstaandeel. Ook zal de samenwerking met de cardiologen en anesthesisten moeten verbeteren.

1.31

Dit document is op 28 februari 2013 door [betrokkene 13] , voorzitter van het stafbestuur van [eiseres 1] (hierna: ‘ [betrokkene 13] ’) aan [verweerder] uitgereikt. In de notulen van die bijeenkomst staat onder meer:

“De cardio thoracaal chirurgen ( [betrokkene 1] ), de cardioanesthesisten ( [betrokkene 6] ) en de cardiologen ( [betrokkene 2] ) hebben overleg gehad en gekeken wat nodig is om na het traject gerustgesteld te zijn. [betrokkene 13] vindt het een goed en netjes uitgewerkt voorstel.”

1.32

[verweerder] heeft hierop gereageerd bij brief van 5 maart 2013 aan [betrokkene 13] . Kort gezegd ontkent [verweerder] niet dat er problemen zijn, maar die problemen hebben volgens hem met name betrekking op de samenwerking binnen en tussen de maatschappen CTC, Anesthesie en Cardiologie. Daarnaast vraagt [verweerder] om, indien men vindt dat sprake is van disfunctioneren aan zijn zijde, dan specifiek, meetbaar en toetsbaar aan te geven op welke vlakken. Tijdens een bijeenkomst met [betrokkene 13] op diezelfde datum (5 maart 2013) heeft [verweerder] dit ook mondeling verwoord. In de notulen van die bijeenkomst staat onder meer vermeld:

“(...) [betrokkene 13] geeft aan dat dit voorstel [door het hof begrepen: plan van aanpak uit document ‘Procedure Mogelijk Disfunctioneren inzake [verweerder] ’; hiervoor randnummer 1.30, A-G] wel een slikken of stikken aspect heeft, het is niet meer onderhandelbaar, dat stadium is voorbij. (...)”

1.33

Bij brief van 12 maart 2013 heeft [verweerder] aan [betrokkene 13] onder meer geschreven:

“Ik heb het gevoel dat mij in de mond wordt gelegd dat ik medewerking aan een verbetertraject weiger. Ik herhaal dat dat niet zo is. (...) roep ik op tot een grondiger analyse van de problematiek (...). Als uit die analyse blijkt dat het voorgestelde verbetertraject de beste manier is om de problemen aan te pakken, zij dat zo. (...)”

1.34

Bij brief van 14 maart 2013 heeft [betrokkene 13] namens [eiseres 1] aan [verweerder] medegedeeld dat zijn reactie een weigering van het verbetertraject oplevert en dat [eiseres 1] de zaak overdraagt aan de Raad van Bestuur. Daaraan is uitvoering gegeven bij brief van 26 maart 2013 van [betrokkene 13] aan [betrokkene 9] .

1.35

Op 12 april 2013 heeft [verweerder] gesproken met [betrokkene 9] en [betrokkene 11] . Hiervan is een verslag opgemaakt dat onder meer vermeldt:

- dat [verweerder] formeel niet langer te handhaven is, dat een formele opzegging van zijn toelating moet volgen en dat deze opzegging in concept gereed ligt;

- dat [verweerder] formeel nooit een toelatingsovereenkomst heeft getekend en verzocht wordt de laatste versie van de toelatingsovereenkomst te ondertekenen;

- dat [verweerder] wordt geadviseerd alsnog onvoorwaardelijk in te stemmen met het door het stafbestuur van [eiseres 1] geformuleerde voorstel.

1.36

De notulen van de vergadering van de stafraad van [eiseres 1] van 13 mei 2013 maken melding van het volgende:

“De heren [verweerder] , cardiothoracaal chirurg en (...) zijn afgetreden.”

1.37

Na protest van de advocaat van [verweerder] heeft [betrokkene 13] aan de advocaat in een brief van 3 juni 2013 geschreven:

"Inderdaad is het zo dat te voorbarig in de Stafraadvergadering en de notulen ervan is genoemd dat [verweerder] is afgetreden. Wel is het zo dat het Stafbestuur het opzeggen van het lidmaatschap heeft overwogen, maar intussen wachten wij het lopende overleg met de Raad van Bestuur af. In de Stafraadvergadering van heden, 3 juni 2013, zal ik deze correctie noemen.”

1.38

Op 11 juni 2013 heeft de advocaat van [eiseressen] aan de advocaat van [verweerder] per e-mail een brief met zes bijlagen gestuurd, bestaande uit zes casus. In de brief worden voorbereidingen voor de opzegging van de toelating van [verweerder] aangekondigd.

1.39

Bij brief van 26 juni 2013 heeft [betrokkene 9] aan [verweerder] bericht dat het voornemen bestaat de toelatingsovereenkomst op te zeggen. [verweerder] wordt in de gelegenheid gesteld te worden gehoord over de voorgenomen opzegging.

1.40

Bij brief van 2 juli 2013 deelt de advocaat van [verweerder] aan [betrokkene 9] onder andere het volgende mede:

"(...) Wederom stel ik vast dat u veel te kort door de bocht gaat en conclusies trekt zonder een deugdelijk en objectief feitenonderzoek en zonder acht te slaan op de kern van de problematiek, zoals herhaaldelijk door cliënt omschreven.

De volgorde van besluitvorming dient dan ook als volgt te zijn:

1. Eerst een objectief onderzoek door deskundigen (van buiten het eigen ziekenhuis), die de casus en de onderliggende dossiers beoordelen;

2. Deze deskundigen dienen zich uit te laten over de vraag of inderdaad sprake is van technisch disfunctioneren;

3. Als het antwoord op vraag 2 bevestigend beantwoord moet worden, dient een plan te worden opgesteld, dat is gericht op het wegnemen van de oorzaak van de functioneringsproblemen (indien daarvan sprake zou blijken te zijn);

4. Daar bovenop dient de problematiek rond de persoonlijke verhoudingen te worden opgepakt en opgelost.

Iedere handeling die u jegens cliënt onderneemt, zonder een dergelijk zorgvuldig traject in acht te nemen, is onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig.

Cliënt stelt u dan ook op voorhand aansprakelijk voor alle gevolgen van uw handelen, daaronder mede begrepen de voorgenomen onrechtmatige opzegging en de wel zeer ernstige inkomens- en reputatieschade die cliënt als gevolg hiervan dreigt te lijden. (...)”

1.41

Bij brief van 11 juli 2013 heeft [betrokkene 13] namens [eiseres 1] aan de Raad van Bestuur het volgende geschreven:

“Het Stafbestuur stemt in met uw voornemen de toelatingsovereenkomst met [verweerder] te beëindigen.

Wij zijn van mening dat de procedure, die tot deze stap heeft geleid, voldoende objectief en zuiver is geweest. (...)”

1.42

Op 26 augustus 2013 is [verweerder] gehoord over de voorgenomen opzegging.

1.43

Bij brief van 4 september 2013 heeft [betrokkene 9] namens de Raad van Bestuur de toelating van [verweerder] als vrijgevestigd medisch specialist opgezegd per 6 maart 2014. Dit op grond van omstandigheden “van dien aard dat redelijkerwijs niet van het [eiseres 1] kan worden verlangd de toelatingsovereenkomst met u in stand te houden.” De brief vermeldt dat het hierbij gaat om kritiek op het inhoudelijk functioneren van [verweerder] , waaronder de genoemde casus, en de omstandigheid dat – kort gezegd – volgens de betrokken maatschappen sprake is van een gebrek aan samenwerking.

1.44

Bij brief van 16 oktober 2013 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: ‘IGZ’) [betrokkene 9] verzocht antwoord te geven op vragen bij zes casus die zich bevonden bij de brief van 11 juni 2013 van de advocaat van [eiseressen] (hiervoor randnummer 1.38). Bij brief van 4 november 2013 heeft [betrokkene 9] de vragen beantwoord. Bij elke casus is door IGZ onder meer de vraag gesteld of [eiseres 2] heeft overwogen de casus als calamiteit te melden. Uit de beantwoording van die vraag blijkt dat bij geen van de casus sprake is van een calamiteit, dat sprake is van complicaties en bij één casus van een niet gekende operatietechniek.

1.45

De maatschap CTC heeft de maatschapsovereenkomst met [verweerder] bij brief van 29 november 2013 beëindigd per 6 maart 2014.

1.46

Bij brief van 18 december 2013 aan [betrokkene 9] schrijft IGZ onder andere het volgende:

“Het beeld dat u in eerdere correspondentie schetste, was dat [verweerder] weliswaar een hoog complicatiecijfer had maar dat zijn patiëntpopulatie ook aanmerkelijk zwaarder was dan die van zijn maten. De door u gepresenteerde casus zijn echter alle als laag (Euroscore 3 tot 9) gekwalificeerd.

Hoewel er kritiek bestond op de gehanteerde operatietechniek en deze niet overeenkwam met de in het hartteam afgesproken strategie, is er weinig vastgelegd over de uitkomst van de besprekingen naderhand. De uitkomsten van de operaties door [verweerder] worden benoemd als complicaties, terwijl men zich aan de andere kant grote zorgen maakte over zijn operatietechnische vaardigheden, dat rijmt niet met elkaar. (...)

Al met al constateert de inspectie belangrijke tegenstrijdigheden en kan zij niet concluderen of het werk van [verweerder] kwalitatief voldoende was (...) Ik verzoek u daarom om de NVT te benaderen met het verzoek om een deskundige aan te wijzen voor analyse van deze volledige patiëntendossiers en de inspectie te informeren over de uitkomst daarvan. (...)”

1.47

Bij brief van 12 februari 2014 heeft [betrokkene 9] het bestuur van de Nederlandse Vereniging voor Thoraxchirurgie (hierna: ‘NVT’) verzocht een deskundige aan te wijzen die op grond van de volledige dossiers kan beoordelen of [verweerder] in de aangevoerde casus heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam cardio-thoracaal chirurg mocht worden verwacht, gebaseerd op de stand der wetenschap van dat moment.

1.48

Bij brief van 16 april 2014 heeft de NVT aan [betrokkene 9] medegedeeld dat op basis van het reglement van de Commissie Professionaliteit, dat gebaseerd is op de richtlijn van de Orde van Medisch Specialisten voor een dergelijke commissie, het onderzoek kan worden uitgevoerd door twee leden hart-long chirurgen, bijgestaan door een jurist.

1.49

Per e-mail van 6 mei 2014 heeft [betrokkene 11] aan de NVT bericht dat de voorgestelde aanpak niet overeenkomt met de wens van IGZ en [eiseres 2] . Op 19 mei 2014 heeft de NVT daarop aan [betrokkene 9] bericht dat het bestuur blijft bij het eerder gedane voorstel en niet bereid is om medewerking te verlenen aan een minder onafhankelijk en daarmee ontoereikend onderzoek. [eiseres 2] heeft bij brief van 27 mei 2014 medegedeeld in beginsel in te stemmen met de door de NVT voorgestelde werkwijze.

1.50

Bij brief van 1 juli 2014 aan [eiseres 2] heeft IGZ aangedrongen op bespoediging van de voortgang van het onderzoek.

1.51

Op verzoek van [verweerder] heeft [betrokkene 14] , thoraxchirurg n.p. [ik begrijp: niet praktiserend, A-G], op 12 juli 2014 een rapport opgesteld. Dit betreft de beoordeling van het medisch handelen van [verweerder] als thoraxchirurg inzake de 6 casus, genummerd 3 tot en met 8, aangehaald in de brief van de advocaat van [eiseressen] aan de advocaat van [verweerder] van 11 juni 2013. Per casus heeft [betrokkene 14] een gemotiveerde conclusie geformuleerd. De algemene conclusie is door [betrokkene 14] onder andere als volgt verwoord:

“Op de vraag of naar mijn deskundig oordeel [verweerder] de beseffende medische handelingen vakkundig heeft uitgevoerd naar maatstaven van hetgeen van een redelijk bekwaam cardiothoracaal chirurg mocht worden verwacht, gebaseerd op de stand der wetenschap van dat moment, antwoord ik: Ja, dat heeft hij. (...)”

1.52

[eiseressen] hebben niet voldaan aan de sommaties van de advocaat van [verweerder] (op 30 januari 2014 verzonden) om de opzegging in te trekken, [verweerder] te rehabiliteren en zijn schade te vergoeden.

2 Procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.2

2.2

[verweerder] vordert in deze procedure, na wijziging van eis, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende:

- een verklaring voor recht dat het door [eiseres 1] , althans het Stafbestuur gedane onderzoek en de daarop door haar gebaseerde conclusies, adviezen en besluiten onrechtmatig zijn;

- een verklaring voor recht dat [eiseres 1] jegens [verweerder] aansprakelijk is voor de door [verweerder] reeds geleden en nog te lijden schade, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan de inkomensschade, pensioenschade en de als gevolg van het wegvallen van het pensioendeelnemerschap geleden belastingschade, kosten voor waarneming, immateriële schade waaronder reputatieschade en buitengerechtelijke kosten;

- een verklaring voor recht dat de opzegging door [eiseres 2] van de ‘toelatingsovereenkomst’ onrechtmatig is;

- een verklaring voor recht dat de [eiseres 2] jegens [verweerder] aansprakelijk is voor de door [verweerder] reeds geleden en nog te lijden schade, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan de inkomensschade, pensioenschade en de als gevolg van het wegvallen van het pensioendeelnemerschap geleden belastingschade, kosten voor waarneming, immateriële schade waaronder reputatieschade en buitengerechtelijke kosten;

- hoofdelijke veroordeling van [eiseressen] om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 857.830,--, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- hoofdelijke veroordeling van [eiseressen] om aan [verweerder] te betalen het door hem aan zijn voormalige maatschap te vergoeden waarnemingshonorarium, de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten, eventueel andere nog te lijden schade (op te maken bij staat) en de proceskosten.

2.3

Aan deze vorderingen heeft [verweerder] , samengevat, ten grondslag gelegd dat [eiseres 1] toerekenbaar in haar verplichtingen jegens [verweerder] tekort is geschoten, althans dat zij onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door zonder zorgvuldig onderzoek te concluderen en te adviseren aan de Raad van Bestuur dat een beëindiging van de toelatingsovereenkomst de enige weg was. [eiseres 2] heeft, aldus de stellingen van [verweerder] , onrechtmatig jegens hem gehandeld door klakkeloos, zonder nader onderzoek, het advies van het Stafbestuur van [eiseres 1] over te nemen. Bovendien is de opzegging onaanvaardbaar, omdat is opgezegd zonder [verweerder] een passende schadevergoeding aan te bieden.

2.4

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft, nadat het bij tussenvonnis van 4 juni 2014 het door [eiseres 1] opgeworpen bevoegdheidsincident heeft verworpen,3 bij tussenvonnis van 10 december 20144 [eiseressen] hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerder] als voorschot op de aan hem toekomende schadevergoeding wegens inkomensschade te betalen een bedrag van € 400.000. Bij eindvonnis van 27 januari 20165 heeft de rechtbank [eiseressen] hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 746.984 wegens inkomensschade, een bedrag van € 26.766 wegens pensioenschade (beide te vermeerderen met wettelijke rente) en een bedrag aan € 3.025 wegens kosten ter vaststelling van de hoogte van de schade en [eiseressen] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is door de rechtbank afgewezen.

2.5

[eiseressen] zijn bij appeldagvaarding van 25 april 2016 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 10 december 2014 en het eindvonnis van 27 januari 2016. [eiseres 1] is daarnaast in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis in incident van 4 juni 2014. [eiseressen] hebben tegen de bestreden vonnissen 33 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen, onbevoegdverklaring van de vorderingen kennis te nemen (subsidiair [verweerder] niet-ontvankelijk te verklaren in de vorderingen) dan wel afwijzing van die vorderingen. Daarnaast hebben zij terugbetaling gevorderd van hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [verweerder] hebben voldaan.

2.6

De grieven van [eiseressen] zien op de bevoegdheid van de burgerlijke rechter (grief 1-8), het oordeel omtrent de (on)rechtmatigheid van de opzegging (grief 9-18 en 26), het causaal verband tussen het handelen van [eiseres 1] en de schade (grief 19-20), de toegewezen schadevergoeding (grief 21-24 en 30-32), de verwerping van het beroep op eigen schuld (grief 25), het toegekende voorschot (grief 27), de proceskosten (grief 28) en het eindoordeel als zodanig (grief 29 en 33).

2.7

Het hof heeft als eerste de grieven inzake de bevoegdheid van de burgerlijke rechter behandeld (grief 1-8). Het beroep van [eiseres 1] op onbevoegdheid van de burgerlijke rechter is, kort gezegd, gebaseerd op de stelling dat in de (aan [verweerder] toegezonden maar niet ondertekende) toelatingsovereenkomst een arbitraal beding is opgenomen, welk beding aan bevoegdheid van de burgerlijke rechter in de weg staat. Het hof heeft bij de behandeling van de grieven vooropgesteld dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent (art. 17 Gw) en dat [eiseressen] de stelplicht en bewijslast dragen van de stelling dat een arbitraal beding van toepassing is (rov. 6.4.2.). Vervolgens heeft het hof als volgt overwogen:

“6.4.2. (…)

[verweerder] heeft betwist dat hij met een arbitraal beding heeft ingestemd. Vast staat dat hij geen toelatingsovereenkomst of ander schriftelijk stuk waarin een arbitraal beding is opgenomen heeft ondertekend. [eiseressen] hebben niet betwist dat [verweerder] tot 1 april 2000 als cardio- thoracaal chirurg binnen het ziekenhuis in loondienst werkte, dat hij aansluitend die werkzaamheden voortzette als vrijgevestigd medisch specialist en lid van de maatschap CTC en dat [eiseres 2] dat faciliteerde zonder dat [verweerder] een toelatingsovereenkomst had ondertekend. Anders dan [eiseressen] hebben aangevoerd kan uit het feit dat bij brief van 8 september 1999 door de rechtsvoorganger van [eiseres 2] aan [verweerder] een toelatingsovereenkomst was toegezonden, niet worden afgeleid dat [verweerder] met de inhoud daarvan zal hebben ingestemd toen hij een halfjaar later toetrad tot de maatschap CTC en als vrijgevestigd specialist in het ziekenhuis ging werken. Dat klemt te meer nu de hem in 1999 toegezonden toelatingsovereenkomst als ingangsdatum 1 september 1999 vermeldde. Vast staat dat [verweerder] toen in loondienst was en dat dat dienstverband tot april 2000 is voortgezet. Nadat [verweerder] vanaf april 2000 bijna een jaar binnen het ziekenhuis werkzaam was als vrijgevestigd medisch specialist heeft [eiseres 2] hem in februari 2001 een toelatingsovereenkomst gestuurd. [verweerder] tekende die niet, ook niet na herhaalde rappellen daartoe. Datzelfde vond plaats in 2012.

6.4.3.

Dat ook in algemene voorwaarden naar een arbitraal beding kan worden verwezen is juist, maar ook dan is vereist dat het geschrift dat naar die algemene voorwaarden verwijst, uitdrukkelijk of stilzwijgend door of namens de wederpartij is aanvaard (artikel 1021 Rv). Ook indien de aanbiedingsbrieven en aangeboden standaard toelatingsovereenkomsten als zulke geschriften moeten worden gekwalificeerd laat dat onverlet dat nergens uit blijkt dat [verweerder] die geschriften heeft aanvaard, ook niet stilzwijgend. Dat zowel [verweerder] als [eiseres 2] handelden ‘in de geest van de toelatingsovereenkomst’ was inherent aan de feitelijke situatie waarin [verweerder] als vrijgevestigd medisch specialist in het ziekenhuis werkte en het ziekenhuis hem daartoe had toegelaten. Dat levert geen stilzwijgende aanvaarding door [verweerder] van een arbitraal beding op. Evenmin kan zo’n aanvaarding worden afgeleid uit de door [eiseressen] gestelde samenhang met de wel door [verweerder] ondertekende overeenkomst met zijn maatschap CTC . Feitelijk was sprake van een contractuele relatie tussen [verweerder] en (de rechtsvoorganger van) [eiseres 2] die de kenmerken had van een toelatingsovereenkomst. Tussen die contractuele relatie en de overeenkomst tussen [verweerder] en zijn maatschap CTC kan een verband worden aangenomen. Maar uit dat enkele feit vloeit geen stilzwijgende aanvaarding door [verweerder] van een arbitraal beding voort. Dat, zoals [eiseressen] hebben betoogd, het de bestuurlijke verantwoordelijkheid is van een ziekenhuis om een toelating van een vrijgevestigd specialist contractueel in te kaderen lijkt juist. Dat impliceert echter een verantwoordelijkheid van het ziekenhuis om te zorgen voor een helder contractueel kader, bijvoorbeeld door een door beide partijen ondertekende toelatingsovereenkomst. Het impliceert niet een stilzwijgende aanvaarding door de specialist van een arbitraal beding.

Evenmin kan zo’n aanvaarding worden afgeleid uit het door [eiseressen] gestelde aanhaken door [verweerder] bij diverse bepalingen uit de toelatingsovereenkomst. [verweerder] heeft dat gemotiveerd betwist (mva 757-764) en [eiseressen] hebben daar niet meer op gereageerd.”

2.8

Het hof is dan ook tot het oordeel gekomen dat de rechtbank zich terecht bevoegd heeft verklaard, dat het zelf ook bevoegd is en dat de grieven 1 tot en met 8 dus niet slagen (rov. 6.4.4.-6.4.5.).

2.9

Vervolgens is het hof toegekomen aan de vraag of de handelwijze van [eiseressen] als onrechtmatig moet worden beschouwd. Daarbij heeft het hof eerst de stelling van [eiseressen] verworpen dat aansluiting moet worden gezocht bij de regels voor de overeenkomst van opdracht (rov. 6.5.1.). Vervolgens heeft het hof overwogen dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar is, maar uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan volgen dat opzegging slechts mogelijk is als een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. In dit kader heeft het hof als volgt overwogen:

“6.5.2. Zoals hiervoor is overwogen was tussen [verweerder] en [eiseres 2] feitelijk sprake van een contractuele relatie die de kenmerken had van een toelatingsovereenkomst. Binnen deze contractuele relatie was [verweerder] toegelaten om in het ziekenhuis te werken als vrijgevestigd medisch specialist en in maatschapsverband ( maatschap CTC ).

Eindigt de toelating, dan kan de medisch specialist zijn beroep niet meer in het ziekenhuis uitoefenen. Dat zal, zoals ook de rechtbank overwoog, doorgaans ook het einde van de samenwerkingsovereenkomst met andere specialisten, zoals de maatschapsovereenkomst, tot gevolg hebben. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de aard van deze mondelinge toelatingsovereenkomst met zich brengt dat opzegging ervan slechts mogelijk is als een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.”

2.10

Vervolgens heeft het hof in rov. 6.5.3. de vraag of ten tijde van de opzegging een voldoende zwaarwegende grond bestond, ontkennend beantwoord. Het hof heeft deze beslissing als volgt toegelicht:

“6.5.4. Uit het (…) verloop van de gebeurtenissen leidend tot de opzegging van de toelating van [verweerder] als medisch specialist binnen [eiseres 2] blijkt dat [verweerder] gedurende langere tijd via indirecte weg moest vernemen dat er kritiek bestond op zijn functioneren. Die kritiek werd bovendien langere tijd onvoldoende concreet gemaakt. Dat laatste lag enigszins anders ten aanzien van het (…) incident van 30 augustus 2012 [hiervoor randnummer 1.6, A-G]. Het daar eveneens aangehaalde verslag bevestigt echter de lezing van [verweerder] dat hij gezien zijn emotionele toestand op dat moment niet in staat was om te opereren en dat de operatie in overleg door een andere thoracaal chirurg is overgenomen. Verder staat vast dat de anesthesiologen van [verweerder] een uitleg over die kwestie verlangden en dat [verweerder] die heeft gegeven (…).

6.5.5.

[verweerder] moest verder van zijn eigen maatschap vernemen dat ‘in de wandelgangen’ kritiek op hem werd geuit ‘vanuit de cardiologie, geuit door collega [betrokkene 2] ’. [eiseressen] hebben niet bestreden dat [verweerder] en [betrokkene 2] niet goed met elkaar konden opschieten. Verder staat vast dat de cardiologen hebben geweigerd om concreet met [verweerder] te spreken over hun kennelijke kritiek op zijn functioneren (…). Daarna werd het [verweerder] door zijn eigen maatschap niet toegestaan om met de cardiologen te spreken over kennelijk bestaande casus waarin [verweerder] volgens een of meer (ook dat werd [verweerder] niet duidelijk gemaakt) cardiologen onjuist zou hebben gehandeld. Ook vonden diverse overleggen over (het functioneren van) [verweerder] plaats zonder dat hij daarbij aanwezig was (…)

6.5.6.

Ondertussen meldde zijn eigen maatschap eind oktober 2012 aan de Raad van Bestuur van [eiseres 2] dat er vooralsnog geen zorgen bestaan over het chirurgisch handelen van [verweerder] (…). Ook constateert de maatschap CTC ‘na diepgaand onderzoek over 2011 en 2012’ dat de verschillen in operatieresultaten tussen de cardiothoracale chirurgen niet zodanig is [lees: zijn, A-G] dat daaraan consequenties moeten worden verbonden (…). En in november 2013 berichtte [betrokkene 9] aan de IGZ dat geen sprake was van calamiteiten (…).

6.5.7.

Toen [verweerder] op 3 december 2012 van [betrokkene 1] een – door niet met naam genoemde cardioloog of cardiologen opgestelde – lijst overhandigd kreeg van acht door [verweerder] geopereerde patiënten waarbij een probleem zou zijn ontstaan en hij diezelfde dag bij een afspraak met [betrokkene 9] werd geconfronteerd met de onaangekondigde aanwezigheid van de voorzitter van [eiseres 1] en het hoofd juridische zaken (…) bevond hij zich dus al gedurende langere tijd in een werksituatie waarin hij moest constateren dat er niet met hem maar over hem kritisch werd gesproken en waarin het hem onmogelijk werd gemaakt om rechtstreeks met degenen die kennelijk kritiek hadden te spreken over concrete kritiekpunten. Vervolgens werd hem tijdens dat gesprek op 3 december 2012 door de voorzitter van de Raad van Bestuur van de [eiseres 2] te kennen gegeven dat er ‘na het te plegen onderzoek’ twee mogelijkheden zijn; of een einde van zijn carrière in het ziekenhuis of een rehabilitatie.”

2.11

Het hof heeft vervolgens de handelwijze van [verweerder] en de respons van [eiseressen] daarop beoordeeld:

“6.5.8. Onder die omstandigheden is voorstelbaar dat [verweerder] zich tegen deze gang van zaken heeft verzet en heeft aangedrongen op een deugdelijk onderzoek naar zijn medisch-technisch functioneren. Naar het oordeel van het hof kan niet in het algemeen van een ziekenhuis worden verlangd dat bij elke kritiek op het handelen van een binnen het ziekenhuis werkzame specialist steeds door een externe deskundige zou moeten worden beoordeeld of die kritiek terecht is. Onder de omstandigheden van dit geval is het verzoek van [verweerder] om een externe deskundige onderzoek te laten doen echter niet als onredelijk aan te merken. Het verrast immers niet dat [verweerder] er onder de geschetste omstandigheden niet gerust op was dat slechts op basis van een zorgvuldig onderzoek verdere besluitvorming over zijn positie zou plaatsvinden. Op 3 december 2012 leek het in ieder geval al zo te zijn dat bij de Raad van Bestuur en [eiseres 1] een ongunstig beeld van [verweerder] bestond zonder dat de juistheid van dat beeld genoegzaam was gegrond op objectieve feiten.

6.5.9.

Om dezelfde redenen is voorstelbaar dat [verweerder] ook aandrong op mediation ter verbetering van onderlinge werkverhoudingen. [eiseressen] hebben weliswaar betoogd dat [verweerder] aldus de problemen steeds buiten zichzelf legde, maar ook de anesthesiologen waren kennelijk van mening dat binnen de maatschap CTC de sfeer niet goed was en men elkaar in de weg stond en opjoeg (…).

6.5.10.

[eiseressen] hebben deze verzoeken van [verweerder] als externaliserend en weigerachtig gedrag gekwalificeerd en zijn op geen enkele wijze aan die verzoeken tegemoet gekomen. Evenmin heeft ander deugdelijk onderzoek plaatsgevonden naar de juistheid van de verwijten aan het adres van [verweerder] . In plaats daarvan heeft [eiseres 1] de drie betrokken maatschappen geattendeerd op de mogelijkheid van een melding op grond van het Reglement. [eiseres 1] is, toen die meldingen kwamen, zonder deugdelijk onderzoek van de juistheid van die meldingen uitgegaan. Zij heeft zich er evenmin van vergewist of de melder ten minste één keer zijn mening omtrent mogelijk disfunctioneren van [verweerder] met [verweerder] had besproken (artikel 2.2 Reglement), wat niet (steeds) het geval was. De Raad van Bestuur van [eiseres 2] is op zijn beurt klakkeloos voortgegaan op de door [eiseres 1] uitgezette koers. Aldus is verdere polarisatie opgetreden. Steeds verder in het nauw wilde [verweerder] niet zonder meer akkoord gaan met het hem opgedrongen plan van aanpak, hetgeen [eiseressen] enkel uitlegden als een bevestiging van de juistheid van hun perceptie dat [verweerder] geen enkele verantwoordelijkheid wilde nemen en nergens aan mee wilde werken.

6.5.11.

[eiseressen] hebben in hoger beroep benadrukt dat als drie betrokken maatschappen niet meer met een medisch specialist verder willen en die specialist niet op zijn functioneren aanspreekbaar is, een ziekenhuis niets anders rest dan opzegging van de toelating van die specialist. Daarbij hebben [eiseressen] ook gewezen op hun verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de door het ziekenhuis te verlenen patiëntenzorg. Die verantwoordelijkheid bestaat ontegenzeggelijk. [verweerder] bestrijdt dat ook niet. Waar het om gaat is dat [eiseressen] geen enkel oog hebben gehad voor de gang van zaken leidend tot de meldingen door de betrokken maatschappen op grond van het Reglement en zonder deugdelijk eigen onderzoek naar de feiten die aan de opzegging ten grondslag lagen de toelating van [verweerder] als cardio-thoracaal chirurg in het ziekenhuis hebben beëindigd. Daarbij komt dat de patiëntveiligheid niet in het gevaar was omdat [verweerder] al vanaf december 2012 niet meer opereerde.”

2.12

De door het hof vastgestelde gang van zaken brengt naar het oordeel van het hof met zich dat onrechtmatig jegens [verweerder] is gehandeld:

“6.5.12. Die handelwijze is onrechtmatig jegens [verweerder] . Anders dan [eiseressen] in hoger beroep lijken te betogen is dat niet door middel van een later onderzoek te redresseren. [eiseressen] hebben veel aandacht besteed aan het in hoger beroep overgelegde rapport van de Nederlandse Vereniging voor Thoraxchirurgie (NVT) van 24 april 2017. Daarin is de NVT kritisch over het handelen van [verweerder] in vijf casus. [verweerder] heeft terecht betoogd dat dit vier jaar na de opzegging opgemaakte rapport die opzegging niet alsnog rechtmatig kan maken. Het laat immers onverlet dat [eiseressen] zonder deugdelijk onderzoek naar de feiten die zij aan de opzegging ten grondslag legden de toelating van [verweerder] hebben beëindigd. Overigens kan worden betwijfeld of, indien het onderzoeksrapport van de NVT reeds in 2013 had bestaan, dat voldoende reden zou zijn geweest om de opzegging rechtmatig te achten. Zo valt op dat het conceptrapport is opgemaakt vóórdat met [verweerder] over de onderzochte casus is gesproken. Aldus werd [verweerder] wederom geconfronteerd met een conclusie over zijn functioneren, zonder dat hij de gelegenheid had gehad om te bespreken dat en waarom hij bepaalde medisch-technische keuzes had gemaakt. Bovendien betwist [verweerder] gemotiveerd de juistheid van het — eenzijdig — door [eiseressen] aan de NVT aangeleverde (casus)materiaal. Ook is het de vraag of een kritische beoordeling van vijf casus voldoende aanwijzing is voor een structureel disfunctioneren.

Het door [eiseressen] in hoger beroep ingebrachte cijfermateriaal leidt evenmin tot een ander oordeel. Het laat de als onrechtmatig te kwalificeren handelwijze van [eiseressen] immers onverlet. Overigens zijn dit cijfermateriaal en de daaruit door [eiseressen] getrokken conclusies gemotiveerd door [verweerder] betwist.

6.5.13.

[eiseressen] schetsen in hoger beroep een beeld van een chaotische, onverantwoordelijke en niet meer capabele [verweerder] . De juistheid van dat beeld wordt gemotiveerd door [verweerder] bestreden. Welke perceptie de juiste is hoeft niet (meer) onderzocht te worden. Ook indien destijds sprake zou zijn geweest van medisch-technisch disfunctioneren van [verweerder] en/of een gebrek aan bereidheid bij hem tot samenwerking doet dat niet af aan het feit dat [eiseressen] op zodanig onzorgvuldige wijze een route naar beëindiging van de toelating van [verweerder] hebben gevolgd en vervolgens die toelating ook hebben beëindigd, dat zij daarmee onrechtmatig jegens [verweerder] hebben gehandeld.

6.5.14.

De slotsom is dat [eiseressen] door hun hiervoor omschreven handelwijze en onder de hiervoor geschetste omstandigheden onrechtmatig jegens [verweerder] hebben gehandeld.”

2.13

Het hof heeft het verweer van [eiseressen] verworpen dat ook zonder de overdracht van het dossier door [eiseres 1] aan de Raad van Bestuur de toelatingsovereenkomst zou zijn opgezegd en aldus causaal verband zou ontbreken tussen de handelwijze van [eiseres 1] en de gestelde schade:

“6.6.1. (…) Het is duidelijk dat de Raad van Bestuur van [eiseres 2] groot gewicht heeft toegekend aan het standpunt van [eiseres 1] . Dat blijkt bijvoorbeeld uit het verslag van de bespreking van 12 april 2013 (…). [betrokkene 9] heeft blijkens dat verslag gemeld dat het stafbestuur ‘vanuit het collectief’ van [eiseres 1] het vertrouwen in het functioneren van [verweerder] heeft opgezegd, de zaak heeft overgedragen aan de Raad van Bestuur en dat [verweerder] formeel voor de Raad van Bestuur niet meer te handhaven is. Tijdens het pleidooi bij het hof heeft [betrokkene 9] ook bevestigd dat de Raad van Bestuur bij zulke aangelegenheden zich wendt tot [eiseres 1] . Dat zal [eiseres 1] bekend zijn geweest. In ieder geval had [eiseres 1] moeten beseffen dat de Raad van Bestuur van [eiseres 2] grote betekenis zou toekennen aan het standpunt van [eiseres 1] . De rechtbank heeft dit terecht overwogen. Bovendien heeft [eiseres 1] op 11 juli 2013 de Raad van Bestuur schriftelijk bericht in te stemmen met de beëindiging van de toelating van [verweerder] en van mening te zijn dat de procedure daar naar toe voldoende objectief en zuiver is geweest (…). Aldus heeft de [eiseres 1] op rechtens relevante wijze bijgedragen tot de beslissing van [eiseres 2] om de toelating van [verweerder] te beëindigen.”

2.14

Vervolgens is het hof toegekomen aan de stelling van [eiseressen] dat de aanname van de rechtbank dat de toelating van [verweerder] , als de toelatingsovereenkomst niet was opgezegd, tot diens 65e zou hebben voortgeduurd, speculatief is omdat onaannemelijk zou zijn dat:

“6.7.2. (…) [verweerder] tot die tijd ‘probleemloos zou hebben doorgefunctioneerd’. Naar het oordeel van het hof is juist dat laatste ‘speculatief’. Gelet op de hiervoor besproken, kort gezegd gebrekkige gang van zaken voorafgaande aan de beëindiging van de toelating van [verweerder] die bovendien tot gevolg heeft gehad dat niet zorgvuldig is onderzocht of en zo ja voor wie/welke maatschap een verbetertraject nodig was, kan niet worden gezegd dat het onaannemelijk is dat [verweerder] tot zijn pensioengerechtigde leeftijd zou hebben doorgewerkt in het ziekenhuis. Die onzekerheid komt, gelet op de hiervoor geschetste handelwijze van [eiseressen] , voor hun rekening en risico. Er zijn in ieder geval te weinig aanknopingspunten om van een andere vergelijking dan die door de rechtbank gemaakt uit te gaan.”

2.15

Het hof heeft het verweer van [eiseressen] dat [verweerder] ergens anders emplooi had kunnen vinden verworpen (rov. 6.7.3.), evenals het betoog dat bij de schadebegroting ten onrechte geen rekening is gehouden met bezuinigingen in de zorg (rov. 6.7.4.). Ook het betoog van [eiseressen] dat [verweerder] zijn schade had kunnen beperken door pensioenpremie te voldoen en de bezwaren van [eiseressen] tegen de toegewezen kosten ter vaststelling van de schade heeft het hof verworpen (rov. 6.7.5.-6.7.6.).

2.16

In rov. 6.7.7. heeft het hof het beroep van [eiseressen] op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] verworpen:

“(…) Voor zover zij doelen op hun verwijten aan het adres van [verweerder] omtrent zijn functioneren kan dat niet leiden tot het aannemen van eigen schuld. Het hof verwijst kortheidshalve naar de hiervoor gegeven overwegingen omtrent de gang van zaken voorafgaande aan de opzegging van de toelating van [verweerder] en de opzegging zelf. Een nadere bespreking van deze grief (25) acht het hof niet nodig gelet op de zeer summiere toelichting er op.”

2.17

Nadat het hof heeft overwogen dat de grieven 27-29 en 33 naar de overige grieven verwijzen en daarom geen zelfstandige bespreking behoeven (rov. 6.8.), is het tot de slotsom gekomen dat geen van de grieven slaagt en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd (rov. 6.9.1.-6.9.2. en het dictum).

2.18

[eiseressen] hebben bij op 16 oktober 2018 ingediende procesinleiding – tijdig –cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 17 juli 2018. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiseressen] hebben gerepliceerd en [verweerder] heeft gedupliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel beslaat 7 onderdelen, waarvan enkele uiteenvallen in meerdere subonderdelen. De onderdelen richten zich achtereenvolgens tegen het oordeel over de bevoegdheid van de burgerlijke rechter (onderdeel 1), het oordeel dat voor opzegging een zwaarwegende grond vereist is (onderdeel 2) en ontbreekt (onderdeel 3), het oordeel over de rol van [eiseres 1] (onderdeel 4) en het oordeel over schade en eigen schuld (onderdeel 6). De onderdelen 5 en 7 bevatten uitsluitend voortbouwende klachten.

Onderdeel 1 – Bevoegdheid

3.2

Onderdeel 1 richt zich met zeven subonderdelen tegen het oordeel van het hof dat partijen geen arbitraal beding als opgenomen in de concept-toelatingsovereenkomst zijn overeengekomen en de burgerlijke rechter derhalve bevoegd is. Het oordeel van het hof laat zich aldus samenvatten dat partijen weliswaar ‘in de geest’ van de concept toelatingsovereenkomst hebben gehandeld (rov. 6.4.3.) en een contractuele relatie hadden die kenmerken had van een toelatingsovereenkomst (rov. 6.4.3. en 6.5.2.), maar dat niet kan worden aangenomen dat [verweerder] het arbitragebeding stilzwijgend heeft aanvaard. Daarbij heeft het hof meegewogen dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent (art. 17 Gw).

3.3

Subonderdeel 1.1 betoogt allereerst dat het hof in rov. 6.4.2. en 6.4.3. heeft miskend dat stilzwijgende aanvaarding van (het arbitrale beding in) de toelatingsovereenkomst kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat deze door beide partijen (zonder protest) is uitgevoerd, ook als deze niet (voorafgaand) mondeling of door ondertekening is aanvaard en zelfs als over onderdelen van de overeenkomst (buiten het arbitrale beding) tussen partijen geen overeenstemming bestaat. Beziet men deze klacht als een rechtsklacht dan faalt deze bij gebrek aan feitelijke grondslag: met de overweging “Anders dan [eiseressen] hebben aangevoerd kan uit het feit dat (…) niet worden afgeleid dat (…)” bedoelt het hof mijns inziens niet te oordelen dat een stilzwijgende aanvaarding als betoogd per definitie niet kan, maar (slechts) dat een dergelijke stilzwijgende aanvaarding naar het oordeel van het hof in dit geval niet heeft plaatsgevonden. Voor zover met de klacht zou worden betoogd dat het hof onder de gegeven omstandigheden zonder meer stilzwijgende aanvaarding moest aannemen, gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4

In het subonderdeel ligt de klacht besloten dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] de toelatingsovereenkomst niet stilzwijgend heeft aanvaard. ’s Hofs oordeel dat deze niet (stilzwijgend) is aanvaard, hangt onverbrekelijk samen met het oordeel dat sprake was van een (andere) contractuele relatie (zij het) met de kenmerken van een toelatingsovereenkomst (rov. 6.4.3.). Tegen dit oordeel richt zich subonderdeel 1.2, dat onder meer betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. De in beide subonderdelen opgenomen klachten over de begrijpelijkheid van de (samenhangende) oordelen dat niet de toegezonden toelatingsovereenkomst, maar een daarop gelijkende contractuele relatie tot stand is gekomen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5

Ik stel bij de behandeling van deze klachten voorop dat het oordeel of, en zo ja welke overeenkomst tot stand is gekomen in sterke mate afhangt van de aan de rechter in feitelijke instanties overgelaten waardering van feiten en omstandigheden. In cassatie kan dit oordeel slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Dat partijen op zijn minst een contractuele relatie met kenmerken van een toelatingsovereenkomst zijn aangegaan, behoeft mijns inziens nauwelijks uitleg. [eiseres 2] heeft [verweerder] immers, na het einde van zijn arbeidsovereenkomst, toegelaten om in het ziekenhuis zijn werkzaamheden te verrichten en [verweerder] heeft vervolgens daadwerkelijk werkzaamheden uitgevoerd. Dat partijen een contractuele relatie met kenmerken van een toelatingsovereenkomst zijn aangegaan, wil echter nog niet zeggen dat [verweerder] ook (integraal) de concept toelatingsovereenkomst stilzwijgend heeft aanvaard. Of deze conclusie op haar plaats is, hangt af van een beoordeling van de omstandigheden van het geval. In voorkomende gevallen zal aan het gegeven dat tussen partijen een concept overeenkomst ‘op tafel komt’ en partijen vervolgens, zonder aan dat concept nog woorden vuil te maken, uitvoering geven aan de in het concept beschreven contractuele relatie, de conclusie kunnen worden verbonden dat partijen de inhoud van het concept integraal hebben aanvaard. Dat het hof in dit geval tot een ander oordeel komt, in elk geval ten aanzien van het arbitragebeding, is naar mijn mening echter niet onbegrijpelijk. Daarbij speelt onder meer een rol dat, zoals het hof ook in overweging neemt, [verweerder] verschillende malen is gerappelleerd om de overeenkomst te ondertekenen, maar dit niet heeft gedaan. Dat laat zich lastiger rijmen met een stilzwijgende aanvaarding dan de situatie waarbij partijen naar het concept niet meer hebben omgekeken. Dat het hof in zijn oordeel heeft laten meewegen dat niet te snel moet worden aangenomen dat stilzwijgend is ingestemd met afstand van de aan hem op grond van de wet toekomende rechter, is evenmin onbegrijpelijk in het licht van art. 17 Gw. Van [verweerder] kan ook niet worden gezegd, althans daar blijkt niet van, dat hij het arbitragebeding als zodanig door andere gedragingen heeft aanvaard.

3.6

Onbegrijpelijk is het oordeel dus niet, en evenmin is het een verrassingsbeslissing omdat partijen zich niet zouden hebben beroepen op het bestaan van een op een toelatingsovereenkomst gelijkende overeenkomst, zoals door subonderdeel 1.2 wordt betoogd. [verweerder] heeft immers, zo stelt ook het subonderdeel, aanvaarding van de concept toelatingsovereenkomst betwist. In die stelling ligt besloten dat de tussen partijen onmiskenbaar bestaande contractuele relatie – immers nogmaals: [eiseres 2] liet [verweerder] toe in het ziekenhuis te werken en [verweerder] gaf daar gevolg aan – volgens [verweerder] dus een andere contractuele relatie is.

3.7

Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onjuist in het licht van de door het hof in rov. 6.4.3. genoemde bestuurlijke verantwoordelijkheid van [eiseres 2] om een toelating van een vrijgevestigde specialist contractueel in te kaderen. Op zichzelf is voorstelbaar dat een contractspartij, in de wetenschap dat op haar wederpartij een bepaalde verantwoordelijkheid rust, er bedacht op moet zijn dat deze wederpartij vanwege die verantwoordelijkheid alleen onder bepaalde voorwaarden met een overeenkomst kan instemmen zodat als zij deze voorwaarden niet uitdrukkelijk verwerpt, aangenomen kan worden dat zij daarmee heeft ingestemd. Daarbij past mijns inziens echter serieuze terughoudendheid, omdat een ruimhartige toepassing van deze redenering er in feite voor zorgt dat de verantwoordelijkheid die op de wederpartij rust, wordt afgewenteld op haar contractspartners. Ik zie in ieder geval niet in waarom [verweerder] op grond van de bestuurlijke verantwoordelijkheid van [eiseres 2] geacht moet worden te hebben ingestemd met een arbitragebeding, waarbij ik overigens meen dat de overweging van het hof inzake bestuurlijke verantwoordelijkheid ziet op het scheppen van duidelijke verbintenissen als zodanig en niet op het specifiek overeenkomen van een arbitragebeding.

3.8

Dat het voorgaande aan [verweerder] de gelegenheid biedt om selectief (namelijk voor zover hem dat goed uitkomt (voordeel brengt)) gebruik te maken van de bepalingen van de toelatingsovereenkomst, zoals door subonderdeel 1.2 wordt betoogd, mag (tot op zekere hoogte)6 zo zijn, dat maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk of onjuist. De bedoelde mogelijkheid is in essentie het gevolg van het feit dat [eiseres 2] uitvoering heeft gegeven aan gedeelten van de in de concept toelatingsovereenkomst beschreven contractuele relatie, zonder haar wensen terzake te formaliseren. Zij had er ook voor kunnen kiezen iedere vorm van uitvoering op te schorten, totdat een tussen partijen uitonderhandelde overeenkomst was ondertekend.

3.9

Subonderdeel 1.2 betoogt ook dat het oordeel van het hof dat [eiseres 2] diende te zorgen voor een helder juridisch kader, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel bestrijdt in de toelichting echter niet dat het op haar weg lag voor dit kader te zorgen, maar betoogt dat zij aan deze verplichting heeft voldaan door in de concept toelatingsovereenkomst te voorzien. Het hof had, zo blijkt uit rov. 6.4.3., echter het oog op een daadwerkelijk gesloten overeenkomst en niet op slechts overlegging van een concept, zodat de klacht faalt.

3.10

Ten slotte falen ook de klachten van subonderdeel 1.1 voor zover zij veronderstellen dat het oordeel zo moet worden begrepen dat [verweerder] heeft geprotesteerd tegen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de concept toelatingsovereenkomst. Het oordeel van het hof draait niet om protest tegen de toepasselijkheid van (algemene) voorwaarden maar om het in het geheel niet aanvaarden daarvan. Daar komt bij dat subonderdeel 1.1 uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest waar het veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat partijen de concept toelatingsovereenkomst hebben uitgevoerd. Het hof heeft nu juist geoordeeld dat partijen dat niet hebben gedaan maar feitelijk een (andere) contractuele relatie met de kenmerken van een toelatingsovereenkomst zijn aangegaan.

3.11

Het voorgaande brengt met zich dat de subonderdelen 1.1 en 1.2 falen. In het spoor daarvan faalt subonderdeel 1.3, dat op de voorgaande subonderdelen voortbouwt.

3.12

Subonderdeel 1.4 betoogt dat het hof heeft miskend dat (stilzwijgende) aanvaarding van algemene voorwaarden ook mogelijk is indien deze pas na het sluiten van de overeenkomst zijn toegezonden, met name indien sprake is van een duurrelatie en de wederpartij van de gebruiker op de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden bedacht moest zijn. De klacht faalt, omdat deze uit het oog verliest dat het oordeel van het hof inhoudt dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden – mocht al van algemene voorwaarden sprake zijn; het hof laat dat in het midden – nimmer door [verweerder] is aanvaard. Niet door aanvaarding van de concept toelatingsovereenkomst (deze is naar het oordeel van het hof niet door [verweerder] aanvaard) en ook niet als onderdeel van de tussen partijen tot stand gekomen contractuele relatie met de kenmerken van een toelatingsovereenkomst. Het oordeel van het hof houdt dus ook niet in dat [verweerder] op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet bedacht hoefde te zijn, zodat de tegen dat oordeel gerichte klacht uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest. Subonderdeel 1.4 faalt derhalve.

3.13

De subonderdelen 1.5 en 1.6 bevatten diverse klachten ten aanzien van het in het Reglement mogelijk disfunctioneren lid Medische Staf (hiervoor al gedefinieerd als: ‘het Reglement’) opgenomen arbitraal beding. Volgens de klachten van subonderdeel 1.5 heeft het hof het bestaan van het arbitrale beding miskend, dan wel miskend dat zijn oordeel een beslissing inhield omtrent een geschil over de toepassing van het Reglement, zodat het daarin opgenomen arbitragebeding aan bevoegdheid van de burgerlijke rechter in de weg zou staan. Subonderdeel 1.6 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] niet aan het beding gebonden is en richt klachten tegen dat (veronderstelde) oordeel.

3.14

Ik stel voorop dat de klachten mijns inziens niet tot cassatie kunnen leiden, omdat het beding7 niet anders kan worden begrepen dan dat het verwijst naar het in de toelatingsovereenkomst opgenomen arbitrale beding. Nu ’s hofs oordeel, dat een dergelijk beding door [verweerder] niet is aanvaard, in cassatie in stand dient te blijven, komt het erop neer dat ook het Reglement ten aanzien van [verweerder] geen arbitraal beding bevat. [eiseressen] hebben om die reden bij behandeling van hun klachten geen belang.

3.15

Ook anderszins falen de klachten, omdat, anders dan door [eiseressen] wordt betoogd, het oordeel van het hof niet de toepassing van het Reglement betreft. Het oordeel van het hof houdt immers, kort gezegd, in dat [eiseressen] onrechtmatig jegens [verweerder] hebben gehandeld door het verzoek van [verweerder] tot een extern (onafhankelijk) onderzoek naar zijn functioneren te weigeren, meteen uit te gaan van een ongunstig beeld van [verweerder] zonder dat dit genoegzaam was gegrond op objectieve feiten, de verwijten aan het adres van [verweerder] niet deugdelijk te onderzoeken, de maatschappen die over [verweerder] klaagden meteen te wijzen op het Reglement in plaats van de deugdelijkheid van de meldingen te onderzoeken en ook als Raad van Bestuur die ingeslagen weg klakkeloos te volgen. Dit oordeel houdt geen oordeel over toepassing van het Reglement als zodanig in. Dat geldt evenmin voor het (hooguit impliciete)8 oordeel dat [verweerder] niet gehouden was zonder meer akkoord te gaan met het hem opgedrongen plan van aanpak, omdat dit oordeel niet gegrond is op de wijze van toepassing van het Reglement maar op de hiervoor genoemde omstandigheden. Nu het hof geen oordeel heeft gegeven over de toepassing van het Reglement, heeft het evenmin het (gestelde) bestaan van het daarin opgenomen arbitragebeding miskend of geoordeeld dat dit beding niet van toepassing is. De subonderdelen 1.5 en 1.6 falen.

3.16

In het spoor van de onderdelen 1.1-1.6 faalt het daarop voortbouwende subonderdeel 1.7. Slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 2 – Geen zwaarwegende grond vereist

3.17

Onderdeel 2 beslaat vier subonderdelen die zich richten tegen het oordeel dat voor opzegging van de overeenkomst tussen partijen een zwaarwegende grond vereist was. De eerste twee subonderdelen zien op het vereiste van een zwaarwegende opzeggingsgrond. Het derde subonderdeel ziet op het gepasseerde betoog dat sprake was van een overeenkomst van opdracht. Het laatste subonderdeel bevat een voortbouwende klacht.

3.18

Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof bij zijn oordeel dat een zwaarwegende grond voor opzegging vereist was (rov. 6.5.1. en 6.5.2.), heeft miskend dat bij de beantwoording van deze vraag alle omstandigheden van het geval relevant zijn en ten onrechte geen acht heeft geslagen op enkele door [eiseressen] aangedragen omstandigheden. Dat bij de vraag of voor opzegging een voldoende zwaarwegende grond vereist is, de omstandigheden van het geval een rol spelen, is door het hof in rov. 6.5.1. overwogen, zodat niet kan worden geoordeeld dat het hof dit heeft miskend. Het hof heeft vervolgens, zo blijkt uit rov. 6.5.2., de aard van de overeenkomst en de gevolgen van de opzegging voor de mogelijkheid van [verweerder] om zijn beroep uit te oefenen als zwaarwegende omstandigheden in aanmerking genomen. Voor de overige door [eiseressen] opgeworpen omstandigheden geldt dat zij door het hof kennelijk niet relevant zijn geacht bij deze beoordeling,9 dan wel in dat verband volgens het hof onvoldoende gewicht in de schaal leggen. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet en het behoefde evenmin nadere motivering. Ik merk daarbij nog op dat de in het subonderdeel genoemde stellingen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [verweerder] en dat hij chaotisch, onverantwoordelijk en niet capabel was, (voor zover al juist) meer thuis horen bij de beoordeling of een zwaarwegende grond aanwezig is dan bij de vraag of een zwaarwegende grond vereist is. Subonderdeel 2.1 faalt.

3.19

Met subonderdeel 2.2 betogen [eiseressen] dat, gezien de door het hof genoemde noodzaak van contractuele inkadering van de toelating van vrijgevestigde medisch specialisten, geen zwaarwegende grond tot opzegging noodzakelijk is indien een specialist weigert de toelatingsovereenkomst te tekenen. [eiseressen] voeren daartoe onder meer aan dat zij de door de weigering van [verweerder] ontstane contractuele onduidelijkheid niet kunnen beëindigen als voor opzegging een zwaarwegende grond vereist is. Me dunkt dat [eiseressen] de kennelijk ongewenste contractuele onduidelijkheid beter niet hadden kunnen laten ontstaan, dan haar nu als argument te gebruiken voor een ruimere opzeggingsbevoegdheid. Hoe dan ook: de stelling dat de weigering de ene overeenkomst te ondertekenen in de weg staat aan het verlangen van een zwaarwegende grond voor opzegging van de andere overeenkomst, berust mijns inziens op een onjuiste rechtsopvatting. Subonderdeel 2.2 faalt.

3.20

Subonderdeel 2.3 betoogt dat het hof heeft miskend dat de tussen [verweerder] en [eiseres 2] vigerende overeenkomst (met de kenmerken van een toelatingsovereenkomst), kwalificeert als een overeenkomst van opdracht, met de daaraan verbonden gevolgen voor de opzegbaarheid daarvan.10 Het subonderdeel voert daartoe aan dat de kern van de relatie tussen partijen is dat [verweerder] in opdracht van [eiseres 2] haar patiënten behandelt. Ik stel bij de behandeling van de klacht voorop dat de kwalificatie van een overeenkomst een kwestie van uitleg is en aldus, vanwege de daaraan verbonden waardering van feiten en omstandigheden, in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.11 Het hof heeft geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen partijen de kenmerken van een toelatingsovereenkomst heeft. Toelatingsovereenkomsten hebben als strekking dat de medisch specialist op het gebied van zijn specialisme als zelfstandig beroepsbeoefenaar, werkend voor eigen rekening en risico, wordt ‘toegelaten’ zijn praktijk te vestigen binnen de muren van het ziekenhuis.12 In het licht van het gevoerde partijdebat13 is, mede gezien de algemene strekking van toelatingsovereenkomsten, het oordeel dat de overeenkomst tussen partijen geen overeenkomst van opdracht betreft, niet onbegrijpelijk. Dit brengt met zich dat subonderdeel 2.3 faalt.

3.21

Subonderdeel 2.4 bevat uitsluitend een op de aan dat subonderdeel voorafgaande subonderdelen voortbouwende klacht die in het spoor daarvan faalt. Daarmee mist onderdeel 2 doel.

Onderdeel 3 – Een zwaarwegende grond is aanwezig

3.22

Met onderdeel 3 richten [eiseressen] zich tegen het oordeel dat een zwaarwegende grond voor de opzegging van de overeenkomst met [verweerder] ontbrak. Het onderdeel beslaat veertien subonderdelen die het oordeel dat een zwaarwegende grond ontbrak vanuit verschillende invalshoeken bestrijden.

3.23

Ik stel bij de behandeling van het onderdeel voorop, dat ik het oordeel omtrent het ontbreken van een zwaarwegende grond aldus begrijp, dat onder de door het hof geschetste omstandigheden van het geval (in het bijzonder de in rov. 6.5.4.-6.5.7. geschetste aanloopperiode) het gestelde niet-functioneren van [verweerder] pas tot een zwaarwegende grond voor opzegging had kunnen leiden indien [eiseressen] eerst een deugdelijk eigen onderzoek naar de feiten die aan de opzegging ten grondslag lagen hadden gedaan en/of eerst hadden getracht de verhoudingen tussen de betrokkenen te herstellen. Nu [eiseressen] dit hebben nagelaten en, in plaats daarvan, met hun handelwijze verdere polarisatie in de hand hebben gewerkt, zou zelfs het door [eiseressen] gestelde (en door [verweerder] gemotiveerd bestreden) feit dat sprake was van medisch-technisch disfunctioneren van [verweerder] geen zwaarwegende grond voor opzegging hebben opgeleverd, omdat, zo vat ik het maar samen, in de gegeven omstandigheden opzegging pas in beeld zou mogen komen nadat is gepoogd de medisch-technische (en samenwerkings-)problemen op te lossen (zie rov. 6.5.13.).

3.24

In het licht van het voorgaande faalt subonderdeel 3.1, dat betoogt dat ’s hofs vaststelling dat de route naar beëindiging op onzorgvuldige wijze is gevolgd, niet zonder meer betekent dat geen zwaarwegende grond voor beëindiging bestaat. Naar het oordeel van het hof is het nu juist wel zo dat vanwege de onzorgvuldige aanloop (vooralsnog) een zwaarwegende grond ontbrak. Daaraan doet niet af dat, zoals door het subonderdeel wordt gesteld, het veronderstellenderwijs aan te nemen disfunctioneren van [verweerder] bij het doorlopen van een zorgvuldige procedure wellicht wel tot een zwaarwegende grond voor opzegging had geleid. In de visie van het hof vergt de vraag of sprake is van een zwaarwegende grond immers een beoordeling van (onder meer) (dis)functioneren en procedure in onderling verband, zodat het oordeel van het hof niet zonder meer kan worden vergeleken met de situatie dat wel een zorgvuldige procedure was gevolgd.

3.25

Subonderdeel 3.2 betoogt dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Het voert daartoe aan dat het debat over de vraag of sprake was van een zwaarwegende grond voor opzegging, beperkt was tot de vraag of sprake was van medisch-technisch disfunctioneren en gebrek aan bereidheid tot samenwerking bij [verweerder] . Partijen hebben, volgens het subonderdeel, niet gedebatteerd over de gevolgen van een onrechtmatige procedure. De klacht faalt. Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of een zwaarwegende grond voor opzegging bestond ten tijde van de opzegging. [verweerder] heeft in dat kader onder meer de door het hof in rov. 6.5.4.-6.5.10. genoemde omstandigheden aangedragen. Het hof kon deze omstandigheden meewegen bij zijn oordeel of sprake was van een zwaarwegende grond en behoefde partijen niet in de gelegenheid te stellen zich daar nader over uit te laten. Subonderdeel 3.2 mist doel.

3.26

Subonderdeel 3.3 betoogt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of sprake is van een zwaarwegende grond, alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Althans, zo vervolgt het subonderdeel, zou het hof enkele door [eiseressen] aangedragen omstandigheden niet voldoende kenbaar in zijn oordeel hebben betrokken. Het subonderdeel geeft niet aan op welke wijze het hof zou hebben miskend dat alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn en ik maak ook uit het arrest niet op dat het hof dit zou hebben miskend. Bij de klacht dat het hof niet alle opgeworpen omstandigheden voldoende kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken, merk ik op dat, evenals bij de vraag of een zwaarwegende grond vereist is, niet alle door partijen opgeworpen omstandigheden ook daadwerkelijk relevant hoeven te zijn (hiervoor randnummer 3.18). De door [eiseressen] gestelde eigen schuld van [verweerder] is, zo daar al sprake van zou zijn, geëcarteerd in de overweging dat zelfs als er sprake van zou zijn dat [verweerder] chaotisch, onverantwoordelijk en niet capabel was, de onzorgvuldige route naar beëindiging van de overeenkomst aan een zwaarwegende grond in de weg staat. De overige door het subonderdeel genoemde omstandigheden (de duur van de overeenkomst, de financiële afhankelijkheid, de in acht genomen opzegtermijn en de verantwoordelijkheid van [eiseressen] ) zijn, behoudens de in acht genomen opzegtermijn, elk omstandigheden die op zichzelf doorgaans geen grond voor opzegging zullen vormen (en wellicht eerder een rol kunnen spelen bij de vraag of een zwaarwegende grond vereist is),14 maar niet valt uit te sluiten dat zij een rol kunnen spelen bij de vraag of een opzeggingsgrond voldoende zwaarwegend is. Het hof heeft deze omstandigheden in dit geval echter kennelijk niet voldoende relevant geacht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Subonderdeel 3.3 faalt.

3.27

Met subonderdeel 3.4 richten [eiseressen] hun pijlen op de overweging van het hof inzake de ‘sur-pass’ in rov. 6.5.4. (hiervoor randnummers 1.6 en 2.10). Het subonderdeel veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseressen] de beëindiging van de toelating niet meer op dat incident konden baseren, terwijl dit incident volgens [eiseressen] de druppel was die de emmer deed overlopen. De klacht faalt, omdat het hof in rov. 6.5.13. in het midden heeft gelaten of sprake was van medisch-technisch disfunctioneren en/of een gebrek aan bereidheid tot samenwerking, en dus ook het ‘sur-pass’ incident niet als grondslag voor deze verwijten heeft uitgesloten. Het hof heeft het ‘sur-pass’ incident dan ook in rov. 6.5.4. besproken in het kader van de zorgvuldige route naar opzegging en niet in het kader van het al dan niet bestaan van medisch-technisch disfunctioneren en/of een gebrek aan bereidheid tot samenwerking. Subonderdeel 3.4 faalt.

3.28

Subonderdeel 3.5 betoogt dat, indien de overweging in rov. 6.5.6. dat [betrokkene 9] in november 2013 aan IGZ heeft gemeld dat geen sprake was van calamiteiten mede dragend is voor zijn beslissing dat [eiseressen] onrechtmatig hebben gehandeld, het hof heeft miskend dat – kort gezegd – IGZ blijkens haar brief van 18 december 2013 niet gerustgesteld was door deze melding. De klacht miskent dat het hof in rov. 6.5.6. slechts een beeld schetst van de signalen die [verweerder] van [eiseressen] heeft ontvangen en het hof aan de mededeling van [betrokkene 9] dan ook niet de conclusie heeft verbonden dat van calamiteiten geen sprake was. De reactie van IGZ doet aan het signaal dat van de mededeling van [betrokkene 9] is uitgegaan niet af, zodat subonderdeel 3.5 faalt.

3.29

Subonderdeel 3.6 betoogt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft overwogen dat het niet onredelijk is dat [verweerder] eiste dat onderzoek zou worden gedaan door een extern deskundige (rov. 6.5.8.). Daartoe voert het subonderdeel aan dat het hof heeft miskend dat [eiseressen] hebben aangevoerd dat de in het Reglement vastgelegde procedure dient te worden gevolgd,15 en daarnaast dat het rechtens onjuist is er op voorhand van uit te gaan dat de in het Reglement vastgelegde procedure hoe dan ook geen deugdelijk onderzoek zou opleveren. Ik lees in het bestreden arrest niet het oordeel dat er op voorhand van uit moet worden gegaan dat de in het Reglement vastgelegde procedure hoe dan ook geen deugdelijk onderzoek zou opleveren. De klacht gaat dus uit van een verkeerde lezing van het arrest. De stelling in het subonderdeel dat in gevallen als de onderhavige altijd de procedure volgens het Reglement gevolgd moet worden, en deze pas na het doorlopen daarvan kan worden beoordeeld, gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het stond het hof rechtens vrij te oordelen dat in deze zaak de gebeurtenissen voorafgaand aan het in gang zetten van de procedure volgens het Reglement dusdanig waren dat [verweerder] reeds op dat moment van [eiseressen] kon verlangen dat een extern onderzoek zou worden gedaan. Subonderdeel 3.6 mist doel.

3.30

Subonderdeel 3.7 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat eerst in een deugdelijk onderzoek (objectief) door het bestuur van [eiseres 1] moet worden vastgesteld of meldingen gegrond zijn alvorens een verbetertraject kan worden ingezet. Deze veronderstelling gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest, nu dit oordeel niet door het hof wordt gegeven. Nog daargelaten dat het hof in wezen geen oordeel geeft over de gehoudenheid van [verweerder] mee te werken aan het verbetertraject (hiervoor voetnoot 8), houdt het oordeel van het hof niet meer in dan dat [verweerder] onder de specifieke omstandigheden van deze casus een objectief onderzoek mocht verlangen en dat van hem, gegeven de gang van zaken en de verhoudingen tussen partijen, op dat moment niet mocht worden verwacht dat hij met alle voorstellen van [eiseressen] zou instemmen. Subonderdeel 3.7 faalt derhalve.

3.31

In subonderdeel 3.8 wordt allereerst betoogd dat [eiseressen] in december 2012 tot uitgangspunt konden nemen dat sprake was van gegronde meldingen omdat gelet op rov. 6.5.13. (veronderstellenderwijs) in cassatie tot uitgangspunt moet worden genomen dat sprake is van medisch-technisch disfunctioneren. Dit betoog miskent dat de veronderstelling dat sprake is van medisch-technisch disfunctioneren alleen betekenis heeft in de afweging of in het licht van enerzijds het veronderstelde disfunctioneren en anderzijds de onzorgvuldige route naar beëindiging, sprake is van een voldoende zwaarwegende grond tot opzegging. Bij de beantwoording van de vraag of [eiseressen] in december 2012 tot uitgangspunt konden nemen dat sprake was van gegronde meldingen speelt deze veronderstelling geen rol. Het subonderdeel veronderstelt verder dat het hof in rov. 6.5.8. heeft geoordeeld dat de Raad van Bestuur er in december 2012, na het ontvangen van de meldingen, direct van uitging dat sprake was van gegronde meldingen, en bestrijdt dit oordeel. Uit de bestreden rechtsoverweging valt echter niet het oordeel op te maken dat de Raad van Bestuur er direct van uitging dat sprake was van gegronde meldingen, zodat de klacht faalt vanwege een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 6.5.8. slechts overwogen dat het op 3 december 2012 zo leek te zijn dat er bij [eiseressen] een ongunstig beeld over [verweerder] bestond. Subonderdeel 3.8 faalt.

3.32

Subonderdeel 3.9 richt zich tegen de overweging in rov. 6.5.9. dat voorstelbaar is dat [verweerder] aandrong op mediation. Het subonderdeel betoogt dat deze overweging onbegrijpelijk is, omdat niet zonder meer valt in te zien dat mediation zinvol zou zijn in het geval dat (veronderstellenderwijs) uitgangspunt is dat sprake is van een disfunctionerende specialist die de bereidheid mist tot samenwerking. De klacht faalt om twee redenen: ten eerste heeft het hof niet overwogen dat mediation zinvol zou zijn maar slechts dat voorstelbaar is dat [verweerder] daar op aandrong. Ten tweede geldt, zoals hiervoor al is overwogen (randnummer 3.31) dat de veronderstelling dat (kort gezegd) sprake is van disfunctioneren alleen betekenis heeft in het kader van de afweging of in het licht van enerzijds het veronderstelde disfunctioneren en anderzijds de onzorgvuldige route naar beëindiging, sprake is van een voldoende zwaarwegende grond tot opzegging. De door het subonderdeel bepleite extensieve werking van de in rov. 6.5.13. opgenomen veronderstelling zou met zich brengen dat partijen eind 2012 konden afzien van mediation, omdat het hof medio 2018 in het midden zou laten of sprake was van disfunctioneren. Subonderdeel 3.9 mist doel.

3.33

In rov. 6.5.11. heeft het hof, in reactie op het betoog van [eiseressen] dat zij een verantwoordelijkheid hebben voor de patiëntenzorg, overwogen dat de patiëntveiligheid niet in gevaar was, omdat [verweerder] al vanaf 2012 niet meer opereerde. Subonderdeel 3.10 betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat [verweerder] in het kader van zijn verzoek om een (extern) onderzoek naar zijn functioneren heeft aangegeven dat daarvoor tevens voorwaarde was dat hij per 1 februari 2013 weer zou gaan opereren. Het subonderdeel verwijst naar de door het hof in rov. 6.1.27. vastgestelde feiten (hiervoor randnummer 1.26) en een in de memorie van antwoord geciteerde brief van [verweerder] .16 De klacht mist feitelijke grondslag. Uit zowel de door het hof vastgestelde feiten als de in de memorie van antwoord geciteerde brief volgt immers dat [verweerder] aan het door de maatschap gedane voorstel om weer te gaan opereren de voorwaarde heeft verbonden van een extern onderzoek, en dus niet andersom.17 Hierop strandt subonderdeel 3.10.

3.34

Het hof heeft in rov. 6.5.10. en 6.5.11. van belang geacht dat [eiseressen] geen eigen onderzoek hebben gedaan naar de feiten die aan de opzegging ten grondslag lagen. Deze overweging is volgens subonderdeel 3.11 onbegrijpelijk, omdat [verweerder] naar het oordeel van het hof terecht een onderzoek door een extern deskundige verlangde en dus niet valt in te zien waarom het niet doen van eigen onderzoek desalniettemin relevant zou zijn. De klacht faalt, omdat het hof met de gewraakte overwegingen in rov. 6.5.10. en 6.5.11. onder woorden heeft gebracht dat [eiseressen] er naar zijn oordeel niet mee konden volstaan om de door collega’s van [verweerder] gemaakte verwijten voor juist aan te nemen, maar de juistheid daarvan – op een wijze onafhankelijk van de personen die de meldingen hadden gedaan – hadden moeten onderzoeken. Het voorstel van [verweerder] om hiertoe een onafhankelijk deskundige te benoemen ligt hiermee in lijn. Overigens sluit het oordeel van het hof, dat het verzoek van [verweerder] niet onredelijk was, mijns inziens niet uit dat als [eiseressen] zich op een andere wijze hadden gekweten van hun onderzoeksplicht – mits op deskundige wijze en met voldoende afstand tot de personen die de melding hadden gedaan –, het hof zou hebben geoordeeld dat [verweerder] zich daarmee tevreden had moeten stellen. Een en ander brengt met zich dat subonderdeel 3.11 faalt.

3.35

Subonderdeel 3.12 richt klachten tegen enkele overwegingen die het hof in het tweede deel van rov. 6.5.12. ten grondslag legt aan de aldaar door het hof geuite twijfel of het NVT-rapport, indien dit in 2013 reeds had bestaan, voldoende reden zou geven de opzegging rechtmatig te achten. Bij de behandeling van deze klachten hebben [eiseressen] geen belang, omdat het hof, in cassatie onbestreden, in rov. 6.5.12. heeft geoordeeld dat het NVT-rapport niet van invloed kan zijn op de vraag of de opzegging rechtmatig was, nu dit rapport pas vier jaar na de opzegging is opgemaakt. De bestreden passages zijn derhalve slechts ten overvloede gegeven. Ook subonderdeel 3.12 faalt om die reden.

3.36

Subonderdeel 3.13 bouwt voort op subonderdeel 3.12 en subonderdeel 3.14 bouwt voort op de subonderdelen 3.1-3.12. Beide subonderdelen falen in het spoor van de subonderdelen waarop zij voortbouwen.

3.37

Slotsom is dat onderdeel 3 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 4 – Rol [eiseres 1]

3.38

Onderdeel 4 richt zich met twee subonderdelen, waarvan één voortbouwend, tegen het oordeel dat ook [eiseres 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] . Subonderdeel 4.1 bevat louter op de onderdelen 1-3 voortbouwende klachten en faalt derhalve in het spoor daarvan.

3.39

Subonderdeel 4.2 betoogt dat de verwerping in rov. 6.6.1. van het verweer dat de Raad van Bestuur de overeenkomst met [verweerder] ook zonder de actieve overdracht door [eiseres 1] zou hebben opgezegd, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel voert daartoe aan dat in cassatie (veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt moet worden genomen dat sprake is van disfunctioneren en een gebrek aan samenwerkingsbereidheid en dat in een later extern onderzoek een aantal door [verweerder] geopereerde casus kritisch is beoordeeld. Daarom valt, volgens het subonderdeel, niet in te zien waarom de Raad van Bestuur de overeenkomst ook niet zelfstandig zou hebben beëindigd. Dit zou in het bijzonder gelden, omdat de Raad van Bestuur door IGZ wordt aangesproken bij (meldingen over) het disfunctioneren van specialisten.

3.40

Bij de beoordeling van het verweer van [eiseressen] dat de Raad van Bestuur ook zonder de actieve overdracht door [eiseres 1] de overeenkomst zou hebben beëindigd, staat centraal de vraag op grond van welke informatiestromen de Raad van Bestuur tot zijn handelwijze is gekomen en in het bijzonder in hoeverre hij daarbij is afgegaan op de informatieverstrekking door [eiseres 1] . Het hof heeft in rov. 6.6.1. geoordeeld dat de Raad van Bestuur groot gewicht heeft toegekend aan het standpunt van [eiseres 1] . Dat oordeel impliceert het oordeel dat de Raad van Bestuur zonder de inbreng van [eiseres 1] niet tot dezelfde – onrechtmatig bevonden – handelwijze zou zijn gekomen, ook niet als in die hypothetische situatie (dus: de informatieverstrekking door [eiseres 1] weggedacht) veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat sprake was van disfunctioneren door [verweerder] . Dat in die hypothetische situatie de Raad van Bestuur (nog steeds veronderstellend dat sprake was van disfunctioneren) misschien in een later stadium alsnog tot een opzegging zou zijn gekomen – waarbij zonder glazen bol niet kan worden voorspeld of de Raad van Bestuur in die situatie wellicht wel een zorgvuldige route zou hebben bewandeld – doet niet af aan het oordeel van het hof dat ten aanzien van de in deze zaak te beoordelen opzegging de informatieverstrekking door [eiseres 1] een belangrijke rol heeft gespeeld. De klachten stuiten daarop af. Het bestreden oordeel, dat verweven als het is met een waardering van feiten en omstandigheden in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst, is ook verder niet onbegrijpelijk.

3.41

Het voorgaande brengt met zich dat subonderdeel 4.2 faalt. Daarmee faalt onderdeel 4.

Onderdeel 5

3.42

Onderdeel 5 bevat uitsluitend een op de onderdelen 1.1-4.2 voortbouwende klacht die faalt in het spoor van deze klachten.

Onderdeel 6 – Schade en eigen schuld

3.43

Met onderdeel 6, dat vier subonderdelen beslaat, richten [eiseressen] zich tegen de oordelen van het hof inzake schade en eigen schuld in rov. 6.7.2. en 6.7.7. De eerste twee subonderdelen betreffen oordelen inzake de schadeomvang en het derde subonderdeel betreft het oordeel inzake eigen schuld. Het vierde onderdeel bevat een voortbouwende klacht.

3.44

Subonderdeel 6.1 richt zich tegen het oordeel in rov. 6.7.2. dat niet onaannemelijk is dat [verweerder] tot zijn pensioen zou blijven doorwerken en dat de onzekerheid daarover voor rekening en risico van [eiseressen] komt. De door het subonderdeel daartegen aangevoerde klachten komen in wezen neer op het betoog dat nu er in cassatie veronderstellenderwijs van uit moet worden gegaan dat sprake is van disfunctioneren en een gebrek aan samenwerkingsbereidheid (omdat het hof dat in rov. 6.5.13. in het midden heeft gelaten), onbegrijpelijk is dat er volgens het hof geen sprake is van een zwaarwegende grond tot beëindiging. Deze klachten falen, omdat in de visie van het hof de vraag of sprake is van een zwaarwegende grond immers een beoordeling vergt van (onder meer) (dis)functioneren en de gevolgde procedure in onderling verband en het enkele uitgangspunt dat (veronderstellenderwijs) sprake is van disfunctioneren dus niet afdoende is. Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 3.1 hiervoor (randnummers 3.23 en 3.24).

3.45

Het subonderdeel voert verder aan dat niet valt in te zien waarom in het geval van disfunctioneren de onzekerheid over de beantwoording van de vraag of [verweerder] tot zijn pensioen zou zijn blijven doorwerken bij [eiseressen] (zonder meer)18 voor risico komt van [eiseressen] , omdat de oorzaak van de door het hof bedoelde onzekerheid primair gelegen is in het disfunctioneren van [verweerder] . Deze redenering gaat niet op, omdat de oorzaak van deze onzekerheid primair is gelegen in de door het hof vastgestelde onrechtmatige gedragingen van [eiseressen] jegens [verweerder] . Subonderdeel 6.1 faalt derhalve.

3.46

Met subonderdeel 6.2 richten [eiseressen] zich tegen de overweging in rov. 6.7.2. dat niet is onderzocht of en zo ja voor wie/welke maatschap een verbetertraject nodig was, voor zover deze overweging mede dragend is voor het oordeel dat niet onaannemelijk is dat [verweerder] tot zijn pensioengerechtigde leeftijd zou hebben doorgewerkt in het ziekenhuis. Ik begrijp de klacht aldus dat wordt betoogd dat niet aannemelijk is dat als dit onderzoek wel zou zijn uitgevoerd, aan de uitkomst daarvan het gevolg zou zijn verbonden dat alle andere specialisten (behoudens [verweerder] ) het veld hadden moeten ruimen (en [verweerder] dus ongehinderd tot zijn pensioen had kunnen doorwerken). Ik geloof echter niet dat het hof met zijn overweging deze mogelijke uitkomst voor ogen had. Het lijkt er meer op dat het hof juist de mogelijkheid open laat dat [verweerder] als gevolg van een verbetertraject bij hem of een van de andere betrokkenen/betrokken maatschappen, alsnog in samenwerking met de andere specialisten tot zijn pensioengerechtigde leeftijd had kunnen doorwerken. Subonderdeel 6.2 faalt derhalve wegens een verkeerde lezing van het arrest.

3.47

Subonderdeel 6.3 richt zich tegen de afwijzing van het beroep op eigen schuld in rov. 6.7.7. Het subonderdeel betoogt dat niet valt in te zien waarom [verweerder] , in het licht van zijn veronderstellenderwijs aangenomen disfunctioneren (als bedoeld in rov. 6.5.13., zie hiervoor randnummer 3.23), niet in ieder geval in enige relevante mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade die hij heeft geleden door beëindiging van de overeenkomst. Het subonderdeel faalt. Het hof heeft geoordeeld dat [eiseres 2] de overeenkomst met [verweerder] – ook als sprake zou zijn geweest van disfunctioneren – onder de gegeven omstandigheden niet had mogen opzeggen. [eiseres 2] heeft dat wel gedaan (en [eiseres 1] heeft daaraan bijgedragen). Het is die gedraging die door het hof onrechtmatig is bevonden en ten aanzien waarvan [verweerder] naar het oordeel van het hof vergoeding van schade kan vorderen. Dat het hof heeft geoordeeld dat het (gestelde) disfunctioneren aan die gedraging niet (wezenlijk) heeft bijgedragen, is noch onjuist, noch onbegrijpelijk. Ook overigens is het oordeel van het hof inzake eigen schuld, dat feitelijk als het is in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst, niet onbegrijpelijk, mede nu het hof – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat [eiseressen] hun beroep op eigen schuld slechts summierlijk hebben onderbouwd. Subonderdeel 6.3 faalt derhalve.

3.48

Subonderdeel 6.4 bevat uitsluitend een op de subonderdelen 6.1-6.3 voortbouwende klacht die faalt in het spoor daarvan. Daarmee faalt onderdeel 6.

Onderdeel 7

3.49

Onderdeel 7 bevat een op de onderdelen 1-6 voortbouwende klacht die, nu geen van deze onderdelen slagen, evenmin doel treft.

3.50

Slotsom is dat, nu alle onderdelen falen, het cassatieberoep moet worden verworpen.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feitenweergave is gebaseerd op rov. 6.1.2.-6.1.52. van het bestreden arrest, hof ’s-Hertogenbosch 17 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3125, GJ 2018/130 m.nt. T. van Malssen.

2 De omschrijving van de vorderingen (randnummer 2.2 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 6.2.1. van het bestreden arrest. De omschrijving van de grondslag van de vorderingen (randnummer 2.3 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 6.2.2. van het bestreden arrest.

3 Rb. Zeeland-West-Brabant 4 juni 2014, zaak/rolnummer C/02/278282 / HA ZA 14-182 (niet gepubliceerd).

4 Rb. Zeeland-West-Brabant 10 december 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:8534, GJ 2015/45 m.nt. J.G. Sijmons.

5 Rb. Zeeland-West-Brabant 27 januari 2016, zaak/rolnummer C/02/278282 / HA ZA 14-182 (niet gepubliceerd).

6 Het subonderdeel laat het dramatischer klinken dan het is. De mogelijkheid tot cherry picking door [verweerder] vindt haar grenzen in de stilzwijgend door hem aanvaarde contractuele relatie die de kenmerken heeft van een toelatingsovereenkomst en in meerdere of mindere mate overlap zal vertonen met de concept toelatingsovereenkomst.

7 Artikel 7.3 onder b. van het Reglement, productie 3 bij inleidende dagvaarding.

8 In wezen oordeelt het hof mijns inziens in rov. 6.5.8. in het geheel niet over de gehoudenheid om mee te werken aan een verbetertraject, noemt het in rov. 6.5.10. slechts dat [verweerder] niet zonder meer akkoord wilde gaan met het plan van aanpak en beoordeelt het vervolgens de wijze waarop [eiseressen] deze weigering hebben opgevat.

9 Ik merk daarbij op dat het subonderdeel ten onrechte veronderstelt dat alle omstandigheden van het geval relevant zijn. Het gaat erom dat bij een beoordeling van ‘de omstandigheden van het geval’ alle omstandigheden een rol kunnen spelen; of zij in concreto daadwerkelijk relevant zijn is een tweede.

10 Het subonderdeel verwijst onder meer naar art. 7:408 lid 1 BW, dat bepaalt dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen.

11 Vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1830, NJ 2015/321 en JIN 2015/159 m.nt. G.J. de Bock (Searocco Yachts en Restant Verkoop/Altena Yachting), rov. 3.3.2 en Asser Bijzondere overeenkomsten/I.S.J. Houben, Deel 7-X. Onbenoemde overeenkomsten, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 19.

12 Vgl. J.H. Hubben en J.G. Sijmons, ‘Herpositionering van ziekenhuis en vrijgevestigd medisch specialist in hun civielrechtelijke verhouding’, TvGR 2009/1, p. 2-16 (in het bijzonder p. 6-7) en C.E. Philips-Santman, ‘Tijd voor een zakelijke opzeggingsregeling tussen medisch specialist en ziekenhuis’, Tijdschrift Zorg & Recht in Praktijk 2014/48.

13 [eiseressen] hebben, althans daar waar zij in cassatie naar verwijzen (memorie van grieven, randnummer 124.), volstaan met de enkele stelling dat sprake is van het in opdracht van [eiseres 2] behandelen van haar patiënten.

14 Zowel de vraag of een zwaarwegende grond voor opzegging is vereist, als de vraag of een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, wordt, in geval van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, behoudens een regeling in de wet of in de overeenkomst, bepaald door de contractuele redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). Zie onder meer HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98, JOR 2018/140 m.nt. G.J.M. Verburg
en JIN 2018/57 m.nt. R.A.G. de Vaan (Goglio SPA/SMQ Group), rov. 3.6.2. Dat neemt niet weg dat het in beginsel twee afzonderlijke vraagstukken zijn. Zo kan het voorkomen dat géén zwaarwegende grond vereist is, maar wel een (langere) opzegtermijn in acht moet worden genomen. Vgl. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341 en JIN 2013/137 m.nt. J.L. Naves (Auping/Beverslaap), rov. 3.6-3.7.

15 Ik begrijp dat wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat de in het Reglement vastgelegde procedure dient te worden gevolgd. Het feit dat het hof niet meegaat in de stelling van [eiseressen] (dat de in het Reglement vastgelegde procedure dient te worden gevolgd), wil immers niet zeggen dat het hof heeft miskend dat deze stelling is ingenomen.

16 Memorie van antwoord, randnummer 415.

17 Hierop wijst ook [verweerder] , schriftelijke toelichting, randnummer 106.

18 De in het subonderdeel gebruikte bewoordingen ‘zonder meer’ lees ik in dit kader niet in het bestreden arrest (rov. 6.7.2.).