Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:1002

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-09-2019
Datum publicatie
09-01-2020
Zaaknummer
18/04174
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:27, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Onrechtmatige daad. Aansprakelijkheid producent voor brand ontstaan in soldeermachine. Causaal verband; ontwerpfout; veiligheidsvoorschriften (Machinerichtlijn en ATEX-richtlijn); invloed latere wijziging machine; omkeringsregel. Begrijpelijkheid oordeel hof in licht deskundigenbericht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JIN 2020/27 met annotatie van Janssen, M.A.J.G.
JA 2020/39
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04174

Zitting 13 september 2019

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

VIVAT Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ‘Reaal’)1

tegen

ATF GmbH (hierna: ‘ATF’)

1 Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2

1.2

ATF, een vennootschap naar Duits recht, heeft een soldeermachine van het model “Wave Soldering System ATF 11.25” geproduceerd en in maart 2002 in het verkeer gebracht door middel van verkoop en levering aan een in Nederland gevestigd bedrijf.

1.3

[A] B.V. (hierna: ‘[A]’) heeft in 2006 deze soldeermachine gekocht van een vennootschap naar Belgisch recht Contax Benelux N.V. (hierna: ‘Contax’). Contax heeft in mei 2006 deze soldeermachine aan [A] geleverd en op 6 november 2006 bij [A] geïnstalleerd.

1.4

Met voornoemde soldeermachine kunnen elektrische componenten op een printplaat worden gesoldeerd. Hiertoe worden de te bewerken printplaten op een zogenaamde carrier geplaatst, die op een loopband is bevestigd. Middels deze loopband wordt de printplaat voor bewerking door de verschillende gedeeltes van de soldeermachine verplaatst. Allereerst passeert de printplaat een zogenaamd spraygedeelte, waar onder druk vernevelde flux wordt aangebracht op het te solderen oppervlak. Vervolgens ondergaat de printplaat een warmtebehandeling waarna de printplaat naar een bak met vloeibare tin wordt geleid (soldeerbad). Na afkoeling is het soldeerproces afgerond. De onderhavige soldeermachine bevatte ten tijde van de productie in 2002 aan de bovenzijde één afzuigpunt ter plaatse van het soldeerbad. De op dit afzuigpunt aangesloten afzuiginstallatie is geen onderdeel van de door ATF in het verkeer gebrachte soldeermachine. Flux bestaat voor 80% uit de zeer vluchtige en brandbare stof isopropanol. De flux wordt vanuit een onder in de soldeermachine geplaatste voorraadtank met flux (inhoud ca. 7,5 liter) gepompt naar een daar schuin boven gelegen fluxbad (inhoud ca. 2,8 liter); het fluxbad is voorzien van een overloop met terugvoer naar de voorraadtank. Onder de voorraadtank is een open lekbak geplaatst.

1.5

[betrokkene 1] (hierna: ‘[betrokkene 1]’), directeur bij [A], heeft de soldeermachine op 20 december 2006 voor het eerst in gebruik genomen. Na de eerste soldeergang bleek de soldering onvoldoende te zijn, vermoedelijk ten gevolge van de aanvoer van onvoldoende flux. [betrokkene 1] heeft daarop telefonisch contact opgenomen met Contax en gesproken met een daar werkzame monteur [betrokkene 2]. De monteur heeft naar [betrokkene 1] het vermoeden uitgesproken dat de fluxpomp wellicht defect was en heeft [betrokkene 1] geadviseerd om het fluxbad zelf handmatig bij te vullen, hetgeen [betrokkene 1] vervolgens heeft gedaan. De tweede soldeergang verliep goed. Kort nadat [betrokkene 1] een derde soldeergang in werking had gezet, heeft [betrokkene 1] een lichtflits, gevolgd door een harde knal, waargenomen, waarna brand is ontstaan in de soldeermachine.

1.6

Ten gevolge van de brand is de bedrijfsruimte van [A], waarin de soldeermachine stond, alsmede de daaraan verbonden woning van [betrokkene 1] nagenoeg volledig door brand verwoest. [betrokkene 1] zelf is door deze brand zwaar gewond geraakt.

1.7

Reaal, althans haar rechtsvoorganger AXA/Winterthur, heeft in haar hoedanigheid van inboedel-opstalverzekeraar van [betrokkene 1] de door de brand ontstane schade aan hem vergoed middels uitkering van in totaal € 728.343,-- vanwege opstalschade en € 93.833,73 vanwege inboedelschade.

2 Procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.3

2.2

Reaal heeft in eerste aanleg gevorderd ATF te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 822.176,73 met rente en kosten.

2.3

Reaal heeft daartoe gesteld dat zij als verzekeraar gesubrogeerd is in de rechten van haar verzekerde [betrokkene 1] en dat zij regres wenst te nemen op ATF voor de door haar uitgekeerde schade. Voorts stelt Reaal – kort weergegeven – dat ATF een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens de gebruiker van de soldeermachine door als producent een machine in het verkeer te brengen die schade veroorzaakt bij normaal gebruik. Volgens Reaal bevat deze machine een ontwerpfout en voldeed deze niet aan de ten tijde van het in het verkeer brengen geldende veiligheidseisen. Reaal4 verwijst hiertoe naar de door haar in het geding gebrachte rapporten van Schalke en Partners, Hagens Consult en van Brand Technisch Bureau Nederland B.V. (hierna respectievelijk ook ‘rapport Schalke’, ‘rapport Hagens’ en ‘rapport BTB I’ en ‘rapport BTB II’).5 De voorraadtank met flux en de lekbak hadden volgens Reaal fysiek gescheiden moeten zijn van de rest van de soldeermachine en voorzien moeten zijn van een separate afzuiging, teneinde te voorkomen dat vrijkomende fluxdampen langs het hete oppervlak (droogsectie, soldeerbad) gezogen zouden worden met het risico van zelfontbranding.

2.4

ATF heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hiertoe heeft zij onder meer een beroep gedaan op een rapport van Ingenieursbüro Deutsch & partner (hierna: ‘rapport Deutsch’).6

2.5

De rechtbank heeft zich in het tussenvonnis van 15 juni 20117 bevoegd verklaard om van de vordering van Reaal jegens ATF kennis te nemen en heeft geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is op het geschil. Daarna heeft de rechtbank in hetzelfde tussenvonnis het volgende vooropgesteld:

“3.8. Een product is gebrekkig indien het niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten, alle omstandigheden daarbij in aanmerking genomen, waaronder het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product en het tijdstip waarop het product in het verkeer is gebracht. Een producent is niet aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn product indien het, gelet op alle omstandigheden, aannemelijk is dat het gebrek dat de schade heeft veroorzaakt niet bestond op het tijdstip waarop hij het product in het verkeer heeft gebracht, dan wel dat dit gebrek later is ontstaan. De rechtbank is derhalve met ATF van oordeel dat, indien zou komen vast te staan dat de soldeermachine gebrekkig is, doch dat het gebrek dat de schade heeft veroorzaakt is gelegen in (eventuele) aanpassingen die aan de machine zijn verricht nadat deze door ATF in het verkeer is gebracht, [dit] niet tot aansprakelijkheid van ATF kan leiden. Zulks geldt eveneens indien de schade zou zijn veroorzaakt door normale slijtage en/of onvoldoende onderhoud. Voorts geldt dat de producent niet aansprakelijk is voor apert onjuist en/of onvoorzichtig gebruik van het product door de gebruiker, in aanmerking genomen de persoon van de gebruiker en de aard van het te verwachten gebruik, waarbij er niet vanuit mag worden gegaan dat de gebruiker steeds alle voorzorgsmaatregelen in acht zal nemen.”

2.6

De rechtbank heeft voorts in het tussenvonnis van 5 oktober 20118 dr.ir. Zevenbergen (hierna: ‘Zevenbergen’) als deskundige benoemd ten aanzien van de in het dictum van dat vonnis genoemde vraagpunten betreffende – kort gezegd – diverse aspecten van de soldeermachine, waaronder de daarvoor geldende veiligheidseisen, de oorzaak van de brand en de vraag of de handelwijze van [betrokkene 1] valt onder normaal gebruik van de soldeermachine. Nadat Zevenbergen zijn rapport had uitgebracht, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 8 januari 20149 ten aanzien van de verdere beoordeling van het geschil allereerst het volgende overwogen:

het toepasselijke criterium

2.1.

Het geschil tussen partijen draait in de kern om de vraag of de machine gebrekkig is, in welk geval ATF op grond van artikel 6:185 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) in beginsel aansprakelijk zou zijn voor de geleden schade. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de in artikel 6:186 BW neergelegde maatstaf, namelijk dat een product gebrekkig is als het niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten, alle omstandigheden daarbij in aanmerking genomen, en in het bijzonder de presentatie van het product, het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product en het tijdstip waarop het product in het verkeer is gebracht.

2.2.

Tussen partijen staat vast dat de machine in maart 2002 door ATF in het verkeer is gebracht middels verkoop en levering aan een (derde) bedrijf dat in Nederland gevestigd was. Dit betekent dat de hiervoor genoemde maatstaf mede wordt ingevuld door de op dat moment geldende Europese veiligheidsnormen waaraan de machine (ten minste) diende te voldoen.

2.3.

Allereerst gaat het dan om Richtlijn 98/37/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten betreffende machines (inclusief bijlagen), op grond waarvan de machine (onder meer) zodanig moet zijn gebouwd dat deze kan functioneren en kan worden afgesteld en onderhouden zonder dat men aan gevaar blootstaat wanneer deze handelingen worden voltrokken onder de door de fabrikant vastgestelde omstandigheden. De genomen maatregelen moeten erop gericht zijn elk ongevalsrisico gedurende de te verwachten levensduur van de machine, ook bij het monteren en demonteren, volledig uit te sluiten, ook wanneer deze risico’s het gevolg zijn van te voorziene abnormale omstandigheden.

2.4.

Daarnaast betreft het Richtlijn 94/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 maart 1994 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lidstaten betreffende apparaten en beveiligingssystemen bedoeld voor gebruik op plaatsen waar ontploffingsgevaar kan heersen (hierna: “de Atex-richtlijn”). De Atex-richtlijn is bij verordening van 12 december 1996 in de Duitse wetgeving geïmplementeerd, zodat eveneens van de toepasselijkheid van deze richtlijn wordt uitgegaan. Anders dan ATF heeft betoogd, is deze richtlijn ook van toepassing op apparatuur waarin mogelijk een atmosfeer bestaat waar ontploffingsgevaar kan heersen.

2.5.

De Atex-richtlijn bepaalt onder meer dat bij het ontwerpen en de bouw van apparaten en beveiligingssystemen rekening moet worden gehouden met eventuele gebreken in de werking om gevaarlijke situaties zoveel mogelijk te vermijden en dat er rekening moet worden gehouden met eventueel verkeerd gebruik dat redelijkerwijs kan worden verwacht.”

2.7

Aansluitend hierop heeft de rechtbank omtrent het deskundigenbericht als volgt overwogen:

“2.6. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 15 juni 2011 een deskundigenonderzoek had bevolen, is de heer dr.ir. J.F. Zevenbergen bij vonnis van 5 oktober 2011 als deskundige benoemd ter beantwoording van de in laatstgenoemd vonnis opgenomen vragen. Het rapport van de deskundige is op 20 september 2012 ter griffie gedeponeerd. De rechtbank stelt vast dat de inhoud van dit rapport geen steun biedt aan de stelling van Reaal dat er sprake zou zijn van een ontwerpfout. De deskundige concludeert wel dat er voorafgaand aan de explosie geen sprake was van normaal gebruik/normale werking van de machine. Daarbij gaat de deskundige niet expliciet in op de vraag of dit gebruik al dan niet redelijkerwijs te verwachten was en de machine om die reden had moeten beschikken over een apart compartiment voor de voorraadtank en de lekbak, alsmede over een aparte afzuiginstallatie voor dampen, een en ander zoals Reaal aan haar vordering ten grondslag legt.”

2.8

De rechtbank heeft daarna het volgende overwogen met betrekking tot de feitelijke verrichtingen van [betrokkene 1] vlak voor de explosie en het uitbreken van de brand:

redelijkerwijs te verwachten gebruik?

2.7.

Ter beslechting van deze discussie overweegt de rechtbank het navolgende.

Uit de rapporten van Schalke & Partners, Hagens Consult en BTB, alsook uit de toelichting van de zijde van Reaal tijdens de comparitie is – voor zover van belang – de volgende toedracht gebleken, welke toedracht is bevestigd door de deskundige.

[betrokkene 1] constateerde bij het eerste gebruik van de soldeermachine dat de soldering niet goed was, en heeft daarom het linkerdeurtje van de kast geopend waarop de machine geplaatst was. In deze kast is een fluxvat geplaatst met daaronder een lekbak. Daarnaast bevindt zich in deze kast een fluxvoorraad bestaande uit twee jerrycans. Vanuit het fluxvat wordt met een pompje de flux naar het daarboven gelegen fluxbad gevoerd. [betrokkene 1] stelde vast dat het niveau van de flux in het doorzichtige slangetje tussen de fluxpomp en het daarboven gelegen fluxbad te laag was, en dat de pomp meer dan handwarm aanvoelde. [betrokkene 1] heeft de soldeermachine vervolgens uitgezet en contact opgenomen met leverancier Contax. [betrokkene 1] deelde de monteur van Contax mee dat er een storing in de pomp zat; het pomphuis gaf een fout aan maar hij wist niet wat daarvan de oorzaak was. De monteur heeft naar [betrokkene 1] het vermoeden uitgesproken dat de fluxpomp wellicht defect was en geadviseerd de flux zelf handmatig bij te vullen. Naar aanleiding van dit advies heeft [betrokkene 1] de flux rechtstreeks bovenin het fluxbad bijgevuld. Vanwege de geringe opening van de constructie boven het fluxbad was het niet mogelijk om de flux rechtstreeks vanuit de jerrycan in het fluxbad te gieten. [betrokkene 1] heeft hiervoor een groot formaat maatbeker gebruikt. In een tijdsbestek van tien a vijftien minuten heeft hij meerdere malen flux in het fluxbad gegoten, totdat het fluxbad tot circa 2 cm onder de bovenrand was bijgevuld. Hierbij heeft hij niet opgelet waar de flux bleef, als gevolg waarvan hij teveel flux heeft toegevoegd en de overmaat aan flux via een slang terug in het fluxvat (inhoud circa 7,5 liter) onderin de machine is gelopen, en de daarin ontstane overmaat aan flux vervolgens is overgestroomd in de onderste lekbak. De overmaat aan flux in de lekbak onderin de machine heeft zich vermengd met lucht waardoor een licht-ontvlambare damp is gevormd. Vervolgens heeft [betrokkene 1] de machine aangezet. [betrokkene 1] heeft een tweede run gedraaid die, zo constateerde hij, goed is verlopen. De verdampte flux uit de onderste lekbak is door de afzuiging van de machine naar boven gezogen langs een heet verwarmingselement, waar de licht-ontvlambare damp tot ontbranding is gekomen op het moment dat [betrokkene 1] een nieuwe “carrier” (voor een volgende run) in de soldeermachine plaatste.”

2.9

De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat sprake was van een opeenstapeling van bedieningsfouten door [betrokkene 1], die niet kunnen worden aangemerkt als een redelijkerwijs voorspelbaar verkeerd gebruik of een te voorziene abnormale omstandigheid waarmee ATF rekening had behoren te houden (rov. 2.8.). De rechtbank komt tot de volgende conclusie:

“2.9. Het voorgaande brengt met zich dat onder deze omstandigheden niet geconcludeerd kan worden dat de machine niet de veiligheid bood die men daarvan mocht verwachten, zodat de machine niet als gebrekkig kan worden aangemerkt. Het door Reaal gestelde over een apart compartiment voor de voorraadtank en de lekbak, alsmede een aparte afzuiginstallatie voor dampen, merkt de rechtbank aan als een optimalisering van de machine, doch niet als een noodzakelijk onderdeel in verband met veiligheid bij een redelijkerwijs te verwachten gebruik van de machine. Het feit dat de machine niet over deze onderdelen beschikte, brengt derhalve nog niet met zich dat er sprake is van een ontwerpfout waardoor de machine gebrekkig zou zijn.”

2.10

De rechtbank heeft de vorderingen van Reaal jegens ATF afgewezen (rov. 2.10. en dictum) en Reaal in de proceskosten veroordeeld (rov. 2.11. en dictum).

2.11

In eerste aanleg hebben ook [betrokkene 1] en [A] vorderingen ingesteld tegen ATF. [betrokkene 1] en [A] zijn bij eindvonnis bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen, omdat de schade die [betrokkene 1] heeft geleden reeds volledig vergoed is door Reaal, terwijl gesteld noch gebleken is dat [A] zelfstandig schade heeft geleden die niet door Reaal is vergoed (rov. 3.6. van het tussenvonnis van 15 juni 2011 en rov. 3.1. van het eindvonnis van 8 januari 2014).

2.12

Bij appeldagvaarding van 4 april 2014 heeft Reaal hoger beroep ingesteld van de tussenvonnissen van 15 juni 2011 en 5 oktober 2011 en tegen het eindvonnis van 8 januari 2014.

2.13

Reaal heeft zes grieven aangevoerd in haar memorie van grieven, die zich richten tegen rechtsoverweging 2.6., 2.8. en 2.9. van het eindvonnis. In rov. 2.6. van het eindvonnis heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat het rapport van Zevenbergen geen steun biedt voor de stelling van Reaal dat sprake is van een ontwerpfout in de soldeermachine en dat Zevenbergen concludeert dat er voorafgaand aan de brand geen sprake was van normaal gebruik/normale werking van de soldeermachine. In rov. 2.8. van het eindvonnis heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat sprake was van een opeenstapeling van bedieningsfouten door [betrokkene 1], die niet kunnen worden aangemerkt als een redelijkerwijs voorspelbaar verkeerd gebruik of een te voorziene abnormale omstandigheid waarmee ATF rekening had behoren te houden, met als gevolg dat de rechtbank in rov. 2.9. van het eindvonnis heeft overwogen dat onder die omstandigheden niet kan worden geconcludeerd dat de machine niet de veiligheid bood die men daarvan mocht verwachten, zodat de machine niet als gebrekkig kan worden aangemerkt.

2.14

In zijn tussenarrest van 31 maart 201510 heeft het hof eerst overwogen dat het Nederlands recht zal toepassen nu geen grieven zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank Nederlands recht toe te passen en ATF ook niet anderszins heeft bepleit (rov. 3.4). Daarna heeft het hof het volgende vooropgesteld:

“3.5 Het hof zal de onderhavige vordering van Reaal – als gesubrogeerd verzekeraar van [betrokkene 1] – beoordelen op basis van art. 6:162 BW.11

Dit betekent dat op Reaal in beginsel de stelplicht en zonodig de bewijslast rust a) dat ATF bij het in het verkeer brengen van de soldeermachine heeft gehandeld in strijd met de maatschappelijk betamende zorgvuldigheid, dan wel heeft gehandeld in strijd met een wettelijke plicht, b) dat de onrechtmatige daad aan ATF kan worden toegerekend en c) dat de schade van [betrokkene 1] een gevolg is van deze onrechtmatige daad.

Voor de beoordeling van de relevante stellingen zal het hof daarbij uitgaan van de overwegingen van de rechtbank in 3.8 van het tussenvonnis van 15 juni 2011 alsmede van de overwegingen 2.2 tot en met 2.5 van het eindvonnis [hiervoor randnummer 2.5 respectievelijk randnummer 2.6, A-G], waartegen niet is gegriefd.

Met name is in casu relevant of de soldeermachine niet de veiligheid bood die men daarvan mocht verwachten, alle omstandigheden daarbij in aanmerking genomen, waaronder in casu de omstandigheid dat de soldeermachine in 2002 in het verkeer is gebracht en het redelijkerwijs te verwachten gebruik van de soldeermachine.

3.6

Het hof zal bij de beoordeling van de vordering van Reaal voorts uitgaan van de weergave van de feitelijke verrichtingen van [betrokkene 1] vlak voor de explosie en het uitbreken van de brand, zoals vermeld in 2.7 van het eindvonnis, aangezien tegen deze weergave niet is gegriefd. Deze feitelijke verrichtingen van [betrokkene 1] zijn – sterk verkort – al weergegeven in 3.1 sub d. van dit arrest [hiervoor randnummer 1.5, A-G].

Reaal verzoekt in eerste aanleg om [betrokkene 1] te horen als getuige met als motivering: “De voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van ATF relevante feiten zijn immers nog onvoldoende in kaart gebracht door Zevenbergen (…)”. Voor zover Reaal met haar algemene bewijsaanbod in hoger beroep bedoelt dit eerdere verzoek te handhaven, verwerpt het hof dit bewijsaanbod als te algemeen. In de door Reaal overgelegde rapporten bevinden zich immers uitvoerige verklaringen van [betrokkene 1], waarvan ATF de juistheid niet heeft betwist. ATF heeft slechts op enkele onduidelijkheden en/of inconsequenties in deze verklaringen gewezen. Evenmin heeft Reaal een grief gericht tegen de door de rechtbank in 2.7 van het eindvonnis vastgestelde verrichtingen van [betrokkene 1]. Derhalve is het voor het hof onduidelijk op welke – relevante – door ATF betwiste stelling van Reaal [betrokkene 1] als getuige gehoord moet worden.

Voor alle duidelijkheid overweegt het hof dat de laatste volzin van 2.7 van het eindvonnis [hiervoor randnummer 2.8, A-G] niet gaat over de handelingen van [betrokkene 1] vlak voor de brand, maar over de oorzaak van de brand. Het hof zal de inhoud van deze laatste volzin van 2.7 van het eindvonnis niet zonder meer als vaststaand aannemen; het hof verwijst hiervoor naar 3.7 van dit arrest.”

2.15

Het hof heeft vervolgens met betrekking tot de oorzaak van de brand geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat de zeer waarschijnlijke oorzaak van de brand mede is gelegen in de hoeveelheid vrijkomende fluxdampen in de soldeermachine, meer in het bijzonder de vrijgekomen fluxdampen uit de lekbak:

“3.7 (…) Het hof begrijpt uit de laatste volzin van 2.7 van het eindvonnis dat de rechtbank ervan uitgaat dat de brand is ontstaan doordat de – door toedoen van [betrokkene 1] ontstane overmaat aan – flux in de open lekbak verdampt is en door de afzuiging van de soldeermachine naar boven is gezogen langs een heet verwarmingselement waar de licht ontvlambare damp tot ontbranding is gekomen op het moment dat [betrokkene 1] een nieuwe soldeergang aan het voorbereiden was.

ATF bestrijdt dat vaststaat dat de brand op deze wijze is ontstaan. Volgens ATF spreken de diverse rapporten slechts over de waarschijnlijke of mogelijke oorzaak van de brand en is niet met zekerheid meer vast te stellen wat de exacte oorzaak van de brand is. ATF wijst er in dit kader op dat volgens [betrokkene 1] zelf op enkele meters afstand van de soldeermachine een brandende sigaret in een asbak lag, en dat hij tijdens het bijvullen van het fluxbad [een] met flux gevulde jerrycan open heeft gelaten.

Voor zover ATF hiermee bedoelt te betogen dat de brandende sigaret de oorzaak van de brand is, verwerpt het hof voorshands dit betoog. Immers, in het rapport van BTB d.d. 26 oktober 2007 [rapport BTB I, A-G] wordt voldoende aannemelijk dat de brand is ontstaan in of in de onmiddellijke omgeving van de soldeermachine, en dus niet op enkele meters afstand daarvan ter plaatse van de brandende sigaret.

Het BTB rapport vermeldt als zeer waarschijnlijke oorzaak van de brand dat het licht ontvlambare mengsel van isopropanoldamp en lucht in de open lekbak door de aanzuigende werking van de afzuiginstallatie werd afgezogen langs o.a. de keramische elementen en het elektrische circuit en dat dit onderdelen zijn waarin potentiele ontstekingsbronnen aanwezig waren, die uiteindelijk tot ontsteking hebben geleid. Het rapport van Ha[a]gens sluit zich bij deze conclusie van BTB aan.

Naar het oordeel van het hof heeft ATF niet voldoende gemotiveerd betwist dat zich een overdaad aan flux bevond in de open lekbak en dat de dampen hiervan uiterst brandbaar zijn. Het hof acht derhalve gelet op de inhoud van de hiervoor genoemde rapporten voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de zeer waarschijnlijke oorzaak van de brand mede is gelegen in de grote hoeveelheid vrijkomende fluxdampen in de soldeermachine. Het hof wijst erop dat in voornoemde rapporten niet staat vermeld wat de exacte oorzaak is geweest van de ontsteking van voornoemde fluxdampen. Het hof maakt uit de diverse rapporten op dat dit mogelijk ook niet meer is te achterhalen.

Volgens de in het rapport van Schalke weergegeven verklaring van [betrokkene 1] was de stroomtoevoer van de dampafzuiging van de soldeermachine aangesloten middels een V220 stekker. ATF heeft dit niet betwist. Het hof heeft geen reden om te veronderstellen dat de afzuiging niet in werking was ten tijde [van] de derde soldeergang vlak voor het uitbreken van de brand. De enkele omstandigheid dat [betrokkene 1] blijkens zijn verklaring in het rapport Schalke zich niet meer herinnert of de afzuiging aanstond ten tijde van het bijvullen van het fluxbad, noopt in ieder geval niet tot een dergelijke conclusie. Het hof gaat derhalve voorbij aan de louter speculatieve opmerking van ATF, dat niet duidelijk is of de afzuiging van de soldeermachine überhaupt wel in werking was gezet door [betrokkene 1].

Hetgeen overigens door ATF in het kader van de oorzaak van de brand is aangevoerd, doet niet af aan het voorgaande. De enkele omstandigheid, dat een jerrycan met flux vlakbij de soldeermachine heeft gestaan, lijkt hoogstens de brand te kunnen hebben verergerd; ATF heeft niet duidelijk gesteld hoe dit de brand kan hebben veroorzaakt. Ten slotte heeft ATF nog gewezen op de mogelijkheid van achterstallig onderhoud als oorzaak van de brand. Wat hiervan ook zij, dit doet niet af aan de hiervoor getrokken voorlopige conclusie dat de vrijgekomen fluxdampen uit de lekbak zeer waarschijnlijk mede een oorzaak zijn van de brand.

Voor zover Zevenbergen in zijn rapport een enigszins sterker getoonzette oorzaak van de brand weergeeft dan hiervoor genoemd, gaat het hof hieraan voorbij. Zevenbergen baseert zich immers voor deze conclusie uitsluitend op de voornoemde rapporten en geeft geen inzicht in een eventueel verder strekkend oordeel.”

2.16

Vervolgens heeft het hof verschillende aspecten benoemd die van belang zijn voor de beoordeling van de vordering van Reaal:

“3.8.1 Voor de beoordeling van de vordering van Reaal is het voorts van belang of de soldeermachine, zoals deze in 2002 door ATF in Nederland in het verkeer is gebracht, naar de regelgeving van die tijd voldoende veilig was. Reaal heeft een aantal rapporten uitgebracht waarin – kort gezegd – als conclusie vermeld staat dat de soldeermachine niet voldeed aan de destijds geldende regels, omdat er sprake was van een ontwerpfout in de soldeermachine. Deze ontwerpfout bestond hierin dat de voorraadtank met flux en de daaronder geplaatste lekbak in een apart compartiment geplaatst hadden moeten worden, gescheiden van het resterende gedeelte van de soldeermachine. Voorts had in dat aparte compartiment een afzuiginstallatie aanwezig moeten zijn om de dampen, die vrijkomen bij het gebruik van soldeerflux, op een veilige wijze af te voeren.

Ook onafhankelijk van de destijds bestaande regelgeving bezat de soldeermachine op bovengenoemde gronden volgens Reaal niet die veiligheid die noodzakelijk was voor het gebruik van een dergelijke machine.

ATF betwist deze stellingen van Reaal gemotiveerd, onder meer door verwijzing naar het rapport Deutsch.

3.8.2

Voorts acht het hof van belang of en zo ja: in welke mate de wijze van vullen van de soldeermachine door [betrokkene 1] op zich zelf bezien – derhalve onafhankelijk van de vraag of de fluxpomp wel of niet werkte – valt onder het redelijkerwijs te verwachten gebruik van de soldeermachine. Het hof merkt hierbij op dat niet voldoende duidelijk is op welke wijze de flux normaal gesproken bijgevuld had moeten worden. Evenmin acht het hof [niet] duidelijk of de soldeermachine – gelet op hetgeen vaststaat omtrent de verrichtingen van [betrokkene 1] vlak voor de brand – te warm was om bijgevuld te worden. Indien dit wel het geval was, acht het hof van belang om te weten waarom kennelijk na het bijvullen van de flux in de soldeermachine er nog een gehele (tweede) soldeergang kon plaatsvinden en pas bij het klaarzetten van de derde soldeergang de brand is uitgebroken. Welke periode heeft – gelet op het relaas van [betrokkene 1] – minimaal gezeten tussen het moment waarop [betrokkene 1] is gestopt met het bijvullen van de flux en het uitbreken van de brand? Zegt deze (minimale) periode iets over de oorzaak van de brand? Daarnaast acht het hof van belang om te weten welke impact een eventueel niet werkende fluxpomp heeft gehad op het uitbreken van de brand. Ten slotte wenst het hof te weten welke specifieke handelingen van [betrokkene 1] bijgedragen hebben aan het uitbreken van de brand.

3.8.3

Voorts acht het hof gelet op het partijdebat van belang dat de onderhavige soldeermachine in 2006 – vlak voor de installatie daarvan bij [A] – is gewijzigd, welke wijziging kennelijk heeft bestaan in het vervangen van de oude soldeerpot door een loodvrije soldeerpot. Reaal heeft de hierop gebaseerde stelling van ATF niet betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid van deze stelling. Deze wijziging is niet aangebracht door ATF. Het hof wenst indien mogelijk enige duidelijkheid over de vraag of deze wijziging van de soldeermachine deugdelijk is geschied en in hoeverre deze wijziging van invloed kan zijn geweest op het ontstaan van de onderhavige brand.

3.8.4

Ten slotte wenst het hof nog – voor zover mogelijk – een deskundig oordeel over de mogelijke oorzaak van de brand; het hof verwijst hiervoor naar het voorlopig oordeel van het hof in 3.7 van dit arrest [hiervoor randnummer 2.15, A-G].

3.8.5

Naar het oordeel van het hof biedt het door Zevenbergen uitgebrachte deskundigenrapport onvoldoende duidelijkheid voor het hof om deze vragen te beantwoorden. Dit komt deels omdat het rapport Deutsch en het rapport van BTB II van 22 november 2013 van een latere datum zijn dan de datum waarop het deskundigenbericht van Zevenbergen is uitgebracht. Maar voorts geldt dat in het deskundigenrapport van Zevenbergen de daarin getrokken conclusies niet of nauwelijks gemotiveerd zijn. Voor zover Zevenbergen in het deskundigenrapport heeft aangegeven dat hij bepaalde vragen niet kon beantwoorden, acht het hof het relevant of een daadwerkelijk onderzoek aan een vergelijkbare machine wel tot een (gedeeltelijke) beantwoording van deze vragen zou kunnen leiden.”

2.17

Het oordeel van het hof dat een nieuw deskundigenonderzoek nodig is naar de in rov. 3.8.1 e.v. van het tussenarrest van 31 maart 2015 genoemde vraagpunten (hiervoor randnummer 2.16), is behalve op het uitdrukkelijke verzoek van Reaal ter zake daarin gelegen dat het door Zevenbergen uitgebrachte deskundigenrapport onvoldoende duidelijkheid biedt voor het hof om deze vragen te beantwoorden (rov. 3.8.5 en 3.8.6 van genoemd tussenarrest).

2.18

Bij tussenarrest van 15 december 201512 is bepaald dat een deskundigenbericht wordt verricht door deskundige A.X.M. Bank van Element Amsterdam (hierna: ‘de deskundige’) ter beantwoording van de volgende vragen:

“6.4.1 (…)

a. Is de soldeermachine, zoals deze in 2002 door ATF in Nederland in het verkeer is gebracht, gelet op de in die periode aan een dergelijke soldeermachine gestelde eisen voldoende veilig?

Kunt u daarbij ook ingaan op de vraag of de soldeermachine voldeed aan de diverse relevante (internationale) regelgevingen? Is in dit opzicht ook relevant de Europese richtlijn 98/37/EG van 22 juni 1998 (de zogenaamde Machinerichtlijn)?

Kunt u hierbij ook ingaan op hetgeen dienaangaande is meegedeeld in de diverse door partijen in het geding gebrachte rapporten van door partijen aangezochte deskundigen?

Het hof verwijst voor het kader waarin deze vragen gesteld zijn naar 3.8.1 van het tussenarrest [hiervoor randnummer 2.16, A-G].

b. Valt de wijze van vullen van de soldeermachine met flux door [betrokkene 1] onder het redelijkerwijs te verwachten gebruik van de soldeermachine?

Op welke wijze diende deze soldeermachine normaal gesproken bijgevuld te worden? Kunt u bij de beantwoording van deze vraag ook de aanwijzingen in de gebruiksaanwijzing betrekken?

Is het mogelijk dat de soldeermachine, gelet op de verrichtingen van [betrokkene 1] vlak voor de brand, te warm was om bijgevuld te worden?

Indien deze vraag positief beantwoord wordt, acht het hof het van belang om te weten waarom kennelijk na het bijvullen van de soldeermachine met flux nog een tweede soldeergang kon plaatsvinden en pas bij het klaarzetten van de derde soldeergang brand is uitgebroken.

Kunt u aangeven hoeveel tijd – gelet op het relaas van [betrokkene 1] – minimaal verstreken is tussen het moment waarop [betrokkene 1] is gestopt met het bijvullen van flux en het uitbreken van de brand?

Zegt deze minimale periode iets over de oorzaak van de brand?

Kunt u aangeven welke impact een eventueel niet werkende fluxpomp heeft gehad op het uitbreken van de brand?

Hebben handelingen van [betrokkene 1] bijgedragen aan het uitbreken van de brand? Zo ja, kunt u die handelingen dan duiden en toelichten op welke wijze deze zouden hebben bijgedragen aan het ontstaan van de brand?

Het hof verwijst voor het kader waarin deze vragen zijn gesteld naar 3.8.2 van het tussenarrest [hiervoor randnummer 2.16, A-G].

c. De soldeermachine is vlak voor de installatie daarvan bij [A] gewijzigd (niet door ATF); de wijziging heeft kennelijk bestaan in het vervangen van de oude soldeerpot door een loodvrije soldeerpot. Kunt u nagaan of deze wijziging deugdelijk is geschied en in hoeverre deze wijziging van invloed kan zijn geweest op het ontstaan van de brand?

Het hof verwijst voor het kader waarin deze vragen zijn gesteld naar 3.8.3 van het tussenarrest [hiervoor randnummer 2.16, A-G].

d. Het hof heeft in 3.7 van het tussenarrest [hiervoor randnummer 2.15, A-G] op de daar aangegeven gronden voorshands voldoende aannemelijk geacht dat de zeer waarschijnlijke oorzaak van de brand mede is gelegen in de grote hoeveelheden vrijkomende fluxdampen uit de lekbak van de soldeermachine.

Kunt u – duidelijk gemotiveerd – dit voorlopige oordeel van het hof in meer of mindere mate onderschrijven?

Indien dit niet het geval is, kunt u dan gemotiveerd aangeven op welke punten het hof tot een onjuist voorlopig oordeel is gekomen en wat wel de (zeer waarschijnlijke) oorzaak van de brand is geweest?

Ook in 6.4[.1] sub b. van dit arrest heeft het hof een aantal vragen gesteld met betrekking tot de oorzaak van de brand. Kunt u de op deze vragen gegeven antwoorden relateren aan de antwoorden, zoals gegeven in het kader van de sub d. gestelde vragen?

Het hof verwijst voor het kader waarin deze vragen zijn gesteld naar 3.7 en 3.8.4 van het tussenarrest [hiervoor randnummers 2.15 en 2.16, A-G].

e. Kan een daadwerkelijk onderzoek aan een vergelijkbare soldeermachine de beantwoording van voornoemde vragen inzichtelijker maken? Kunt u in dat geval onderzoek verrichten aan een vergelijkbare soldeermachine en uw bevindingen in het rapport verwerken?

Het hof verwijst voor het kader waarin deze vragen zijn gesteld naar 3.8.5 van het tussenarrest [hiervoor randnummer 2.16, A-G].

f. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?”

2.19

Na het concept deskundigenbericht van 28 juni 2016 en het definitieve deskundigenbericht van 18 oktober 2016 heeft Reaal een memorie na deskundigenbericht genomen, ATF op haar beurt een antwoordmemorie na deskundigenbericht (met productie), waarna Reaal nog een akte na antwoordmemorie heeft genomen. Vervolgens heeft het hof op 3 juli 201813 eindarrest (hierna ook: ‘eindarrest’) gewezen.

2.20

In het eindarrest heeft het hof allereerst de aan de deskundige gestelde vragen herhaald (rov. 9.1.1. van het eindarrest). Hierop aansluitend is het hof ingegaan op de beantwoording door de deskundige van vraag c. (hiervoor randnummer 2.18) en is het hof tot het oordeel gekomen dat de vervanging van de soldeerpot voor loodhoudende soldeer door een soldeerpot geschikt voor loodvrije soldeer, welke vervanging niet door ATF is verricht, een wezenlijke wijziging van de soldeermachine betrof:

“9.2. Ten aanzien van vraag c. heeft de deskundige geantwoord (p. 14-15) dat in februari 2003 richtlijn 2002/95/EG werd vastgesteld. Ingevolge deze richtlijn dient elektronische apparatuur vanaf 1 juli 2006 vrij te zijn van lood. Aangezien de soldeermachine tot 2006 met loodhoudend soldeer gewerkt zal hebben, moest de soldeerpot vervangen worden door een soldeerpot geschikt voor loodvrij soldeer. De smelttemperatuur van loodvrij soldeer ligt gemiddeld 30 à 40 graden hoger dan loodhoudend soldeer. Voor een wave soldeermachine heeft dit tot gevolg dat zowel de voorverwarming van de printplaat hoger moet worden ingesteld als de ingestelde temperatuur van de soldeerpot. De voorverwarmingsunit zal ingesteld moeten worden op circa 165 °C in plaats van 140 °C en de soldeerpot moet worden ingesteld op een temperatuur van circa 265 °C in plaats van circa 225 °C. Het gevolg hiervan is dat de verwarmingselementen meer vermogen overbrengen en dus heter zullen worden. De temperaturen van de verwarmingselementen zullen veel hoger zijn dan de eerder bereikte temperaturen van 165 °C en 265 °C. De temperatuur die het verwarmingselement bereikt zal altijd hoger moeten zijn dan de temperatuur die het te verwarmen medium moet verkrijgen. Dat houdt in dat de verwarmingselementen van de loodpot dus heter moeten zijn geweest dan 265 °C. Welke temperaturen de verwarmingselementen exact hebben kunnen bereiken is niet meer te achterhalen.

9.2.1.

Op grond van voormelde beschouwing van de deskundige, die niet is bestreden en door het hof wordt overgenomen, is het hof van oordeel dat de vervanging van de soldeerpot voor loodhoudende soldeer door een soldeerpot geschikt voor loodvrije soldeer een wezenlijke wijziging van de soldeermachine betrof. Deze wijziging is niet door ATF verricht.”

2.21

Het hof heeft – aan de hand van de beantwoording door de deskundige van vraag c. – overwogen dat de verhoogde temperaturen van de verwarmingselementen (als gevolg van de wezenlijke wijziging van de soldeermachine) tot de ontbranding van fluxdampen kunnen leiden en is tot de conclusie gekomen dat de verwarmingselementen de fluxdampen hebben ontstoken zodra de temperatuur in de machine door de verwarmingselementen hoger werd dan de zelfontbrandingstemperatuur van de fluxdampen:

“9.3. De deskundige vervolgt zijn antwoord op vraag c dat voor de zelfontbrandingstemperatuur van de flux in de MSDS 425 °C wordt weergegeven. In de rapportage van Ha[a]gens Consult wordt voor de zelfontbrandingstemperatuur 370 °C aangegeven. Als de temperaturen van de verwarmingselementen in relatie genomen worden met de zelfontbrandingstemperaturen, kunnen de verwarmingselementen leiden tot ontbranding van deze fluxdampen, aldus de deskundige (p. 15). Dit deskundigenoordeel, dat de verhoogde temperaturen van de verwarmingselementen tot de ontbranding kunnen leiden, is niet betwist door Reaal. Immers Reaal wijst zelf op het rapport van de deskundige en stelt dat de ontstekingsbron hoogstwaarschijnlijk een verwarmingselement met een temperatuur hoger dan de zelfontbrandingstemperatuur van de flux was (memorie na deskundigenbericht, nr. 8). Hierbij komt dat ook het BTB I-rapport (blz. 16) en het rapport van Hagens (blz. 5) de verwarmingselementen als potentiële ontstekingsbronnen aanwijzen.

9.3.1.

Reaal heeft met een verwijzing naar het deskundigenrapport gesteld dat in theorie een vonk vanuit de in de machine aanwezige elektrotechnische schakelingen de fluxdampen tot ontsteking hebben kunnen brengen (t.a.p., nr. 8). De deskundige merkt op dat het gedeelte van het elektrisch circuit dat zich in de soldeermachine bevindt waar een explosie-milieu kan optreden, geheel explosievrij dient te zijn uitgevoerd in overeenstemming met de ATEX-richtlijnen (deskundigenrapport, p. 10). Of hieraan is voldaan, kan niet meer door technisch onderzoek worden vastgesteld. Een elektrische vonk als ontstekingsbron zal daarom niet kunnen worden aangenomen.

9.3.2.

Tenslotte heeft Reaal zelf uitgesloten dat de fluxdampen door een sigaret tot ontbranding zijn gekomen (t.a.p., nr. 9).

9.3.3.

Op grond van het voorafgaande komt het hof tot de conclusie dat de verwarmingselementen de fluxdampen hebben ontstoken zodra de temperatuur in de machine door de verwarmingselementen hoger werd dan de zelfontbrandingstemperatuur van de fluxdampen.”

2.22

Het hof heeft hieraan de conclusie verbonden dat niet kan worden uitgesloten dat de wezenlijke wijziging van de soldeermachine (de vervanging van de soldeerpot in 2006), die niet door ATF is verricht, de oorzaak van de brand is geweest. Hierbij heeft het hof overwogen dat Reaal niet heeft gesteld (en overigens ook niet is gebleken) dat, voordat de soldeerpot werd vervangen, de temperaturen in de oorspronkelijke machine daadwerkelijk opliepen tot het zelfontbrandingspunt van fluxdampen. Vervolgens heeft het hof overwogen dat van ATF, bij het ontwerp en in het verkeer brengen van de soldeermachine door ATF, niet kon worden verwacht dat zij rekening had moeten houden met de wijziging van de soldeermachine door een derde met een verhoging van de temperaturen tot het zelfontbrandingspunt van fluxdampen als gevolg:

“9.4. Bovenstaande overwegingen leiden het hof tot de conclusie dat niet kan worden uitgesloten dat voormelde substantiële wijziging van de machine, die niet door ATF is verricht, de oorzaak van de brand in de machine is geweest.

9.4.1.

Reaal heeft niet gesteld en dat is overigens ook niet gebleken, dat, voordat de soldeerpot werd vervangen, de temperaturen in de oorspronkelijke machine opliepen tot het zelfontbrandingspunt van fluxdampen. Reaal heeft wel gesteld dat uit het deskundigenbericht volgt dat zowel bij loodvrij soldeer als bij loodhoudende soldeer, de verwarmingselementen een oppervlaktetemperatuur van 600 °C kunnen bereiken, maar in het deskundigenbericht wordt slechts vermeld dat verwarmingselementen (in het algemeen, toevoeging hof) een oppervlaktetemperatuur van 600 °C kunnen bereiken (t.a.p., nr. 24). De aanvulling van Reaal, dat dit zowel bij loodvrij soldeer als bij loodhoudende soldeer het geval is, valt niet te lezen in het deskundigenbericht. Overigens zou, indien de deskundige dit wel zou hebben vermeld zoals gesteld door Reaal, dat nog niet tot de conclusie leiden dat in de oorspronkelijke machine de temperaturen daadwerkelijk opliepen tot het ontbrandingspunt van fluxdampen.

9.4.2.

Tenslotte merkt het hof nog op dat, anders dan Reaal betoogt (t.a.p., nr. 10 e.v.) bij het ontwerp en in het verkeer brengen van de machine door ATF naar het oordeel van het hof van ATF niet kon worden verwacht dat zij rekening had moeten houden met wijziging van de soldeermachine door een derde met een verhoging van de temperaturen tot het zelfontbrandingspunt van fluxdampen als gevolg.”

2.23

Het hof is daarmee op het punt van causaliteit tot de volgende slotsom gekomen:

“9.5. Gelet op voorgaande overwegingen kan geen oorzakelijk verband worden vastgesteld tussen het in 2002 produceren en in het verkeer brengen van de soldeermachine door ATF en het ontstaan van de brand in 2006.”

2.24

Tot slot heeft het hof het bewijsaanbod van Reaal gepasseerd, omdat het niet ter zake dienend is (rov. 9.6. van het eindarrest), heeft het hof overwogen dat de vorderingen van Reaal (op wie de bewijslast rust van haar daaraan ten grondslag liggende stellingen) terecht zijn afgewezen door de rechtbank en dat de grieven niet kunnen slagen (rov. 9.7. van het eindarrest). Het hof heeft Reaal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld en heeft de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd (rov. 9.7., 9.8. en 10. van het eindarrest).

2.25

Reaal heeft bij procesinleiding van 2 oktober 2018 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 3 juli 2018. ATF heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens Reaal is gerepliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

De procesinleiding in cassatie bevat een cassatiemiddel dat in drie onderdelen uiteenvalt. Onderdeel 1, dat uit vijf subonderdelen bestaat, richt zich tegen ’s hofs oordeel dat geen oorzakelijk verband kan worden vastgesteld tussen de oorspronkelijke soldeermachine (hierna: ‘machine’) en het ontstaan van de brand en klaagt daarbij onder meer over het niet (begrijpelijk) oordelen door het hof over het beroep van Reaal op de aanwezigheid van een ontwerpfout in de machine/het niet voldoen aan de geldende veiligheidseisen. Onderdeel 2, dat zich richt tegen het oordeel van het hof over de temperatuur van de verwarmingselementen van de machine, bestaat uit vier subonderdelen, waarvan het eerste subonderdeel kan worden onderverdeeld in twee (ongenummerde) sub-subonderdelen. Onderdeel 3 betreft een voortbouwende klacht.

3.2

Onderdeel 1 richt zich met motiveringsklachten en rechtsklachten tegen ’s hofs oordeel in rov. 9.4. tot en met 9.5. van het eindarrest (hiervoor randnummers 2.22 en 2.23), waarin het hof tot de slotsom is gekomen dat geen oorzakelijk verband kan worden vastgesteld tussen het in 2002 produceren en in het verkeer brengen van de machine door ATF en het ontstaan van de brand in 2006.

3.3

Subonderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 9.4. tot en met 9.5. van het eindarrest (hiervoor randnummers 2.22 en 2.23) en klaagt dat het hof op essentiële stellingen van Reaal en de (daarmee corresponderende) bevindingen van de deskundige, waarop Reaal ook heeft gewezen, in het geheel niet is ingegaan.

3.4

Het gaat volgens Reaal om de volgende essentiële stellingen. Reaal heeft gesteld dat de machine een ontwerpfout bevatte (en daarmee (ook) niet voldeed aan de destijds vigerende veiligheidseisen), doordat de voorraadtank met flux en de lekbak fysiek gescheiden hadden moeten zijn van de rest van de machine en/of voorzien hadden moeten zijn van een separate afzuiging, om te voorkomen dat vrijkomende fluxdampen langs het hete oppervlak van de machine gezogen zouden worden met risico van zelfontbranding (hiervoor randnummers 2.3 en 2.16).14 De deskundige heeft deze stellingname van Reaal volgens haar onderschreven, aangezien de deskundige het volgende heeft opgemerkt in het deskundigenrapport:

- “In de geleverde rapporten van technisch onderzoek aan de soldeermachine is duidelijk omschreven dat de verwarmingselementen van de voorverwarmingsunit niet afgeschermd waren tegen fluxdampen. Dit impliceert dan ook (en wat eveneens in de rapporten gesteld wordt) dat de soldeermachine niet beschermd was tegen intern ontploffingsgevaar. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de soldeermachine op punt “1.5.7. Ontploffingsgevaar” niet voldeed aan Machinerichtlijn 98/37/EG en dat de verwarmingsunit niet voldeed aan de ATEX-richtlijn.”;15

- “Omdat het een open lekbak betreft zal flux, eenmaal aanwezig in de lekbak, door verdamping leiden tot fluxdampen. Hierdoor zal de concentratie van brandbare dampen in de soldeermachine toenemen. (…) Pas als de concentratie boven de onderste explosiegrens uitkomt, kan ontsteking van de vrijgekomen dampen optreden.”;16

- “Bij de aanwezigheid van een open lekbak zou dan ook verwacht mogen worden dat rekening is gehouden met de daarbij zeer brandbare dampen die kunnen ontstaan.”;17

- “Hiermee wordt het voorlopig oordeel van het hof, dat de zeer waarschijnlijke oorzaak van de brand mede is gelegen in de grote hoeveelheden vrijkomende fluxdampen uit de Iekbak van de soldeermachine, onderschreven. Hierbij kan worden opgemerkt dat "grote hoeveelheden" een relatief begrip is en dat beter gesproken kan worden dat er voldoende fluxdampen zijn vrijgekomen om in de soldeermachine de onderste explosiegrens van het mengsel fluxdamp-lucht te overschrijden.”18

Reaal heeft vervolgens in haar memorie na deskundigenbericht aangevoerd:

a) dat uit het deskundigenbericht volgt dat de machine (inderdaad) niet de veiligheid bood die men daarvan mocht verwachten omdat deze een ontwerpfout bevatte;19

b) dat het gevaarzettend element van de machine niet schuilt in de ombouw van de soldeerpot (een loodhoudend exemplaar moest worden vervangen door een loodvrije pot), maar in de mogelijkheid dat fluxdampen door de oppervlaktetemperatuur van de verwarmingselementen tot zelfontbranding komen;20

c) dat ATF in het ontwerp van de machine maatregelen had moeten treffen om te voorkomen (1) dat een gevaarlijke (want te hoge) concentratie van fluxdampen zou kunnen ontstaan en (2) dat de fluxdampen überhaupt in aanraking konden komen met de verwarmingselementen; als ATF één van deze maatregelen had getroffen zou het ongeval zich niet hebben voorgedaan;21

d) dat mogelijke maatregelen ter beperking van ontploffingsgevaar zouden zijn geweest: het zoveel mogelijk afschermen van de verwarmingselementen ten opzichte van de (uit de lekbak vrijkomende) fluxdampen; een ingebouwde beveiliging die bij een bepaalde hoeveelheid flux in de lekbak de machine uitschakelt; een aparte afzuiging ter hoogte van de lekbak; of het uitvoeren van de machine met een afzuiginstallatie met twee afzuigrichtingen.22

3.5

Dit subonderdeel kan niet slagen, omdat in rov. 9.4.1. en 9.4.2. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.22) besloten ligt dat het hof wel degelijk de hiervoor in randnummer 3.4 vermelde essentiële stellingen van Reaal heeft behandeld. Ik licht dat toe.

3.6

In rov. 9.4.1. van het eindarrest verwijst het hof naar “(t.a.p., nr. 24)”. Gelet op rov. 9.3. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.21) wordt hiermee bedoeld: randnummer 24 van de memorie na deskundigenbericht van Reaal. Hierin staat de essentiële stelling van Reaal zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.4, onder b) opgenomen. Deze essentiële stelling is gezien de inhoud van rov. 9.4.1. door het hof behandeld en verworpen (zie daarvoor ook randnummers 3.27 e.v. hierna).

3.7

In rov. 9.4.2. van het eindarrest verwijst het hof naar “(t.a.p., nr. 10 e.v.)”. Gelet op rov. 9.3. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.21) wordt hiermee bedoeld: randnummers 10 e.v. van de memorie na deskundigenbericht van Reaal. In randnummers 10 e.v. van de memorie na deskundigenbericht, of anders gezegd: onder het hoofdstuk “De soldeermachine was onvoldoende veilig” dat bestaat uit randnummers 10 tot en met 21 van de memorie na deskundigenbericht, staan de overige essentiële stellingen van Reaal opgenomen zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.4 eerste alinea en in randnummer 3.4 onder a), c) en d). Deze essentiële stellingen (die zien op het door Reaal gestelde gebrek) zijn gezien de inhoud van rov. 9.4.2. door het hof weliswaar betrokken in zijn causaliteitsredenering (hierna randnummers 3.10 tot en met 3.12), maar heeft het hof in die redenering niet relevant geacht. Het hof heeft daarmee echter niet geoordeeld, het belang daarvan blijkt bij subonderdeel 1.5, dat de machine (anders dan Reaal heeft betoogd en uit het deskundigenrapport volgt (stelling a)) destijds geen ontwerpfout bevatte en evenmin dat deze wél aan de geldende veiligheidseisen voldeed, maar heeft de oorspronkelijke machine als oorzaak voor het ontstaan van de brand niet relevant geacht.

3.8

Nu het hof niet heeft verzuimd de essentiële stellingen van Reaal, zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.4, te behandelen, faalt subonderdeel 1.1.

3.9

In het verlengde van subonderdeel 1.1 betoogt Reaal in subonderdeel 1.5 dat de essentiële stellingen van Reaal en de (daarmee corresponderende) bevindingen van de deskundige, waarop Reaal heeft gewezen (hiervoor randnummer 3.4), niet op begrijpelijke wijze zijn weerlegd door ’s hofs oordeel in rov. 9.4.1. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.22) inhoudende dat Reaal niet heeft gesteld, en overigens ook niet is gebleken, dat voordat de soldeerpot werd vervangen de temperaturen in de oorspronkelijke machine opliepen tot het zelfontbrandingspunt van fluxdampen. Ook indien dit oordeel van het hof juist en begrijpelijk zou zijn (hetgeen volgens Reaal gezien onderdeel 2 niet het geval is), laat dit immers onverlet dat de machine, naar Reaal heeft gesteld en ook de deskundige heeft geconcludeerd, juist met het oog op het risico van mogelijke ontbranding/ontploffing van de fluxdampen, zó had moeten zijn ontworpen dat de fluxdampen in het geheel niet in contact konden komen met de verwarmingselementen en dat ATF (anders dan het hof in rov. 9.4.2. van het eindarrest oordeelt, hiervoor randnummer 2.22) met het oog op dit risico in het ontwerp van de machine rekening had moeten houden met een wijziging die een verhoging van de temperaturen tot gevolg zou (kunnen) hebben. Hetgeen het hof in rov. 9.4.1. en 9.4.2. overweegt kan reeds om deze reden zijn conclusie niet dragen dat geen causaal verband kan worden vastgesteld tussen het in 2002 produceren en in het verkeer brengen van de machine door ATF en het ontstaan van de brand in 2006 (rov. 9.5. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.23), aldus Reaal.

3.10

Subonderdeel 1.5 slaagt mijns inziens. Voordat ik daaraan toekom, ga ik eerst in op de redenering van het hof, die ten grondslag ligt aan zijn slotsom dat geen oorzakelijk verband kan worden vastgesteld tussen het in 2002 produceren en in het verkeer brengen van de machine door ATF en het ontstaan van de brand in 2006 (rov. 9.5. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.23):

A. bij de beoordeling van de vordering van Reaal jegens ATF, is het hof (rov. 3.5 van het tussenarrest van 31 maart 2015, hiervoor randnummer 2.14) uitgegaan van rov. 3.8. van het tussenvonnis van 15 juni 2011 (waartegen niet is gegriefd), waarin de rechtbank (onder meer) het volgende heeft overwogen: “3.8. Een product is gebrekkig indien het niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten, alle omstandigheden daarbij in aanmerking genomen, waaronder het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product en het tijdstip waarop het product in het verkeer is gebracht. Een producent is niet aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn product indien het, gelet op alle omstandigheden, aannemelijk is dat het gebrek dat de schade heeft veroorzaakt niet bestond op het tijdstip waarop hij het product in het verkeer heeft gebracht, dan wel dat dit gebrek later is ontstaan. De rechtbank is derhalve met ATF van oordeel dat, indien zou komen vast te staan dat de soldeermachine gebrekkig is, doch dat het gebrek dat de schade heeft veroorzaakt is gelegen in (eventuele) aanpassingen die aan de machine zijn verricht nadat deze door ATF in het verkeer is gebracht, [dit] niet tot aansprakelijkheid van ATF kan leiden. (…)”;

B. volgens de deskundige heeft de wezenlijke wijziging (vervanging van de soldeerpot) tot gevolg dat de temperaturen van de verwarmingselementen hoger zijn geweest dan vóór de wezenlijke wijziging, maar is niet meer te achterhalen welke temperaturen de verwarmingselementen exact hebben kunnen bereiken (rov. 9.2. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.20);

C. als de verhoogde temperaturen van de verwarmingselementen in relatie worden genomen met de zelfontbrandingstemperaturen, kunnen de verwarmingselementen volgens de deskundige leiden tot ontbranding van fluxdampen (rov. 9.3. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.21);

D. nadat het hof een elektrische vonk en een sigaret als ontstekingsbron heeft verworpen, is het tot de conclusie gekomen dat de verwarmingselementen de fluxdampen hebben ontstoken zodra de temperatuur in de machine door de verwarmingselementen hoger werd dan de zelfontbrandingstemperatuur van de fluxdampen (rov. 9.3.1., 9.3.2. en 9.3.3. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.21);

E. het voorgaande heeft het hof naar de conclusie gevoerd dat “niet kan worden uitgesloten” dat de wezenlijke wijziging van de machine, die niet door ATF is verricht, de oorzaak van de brand is geweest (rov. 9.4. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.22);

F. aansluitend hierop stelt het hof vast dat Reaal niet heeft gesteld en dat ook niet is gebleken dat vóór de wezenlijke wijziging de temperaturen in de oorspronkelijke machine opliepen tot het zelfontbrandingspunt van fluxdampen (rov. 9.4.1. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.22);

G. tot slot merkt het hof op dat naar zijn oordeel, anders dan Reaal betoogt in randnummers 10 e.v. van haar memorie na deskundigenbericht, van ATF, bij het ontwerp en in het verkeer brengen van de machine, niet kon worden verwacht dat zij rekening had moeten houden met wijziging van de machine door een derde met een verhoging van de temperaturen tot het zelfontbrandingspunt van fluxdampen als gevolg (rov. 9.4.2. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.22);

H. gelet op het voorgaande kan geen oorzakelijk verband worden vastgesteld tussen het in 2002 produceren en in het verkeer brengen van de machine door ATF en het ontstaan van de brand in 2006 (rov. 9.5. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.23).

3.11

Op dat laatste oordeel, dat erop neerkomt dat geen oorzakelijk verband kan worden vastgesteld tussen de oorspronkelijke machine van 2002 en het ontstaan van de brand in 2006, heeft het hof uiteindelijk de afwijzing van de vorderingen van Reaal jegens ATF gestoeld. Dit causaliteitsoordeel rust volgens mij op twee pijlers:

- pijler 1 (rov. 9.3.3., 9.4. en 9.4.1. van het eindarrest): het hof heeft mijns inziens aangenomen, overigens zonder deze woorden uitdrukkelijk te bezigen, dat voldoende aannemelijk is geworden c.q. dat sprake is van een redelijke mate van zekerheid dat de brand is veroorzaakt door de wezenlijke wijziging.23 Het hof heeft geconcludeerd dat de verwarmingselementen de fluxdampen hebben ontstoken zodra de temperatuur in de machine hoger werd dan het zelfontbrandingspunt van de fluxdampen. Het hof heeft daarna overwogen dat “niet kan worden uitgesloten” dat de wezenlijke wijziging de oorzaak van de brand is geweest. Dit laat in theorie ruimte voor een andere oorzaak. Tegelijkertijd heeft het hof overwogen dat niet gebleken is dat in de oorspronkelijke machine de temperaturen daadwerkelijk opliepen tot het zelfontbrandingspunt. Voor het hof is, kortom, voldoende aannemelijk geworden dat de wezenlijke wijziging tot gevolg heeft gehad dat het zelfontbrandingspunt van fluxdampen werd bereikt waardoor de brand is veroorzaakt, terwijl niet aannemelijk is geworden dat die brand ook zou hebben kunnen ontstaan in de oorspronkelijke machine, omdat niet is vastgesteld (althans niet uit het deskundigenbericht blijkt) dat in de oorspronkelijke machine het zelfontbrandingspunt van fluxdampen daadwerkelijk werd bereikt;

- pijler 2 (rov. 9.4.2. van het eindarrest): van ATF kon volgens het hof niet worden verwacht dat zij rekening zou houden met een dergelijke wijziging.24

3.12

Pijler 1 betreft een causaliteitsoordeel waarin het hof de latere wijziging van de machine als oorzaak aanwijst, terwijl het een eventueel ten tijde van het in het verkeer brengen van de machine bestaand gebrek als oorzaak juist buiten beeld weet te houden. Pijler 2 voorkomt vervolgens dat een oorspronkelijk ten tijde van het in het verkeer brengen van de machine bestaand gebrek alsnog als oorzaak in beeld komt via een gebrekkigheidsredenering: zou immers ATF met recht het verwijt kunnen worden gemaakt dat zij bij het ontwerp geen rekening heeft gehouden met een latere wijziging (die een verhoging van de temperatuur in de machine zou opleveren) dan zou daarin het gebrek (de onrechtmatigheid) gelegen zijn, maar zou uiteraard ook een causale link met de brand gegeven zijn. Wanneer de producent in verband met mogelijk ontploffingsgevaar ten tijde van het in verkeer brengen rekening had moeten houden met een latere wijziging, maar dat niet heeft gedaan, is zijn fout inderdaad causaal (condicio sine qua non) voor een brand die het gevolg is van de latere wijziging.

3.13

De kern van subonderdeel 1.5 is mijns inziens dat ’s hofs oordeel dat niet van ATF kon worden verwacht dat zij rekening zou houden met de wezenlijke wijziging (rov. 9.4.2. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.22), onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. Deze klacht, die de hiervoor besproken 2e pijler uit de redenering van het hof omver probeert te werpen, slaagt wat mij betreft.

3.14

In wezen oordeelt het hof in rov. 9.5. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.23), zonder enige toelichting in een enkele zin en in algemene termen, dat niet kan worden gezegd dat van ATF bij het ontwerp en in het verkeer brengen van de machine kon worden verwacht dat zij rekening zou houden met wijziging van de machine door een derde25 met een verhoging van de temperaturen tot het zelfontbrandingspunt van fluxdampen als gevolg. Dat is in zijn algemeenheid, gegeven de aan een machine als deze verbonden risico’s en gegeven het feit dat ook een machine als deze in ieder geval onderhoud en eventuele reparaties meebrengt, al niet vanzelfsprekend, zodat toelichting vereist is, maar dat klemt te meer in dit specifieke geval.

3.15

Juist gelet op de aard van het door Reaal gestelde ten tijde van het in het verkeer brengen bestaande gebrek, had het hof (nader) moeten motiveren waarom van ATF niet kon worden verwacht dat zij rekening zou houden met deze specifieke wezenlijke wijziging. Ook dat heeft het hof niet (voldoende) gedaan. Het is in dat verband goed om nog even in herinnering te roepen dat het hof zelf heeft overwogen (en door de deskundige is bevestigd) dat (voorshands) voldoende aannemelijk is geworden dat de zeer waarschijnlijke oorzaak van de brand mede is gelegen in de hoeveelheid vrijkomende fluxdampen in de soldeermachine, meer in het bijzonder de vrijgekomen fluxdampen uit de lekbak. Dat volgens het hof vervolgens voldoende aannemelijk is geworden dat de ontstekingsbron is gelegen in de wezenlijke wijziging, neemt niet weg dat de fluxdampen (die nodig waren voor de brand) alleen langs de ontstekingsbron (verwarmingselementen) konden komen, omdat de machine niet voldeed aan de geldende veiligheidseisen.26 Ten tijde van het ontwerp en in het verkeer brengen van de machine was deze zo ingericht, zo stelt Reaal en blijkt ook uit het deskundigenbericht, dat de verwarmingselementen (in strijd met de geldende veiligheidseisen) niet waren afgeschermd tegen fluxdampen, zodat de machine niet voldoende was beschermd tegen intern ontploffingsgevaar.27 Juist de aard van dit door ATF gecreëerde c.q. genomen (veiligheids)risico bepaalt met welke eventuele op de omvang van dat risico inwerkende gebeurtenissen of scenario’s, zoals onderhoud, reparaties en eventuele aanpassingen van de machine, rekening zou moeten worden gehouden. In dit verband springt de hier aan de orde zijnde specifieke wezenlijke wijziging die juist een verhoging van de temperatuur in de machine meebracht in het oog. Zonder (nadere) toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom ATF, gegeven de door haar bepaalde inrichting van de machine, die als zodanig al niet zonder serieus gevaar was, niet met de hier aan de orde zijnde aanpassing rekening behoefde te houden. Daarbij laat ik nog daar, Reaal is daarop in cassatie niet specifiek ingegaan, dat:

- juist deze wijziging niet lukraak of zonder reden door een derde is doorgevoerd;

- zij nota bene is opgelegd door de in februari 2003 vastgestelde richtlijn 2002/95/EG;28

- bepaald niet uitgesloten is dat (het op handen zijn van) de genoemde richtlijn ten tijde van het in het verkeer brengen van de machine, te weten in maart 2002,29 bij een producent als ATF bekend was of had moeten zijn.

3.16

Niet valt in te zien, in elk geval niet zonder nadere motivering, dat van ATF bij het ontwerp en in het verkeer brengen van de machine niet kon worden verwacht dat zij rekening zou houden met wijziging van de machine door een derde met een verhoging van de temperaturen tot het zelfontbrandingspunt van fluxdampen als gevolg. Dit heeft, zoals Reaal ook aanvoert, ook consequenties voor de conclusie die het hof in rov. 9.5. van het eindarrest heeft bereikt. Subonderdeel 1.5 treft derhalve doel.

3.17

Met subonderdeel 1.2 betoogt Reaal dat het hof bij zijn oordeel in rov. 9.4. tot en met 9.5. van het eindarrest (hiervoor randnummers 2.22 en 2.23), ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, is voorbijgegaan aan het beroep van Reaal op de omkeringsregel. Volgens Reaal is aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel voldaan, omdat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich in het concrete geval heeft verwezenlijkt. In verband met de geschonden norm verwijst Reaal naar de door de deskundige genoemde normen (de destijds geldende veiligheidseisen) uit de Machinerichtlijn en de ATEX-richtlijn die strekten tot het voorkomen van intern ontploffingsgevaar. Door de geschonden norm c.q. gebrekkige constructie van de machine konden ontbrandbare fluxdampen ontstaan en/of konden deze dampen in contact komen met de verwarmingselementen als gevolg waarvan het risico, dat de fluxdampen door de verwarmingselementen zouden kunnen worden ontstoken zodra de temperatuur van de verwarmingselementen hoger werd dan de zelfontbrandingstemperatuur van fluxdampen, is ontstaan. Dat het (specifieke) gevaar zich heeft verwezenlijkt, blijkt volgens Reaal uit rov. 9.3.3. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.21), waarin het hof heeft vastgesteld dat de verwarmingselementen de fluxdampen hebben ontstoken zodra de temperatuur hoger werd dan de zelfontbrandingstemperatuur van de fluxdampen. Het hof had dan ook, zo betoogt Reaal, dienen te oordelen dat het causaal verband tussen de gebrekkige constructie van de machine en de ontstane schade in beginsel was gegeven en dat het aan ATF was om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gebrekkige constructie zou zijn ontstaan, althans had het hof niet zonder nadere motivering (die ontbreekt) aan het beroep van Reaal op de omkeringsregel voorbij mogen gaan. ’s Hofs oordeel in rov. 9.4. tot en met 9.5. van het eindarrest (hiervoor randnummers 2.22 en 2.23), dat geen causaal verband kan worden vastgesteld tussen het produceren en in het verkeer brengen van de machine door ATF en het ontstaan van brand, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vereisten voor de toepasselijkheid van de omkeringsregel en is anders niet naar behoren gemotiveerd, aldus Reaal.

3.18

Voordat ik toekom aan de behandeling van het subonderdeel, maak ik een enkele opmerking over de omkeringsregel. Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt dat voor de toepassing van de omkeringsregel is vereist dat is komen vast te staan dat sprake is van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, bij betwisting aannemelijk maakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Is aan deze vereisten voldaan, dan wordt het bestaan van condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige daad of wanprestatie en de schade aangenomen, tenzij de aansprakelijk gestelde persoon tegenbewijs levert, in die zin dat hij aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan hem verweten normschending zou zijn ontstaan.30 De omkeringsregel vormt dus een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv die meebrengt dat de eiser het causaal verband tussen de normschending en de schade moet bewijzen, in die zin dat zijn bewijsleveringslast wordt verlicht doordat dit causaal verband (voorshands) wordt aangenomen. Er is echter geen sprake van een omkering van de bewijslast, die zou inhouden dat het aan de aangesproken partij is om te bewijzen dat de schade niet door de normschending is veroorzaakt; zij hoeft slechts tegenbewijs te leveren, oftewel aannemelijk te maken dat de schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Het gaat derhalve om een regel volgens welke bepaalde daarin aangeduide, vaststaande dan wel aannemelijk gemaakte, feiten een vermoeden van condicio sine qua non-verband opleveren dat door tegenbewijs kan worden ontkracht.31

3.19

De klachten kunnen niet slagen, omdat niet vaststaat dat aan de toepassingsvereisten van de omkeringsregel is voldaan: het hof heeft in het bestreden arrest niet geoordeeld dat sprake is van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade (welk gevaar zich vervolgens zou hebben verwezenlijkt). Het hof heeft mijns inziens juist aangenomen dat voldoende aannemelijk is geworden c.q. dat sprake is van een redelijke mate van zekerheid dat de brand is veroorzaakt door de wezenlijke wijziging (hiervoor randnummer 3.11). Bij die stand van zaken kon het hof moeilijk aan toepassing van de omkeringsregel toekomen. Subonderdeel 1.2 faalt daarom.

3.20

Subonderdeel 1.4 bouwt voort op subonderdeel 1.2 en is gericht tegen rov. 9.4. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.22), waarin het hof heeft overwogen dat zijn eerdere overwegingen het hof tot de conclusie leiden dat “niet kan worden uitgesloten” dat de door het hof aangenomen wezenlijke wijziging (de vervanging van de soldeerpot), die niet door ATF is verricht, de oorzaak van de brand is geweest. Subonderdeel 1.4 richt een klacht tegen dit oordeel, voor zover daarin besloten mocht liggen dat ATF – tegenover de door het hof toe te passen omkeringsregel (zoals door Reaal is betoogd in subonderdeel 1.2) – het (tegen)bewijs heeft geleverd dat geen causaal verband bestaat tussen het gebrekkige ontwerp van de machine en het ontstaan van de brand. In dat geval is het genoemde oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en/of rechtens onjuist.

3.21

Nu het hof niet heeft geoordeeld dat aan de vereisten voor de toepasselijkheid van de omkeringsregel is voldaan en deze omkeringsregel derhalve ook niet heeft toegepast (hiervoor randnummer 3.19), ligt in het door Reaal bestreden oordeel ook niet besloten dat ATF (in het kader van de omkeringsregel) het (tegen)bewijs heeft geleverd dat geen causaal verband bestaat tussen het gebrekkige ontwerp van de machine en het ontstaan van de brand. Subonderdeel 1.4 mist feitelijke grondslag en treft daarom geen doel.

3.22

Subonderdeel 1.3 klaagt over het oordeel in rov. 9.3.1. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.21).32 Daarin heeft het hof (onder meer) overwogen dat een elektronische33 vonk als ontstekingsbron niet kan worden aangenomen. Het subonderdeel klaagt dat als daarin het oordeel besloten mocht liggen dat de conclusie van de deskundige, dat de machine niet voldeed aan de Machinerichtlijn en de ATEX-richtlijn, enkel betrekking zou hebben op het risico dat brand zou ontstaan als gevolg van een dergelijke elektronische vonk, dat oordeel onbegrijpelijk is. De ontbranding/ontsteking van de fluxdampen kan volgens het deskundigenrapport34 en de stellingen van Reaal35 immers niet alleen worden veroorzaakt door een dergelijke elektrische schakelvonk, maar ook door de verwarmingselementen, aldus Reaal. In het licht van dit alles heeft het hof volgens Reaal dan ook niet kunnen oordelen dat de strijdigheid van het ontwerp van de machine met de Machinerichtlijn en de ATEX-richtlijn niet (mede) het risico van ontbranding van de fluxdampen door het in contact komen met de verwarmingselementen als ontstekingsbron in het leven riep en/of dat dit risico zich in casu bij het ontstaan van de brand niet heeft verwezenlijkt.

3.23

De klacht mist feitelijke grondslag, omdat in rov. 9.3.1. van het eindarrest niet het oordeel ligt besloten dat de conclusie van de deskundige, dat de machine niet voldeed aan de Machinerichtlijn en de ATEX-richtlijn, enkel betrekking zou hebben op het risico dat brand zou ontstaan als gevolg van een dergelijke elektrische vonk. Het hof heeft in voornoemde rechtsoverweging niet meer of anders geoordeeld dan dat om de in die rechtsoverweging genoemde redenen een “elektrische vonk als ontstekingsbron” niet kan worden aangenomen. Subonderdeel 1.3 faalt.

3.24

Gezien het vorenstaande slaagt onderdeel 1 voor wat betreft subonderdeel 1.5 en faalt het voor het overige. Daarmee komen we toe aan de behandeling van onderdeel 2.

3.25

Onderdeel 2 richt zich tegen ’s hofs oordelen in rov. 9.4.1. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.22). Reaal betoogt met dit onderdeel, kort gezegd, dat het hof bij zijn oordelen in rov. 9.4.1. ten onrechte ervan is uitgegaan dat in de oorspronkelijke machine de oppervlaktetemperatuur van de verwarmingselementen niet reeds tot boven de zelfontbrandingstemperatuur van fluxdampen opliep. De oordelen in rov. 9.4.1. zijn volgens Reaal zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk en kunnen daarom, ook afgezien van hetgeen in onderdeel 1 al is aangevoerd, niet ’s hofs conclusie in rov. 9.5. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.23) dragen dat geen causaal verband kan worden vastgesteld tussen het produceren en in het verkeer brengen van de machine door ATF in 2002 en het ontstaan van de brand in 2006. Reaal licht haar standpunt toe aan de hand van vier subonderdelen, waarvan het eerste subonderdeel in twee (ongenummerde) sub-subonderdelen kan worden verdeeld.

3.26

Subonderdeel 2.1 (eerste sub-subonderdeel) en subonderdeel 2.2 klagen in de kern beide over de uitleg die het hof heeft gegeven aan het deskundigenbericht. Deze twee klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.27

In subonderdeel 2.1 (eerste sub-subonderdeel) betoogt Reaal dat de oordelen van het hof in rov. 9.4.1. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.22) onbegrijpelijk zijn, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom uit de stellingen van Reaal en/of uit het deskundigenbericht niet zou volgen dat zowel bij loodhoudend als loodvrij soldeer de temperatuur van de verwarmingselementen tot de ontbrandingstemperatuur van fluxdampen kon oplopen en dat dus vóór de vervanging van de soldeerpot de temperatuur van de verwarmingselementen in de machine ook al opliep tot boven de ontbrandingstemperatuur:

- de deskundige heeft geen onderscheid tussen loodvrij soldeer en loodhoudend soldeer aangebracht in zijn deskundigenbericht, maar heeft “in algemene zin” opgemerkt (dat er rekening mee moet worden gehouden) dat de oppervlaktetemperatuur van de verwarmingselementen kon oplopen tot 600 °C (bij zowel loodvrij soldeer als bij loodhoudend soldeer).36 Reeds hieruit zou volgen dat de temperatuur van verwarmingselementen in “beide gevallen” (zowel bij loodvrij soldeer als bij loodhoudend soldeer) kon oplopen tot 600 °C, althans tot een temperatuur die boven de ontbrandingstemperatuur van flux37 ligt;

- de vervanging van de soldeerpot heeft slechts tot een beperkt hogere instelling van de temperatuur geleid (165 °C in plaats van 140 °C respectievelijk 265 °C in plaats van 225 °C, terwijl de zelfontbrandingstemperatuur van flux (425 °C of 370 °C) ver onder de 600 °C ligt die de oppervlaktetemperatuur van de verwarmingselementen kon bereiken. In haar schriftelijke toelichting38 gaat Reaal hierop nog nader in: áls het zo zou zijn dat pas na de vervanging van de soldeerpot de verwarmingselementen een oppervlaktetemperatuur van 600 °C bereikten, dan kan uit de conclusies van de deskundige niet anders volgen dan dat vóór de vervanging de oppervlaktetemperatuur al in de orde van grootte van 560-575 °C moet hebben gelegen (600 °C minus de temperatuurverhoging van 25-40 °C die het gevolg was van de vervanging van de soldeerpot), althans in ieder geval op een temperatuur die óók (ruim) boven de zelfontbrandingstemperatuur van flux lag.

3.28

In subonderdeel 2.2 voert Reaal aan dat het oordeel in rov. 9.4.1.39 van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.22) ook onbegrijpelijk is omdat het innerlijk tegenstrijdig is: het hof interpreteert het oordeel van de deskundige over de oppervlaktetemperatuur van 600 °C als een algemene opmerking (“in het algemeen, toevoeging hof”, rov. 9.4.1.), maar oordeelt vervolgens dat niet in het deskundigenbericht valt te lezen dat dit ook voor loodvrij en loodhoudend soldeer zou gelden. Het is volgens Reaal het een of het ander: ofwel de deskundige heeft in het algemeen opgemerkt dat de oppervlaktetemperatuur van de verwarmingselementen 600 °C kon bereiken (waarbij dan echter zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom dit niet zowel bij een loodvrije als een loodhoudende soldeerpot zou gelden) ofwel de opmerking van de deskundige over de temperatuur van 600 °C ziet slechts op één van beide situaties (waarbij het hof dan ten onrechte nalaat om duidelijk te maken welke situatie dit zou zijn en waarom daaruit zou volgen dat in de oorspronkelijke machine de temperatuur van de verwarmingselementen niet reeds tot boven de zelfontbrandingstemperatuur van flux opliep).

3.29

Uit subonderdeel 2.1 (eerste sub-subonderdeel) en subonderdeel 2.2 blijkt, kortom, dat Reaal het deskundigenbericht zo uitlegt dat de deskundige in algemene zin heeft opgemerkt dat de oppervlaktetemperatuur van de verwarmingselementen kon oplopen tot 600 °C. Volgens Reaal ziet “in algemene zin” zowel op een soldeergang met loodvrij soldeer als op een soldeergang met loodhoudend soldeer, zodat de oppervlaktetemperatuur niet alleen na de vervanging van de soldeerpot (de wezenlijke wijziging van de machine) kon oplopen tot 600 °C, maar ook al vóór de vervanging van de soldeerpot. Het hof zou deze uitleg van het deskundigenbericht niet alleen miskennen, maar zijn eigen uitleg zou ook innerlijk tegenstrijdig zijn.

3.30

Ten aanzien van de behandeling van subonderdeel 2.1 (eerste sub-subonderdeel) merk ik op dat dit subonderdeel (mede) is gebaseerd op in feitelijke instanties aangevoerde stellingen, maar dat Reaal heeft nagelaten om in het middel de vindplaats(en) te vermelden van die stellingen in de stukken van het geding, zodat hierna bij de behandeling van dit subonderdeel kan worden volstaan met de beoordeling van de uitleg die het hof heeft gegeven aan het deskundigenbericht. Het hof heeft daarbij in rov. 9.4.1. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.22) verwezen naar randnummer 24 van de memorie na deskundigenbericht van Reaal. Ik zal daarbij in het kader van de uitleg van het deskundigenbericht door het hof kort stilstaan. Bij de behandeling van subonderdeel 2.1 (eerste sub-subonderdeel) en subonderdeel 2.2, en meer in het bijzonder de beoordeling van de uitleg die het hof heeft gegeven aan het deskundigenrapport, stel ik overigens voorop dat de uitleg van een deskundigenbericht is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instantie en in cassatie niet op juistheid doch enkel op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Daarbij kan eventueel ook worden onderzocht of de uitleg die de rechter aan een deskundigenbericht heeft gegeven, verenigbaar is met de bewoordingen van het deskundigenbericht.40

3.31

In voornoemde sub(-sub)onderdelen staan de volgende opmerkingen van de deskundige in het deskundigenrapport centraal:41

“Welke temperatuur de verwarmingselementen exact hebben kunnen bereiken is niet te achterhalen. Dit hangt niet alleen af van het vermogen van het verwarmingselement maar ook van de warmteoverdracht van het verwarmingselement naar het te verwarmen medium. Er moet rekening mee gehouden worden dat verwarmingselementen een oppervlaktetemperatuur van 600 °C kunnen bereiken.” [onderstrepingen, A-G]

3.32

Het hof heeft over dit deel van het deskundigenbericht in rov. 9.4.1. van het eindarrest het volgende overwogen:

“9.4.1. Reaal heeft niet gesteld en dat is overigens ook niet gebleken, dat, voordat de soldeerpot werd vervangen, de temperaturen in de oorspronkelijke machine opliepen tot het zelfontbrandingspunt van fluxdampen. Reaal heeft wel gesteld dat uit het deskundigenbericht volgt dat zowel bij loodvrij soldeer als bij loodhoudende soldeer, de verwarmingselementen een oppervlaktetemperatuur van 600 °C kunnen bereiken, maar in het deskundigenbericht wordt slechts vermeld dat verwarmingselementen (in het algemeen, toevoeging hof) een oppervlaktetemperatuur van 600 °C kunnen bereiken (t.a.p., nr. 24). De aanvulling van Reaal, dat dit zowel bij loodvrij soldeer als bij loodhoudende soldeer het geval is, valt niet te lezen in het deskundigenbericht. Overigens zou, indien de deskundige dit wel zou hebben vermeld zoals gesteld door Reaal, dat nog niet tot de conclusie leiden dat in de oorspronkelijke machine de temperaturen daadwerkelijk opliepen tot het ontbrandingspunt van fluxdampen.” [onderstrepingen, A-G]

3.33

Het hof verwijst in rov. 9.4.1. van het eindarrest naar “t.a.p., nr. 24”, hetgeen ziet op randnummer 24 van de memorie na deskundigenbericht van Reaal, waarin Reaal het volgende heeft aangevoerd:

“24 Hoe dat ook zij, uit het deskundigenbericht volgt dat zowel bij loodvrij soldeer als bij loodhoudende soldeer, de verwarmingselementen een oppervlaktetemperatuur van 600°C kunnen bereiken. Deze temperatuur ligt ruimschoots boven de zelfontbrandingstemperatuur van de fluxdampen (die immers liggen tussen 370°C en 425°C). Het gevaarzettende element van de machine schuilt dus niet in de ombouw van de soldeerpot, maar in de mogelijkheid dat fluxdampen door de oppervlaktetemperatuur van de verwarmingselementen tot zelfontbranding komen. De wijziging van de soldeerpot is derhalve niet van invloed geweest op het ontstaan van de onderhavige brand.” [onderstreping, A-G]

3.34

Het hof heeft de volgende uitleg gegeven aan het deskundigenbericht. Ook het hof heeft onderkend dat de deskundige “in het algemeen” heeft opgemerkt dat verwarmingselementen een oppervlaktetemperatuur kunnen bereiken van 600 °C. Met “in het algemeen” doelt het hof op de maximale temperatuur die verwarmingselementen als zelfstandig object kunnen bereiken. Dat het hof deze uitleg heeft gegeven aan het deskundigenbericht is niet onbegrijpelijk, aangezien de deskundige in het deskundigenbericht eerst heeft opgemerkt dat niet meer is te achterhalen welke temperatuur “de verwarmingselementen” exact hebben kunnen bereiken, waarna de deskundige vervolgens heeft opgemerkt dat er rekening mee moet worden gehouden “dat verwarmingselementen” (waarbij de deskundige het lidwoord “de” heeft weggelaten vóór het woord “verwarmingselementen”, hetgeen het hof ook heeft gedaan in rov. 9.4.1. van het eindarrest) een oppervlaktetemperatuur kunnen bereiken van 600 °C. De deskundige heeft hiermee, en zo begrijp ik ook de uitleg van het hof, simpelweg de bovengrens aangegeven van de oppervlaktetemperatuur die verwarmingselementen in het algemeen (ongeacht het materiaal (loodhoudend of loodvrij) en los van de machine) kunnen bereiken en heeft daarmee nog niet verklaard (anders dan Reaal betoogt) dat zowel bij loodvrij soldeer als bij loodhoudend soldeer de verwarmingselementen in de machine een oppervlaktetemperatuur van 600 °C bereikten of konden bereiken. De hier bestreden oordelen van het hof zijn noch onbegrijpelijk noch innerlijk tegenstrijdig. Subonderdeel 2.1 (eerste sub-subonderdeel) en subonderdeel 2.2 falen.

3.35

In subonderdeel 2.1 (tweede sub-subonderdeel) stelt Reaal voorts nog dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 9.4.1.42 van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.22) heeft geoordeeld dat indien de deskundige wél in zijn deskundigenbericht zou hebben vermeld dat de verwarmingselementen ook bij loodhoudend soldeer een temperatuur konden bereiken van 600 °C, daaruit nog niet volgt dat in de oorspronkelijke machine de temperaturen daadwerkelijk opliepen tot het ontbrandingspunt van fluxdampen. Ook in dat geval, zo betoogt Reaal, valt in het licht van de beperkte temperatuurverhoging die de wijziging van de soldeerpot tot gevolg had, zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet in te zien dat in de oorspronkelijke machine de temperatuur niet reeds tot boven de zelfontbrandingstemperatuur van flux opliep.

3.36

Dit betoog faalt. Het hof heeft in rov. 9.4.1. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.22) overwogen dat indien de deskundige wél zou hebben vermeld in zijn deskundigenbericht dat de verwarmingselementen zowel bij loodvrij soldeer als bij loodhoudend soldeer een oppervlaktetemperatuur van 600 °C kunnen bereiken (in theorie), dat nog niet tot de conclusie zou leiden dat in de oorspronkelijke machine de temperaturen daadwerkelijk tot het ontbrandingspunt van fluxdampen (370 °C / 425 °C) opliepen (in de praktijk). Dat het hof aan de theoretisch haalbare temperatuur voor verwarmingselementen niet de conclusie verbindt dat in de betrokken oorspronkelijke machine feitelijk de zelfontbrandingstemperatuur van fluxdampen werd bereikt, maar juist op dit punt ‘nader bewijs verlangt’ (rov. 9.4.1., eerste zin (‘dat overigens ook niet [is] gebleken, dat…’), is niet onbegrijpelijk. Ook subonderdeel 2.1 (tweede sub-subonderdeel) kan daarom niet slagen.

3.37

Subonderdeel 2.3 behelst een op subonderdelen 2.1 en 2.2 voortbouwende klacht. Deze klacht heeft geen zelfstandige betekenis. Subonderdeel 2.3 deelt derhalve het lot van subonderdelen 2.1 en 2.2.

3.38

Subonderdeel 2.4 klaagt dat voor zover in rov. 9.2. en 9.2.1. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.20) eveneens al het oordeel besloten ligt dat in de oorspronkelijke machine de temperatuur van de verwarmingselementen niet reeds tot boven de zelfontbrandingstemperatuur van flux opliep, ook dat oordeel om de in subonderdelen 2.1 en 2.2 genoemde redenen onbegrijpelijk is (en ook ’s hofs uiteindelijke oordeel in rov. 9.5. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.23) dat ter zake geen causaal verband kan worden vastgesteld).

3.39

In rov. 9.2. en 9.2.1. van het eindarrest ligt mijns inziens niet het oordeel besloten dat in de oorspronkelijke machine de temperatuur van de verwarmingselementen niet reeds tot boven de zelfontbrandingstemperatuur van flux opliep. In die rechtsoverwegingen is het hof tot het oordeel gekomen dat de vervanging van de soldeerpot voor loodhoudende soldeer door een soldeerpot geschikt voor loodvrije soldeer, welke vervanging niet door ATF is verricht, een wezenlijke wijziging van de soldeermachine betrof. Subonderdeel 2.4 faalt.

3.40

Onderdeel 2 mist derhalve doel.

3.41

Onderdeel 3 bevat een voortbouwende klacht, in die zin dat volgens dit onderdeel de gegrondbevinding van een of meer van de in onderdelen 1 en 2 aangevoerde klachten meebrengt dat ook ’s hofs voortbouwende oordelen in rov. 9.6., 9.7., 9.8. en het dictum van het eindarrest niet in stand kunnen blijven. Onderdeel 3 slaagt voor zover het voortbouwt op het doeltreffende subonderdeel van onderdeel 1.

3.42

De slotsom is dat onderdeel 1 gedeeltelijk slaagt en onderdeel 2 faalt. Het voortbouwende onderdeel 3 treft doel voor zover het voortbouwt op het slagende subonderdeel van onderdeel 1.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het eindarrest van 3 juli 2018 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Reaal Schadeverzekeringen N.V. heeft per 5 maart 2018 haar statutaire naam gewijzigd in VIVAT Schadeverzekeringen N.V., met als handelsnaam ‘Reaal’ (procesinleiding, p. 1 (voetnoot 1)). Voor het gemak en in overeenstemming met het partijdebat in feitelijke instanties wordt VIVAT Schadeverzekeringen N.V. door mij in deze conclusie met ‘Reaal’ aangeduid.

2 De feitenweergave is gebaseerd op rov. 3.1. van het tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 31 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1144.

3 De omschrijving van de vorderingen in eerste aanleg van Reaal (randnummer 2.2 van deze conclusie) en de omschrijving van de grondslag van die vorderingen (randnummer 2.3 van deze conclusie) zijn ontleend aan rov. 3.2.1. van het tussenarrest van 31 maart 2015. De weergave van het verweer van ATF tegen de vorderingen van Reaal (randnummer 2.4 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 3.2.2 van genoemd tussenarrest). De samenvatting van de uitspraak van de rechtbank (randnummers 2.5 tot en met 2.11 van deze conclusie) berust op rov. 3.2.3 en 3.2.4 van genoemd tussenarrest, rov. 3.6. en 3.8. van het tussenvonnis van 15 juni 2011 en rov. 2.1. tot en met 2.11. en 3. van het eindvonnis van 8 januari 2014. De weergave van het procesverloop in hoger beroep (randnummers 2.13, 2.18 en 2.19 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 3.3 van genoemd tussenarrest, rov. 6.1 en 6.4.1 van het tussenarrest van 15 december 2015 en rov. 8. van het eindarrest van 3 juli 2018.

4 In rov. 3.2.1. van het tussenarrest van 31 maart 2015 staat in de vijfde volzin per abuis vermeld “ATF” waar Reaal bedoeld is.

5 Zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding voor het rapport Schalke, rapport Hagens en rapport BTB I en productie 8 van Reaal (overgelegd ten behoeve van het pleidooi in eerste aanleg) voor het rapport BTB II.

6 Zie producties 6 en 7 van ATF (overgelegd ten behoeve van het pleidooi in eerste aanleg) voor het rapport Deutsch.

7 Rb. Breda 15 juni 2011 (niet gepubliceerd), zaaknummer/rolnummer 221302 / HA ZA 10-1228.

8 Rb. Breda 5 oktober 2011 (niet gepubliceerd), zaaknummer/rolnummer 221302 / HA ZA 10-1228.

9 Rb. Zeeland-West-Brabant 8 januari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:109 (niet gepubliceerd).

10 Hof ’s-Hertogenbosch 31 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1144.

11 Art. 6:197 BW verzet zich ertegen dat de verzekeraar die de schade van de benadeelde (deels) heeft vergoed en regres wil nemen op de producent zich daarbij beroept op art. 6:185 BW. De regresnemende verzekeraar is derhalve aangewezen op de regeling inzake onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en moet zijn regresvordering dus gronden op een jegens zijn verzekerde gepleegde toerekenbare onrechtmatige daad. Op het kardinale punt van de ‘gebrekkigheid’ respectievelijk onrechtmatigheid is er overigens nauwelijks of geen verschil tussen beide regimes. Zie nader L. Dommering-van Rongen, Productaansprakelijkheid, Een rechtsvergelijkend overzicht, Deventer: Kluwer 2000, par. 5.2, GS Onrechtmatige daad, afd. 3 Boek 6 BW, aant. 4.1 (C.J.J.M. Stolker), Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht. Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 258-259 en A.L.M. Keirse, in T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 148a-152.

12 Hof ’s-Hertogenbosch 15 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:5236.

13 Hof ’s-Hertogenbosch 3 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2814.

14 Reaal verwijst in randnummer 1.1 van haar procesinleiding (voetnoot 17) naar randnummers 34-44 van de inleidende dagvaarding, randnummers 12-14 van haar conclusie na deskundigenbericht, randnummers 17-25 en 37 van haar pleitaantekeningen in eerste aanleg, randnummers 27-36 van haar memorie van grieven, randnummers 12 en 21-29 van haar pleitaantekeningen in appel en randnummers 8, 10-21 en 33-36 van haar memorie na deskundigenbericht.

15 Deskundigenbericht van 18 oktober 2016, p. 10-11. Reaal verwijst hiernaar in randnummer 1.1 (voetnoot 18) van de procesinleiding alsook naar randnummers 10-11 van haar memorie na deskundigenbericht.

16 Deskundigenbericht van 18 oktober 2016, p. 13. Reaal verwijst hiernaar in randnummer 1.1 (voetnoot 19) van de procesinleiding.

17 Deskundigenbericht van 18 oktober 2016, p. 18. Reaal verwijst in randnummer 1.1 (voetnoot 20) per abuis naar pag. 17 van genoemd deskundigenbericht. Bedoeld zal zijn om te verwijzen naar p. 18 van genoemd deskundigenbericht.

18 Deskundigenbericht van 18 oktober 2016, p. 16. Reaal verwijst hiernaar in randnummer 1.1 (voetnoot 21) van de procesinleiding.

19 Reaal verwijst in randnummer 1.1 van haar procesinleiding (voetnoot 22) naar randnummers 8-9, 11-21, 23-25 en 32-36 van haar memorie na deskundigenbericht.

20 Reaal verwijst in randnummer 1.1 van haar procesinleiding (voetnoot 23) naar randnummers 23-24 van haar memorie na deskundigenbericht.

21 Reaal verwijst in randnummer 1.1 van haar procesinleiding (voetnoot 24) naar randnummer 17 van haar memorie na deskundigenbericht alsook naar randnummers 8, 10, 12 en 31-34 van haar memorie na deskundigenbericht.

22 Reaal verwijst in randnummer 1.1 van haar procesinleiding (voetnoot 25) naar randnummer 18 van haar memorie na deskundigenbericht.

23 Dat zou volstaan wanneer bewijs van de brandoorzaak geleverd zou moeten worden. Zie in dit verband A-G Valk in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1190) voor HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2299, RvdW 2019/48, randnummers 2.6. en 2.7.), die, in een geval waarin de exacte oorzaak niet is vastgesteld en ook niet kan worden vastgesteld, betoogt “(…) dat een redelijke mate van zekerheid over de brandoorzaak voor het bewijs voldoende is (…)” onder verwijzing naar rov. 3.4.3 uit HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, NJ 2018/394 m.nt. E. Verhulp, JAR 2018/72 m.nt. M.W. Koole, AR-Updates.nl 2018-0214 m.nt. F.G. Laagland, Ondernemingsrecht 2018/50 m.nt. J.M. van Slooten en TRA 2018/49 m.nt. C.J. Frikkee (X./Decor Handelsmaatschappij BV). In deze rechtsoverweging heeft Uw Raad in algemene zin opgemerkt dat: “3.4.3 (…) voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. (…)”.

24 Hierbij merk ik op dat Reaal in feitelijke instanties geen beroep heeft gedaan op de mogelijkheid van meervoudige causaliteit (samenwerkende oorzaken) waarbij zowel het oorspronkelijke door Reaal gestelde aan ATF toe te schrijven gebrek als de latere wijziging van belang is voor het ontstaan van de brand. Reaal heeft juist gesteld dat de wezenlijke wijziging niet van invloed is geweest op het ontstaan van de brand (randnummer 24 van de memorie na deskundigenbericht van Reaal).

25 Het hof spreekt van “een derde”. Dat suggereert een zekere afstand en willekeurigheid (‘daar kan een producent toch moeilijk verantwoordelijk voor worden gehouden?’), terwijl het hier juist om de verkrijger/gebruiker van de machine gaat dan wel om een door hem ingeschakelde (rechts)persoon. Dat komt eigenlijk ook naar voren in de antwoordmemorie na deskundigenbericht van ATF waar zij in randnummer 5. heeft opgemerkt dat niet duidelijk is welke werkzaamheden in de maanden mei 2006 tot oktober 2006 hebben plaatsgevonden en wie deze heeft verricht: Contax, een ander bedrijf of [betrokkene 1] zelf?

26 Tussenarrest van 31 maart 2015, rov. 3.7 (hiervoor randnummer 2.15) en het deskundigenbericht van 18 oktober 2016, p. 16.

27 Deskundigenbericht van 18 oktober 2016, p. 10-11. Zie ook randnummer 3.4 van deze conclusie.

28 Rov. 9.2. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.20 van deze conclusie.

29 Hiervoor randnummer 1.2 van deze conclusie.

30 Zo blijkt uit de ‘verduidelijkingsarresten’ HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345, NJ 2004/304 m.nt. W.D.H. Asser bij NJ 2004/305, Ars Aequi 2003, p. 307 e.v. m.nt. G.R. Rutgers (TFS/NS) en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, NJ 2004/305 m.nt. W.D.H. Asser, JBPR 2003/24 m.nt. C.J.M. Klaassen en Ars Aequi 2003, p. 298 e.v. m.nt. T. Hartlief (Kastelijn/gemeente Achtkarspelen). Zie ook Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 76 e.v. en Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 302. Zie uit de meer recente rechtspraak onder meer HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264, NJ 2012/669, TBR 2013/16 m.nt. F.J. van Velsen en JA 2013/3 m.nt. J.P.M. Simons (Gynaecoloog) en HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1008, RvdW 2017/635 en JBPR 2017/48 m.nt. F.J.P. Lock (Radiouitzending Sudan).

31 Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 77 en Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Procesrecht. Deel 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2017, nrs. 266 en 293 e.v.

32 Subonderdeel 1.3 is minder goed te verenigen met de opmerking van Reaal in haar procesinleiding (Inleiding, p. 7) dat zij in cassatie geen klachten richt tegen (onder meer) de overweging dat niet meer kan worden vastgesteld of de machine aan de ATEX-richtlijnen voldeed, en dat een elektronische [elektrische] vonk als ontstekingsbron daarom niet kan worden aangenomen (rov. 9.3.1. van het eindarrest).

33 Reaal spreekt in haar procesinleiding van “elektronische”, terwijl het hof in rov. 9.3.1. van het eindarrest spreekt van “elektrische”.

34 Reaal verwijst in haar procesinleiding op p. 11 (randnummer 1.3) naar het deskundigenbericht van 18 oktober 2016, p. 13 en 15-16.

35 Reaal verwijst in randnummer 1.3 van haar procesinleiding op p. 11 (voetnoot 26) naar randnummer 8 van haar memorie na deskundigenbericht.

36 Reaal verwijst in randnummer 2.1 (voetnoot 27) van haar procesinleiding naar het deskundigenbericht van 18 oktober 2016, p. 14. Bedoeld zal zijn p. 15.

37 Reaal spreekt hier (en ook in de hierna nog te behandelen klachten) van “flux” (procesinleiding, randnummer 2.1), terwijl het hof in zijn eindarrest spreekt van “fluxdampen” (afgezien van rov. 9.3. van het eindarrest).

38 Schriftelijke toelichting, randnummer 2.29.

39 Abusievelijk staat in de procesinleiding in subonderdeel 2.2 vermeld “6.4.1”. Daarop wijst Reaal ook in haar schriftelijke toelichting, p. 13 (voetnoot 18).

40 Zie in dit verband bijvoorbeeld G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, Den Haag: Sdu 2019, p. 96.

41 Deskundigenbericht van 18 oktober 2016, p. 15.

42 Abusievelijk staat in de procesinleiding in subonderdeel 2.1 vermeld “6.4.1”, zoals Reaal heeft aangegeven in haar schriftelijke toelichting, p. 13 (voetnoot 18).