Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:942

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
07-09-2018
Datum publicatie
27-09-2018
Zaaknummer
17/03684
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2165, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

IPR. Toepasselijk recht op arbeidsovereenkomst bij internationaal wegvervoer. Criterium van gewoonlijke werkland (art. 6 lid 2 onder a EVO; art. 8 lid 2 Verordening Rome I). Uitzonderingsbepaling van kennelijk nauwere band met ander land (art. 6 lid 2, slotzin, EVO; art. 8 lid 4 Verordening Rome I).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2018/313
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/03684

mr. B.J. Drijber

Zitting: 7 september 2018

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

4. [eiser 4]

5. [eiser 5]

6. [eiser 6]

7. [eiser 7]

8. [eiser 8]

9. [eiser 9]

10. [eiser 10],

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel

tegen

Silo-Tank KFT,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk

Eisers tot cassatie zijn internationale vrachtwagenchauffeurs. Net als FNV in de parallelle zaak met zaaknummer 17/03685 trachten zij de naleving van een Nederlandse cao door een buitenlandse onderneming af te dwingen. De beide zaken zijn in feitelijke aanleg gelijk op gelopen. In beide zaken zijn partijen bovendien vertegenwoordigd door dezelfde advocaten.

Inhoudelijk bestaan er tussen beide zaken overeenkomsten en verschillen. In deze zaak ligt het accent op de vraag welk recht op grond van de arbeidsrechtelijke conflictregels van toepassing is op de arbeidsverhouding van partijen. De Europese Detacheringsrichtlijn is hier slechts subsidiair aan de orde.1 Over die richtlijn ben ik in deze conclusie daarom aanzienlijk korter dan in mijn conclusie van heden in de parallelle zaak. Waar mogelijk wordt naar die andere conclusie verwezen.

In deze zaak bestaat er m.i. geen aanleiding om prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.2

1.2

Eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.), die allen de Hongaarse nationaliteit hebben, zijn werkzaam als internationaal vrachtwagenchauffeur.

1.3

De besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]) oefent vanuit Erp (Noord-Brabant) een transportonderneming uit. [A] en de vennootschap naar Hongaars recht Silo-Tank Kft (hierna: Silo-Tank) zijn zusterondernemingen.

1.4

[A] is lid van de Vereniging Goederenvervoer Nederland. Goederenvervoer Nederland heeft met FNV een cao Goederenvervoer afgesloten, laatstelijk (voor zover in deze procedure van belang) per 1 januari 2012 (hierna: cao GN). Deze cao is niet algemeen verbindend verklaard. De cao GN heeft een looptijd tot en met 31 december 2013. De cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur mobiele kranen (hierna: cao Beroepsgoederenvervoer) is met ingang van 31 januari 2013 tot en met 31 december 2013 algemeen verbindend verklaard.

1.5

Zowel [A] als Silo-Tank maken voor hun planning, orderverwerking, administratie, ICT en quality gebruik van een derde (in Nederland gevestigde) onderneming, te weten [B] B.V.3

1.6

[eiser] c.s. hebben een schriftelijke arbeidsovereenkomst met Silo-Tank gesloten. De arbeidsovereenkomsten bevatten geen rechtskeuze.4 [eiser] c.s. ontvangen loon naar Hongaars recht.5 De basisarbeidsvoorwaarden uit de cao Beroepsgoederenvervoer worden niet op [eiser] c.s. toegepast.

1.7

[eiser] c.s. hebben in november 2013 aanspraak gemaakt op betaling van loon conform de Nederlandse cao.6 Kort daarna hebben zij bij brief van Silo-Tank vernomen dat zij tot en met 25 februari 2014 niet meer opgeroepen zouden worden voor het verrichten van werkzaamheden.

1.8

Bij brief van 11 februari 2014 heeft Silo-Tank het dienstverband met [eiser] c.s. met onmiddellijke ingang beëindigd.7 De directe aanleiding daarvoor was dat [eiser] c.s. daags daarvoor conservatoir derdenbeslag hadden laten leggen onder [A] ten laste van Silo-Tank.8

1.9

In aanvulling op het voorgaande wijs ik met betrekking tot de feitelijke uitgangspunten in cassatie nog op het volgende:

- [eiser] c.s. hebben gesteld dat “grofweg en gemiddeld genomen” van de door [eiser] c.s. uitgevoerde ritten 30% plaatsvond binnen Nederland.9 Daarmee zijn naar ik aanneem cabotageritten bedoeld. Silo-Tank heeft op haar beurt gesteld dat een dertiental door FNV voorgedragen chauffeurs in het jaar 2012 gemiddeld genomen 4,7% van hun kilometers in Nederland hebben gereden.10 Het gaat daarbij naar ik aanneem ook om stukken van internationale ritten over Nederlands grondgebied (bijvoorbeeld van Erp tot de Belgische grens). Het hof heeft vastgesteld, in rov. 3.11, dat “… de internationale ritten, ritten waarop [eiser] c.s. werden ingezet, voor slechts een zeer beperkt deel in tijd en in kilometrage in Nederland werden uitgevoerd. ” En in rov. 3.15.7: “Daarbij overweegt het hof dat slechts een zeer gering deel van de werkzaamheden in Nederland wordt uitgevoerd.” Gelet hierop kan, anders dan [eiser] c.s. in de procesinleiding onder 34 stellen, niet bij wege van hypothetische feitelijke grondslag worden aangenomen dat 30% van de ritten uitsluitend in Nederland plaatsvonden.

- Het hof heeft vastgesteld dat in de relevante periode [eiser] c.s. hun rittenreeks begonnen en eindigden in Erp: “ c.s. beginnen en eindigen hun ritten weliswaar in Erp, …” (rov. 3.15.7).11 Anders dan in de parallelle zaak gebruikt het hof hier niet de nuancering ‘doorgaans’.

- [eiser] c.s. hebben gesteld dat de vervoerde goederen voornamelijk in Nederland werden gelost en geladen.12 Zij hebben die stelling niet onderbouwd.13 Door gedetailleerde informatie te verstrekken over de door bepaalde chauffeurs uitgevoerde ritten heeft Silo-Tank deze stelling gemotiveerd weersproken.14 In de hiervoor genoemde overweging “dat slechts een zeer gering deel van de werkzaamheden in Nederland wordt uitgevoerd” ligt m.i. de verwerping besloten van deze stelling van [eiser] c.s.15

2 Procesverloop

2.1

De vorderingen van [eiser] c.s. zien op het tijdvak dat begint per de datum van indiensttreding van elk van de betrokken chauffeurs en eindigt op 31 januari 2014.16

2.2

Voor zover hier van belang hebben [eiser] c.s., in een procedure waarin aanvankelijk ook [A] betrokken was, in conventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:17

A. veroordeling van primair [A] en subsidiair Silo-Tank tot betaling aan [eiser] c.s. van achterstallige salarissen zoals in de inleidende dagvaarding is gevorderd, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te stellen op 50% en de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de datum waarop de loonbetaling had dienen plaats te vinden, tot de dag dat daadwerkelijk is betaald;

B. hoofdelijke veroordeling van [A] en Silo-Tank tot het aan [eiser] c.s. verstrekken van gegevens waaruit de door [eiser] c.s. gewerkte tijd in de periode van 1 januari 2009 tot en met de datum waarop het vonnis wordt gewezen op eenvoudige wijze afgeleid kan worden, op straffe van verbeurte van een aan [eiser] c.s. te betalen dwangsom van € 250,- per dag;

C. hoofdelijke veroordeling van [A] en Silo-Tank tot betaling van de kosten van deze procedure, de kosten van het gelegde beslag en het salaris van de gemachtigde van [eiser] c.s. daaronder begrepen.

2.3

Aan de vorderingen tegen Silo-Tank hebben [eiser] c.s., kort samengevat, ten grondslag gelegd dat Silo-Tank gehouden is om op grond van art. 6 EVO18 dan wel art. 8 Rome I19 Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden toe te passen en aldus Nederlands loon aan [eiser] c.s. te betalen, nu zij met name als chauffeurs op ritten in, vanuit en naar Nederland werken. Nederland is aldus het land waar zij gewoonlijk hun werk verrichten. Daarnaast zijn op grond van de Detacheringsrichtlijn op arbeidsovereenkomsten als de onderhavige de loongerelateerde arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde cao Beroepsgoederenvervoer van toepassing, en zijn na het einde van die cao de Nederlandse bepalingen betreffende het wettelijke minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van toepassing.20Silo-Tank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.21

2.4

Samengevat hebben [eiser] c.s. geprobeerd aanspraak te maken op loon volgens de Nederlandse cao door te stellen dat

(i) [A] hun werkelijke werkgever is,

(ii) Nederland hun gewoonlijk werkland is, althans

(iii) de Detacheringsrichtlijn op hen van toepassing is.

Route (i) is gestrand in eerste aanleg, routes (ii) en (iii) in appel.

2.5

Bij tussenvonnis van 8 januari 201522 heeft de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch (hierna: de kantonrechter) in de zaak tegen [A] B.V. het gevorderde afgewezen en [eiser] c.s. in de kosten van het geding veroordeeld (rov. 4.1-4.2).

2.6

In de zaak tegen Silo-Tank heeft de kantonrechter zich bevoegd verklaard om van het onderhavige geschil kennis te nemen, nu [eiser] c.s. hebben gesteld dat zij hun werkzaamheden gewoonlijk vanuit Nederland hebben verricht (rov. 4.3-4.7).

2.7

De kantonrechter overwoog voorts dat, nu niet is gesteld of gebleken dat door partijen een rechtskeuze is gemaakt, ingevolge art. 8 Rome I of art. 6 lid 2 EVO het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, Nederlands recht van toepassing is. Silo-Tank heeft volgens de kantonrechter onvoldoende gesteld om uit te gaan van omstandigheden waaruit blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land (rov. 4.8).

2.8

De kantonrechter oordeelde verder dat op grond van de Detacheringsrichtlijn, ongeacht het recht dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing is, de in het land van detachering op grond van wet of algemeen verbindend verklaarde cao geldende basisarbeidsvoorwaarden van toepassing zijn, indien deze voor de werknemer gunstiger zijn (rov. 4.11-4.16). De door Silo-Tank in onderaanneming uitgevoerde transporten zijn naar het oordeel van de kantonrechter onder te brengen onder de gevallen zoals omschreven in art. 1 lid 3 sub a en b van de Detacheringsrichtlijn (rov. 4.17-4.19). De kantonrechter concludeerde dat de Detacheringsrichtlijn óók van toepassing is wanneer de (transport)werkzaamheden vanuit een lidstaat worden verricht (zoals hier Nederland), ook al vindt het transport zelf maar voor een gering deel op het Nederlands grondgebied plaats (rov. 4.20).

2.9

De kantonrechter heeft partijen in conventie in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag welk van de arbeidsvoorwaarden waarop [eiser] c.s. zich beroepen te beschouwen zijn als ‘basisarbeidsvoorwaarden’ in de zin van de Detacheringsrichtlijn (rov. 4.21), over de loonschaal waarin [eiser] c.s. moeten worden ingedeeld, het aantal overuren waar [eiser] c.s. aanspraak op kunnen maken, en het reeds betaalde loon dat in aftrek van de vordering moet komen, uitgaande van de toepasselijkheid van de cao Beroepsgoederenvervoer (rov. 4.22), alsmede over de vraag of en zo ja in hoeverre de omstandigheid dat de cao Beroepsgoederenvervoer na 31 december 2013 niet meer algemeen verbindend is, consequenties heeft voor de loonvordering (rov. 4.23). Iedere verdere beslissing in conventie en reconventie werd aangehouden (rov. 4.24 en 4.26). De kantonrechter heeft de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep opengesteld (rov. 4.25).

2.10

Bij exploot van dagvaarding van 26 maart 2015 heeft Silo-Tank bij het hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) hoger beroep van voornoemd tussenvonnis ingesteld. Haar grieven zagen in de kern op de vraag of zij op grond van art. 6 EVO of art. 8 Rome I, dan wel de Detacheringsrichtlijn, gehouden is om Nederlands loon aan [eiser] c.s. te betalen, nu zij als chauffeurs op ritten vooral in, vanuit en naar Nederland worden ingezet.

2.11

Het hof heeft in zijn arrest van 2 mei 201723 vooropgesteld dat alleen de vorderingen van [eiser] c.s. op grond van de subsidiaire grondslag als in eerste aanleg aangevoerd ter beoordeling voorliggen (rov. 3.8) en dat de in eerste aanleg aangenomen bevoegdheid van de Nederlandse rechter als uitgangspunt dient (rov. 3.9). Over het toepasselijke recht op de arbeidsverhoudingen overwoog het hof het volgende:

Toepasselijk recht

3.10 (…)

Aan de vorderingen liggen arbeidsovereenkomsten ten grondslag terwijl vanwege de discussie tussen partijen gekozen moet worden tussen de toepasselijkheid op die arbeidsovereenkomsten van het recht van verschillende landen in de zin van artikel 1 lid 1 Rome I-Verordening respectievelijk artikel 1 lid 1 van het Verdrag van de EEG inzake het recht dat van toepassing is op verbintenis uit overeenkomst (Rome, 19 juni 1980; hierna: het EVO). De arbeidsovereenkomsten van geïntimeerden sub 1 tot en met 4, 7 en 8 zijn gesloten na 17 december 2009 en de arbeidsovereenkomsten van geïntimeerden sub 5, 6, 9 en 10 zijn vóór 17 december 2009 gesloten. Het op de vorderingen van geïntimeerden sub 1 tot en met 4, 7 en 8 toepasselijke recht dient derhalve te worden bepaald aan de hand van de Rome I-Verordening (hierna- Rome I) en van de overige geïntimeerden aan de hand van het EVO.

Van een rechtskeuze als bedoeld in artikel 3 Rome I/EVO is het hof niet gebleken. (…) Dit heeft tot gevolg dat ingevolge artikel 6 lid 2 EVO/artikel 8 lid 2 Rome I de overeenkomst beheerst wordt door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht.”

Na dit uitgangspunt past het hof de genoemde collisieregel toe op (de feiten van) de zaak. De hiernavolgende overweging staat in cassatie centraal:

“3.11. Het hof verwijst voor de uitleg van deze collisiebepalingen naar de uitspraak van het HvJ EU van 15 maart 2011 in de zaak Koelzsch tegen het Groothertogdom Luxemburg, C-29/10, NJ 2011, 246, ECLI:EU:C:2011:151, welke uitspraak ziet op de uitleg van artikel 6 lid 2 EVO maar evenzeer - mutatis mutandis - geldt voor artikel 8 lid 2 Rome I.

Het Hof van Justitie bepaalde dat om het land vast te stellen waar de werknemer gewoonlijk werkt, gekeken moet worden naar het land van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, waar de werknemer zijn instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert en naar het land waar zich de “arbeidsinstrumenten” (in het geval van vervoer over de weg, heeft dit betrekking op de vrachtwagens) bevinden. Als het land van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht en waar hij de instructies voor zijn opdrachten ontvangt dezelfde is, is dat het land waar de werknemer “gewoonlijk werkt”. Daarbij acht het Hof van Justitie het van belang dat de werknemer in dat land zijn economische en sociale functie uitoefent en dat zijn arbeid ook in die staat de invloed van het politieke en het bedrijfsklimaat ondergaat, zodat de eerbiediging van de in het recht van dat land geldende voorschriften ter bescherming van de arbeid zo veel mogelijk moeten worden gewaarborgd.

Toegepast op deze zaak merkt het hof Hongarije aan als het gewoonlijk werkland (in ieder geval het land waarmee de overeenkomsten tussen Silo en [eiser] c.s. het nauwst verbonden zijn als bedoeld in artikel 6 lid 2 slotzin EVO althans artikel 8 lid 4 Rome I, als nader geduid in HvJ 12 september 2013 C-64/12 inzake Schlecker tegen Boedeker, ECLI;EU:C:2013:551) van [eiser] c.s. Daartoe acht het hof het volgende redengevend.

Silo-Tank is een in Hongarije gevestigde transportonderneming die transporten verzorgt, en onweersproken niet enkel voor [A] B.V..

[eiser] c.s., allen Hongaren, hebben een arbeidsovereenkomst gesloten met Silo-Tank. Zij wonen in Hongarije, zijn aldaar sociaal verzekerd en aldaar belastingplichtig. [eiser] c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd bestreden dat zij regelmatig na transporten terugkeerden naar Hongarije en van daaruit weer te werk werden gesteld. Vanaf het moment van vertrek vanuit hun woonplaats in Hongarije naar de opstapplaats ontvingen zij loon. Voorts staat vast dat de door Silo-Tank in opdracht van [A] B.V. gereden internationale ritten, waarop [eiser] c.s. werden ingezet, voor slechts een zeer beperkt deel in tijd en in kilometrage in Nederland werden uitgevoerd. In het licht van het vorenstaande legt de omstandigheid dat de betreffende internationale ritten als zodanig in de relevante periode werden uitgevoerd vanuit Erp en aldaar weer eindigden en dat wellicht ook instructies werden gegeven vanuit [A] B.V. onvoldoende gewicht in de schaal om aan te knopen bij Nederland als het gewoonlijk werkland in de zin van artikel 6 EVO respectievelijk artikel 8 Rome I. Voor zover de vorderingen van [eiser] c.s. gebaseerd zijn op de stelling dat Nederlands arbeidsrecht rechtstreeks van toepassing is omdat Nederland het gewoonlijk werkland is, zijn zij niet toewijsbaar.”

2.12

Het hof oordeelt vervolgens dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is (rov. 3.16). Weliswaar zijn [eiser] c.s. ter beschikking gesteld aan [A] (rov. 3.13), maar die terbeschikkingstelling kan niet worden gelokaliseerd “op het grondgebied van de lidstaat (Nederland)”. Het hof verwijst naar de conclusie van A-G Wahl in zaak C-396/13 (Sähköalojen ammattiliitto ry) en naar het arrest in de zaken C-307/09 tot en met 309/09 (Vicoplus). Daaruit leidt het hof af

“3.15.3. (…) dat een ruime uitleg van “op het grondgebied” naar (onder meer) “vanaf het grondgebied van één specifieke lidstaat voor diensten in alle overige lidstaten van de Unie” geen recht doet aan de bedoeling van de Detacheringsrichtlijn om tegenover de vrijheid van diensten binnen de Europese unie ook recht te doen aan de belangen van de binnenlandse arbeidsmarkt van de respectieve lidstaat van ontvangst van de aan de orde zijnde dienst. Welke arbeidsmarkt zou dat overigens in de beoogde ruime uitleg zijn? Die van de lidstaat van de (toevallige) opdrachtgever van de charter? Het land waar het meest wordt gereden in het kader van internationaal chartervervoer tijdens alle aan de orde zijnde ritten? Het land waar wordt geladen en/of gelost of het meest wordt geladen en/of gelost of aan het begin en aan het einde van de werkperiode van de respectief ter beschikking gestelde werknemer wordt geladen of gelost?

3.15.4.

Het hof kent in dit verband ook betekenis toe aan de uitleg door HvJ EU 18 juni 2015, C-586/13 inzake Martin Meat Kft, ECLI:EU:C:2015:405, weliswaar in het kader van artikel 1 lid 3 onder c van de Detacheringsrichtlijn, maar juist ter onderscheiding van de situatie als bedoeld in artikel 1 lid 3 onder a van de Detacheringsrichtlijn, gegeven:

“33 (..) Ten tweede moet de terbeschikkingstelling erdoor worden gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst [vet, hof 's-Hertogenbosch] het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt (...)

38. Verder wijst de omstandigheid dat het de dienstverrichter vrijstaat om het aantal werknemers te bepalen wier terbeschikkingstelling in de lidstaat van ontvangst [vet, hof ’s-Hertogenbosch] hij noodzakelijk acht - hetgeen in het hoofdgeding het geval lijkt te zijn blijkens de opmerkingen die verweerders in het hoofdgeding ter terechtzitting hebben gemaakt - erop dat de verplaatsing van werknemers naar de lidstaat van ontvangst [vet, hof ’s-Hertogenbosch] niet het doel van de aan de orde zijnde dienst is, maar ondergeschikt is ten opzichte van het verrichten van de in de overeenkomst vastgelegde dienst en dat daarmee sprake is van terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, onder a), van richtlijn 96/71.”

2.13

Ook aan de totstandkomingsgeschiedenis van de Detacheringsrichtlijn en de hierna te noemen Handhavingsrichtlijn ontleent het hof een grond voor zijn oordeel dat deze richtlijn alleen van toepassing is op werkzaamheden die tijdelijk worden verricht op het grondgebied van de lidstaat waar naartoe een werknemer wordt gedetacheerd:

“3.15.5. Ook het oorspronkelijke voorstel van de Commissie (1 augustus 1991, Com (91), 230 def. Syn. 346) rept in de toelichting voorafgaand aan het tekstvoorstel in onderdeel 12 van “lagere lonen (...) en andere arbeidsvoorwaarden (...) dan die welke gebruikelijk zijn in de plaats waar het werk tijdelijk wordt uitgevoerd”, en er wordt onder 14 (p.11) in het kader van niet tijdelijkheid van dienstverlening gerept van ‘werkzaamheden die geheel of voornamelijk op het grondgebied van deze lidstaat zijn gericht”. In onderdeel 19 (p. 13) wordt ook meermalen gerept van “het gastland” en in onderdeel 24 (p. 15) “van dwingende bepalingen” die “nageleefd moeten worden door een onderneming die werknemers detacheert om in dat land tijdelijk werk te verrichten”.

Het is dan ook niet verrassend dat, nadat wordt weergeven in onderdeel 21 (p. 14) welke gevallen uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EG men wenst te regelen, in onderdeel 23 (p.15) wordt op gemerkt dat “De combinatie en onderlinge samenhang van artikel 1 en 2 maken het onnodig een lijst met uitzonderingen [vet, hof ’s-Hertogenbosch] op te stellen, zoals handelsreizigers, leden van het reizend personeel van een onderneming die internationale transportdiensten van personen of goederen verzorgt (..) over de weg [vet, hof ’s-Hertogenbosch] (...)”. Kortom de Detacheringsrichtlijn ziet bewust niet op de charters als in deze zaak aan de orde, doch slechts op nationaal dat wil zeggen op het grondgebied van een andere lidstaat of in elk geval overwegend op het gebied van die andere lidstaat uitgevoerde charters.

3.15.6.

Ook de Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten e.d. (hierna de Handhavingsrichtlijn), temporeel op de onderhavige situatie overigens niet van toepassing gezien artikel 23 Handhavingsrichtlijn, vermeldt in onderdeel 2 van de considerans:

“De vrijheid van dienstverrichting geeft ondernemingen onder meer het recht om in een andere lidstaat diensten te verrichten en daarheen tijdelijk eigen werknemers te detacheren voor het aldaar verrichten [vet, hof ’s-Hertogenbosch] van die diensten.”, vervolgens als terug te vinden in artikel 1 lid 1 van bedoelde richtlijn (“waar de diensten worden verricht”)

2.14

Een en ander voert tot de volgende bevindingen:

“3.15.7. Uit het hiervoor overwogene vloeit derhalve voort dat niet is voldaan aan de eis van terbeschikkingstelling van werknemers op het grondgebied van de staat Nederland. Het hof neemt daarbij in overweging dat op grond van de hiervoor onder r.o. 3.11 genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende kan worden afgeleid dat [eiser] c.s. tijdelijk in Nederland werkzaamheden verrichtten. Daarbij overweegt het hof dat slechts een zeer gering deel van de werkzaamheden in Nederland wordt uitgevoerd. [eiser] c.s. beginnen en eindigen hun ritten weliswaar in Erp, maar rijden slechts een zeer gering deel, zowel qua afstand als tijd van hun ritten in Nederland. Het gaat om doorgaans meerdaagse internationale ritten. Onder die omstandigheden kan niet worden volgehouden dat de transportonderneming Silo-Tank, die zoals vaststaat substantiële transportactiviteiten ontplooit, [eiser] c.s. (tijdelijk) heeft gedetacheerd in Nederland. Dat [eiser] c.s. in het kader van het chartervervoer door Silo-Tank mogelijk instructies ontvangen van (planners) van [A] B.V. doet daaraan onvoldoende af.

3.16.

Uit het voorgaande vloeit voort dat Hongaars recht van toepassing is en dat de detacheringsrichtlijn niet van toepassing is. Het vorenstaande leidt ertoe dat er geen grondslag is voor toewijzing van de vorderingen van [eiser] c.s.”

2.15

Het hof heeft het tussenvonnis van de kantonrechter vernietigd - voor zover het betrekking heeft op het toepasselijk recht en de Detacheringsrichtlijn (rov. 3.16) - en de zaak terugverwezen. Het hof heeft - gelet op het principiële karakter van de uitspraak (rov. 3.17) - bepaald dat tussentijds cassatie kan worden ingesteld.

2.16

Bij procesinleiding van 1 augustus 2017 zijn [eiser] c.s. - tijdig - van voornoemd arrest in cassatie gekomen. Silo-Tank heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, [eiser] c.s. door haar advocaat, alsmede door mr. J.J. Kuipers en mr. M.R. van der Vos, en Silo-Tank door haar advocaat, alsmede door mr. F.M. Dekker en mr. J.L. Luiten. Vervolgens is gere- en dupliceerd.

3 Juridisch kader

Het internationaal privaatrecht: EVO en Rome I

3.1

De vraag welk recht van toepassing is op een individuele arbeidsovereenkomst met een grensoverschrijdend karakter, moet worden beantwoord aan de hand van het EVO in geval van arbeidsovereenkomsten gesloten voor 17 december 2009, dan wel Rome I in geval van arbeidsovereenkomsten gesloten op of na 17 december 2009.24

3.2

Art. 6 EVO, met als opschrift “Individuele arbeidsovereenkomsten”, luidt:

“1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.

2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door:

a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld, of

b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht,

tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.”

Deze bepaling is in licht gewijzigde vorm overgenomen in art. 8 Rome I (onderstreping toegevoegd; A-G):

“1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.

2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.

3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.”

3.3

Art. 8 Rome I bevat een getrapt systeem van collisieregels om het objectief toepasselijke recht op een individuele arbeidsovereenkomst te bepalen in gevallen waarin partijen niet een rechtskeuze als bedoeld in art. 3 Rome I hebben gedaan. Op grond van art. 8 lid 2 Rome I is in beginsel op de arbeidsovereenkomst van toepassing het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Indien er geen land is aan te wijzen waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht dan moet, “bij gebreke daarvan”, worden uitgegaan van het land van waaruit hij gewoonlijk zijn arbeid verricht. Ten opzichte van art. 6 lid 2 onder a) EVO zijn de woorden “van waaruit” toegevoegd. Met deze verruiming is aansluiting gezocht bij rechtspraak over het EEX-Verdrag en Brussel I,25 een voorbeeld dus van Gleichlauf tussen rechterlijke bevoegdheid en toepasselijk recht.26 Art. 8 lid 2, laatste zin, bepaalt dat het gewoonlijk werkland niet wijzigt wanneer de werknemer tijdelijk in een ander land werkt, zoals het geval is bij detachering. Indien het gewoonlijk werkland niet op grond van art. 8 lid 2 kan worden vastgesteld, is op grond van art. 8 lid 3 (voorheen art. 6 lid 2 onder b EVO) van toepassing het recht van het land waar de werknemer in dienst is genomen. Art. 8 lid 4 (voorheen art. 6 lid 2, slotzin, EVO) ten slotte bevat een ‘ontsnappingsclausule’: indien de arbeidsovereenkomst kennelijk een nauwere band heeft met een ander land dan het land dat op grond van het tweede of het derde lid wordt aangewezen, dan is het recht van dat andere land van toepassing en wordt het recht van het land waar gewoonlijk wordt gewerkt, opzij geschoven.27

3.4

Het doel van deze collisieregels is de werknemer als de in sociaal-economisch opzicht zwakkere partij te beschermen. Er wordt zo veel mogelijk aangeknoopt bij de plek waar de werknemer werkt. Art. 8 lid 2 Rome I (voorheen: art. 6 lid 2 onder a) EVO) moet daarom ruim worden uitgelegd. Die beschermingsgedachte geldt overigens algemeen voor Rome I, zoals blijkt uit overweging 23:

“Wat overeenkomsten met als zwakker beschouwde partijen betreft, moeten deze partijen worden beschermd door collisieregels die gunstiger zijn voor hun belangen dan de algemene regels.”

3.5

In dat verband rijzen twee vragen.28 Ten eerste wat een relevante minimale periode is om te kunnen spreken van het land waar gewoonlijk wordt gewerkt. Over die vraag bestaat geen Europese rechtspraak.29 Ten tweede de vraag hoe moet worden bepaald wat de plaats is waar gewoonlijk wordt gewerkt. Over die vraag is wèl rechtspraak voor handen, ook met betrekking tot ‘mobiele beroepen’ waarbij werkzaamheden op verschillende plaatsen worden verricht. Het internationale vervoer is daar een voorbeeld van. Het HvJEU heeft voor het wegvervoer,30 de scheepvaart31 en voor de luchtvaart32 concrete aanknopingspunten geformuleerd om te kunnen bepalen wat het land is waar de werknemer ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Deels zijn die aanknopingscriteria overlappend, deels zijn zij toegespitst op de betrokken vervoerssoort.

3.6

Voor de onderhavige zaak is van bijzonder belang het arrest Koelzsch van de Grote kamer van het HvJEU. Koelzsch, een in Duitsland woonachtige Duitser, was als chauffeur in dienst van een Luxemburgse vennootschap, die een dochter was van een Deens bedrijf. Hij reed zijn ritten vooral in Duitsland. Het HvJEU geeft een ruime uitleg van het ‘land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht’ in art. 6 lid 2 onder a) EVO. Het overweegt (onderstrepingen toegevoegd; A-G):

“42 Aangezien de doelstelling van artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 een passende bescherming van de werknemer is, volgt daaruit dat deze bepaling moet worden opgevat als een waarborg dat eerder het recht van de staat waarin hij zijn beroepswerkzaamheden verricht, van toepassing is dan dat van de staat van de zetel van de werkgever. De werknemer oefent zijn economische en sociale functie immers in eerstgenoemde staat uit en, zoals de advocaat-generaal in punt 50 van haar conclusie heeft beklemtoond, zijn arbeid ondergaat ook in die staat de invloed van het politieke en het bedrijfsklimaat. Bijgevolg moet de eerbiediging van de in het recht van dat land geldende voorschriften ter bescherming van de arbeid zo veel mogelijk worden gewaarborgd.

(…)

44 Uit het voorgaande vloeit voort dat het in artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 vervatte criterium ook dient te worden toegepast in een geval, zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, wanneer het voor de aangezochte rechter mogelijk is te bepalen met welke staat de arbeid een duidelijk aanknopingspunt heeft.

45 (…) [H]et criterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, wanneer de arbeid in meer dan één lidstaat wordt verricht, [moet] ruim worden uitgelegd en aldus worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de activiteiten, naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht.

46 Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende de collisieregels voor individuele arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij verordening nr. 593/2008, die ratione temporis in casu niet van toepassing is. Artikel 8 van deze verordening bepaalt immers dat voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dit recht blijft ook van toepassing wanneer de werknemer tijdelijk werkzaamheden in een andere staat verricht. Zoals voorts punt 23 van de considerans van deze verordening vermeldt, moet de uitlegging van deze bepaling worden ingegeven door de beginselen van favor laboratoris, want de zwakkere partijen moeten worden beschermd „door collisieregels die gunstiger zijn”.

47 Blijkens het voorgaande moet de verwijzende rechter het aanknopingscriterium van artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 ruim uitleggen om vast te stellen of verzoeker in het hoofdgeding gewoonlijk zijn arbeid in een van de verdragsluitende staten verricht en om te bepalen welke van die staten dat is.

(…)

49 Hij moet met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden. Hij moet tevens nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.

50 In die omstandigheden dient op de vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 aldus moet worden uitgelegd dat in het geval waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht in die zin van deze bepaling, dat is waar of van waaruit de werknemer, rekening gehouden met alle elementen die deze werkzaamheid kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.”

3.7

In dit arrest is, in navolging van art. 8 lid 2 Rome I, het criterium ‘waar’ in art. 6 lid 2 onder a EVO verruimd naar ‘van waaruit’. Daarnaast noemt het arrest andere aanknopingspunten om uit te maken waar een werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Hoewel dit arrest een welkome verduidelijking bevat, is de toepassing van de daarin genoemde aanknopingspunten op de feiten van een concrete zaak vaak niet eenvoudig.33 De rechter zal tussen feitelijke aanknopingspunten een normatieve afweging moeten maken om recht te doen aan het doel de werknemer te beschermen. Ook rijst de vraag of tussen genoemde elementen een bepaalde rangorde bestaat.

3.8

De zaak Voogsgeerd34 betrof de zeevaartsector. Het HvJEU overwoog onder meer dat art. 6 lid 2, aanhef en onder b EVO de status van een subsidiaire verwijzingsregel heeft (punt 47) en dat het begrip ‘vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen’ aldus moet worden verstaan dat het uitsluitend verwijst naar de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar die waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden (punt 52). Voor onze zaak is met name van belang dat het HvJEU de eerdere overwegingen uit de zaak Koelzsch over artikel 6 lid 2, aanhef en onder a EVO herhaalt (punt 32 en verder) en voorts het volgende overweegt:

“38 Gelet op de aard van de arbeid in de zeevaartsector als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moet de verwijzende rechter rekening houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken, en met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden (zie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punten 48 en 49).

39 Wanneer uit deze vaststellingen blijkt dat de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht en waar hij ook de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, steeds dezelfde is, moet die plaats worden beschouwd als de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a. Zoals in punt 32 van het onderhavige arrest is gezegd, moet het criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, immers eerst worden toegepast.

40 De in de verwijzingsbeslissing vermelde elementen die de arbeidsbetrekking kenmerken, te weten de plaats van de effectieve tewerkstelling, de plaats waar de werknemer de instructies ontvangt of de plaats waar deze zich moet aanmelden alvorens zijn opdrachten uit te voeren, zijn dus van belang voor het bepalen van het op deze arbeidsbetrekking toepasselijke recht, in die zin dat wanneer deze plaatsen in hetzelfde land zijn gelegen, de aangezochte rechter kan oordelen dat de situatie onder de regeling van artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome valt.”

In de literatuur wordt veelal aangenomen dat deze overwegingen specifiek zijn toegespitst op de zeevaartsector.35

3.9

In de zaak Schlecker36 heeft het HvJEU geoordeeld over de verhouding tussen de aanknopingscriteria van art. 6, lid 2 aanhef en onder a en b enerzijds en de aan het slot van art. 6 lid 2 EVO geformuleerde exceptie anderzijds. Art. 6 lid 2 EVO moet in die zin worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, overeenkomstig het laatste zinsdeel van die bepaling het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, buiten toepassing kan laten, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land (onder 44). Het HvJEU heeft dit oordeel, voor zover hier van belang, als volgt gemotiveerd:

“35 Blijkens de letterlijke bewoordingen en het doel van artikel 6 EVO moet de rechter allereerst op basis van de specifieke aanknopingscriteria in lid 2, sub a en, respectievelijk, sub b, van dit artikel, die beantwoorden aan het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen, bepalen welk recht toepasselijk is (zie naar analogie arrest van 6 oktober 2009, ICF, C-133/08, Jurispr. p. I-9687, punt 62).

36 Niettemin moet de nationale rechter, zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met een ander land, de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, sub a en sub b, EVO buiten toepassing laten en het recht van dat andere land toepassen.

37 Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat de verwijzende rechter rekening kan houden met andere elementen van de arbeidsbetrekking, wanneer blijkt dat de elementen die betrekking hebben op een van de twee in artikel 6, lid 2, EVO genoemde aanknopingscriteria, grond opleveren om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land dan dat waartoe toepassing van de criteria in artikel 6, lid 2, sub a respectievelijk sub b, EVO leidt (zie in die zin arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 51).

38 Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende de collisieregels voor arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij de Rome I-verordening, die echter ratione temporis in het hoofdgeding niet van toepassing is. Artikel 8, lid 4, van die verordening bepaalt immers dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 2 of 3 van dat artikel bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is (zie naar analogie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 46).

39 Blijkens het voorgaande dient de verwijzende rechter het op de overeenkomst toepasselijke recht te bepalen op basis van de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, eerste zinsdeel, EVO, en in het bijzonder op basis van het in dit lid 2, sub a, bedoelde criterium van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Wanneer een overeenkomst evenwel nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, dient krachtens het laatste zinsdeel van dat lid het recht van het land waar de arbeid wordt verricht, buiten toepassing te worden gelaten en het recht van dat andere land te worden toegepast.

40 Daartoe dient de verwijzende rechter rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, en te bepalen welke factor of factoren daarvan volgens hem het zwaarste wegen. Zoals de Commissie heeft beklemtoond en de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 66 van zijn conclusie, mag de rechter die in een concreet geval uitspraak dient te doen, echter niet automatisch tot de conclusie komen dat de regel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO buiten toepassing moet worden gelaten louter omdat de andere relevante omstandigheden, buiten de plaats waar de arbeid daadwerkelijk wordt verricht, door hun aantal een ander land aanwijzen.

41 Onder de belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien dient de nationale rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.

42 Uit het voorgaande volgt dat artikel 6, lid 2, EVO in die zin moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, gedurende lange tijd en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, ingevolge het laatste zinsdeel van deze bepaling het in dat land toepasselijke recht buiten toepassing kan laten indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land”.

3.10

Art. 8 lid 4 moet steeds worden meegenomen bij het onderzoek naar de vraag welk recht het objectief toepasselijke recht is. Toepassing van het vierde lid kan er toe leiden dat uiteindelijk toch het recht van het land van herkomst wordt toegepast als blijkt dat de arbeidsverhouding het nauwst met dat land is verbonden. Dat kan ertoe leiden dat een hoger niveau van sociale bescherming in het gewoonlijk werkland (toch) aan de werknemer voorbijgaat.

3.11

Meer recent heeft het HvJEU zich in een geschil over arbeidsverhoudingen in de luchtvaart opnieuw uitgelaten over de invulling van het begrip ‘gewoonlijk werkland’. De zaak Ryanair37 betrof de uitleg van art. 19, punt 2 onder a EEX-Verordening. Uit deze bepaling volgt dat een werkgever met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat kan worden opgeroepen in een andere lidstaat voor het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de laatste plaats waar hij gewoonlijk heeft gewerkt. Onder verwijzing naar de hiervoor besproken arresten Koelzsch en Voogsgeerd overwoog het Hof van Justitie opnieuw dat het criterium lidstaat waar de werknemer gewoonlijk werkt ruim moet worden uitgelegd (punt 57) en dat daarmee wordt gedoeld op de plaats waar of van waaruit de werknemer feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens de werkgever vervult (punt 59). Van belang zijn de volgende overwegingen (onderstreping toegevoegd; A-G):

“61 Zoals de advocaat-generaal in punt 95 van zijn conclusie heeft opgemerkt, volgt voorts uit de rechtspraak van het Hof dat de nationale rechter, om die plaats in het concrete geval te bepalen, een aantal aanwijzingen in aanmerking moet nemen.

62 Door die methode kan niet alleen de realiteit van de rechtsverhoudingen beter worden weergegeven doordat rekening moet worden gehouden met alle factoren die kenmerkend zijn voor de werkzaamheden van de werknemer (zie naar analogie arrest van 15 maart 2011, Koelzsch, C-29/10, EU:C:2011:151, punt 48), maar kan ook worden vermeden dat een begrip als ‘plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt’ wordt geïnstrumentaliseerd of gaat bijdragen tot het ontstaan van ontwijkingsstrategieën (zie naar analogie arrest van 27 oktober 2016, D’Oultremont e.a., C-290/15, EU:C:2016:816, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

63 Zoals de advocaat-generaal in punt 85 van zijn conclusie heeft opgemerkt, heeft het Hof gelet op de specifieke kenmerken van de arbeidsverhoudingen in de vervoerssector in de arresten van 15 maart 2011, Koelzsch (C-29/10, EU:C:2011:151, punt 49), en 15 december 2011, Voogsgeerd (C-384/10, EU:C:2011:842, punten 38-41), een aantal aanwijzingen vermeldt die de nationale rechter in de beschouwing kan betrekken. De nationale rechter moet in het bijzonder vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede op welke plaats zich de arbeidsinstrumenten bevinden.

64 In omstandigheden zoals in de hoofdgedingen moet, zoals de advocaat-generaal in punt 102 van zijn conclusie heeft opgemerkt, mede in aanmerking worden genomen op welke plaats de luchtvaartuigen aan boord waarvan het werk gewoonlijk wordt verricht gestationeerd zijn.”

De onderstreepte passage komt nagenoeg overeen met het voor deze zaak belangrijke punt 49 van het arrest Koelzsch. De plaats waarnaar de werknemer na zijn opdrachten terugkeert, is echter als element naar voren gehaald.

De Detacheringsrichtlijn

3.12

De Detacheringsrichtlijn wil het vrij verkeer van diensten vergemakkelijken (doel) door de wetgeving van de lidstaten over het toepasselijk arbeidsrecht op gedetacheerde werknemers op elkaar af te stemmen (middel). Er vindt coördinatie plaats van de nationale wetgevingen doordat een ‘harde kern’ van dwingende bepalingen wordt vastgelegd die in acht genomen moeten worden door werkgevers die werknemers op het grondgebied van een andere lidstaat ter beschikking stellen.38 De Detacheringsrichtlijn harmoniseert niet het materiële arbeidsrecht, zoals wat er onder het minimumloon valt.39

3.13

Art. 1 van de Detacheringsrichtlijn omschrijft haar toepassingsgebied. Lid 1 luidt:

“1. Deze richtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat.”

Lid 3 noemt drie varianten van detachering waarop de richtlijn van toepassing is. Variant a) betreft het tijdelijk werken in een andere lidstaat onder leiding van de eigen werkgever (‘onderaanneming’). Variant b) betreft grensoverschrijdende detachering in concernverband. Variant c) betreft detachering naar een andere lidstaat als uitzendkracht (‘inlening’). Charters zoals hier aan de orde zijn een vorm van onderaanneming en vallen daarom normaliter onder a).

3.14

Art. 2 lid 1 geeft een definitie van ‘ter beschikking gestelde werknemer’:

“iedere werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een lidstaat die niet de Staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt.”

Detachering moet plaatsvinden op het grondgebied van een andere lidstaat dan het land waar de werknemer gewoonlijk werkt. Als niet een gewoonlijk werkland kan worden vastgesteld, is de Detacheringsrichtlijn strikt genomen niet van toepassing.40

3.15

Met de zinsnede “gedurende een bepaalde periode” wordt tot uitdrukking gebracht dat detachering een tijdelijk karakter moet hebben. De Detacheringsrichtlijn stelt geen tijdslimiet aan een detachering. Onzeker is daarom hoe lang ‘tijdelijk’ mag zijn. De Herzieningsrichtlijn (zie hierna) brengt op dit punt meer duidelijkheid.

3.16

Art. 3, met als opschrift “Arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden,” vormt het hart van de Detacheringsrichtlijn. Art. 3 lid 1, eerste alinea bepaalt:

“1. De lidstaten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen - ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband - voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de lidstaten waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd:

- in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen

en/of

- in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten:

a) maximale werk- en minimale rustperioden;

b) minimumaantal betaalde vakantiedagen;

c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;

[…].”

Deze limitatief opgesomde aangelegenheden vormen de ‘harde kern’ van de sociale bescherming die in de lidstaat van ontvangst op gedetacheerde werknemers door werkgevers moet worden toegepast.

3.17

Voor gebondenheid aan de ‘harde kern’ van dwingende arbeidsrechtelijke bepalingen stelt art. 3 lid 1, eerste en tweede streepje, de formele eis dat die bepalingen zijn vastgelegd in wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen of in cao’s die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van art. 3 lid 8. De eerste alinea van lid 8 bepaalt:

“Onder collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard, worden verstaan de overeenkomsten of uitspraken die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen.”

Aanvulling en herziening van de Detacheringsrichtlijn

3.18

De Detacheringsrichtlijn is in 2014 aangevuld met de Handhavingsrichtlijn en zeer recent gewijzigd met de Herzieningsrichtlijn. Het is nog niet gelukt specifieke regels tot stand te brengen voor de sector internationaal wegvervoer (zie onder (iii)).

(i) Handhavingsrichtlijn

3.19

Op 15 april 2014 is Richtlijn 2014/67/EU inzake de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: Handhavingsrichtlijn) aangenomen.41 Deze richtlijn diende op 18 juni 2016 te zijn omgezet in nationale regelgeving.42 Zij bevat geen wijzigingen in de Detacheringsrichtlijn, maar komt daar bovenop.

3.20

De Handhavingsrichtlijn bevat onder andere criteria om uit te maken of een werknemer tijdelijk in een andere lidstaat werkzaamheden verricht (art. 4 lid 3).

(ii) Herzieningsrichtlijn

3.21

Op 28 juni 2018 is Richtlijn 2018/957 (hierna: Herzieningsrichtlijn) aangenomen.43 De lidstaten hebben tot 30 juli 2020 om de Herzieningsrichtlijn om te zetten in nationale regelgeving en vanaf die datum moeten de bepalingen van die richtlijn worden toegepast. Tot die datum blijft Richtlijn 96/71/EG van toepassing zoals die luidde vóór de bij deze richtlijn aangebrachte wijzigingen.44 Op de sector van het internationaal wegvervoer wordt deze richtlijn pas van toepassing vanaf de datum waarop een sectorspecifieke richtlijn van toepassing wordt.45

3.22

De Herzieningsrichtlijn voert het principe van ‘gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde werkplek’ in. In de lidstaat van ontvangst moet aan gedetacheerde werknemers hetzelfde salaris (inclusief toeslagen, etc.) worden betaald als aan nationale werknemers. Daarnaast stelt de Herzieningsrichtlijn voor een detachering in de zin van de richtlijn een maximale termijn van twaalf maanden met een verlengingsmogelijkheid van zes maanden. Na afloop van die termijn moet een uitgebreidere harde kern van arbeidsvoorwaarden worden toegepast.46

(iii) Mobiliteitsvoorstel

3.23

Specifiek voor het internationaal wegvervoer heeft de Commissie op 31 mei 2017 het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2006/22/EG wat betreft de handhavingsvoorschriften en tot vaststelling van specifieke regels met betrekking tot Richtlijn 96/71/EG en Richtlijn 2014/67/EU voor de terbeschikkingstelling van bestuurders in het wegvervoer gepubliceerd (hierna: Mobiliteitsvoorstel).47 De beoogde richtlijn wordt een lex specialis ten opzichte van de Detacheringsrichtlijn, zoals gewijzigd door de Herzieningsrichtlijn.

3.24

Het voorstel bevat criteria om uit te maken of een chauffeur afkomstig uit lidstaat A voldoende band heeft met lidstaat B om te kunnen aannemen dat hij op het grondgebied van die lidstaat is gedetacheerd. Daartoe wordt als minimumeis voorgesteld dat de chauffeur per kalendermaand ten minste zeven, aaneengesloten (consecutive) dagen in lidstaat B werkt. Haalt een chauffeur het aantal van zeven dagen, dan moeten de bepalingen van art. 3 lid 1 onder letters b) en c) van de Detacheringsrichtlijn op hem worden toegepast. De betrokken chauffeur kan in dat geval voor de gehele kalendermaand, en niet slechts voor de dagen waarop hij op het grondgebied van die staat werkzaamheden heeft verricht, aanspraak maken op toepassing van de beloning geldend in dat land.

3.25

Het Europees Parlement is over dit voorstel sterk verdeeld. Een compromistekst van de commissie Transport is op 4 juli 2018 in de plenaire vergadering afgestemd; het dossier is teruggestuurd naar de parlementaire commissie.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1: EVO en Rome I

4.1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.11, waarin het hof de vraag of de vorderingen van [eiser] c.s. toewijsbaar zijn op grond van hun stelling dat Nederlands arbeidsrecht rechtstreeks van toepassing is omdat Nederland hun gewoonlijk werkland is in de zin van art. 6 lid 2 EVO, respectievelijk art. 8 lid 2 Rome I, ontkennend heeft beantwoord. [eiser] c.s. klagen onder 13 van de procesinleiding dat zowel de beslissing dat Nederland niet (en Hongarije wel) het gewoonlijk werkland in de zin van art. 6 lid 2 EVO, respectievelijk art. 8 lid 2 Rome I is, als de beslissing dat Nederland ook niet op grond van art. 6 lid 2, slotzin EVO en art. 8 lid 4 Rome I als nauwst verbonden met de arbeidsovereenkomst is aan te merken (maar Hongarije wel), rechtens onjuist, dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

4.2

De klacht omvat twee subonderdelen. Subonderdeel A betreft het oordeel van het hof dat niet Nederland, maar Hongarije het gewoonlijk werkland is de zin van art. 6 lid 2, onder a EVO, respectievelijk art. 8 lid 2 Rome I. Tegen dit oordeel wordt opgekomen met een rechtsklacht en een aantal motiveringsklachten. Subonderdeel B betreft het oordeel van het hof voor zover het inhoudt dat Hongarije het nauwst verbonden is met de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 6 lid 2, slotzin EVO, respectievelijk art. 8 lid 4 Rome I.

Subonderdeel A

4.3

De rechtsklacht onder 14 tot en met 18 houdt in dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de maatstaf aan de hand waarvan beoordeeld moet worden welk land als gewoonlijk werkland heeft te gelden. In het bijzonder zou het hof de rangorde van de verschillende wegingsfactoren hebben miskend en te weinig gewicht hebben toegekend aan zwaarwegende wegingsfactoren, respectievelijk te veel gewicht hebben toegekend aan minder zwaarwegende wegingsfactoren.

4.4

Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting klagen [eiser] c.s. onder 18 tot en met 21 dat het bestreden oordeel onvoldoende, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd, onder meer omdat het hof geen aandacht heeft geschonken aan een aantal door het HvJEU als relevant aangemerkte wegingsfactoren en omdat het hof niet heeft toegelicht waarom de wegingsfactoren die erop wijzen dat Nederland het gewoonlijk werkland is, afgezet tegen de overige in aanmerking genomen omstandigheden, onvoldoende gewicht in de schaal leggen.

4.5

Deze klachten worden m.i. terecht voorgesteld. Het HvJEU heeft in de zaak Koelzsch overwogen dat de rechter met name (‘notamment, in particular, insbesondere, in particulare’)48 moet vaststellen (i) in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede (ii) de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden. Uit de gekozen bewoording volgt (in alle aangehaalde taalversies van het arrest) enerzijds dat aan deze wegingsfactoren bijzondere betekenis toekomt, maar anderzijds ook dat er plaats is voor andere wegingsfactoren. Het eerste wordt onderstreept door het oordeel van het HvJEU in de zaak Voogsgeerd, waaruit volgt dat - toegespitst op de scheepvaart - aan eerstgenoemde wegingsfactor beslissende betekenis kan toekomen in die zin dat wanneer blijkt dat de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht en waar hij ook de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, steeds dezelfde is, die plaats moet worden beschouwd als de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het tweede volgt reeds daaruit dat het HvJEU zijn overweging in de zaak Koelzsch vervolgt door te stellen dat tevens tevens (‘également’, ‘also’, ‘auch’, anche’) nagegaan moet worden (iii) in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, (iv) in welke plaatsen de goederen worden gelost en (v) naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.49 Dat de opsomming van wegingsfactoren niet limitatief is, volgt uit de vooropstelling dat rekening moet worden gehouden met alle elementen die de werkzaamheden van de werknemer kenmerken.

4.6

Een formele rangorde tussen deze wegingsfactoren is er weliswaar niet, de eerste twee door het HvJEU in punt 49 van het arrest Koelzsch genoemde factoren moeten niettemin bij de beoordeling waar een internationaal chauffeur zijn gewoonlijk werkland heeft, voorop worden gesteld. Het hof heeft dat niet gedaan. Het heeft zijn oordeel dat Nederland niet het gewoonlijk werkland is gebaseerd op andere omstandigheden, die meer wijzen op Hongarije als het land waarmee de arbeidsverhouding het nauwst is verbonden, om pas daarna de factoren (i) en (ii) in zijn afweging te betrekken. Daardoor hebben die beide factoren niet het gewicht gekregen dat daaraan rechtens toekomt. Het hof is in zoverre uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aanknopingscriteria om te bepalen wat in een situatie als de onderhavige, waarin een werknemer zich van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever kwijt door internationale ritten over de weg uit te voeren, het gewoonlijk werkland is. Bovendien staat in cassatie vast dat de betreffende internationale ritten in de relevante periode door [eiser] c.s. werden uitgevoerd vanuit Erp, terwijl bij wege van hypothetische feitelijke grondslag aangenomen moet worden dat vanuit [A] (te Erp) de instructies voor de ritten werden gegeven, nu zulks door [eiser] c.s. is gesteld, de juistheid van die stelling door Silo-Tank niet is betwist en door het hof in het midden is gelaten.50

4.7

Overwegend gewicht heeft het hof toegekend aan de omstandigheid dat Silo-Tank in Hongarije is gevestigd en niet alleen voor [A] verzorgt, dat [eiser] c.s. allen de Hongaarse nationaliteit hebben en in Hongarije wonen, aldaar sociaal verzekerd en belastingplichtig zijn en dat zij na het beëindigen van hun rittenreeks weer terugkeerden naar hun woonplaats in Hongarije, terwijl zij betaald werden tijdens dat woon-werkverkeer. Het hof heeft voorts gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de internationale ritten die [eiser] c.s. uitvoerden slechts voor een zeer beperkt deel in tijd en kilometrage in Nederland werden uitgevoerd. Alleen de laatstgenoemde omstandigheid betreft een van de door het HvJEU uitdrukkelijk genoemde wegingsfactoren, waarbij opmerking verdient dat evenmin vaststaat dat het vervoer hoofdzakelijk in Hongarije plaatsvond (wat overigens niet waarschijnlijk lijkt). Het hier beschreven oordeel geeft, zoals [eiser] c.s. klagen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans behoeft nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

4.8

De omstandigheden waaraan het hof doorslaggevend gewicht heeft toegekend - in het bijzonder de omstandigheid dat [eiser] c.s. in Hongarije sociaal verzekerd en belastingplichtig zijn - blijkens de overwegingen van het HvJEU in de zaak Schlecker - belangrijke factoren voor de beoordeling van de nauwste verbondenheid als bedoeld in art. 8 lid 4 van Rome I. Voor de vaststelling van het gewoonlijk werkland zijn zij, afgezet tegen de door het HvJEU in de zaak Koelzsch genoemde wegingsfactoren, van ondergeschikte betekenis.51

4.9

Ik stel vast dat het hof heeft in zijn beoordeling onvoldoende onderscheid heeft aangebracht tussen de vaststelling van het gewoonlijk werkland en de toets of de arbeidsovereenkomsten van [eiser] c.s. kennelijk een nauwere band hebben met een ander land dan het gewoonlijk werkland. Gelet op de structuur van art. 6 EVO / art. 8 Rome I dient allereerst te worden beoordeeld wat het gewone werkland is (wat een ruim uit te leggen criterium is).52 Indien dat is vastgesteld dient vervolgens te worden nagegaan of er een ander land is dat kennelijk nauwer met de arbeidsverhouding is verbonden. Het gaat dus om een redenering (en een motivering) in twee stappen. Het hof heeft ten onrechte deze twee stappen laten samenvallen en zodoende het conceptuele onderscheid tussen het gewoonlijk werkland en het land met de nauwste band miskend. Het had eerst moeten onderzoeken of er een land is dat als het gewoonlijk werkland kan worden aangemerkt. Indien dat Nederland zou zijn, diende vervolgens te worden onderzocht of Hongarije niet toch met de arbeidsovereenkomsten de nauwste band heeft. Het hof heeft dat onderscheid niet gemaakt, maar aan de hand van een serie wegingsfactoren geoordeeld dat Hongarije het gewoonlijk werkland is, althans “in ieder geval het land waarmee de overeenkomsten tussen Silo en [eiser] c.s. het nauwst is verbonden”. Uit het bestreden arrest kan niet worden opgemaakt welke van de genoemde elementen betrekking hebben op de bepaling van het gewoonlijk werkland en welke elementen moeten worden gezien als behorende tot de toetsing aan de ‘ontsnappingsclausule’. Mede in het licht van de vergaande gevolgen die toepassing van deze bepaling voor werknemers als [eiser] c.s. kan hebben is een zorgvuldige motivering vereist, die evenwel ontbreekt.

4.10

M.i. dient het bestreden arrest te worden vernietigd. De (talrijke) andere klachten die [eiser] c.s. in dit onderdeel aanvoeren behoeven geen behandeling.

Onderdeel 2: Detacheringsrichtlijn

4.11

Voor zover de toepasselijkheid van Nederlandse arbeidsvoorwaarden niet volgt uit art. 6 EVO of art. 8 Rome I, stellen [eiser] c.s. zich op het standpunt dat de toepasselijkheid daarvan volgt uit de Detacheringsrichtlijn.53Wat betreft de Detacheringsrichtlijn is de centrale vraag in het cassatieberoep of de woorden “op het grondgebied van een lidstaat” in art. 1 leden 1 en 3 en art. 2 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn in die zin moet worden uitgelegd dat de werkzaamheden die in het kader van de terbeschikkingstelling worden uitgevoerd op of vanuit het grondgebied van een lidstaat moeten plaatsvinden. Beide partijen zijn van mening dat over deze vraag van uitleg het beste prejudiciële vragen gesteld kunnen worden.54 In mijn conclusie in de parallelle zaak heb ik mij hier bij aangesloten.

4.12

[eiser] c.s. wijzen erop dat hun beroep op de Detacheringsrichtlijn echter is achterhaald bij gegrondbevinding van een of meer klachten van het eerste onderdeel en indien de verwijzingsrechter alsnog vaststelt dat Nederland als het gewoonlijk werkland heeft te gelden. Het antwoord op de te stellen prejudiciële vraag of vragen is in dat geval niet meer nodig voor de afdoening van het geschil.55 Met het oog daarop en om vertraging in de afdoening en voortdurende onzekerheid te voorkomen, stellen [eiser] c.s. voor bij gegrondbevinding van het eerste onderdeel de vragen van uitleg alleen in de parallelle procedure te stellen, zodat de onderhavige procedure verder kan worden behandeld door de verwijzingsrechter. Als deze rechter tot het oordeel komt dat Nederland niet het gewoonlijk werkland van [eiser] c.s. is, zal hij alsnog moeten beoordelen of een beroep op de Detacheringsrichtlijn kan worden gedaan. Díe beslissing kan dan worden aangehouden totdat het HvJEU in de parallelle procedure meer duidelijkheid heeft verschaft. [eiser] c.s. stellen verder dat de verwijzingsrechter op dat punt niet aan de beslissing van het hof is gebonden als de daartegen in cassatie gerichte klachten onbehandeld zijn gelaten.56

4.13

Gezien het slagen van het eerste onderdeel van het cassatiemiddel kan m.i. aan dit verzoek gevolg worden geven. Wel bestaat het risico dat het HvJEU een aantal in die zaak te stellen vragen, die ook voor de onderhavige zaak van belang zijn, onbehandeld zal laten indien de beantwoording daarvan niet voor de afdoening van dat geschil noodzakelijk blijkt te zijn.57 De voortgang van de onderhavige zaak zou m.i. echter zwaarder moeten wegen, temeer nu onzeker is of de Detacheringsrichtlijn na verwijzing überhaupt aan de orde zal komen. De verwijzingsrechter komt immers niet aan de Detacheringsrichtlijn toe als hij vaststelt dat Nederland het gewoonlijk werkland is. Hetzelfde geldt als de verwijzende rechter tevens oordeelt dat op grond van de ‘ontsnappingsclausule’ Hongaars recht van toepassing is, wat m.i. niet kan worden uitgesloten. Ook in dat geval is Nederland het gewoonlijk werkland en kan het dus niet het tijdelijk werkland zijn. De Detacheringsrichtlijn zal daarom ook dan niet van toepassing zijn.

4.14

Voor het geval over het eerste onderdeel anders moet worden geoordeeld of Uw Raad de klachten betreffende de uitleg van de Detacheringsrichtlijn niet onbehandeld wil laten, verwijs ik naar mijn conclusie in de parallelle zaak. Daar heb ik ten aanzien van de eerste rechtsklacht geconcludeerd dat ik het oordeel van het hof dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is omdat daarvoor vereist is dat de ter beschikking gestelde chauffeurs werkzaam zijn dan wel overwegend werkzaam zijn op het grondgebied van Nederland, niet voor onjuist houd (zie onder 4.15).

4.15

Met het oog op de onderhavige zaak benadruk ik dat de Detacheringsrichtlijn alleen van toepassing kan zijn als er sprake is van een gewoonlijk werkland en een tijdelijk werkland. In deze zaak hebben we te maken met werknemers die, blijkens de procestukken in feitelijke instanties, gedurende een aantal jaren dat varieert per werknemer, voornamelijk en in sommige gevallen mogelijk uitsluitend zijn ingezet voor internationale charters ten behoeve van [A] . Dat doet de vraag rijzen of Nederland überhaupt als tijdelijk werkland kan hebben te gelden. De door [eiser] c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden ter onderbouwing van hun primaire standpunt dat Nederland het gewoonlijk werkland is, kunnen die twijfel versterken. Uiteindelijk betreft het hier evenwel een feitelijke beoordeling.

4.16

In het licht van wat ik zo juist heb opgemerkt in 4.13 zie ik af van een verdere bespreking van onderdeel 2 van het middel.

Onderdeel 3: voortbouwklacht

4.17

Onderdeel 3 bouwt op de beide voorgaande onderdelen voort. Gegrondbevinding van één of meer van de klachten van die onderdelen treft volgens [eiser] c.s. ook de beslissing in rov. 3.16 van het bestreden arrest dat uit het voorgaande voortvloeit dat Hongaars recht van toepassing is en dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is en dat [eiser] c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure (onder 35). Gezien het slagen van - in ieder geval - subonderdeel A van onderdeel 1, wordt dit onderdeel in zoverre terecht voorgesteld.

5 Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Pb 1997, L 18, p. 1.

2 Vgl. rov. 3.1 onder a tot en met g van het bestreden arrest.

3 In de parallelle zaak met het zaaknummer 17/03685 is met succes tegen deze feitenvaststelling gegriefd. In die procedure is slechts als vaststaand aangenomen dat zowel [A] als [C] GmbH en Silo-Tank in elk geval voor hun ICT en financiën gebruik maken van [B] B.V.

4 Vgl. rov. 4.3.10 van het bestreden arrest: “Van een rechtskeuze als bedoeld in artikel 3 Rome I/Evo is het hof niet gebleken” Bij memorie van grieven onder 12 heeft Silo-Tank gesteld dat in de arbeidsovereenkomsten is gestipuleerd dat Hongaars recht van toepassing is. De arbeidsovereenkomsten zijn overgelegd in het Hongaars (munkaszerzödés), niet in het Engels of Nederlands; zie prod. 3 t/m 12 bij conclusie van antwoord.

5 Uit de gedingstukken blijkt niet met zekerheid wat de Hongaarse chauffeurs die in dienst van Silo-Tank charterritten uitvoerden, nu precies verdienden. In de dagvaarding onder 42 wordt een bedrag van “(deels bruto) € 1.160 per maand” genoemd. Tijdens een in 2012 gehouden voorlopig getuigenverhoor is van de kant van [A] verklaard dat Hongaarse chauffeurs die carters voor [A] uitvoeren € 1400 tot € 1500,- netto verdienen. Zie mijn conclusie in de parallelle zaak, voetnoot 122.

6 Het bruto-basismaandloon ingevolge de cao bedroeg € 2.285,22 per maand. Met toeslagen en verblijfsvergoeding telt het loon op tot € 3.554,74 per maand. Zie dagvaarding onder 42 en 43.

7 Drie van de eisers ( [eiser 7] , [eiser 2] en [eiser 8] ) zijn niet op staande voet ontslagen (dagvaarding onder 56) maar om een andere reden ontslagen (zie conclusie van antwoord van Silo-Tank onder 21).

8 Zie prod. 2, 3 en 4 overgelegd door [eiser] c.s. bij akte overlegging producties van 27 maart 2014.

9 Dagvaarding onder 16.

10 Akte overlegging producties met het oog op de gecombineerde zitting van 5 april 2016 onder 5 (met overzichten). In die zin ook de schriftelijke toelichting van Silo-Tank onder 33, tweede streepje, en de schriftelijke dupliek/repliek onder 26.

11 Silo-Tank heeft dat bestreden, onder andere bij memorie van grieven onder 16, eerste zin.

12 Vgl. de pleitaantekeningen voor de gecombineerde zitting d.d. 18 november 2014 onder 16.

13 In het spraakgebruik denkt men bij ‘laden’ aan goederen die in de vrachtauto worden ingeladen (bijv. in de haven van Rotterdam) en bij ‘lossen’ aan het afleveren van die lading op de plaats van bestemming. Een geladen oplegger kan echter ook worden afgekoppeld op een wisselplaats, om daar vandaan met een andere truck verder te worden vervoerd. Als dit afkoppelen en aankoppelen bijvoorbeeld in Erp gebeurt, wordt daar dus niet gelost of geladen.

14 Zie de kilometeranalyses die door Silo-Tank zijn overgelegd bij akte overlegging producties voor het pleidooi van 5 april 2016. Het aantal in Nederland gereden kilometers bedroeg in september 2012 gemiddeld 18,6% voor [eiser] c.s., en 4,7% voor een dertiental kennelijk door FNV voorgestelde chauffeurs.

15 In die zin Silo-Tank in haar schriftelijke toelichting onder 81.

16 In de dagvaarding onder 45 e.v. wordt per eiser berekend wat de loonvordering is vanaf de datum van de indiensttreding bij Silo-Tank tot en met 31 januari 2014.

17 Vgl. de verkorte weergave van de vordering in rov. 3.2.1 van het bestreden arrest. Zie voor een volledige weergave van de vordering rov. 3.1 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 8 januari 2015. [eiser] c.s. hebben onder meer ook een verklaring voor recht gevorderd dat [A] als werkgever van [eiser] c.s. te gelden heeft. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen; zie het vonnis van 8 januari 2015. [eiser] c.s. zijn van die beslissing in hoger beroep gekomen. Deze procedure is nog bij het hof aanhangig, in afwachting van de onderhavige procedure(s). Zie de schriftelijke toelichting zijdens Silo-Tank onder 4.

18 Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst.

19 Verordening 503/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb. 2008, L 177/6.

20 Vgl. de weergave van de grondslag van de vordering in rov. 3.2.2 van het bestreden arrest. Zie ook rov. 3.3 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 8 januari 2015.

21 Vgl. rov. 3.2.3 van het bestreden arrest.

22 ECLI:NL:RBOBR:2015:18, JAR 2015/29, m.nt. E.J.A. Franssen. De annotatie is kritisch omdat de kantonrechter volgens de auteur niet zou hebben onderkend dat Nederland niet gelijktijdig het gewoonlijk werkland én tijdelijk werkland kan zijn. Zie van dezelfde auteur ‘Concurrerende arbeidsvoorwaarden in het internationale wegtransport’, TV&R 2016-2, p. 37 e.v.

23 ECLI:NL:GHSHE:2017:1874.

24 Zie over de eerste stappen op weg naar de Europeanisering van de arbeidsrechtelijke conflictregels M.V. Polak, ‘Brussel, Lugano, Rome, Den Haag of toch weer Brussel? De voortschrijdende Europeanisering van het internationaal privaatrecht met betrekking tot individuele arbeidsverhoudingen,’ SMA 2000, p. 346 e.v.

25 In die zin o.a. het voorstel van de Commissie voor Rome I (COM(2005)650 def., p. 8). Zie HvEG 13 juli 1993, C-125/92, ECLI:EU:C:1993:306 (Mulox/Geels), NJ 1997/61, HvJEG 9 januari 1997, C-383/95, ECLI:EU:C:1997:7 (Rutten/Cross Medical), NJ 1997/717 en HvJEG 27 februari 2002, C-37/00, ECLI:EU:C:2002:122 (Weber/Universal Ogden Services). In de laatste zaak werd geoordeeld (rov. 58): “De plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht is de plaats is waar of van waaruit hij, rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval, feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.”

26 Deze rechtspraak over de rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van een geschil over een individuele arbeidsovereenkomst is gecodificeerd in (thans) art. 21 lid 1, letter b, sub i) van Verordening (EU) nr. 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb 2012, L 351/1.

27 Zie bijvoorbeeld HvJEU 12 september 2012, C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker), NJ 2015/166, m.nt. Th. M. de Boer, JAR 2013/250., m.nt. F.A. Laagland. De betrokken werkneemster had tien jaar in Nederland gewerkt (haar gewone werkland), maar alle andere aanknopingspunten verwezen naar Duitsland, waar zij was blijven wonen en waar zij belastingen en premies betaalde. Zie V. van den Eeckhout, ‘De ontsnappingsclausule van art. 6 lid 2 EVO. Hoe bijzonder is de zaak Schlecker?’, TRA 2014/31.

28 Zie R. Plender & M. Wilderspin, ‘The European Private International law of Obligations’ Third Edition, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, nr. 11-036.

29 R. Plender & M. Wilderspin, ‘The European Private International law of Obligations’ Third Edition, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters (nrs. 11-047 – 11.052) noemen voorbeelden uit de nationale rechtspraak, die vooral gaan over werknemers die achtereenvolgens in verschillende landen hebben gewerkt. Het land waar het langst is gewerkt, weegt in de regel het zwaarst. Bij internationaal wegvervoer is het probleem dat een chauffeur binnen een zeer kort tijdsbestek in verschillende landen ritten voor zijn werkgever uitvoert.

30 HvJEU 15 maart 2011, C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 (Koelzsch/Luxemburg), NJ 2011/246, m.nt. M.V. Polak, JAR 2011/114, AAe 2011, p. 650 e.v., m.nt. A.A.H. van Hoek. Zie ook Z. Even, ‘Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten. Artikel 6 EVO en 8 Rome I steeds verder ontrafeld’, NiPR 2013, p. 13 e.v.

31 HvJEU 15 december 2011, C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 (Voogsgeerd/Navimer), NJ 2012/273, m.nt. M.V. Polak, JAR 2012/75, en JIN 2012/47, m.nt. E.K.W. van Kampen.

32 HvJEU 14 september 2017, C-168/16 en C-169/16, ECLI:EU:C:2017:688 (Nogueira en Moreno/Ryanair).

33 Zie ook A.A.H. van Hoek, AAe 2011, p. 650/655-656, en R. Plender & M. Wilderspin, ‘The European Private International Law of Obligations’, Third Edition, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, nr. 11-044.

34 HvJEU 15 december 2011, C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 (Voogsgeerd), NJ 2012/273, m.nt. M.V. Polak, JIN 2012/47, m.nt. E.K.W. van Kampen.

35 Vgl. J.H. Even, ‘Het toepasselijke recht op arbeidsovereenkomsten. Artikel 6 EVO en 8 Rome I steeds verder ontrafeld’, NIPR 2013/1, p. 13-24, Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/885 (‘spitste de toetsingscriteria enigszins toe op de zeevaart’) en M.V. Polak onder NJ 2012/273 (‘toegespitst op de zeevaartsector’). Mogelijk in dezelfde zin E.K.W. van Kampen onder JIN 2012/47 (de auteur spreekt van een ‘nadere specificatie’) en E. de Wind en E.C.A. Pronk, ‘De internationale werknemer en de bescherming van het recht van het gewoonlijk werkland’, ArbeidsRecht 2013/43 (de auteurs spreken van een ‘verfijning’).

36 HvJEU 12 september 2013, C-64/12 ECLI:EU:C:2013:551, (Schlecker), NJ 2015/166, m.nt. Th.M. de Boer, JAR 2013/250, m.nt. F.G. Laagland, TRA 2014/59, m.nt. K. Boonstra.

37 HvJEU 14 september 2017, C-168/16 en C-169/16, ECLI:EU:C:2017:688 (Ryanair), NJ 2018/4, JAR 2017/258, m.nt. E.J.A. Franssen.

38 Zie overwegingen 6 en 13 van de Detacheringsrichtlijn.

39 Vgl. HvJEG 18 juli 2007, C-490/04, ECLI:EU:C:2007:430 (Commissie/Duitsland), punt 19, HvJEG 18 december 2007, C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809 (Laval), punten 60 en 68, en de conclusie van A-G Wahl in C-396/13, ECLI:EU:C:2014:2236 (Sähköalojen ammattiliitto ry), punten 36-39.

40 M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn. Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2005, p. 126. Zie ook F.A. Laagland, ‘Navigeren door het labyrint van grensoverschrijdende detachering – De fundamentele verkeersvrijheden, de Detacheringsrichtlijn en het internationaal privaatrecht’, ArA 2016(10) 2, p. 3 e.v./11: “De tijdelijkheid is aldus gerelateerd aan het bestaan van een gewoonlijk werkland”.

41 Pb 2014, L 159/11.

42 Art. 23 lid 1 van de Handhavingsrichtlijn.

43 Pb 2018, L 173/16.

44 Art. 3 lid 1 tweede alinea van de Herzieningsrichtlijn.

45 Art. 3 lid 3 van de Herzieningsrichtlijn.

46 Vgl. M. Kullmann, ‘Herziening van de Detacheringsrichtlijn: over (on)gelijke beloning en de ‘harde kern-plus’ bij langdurige detacheringen’, NtEr 2018/1/2, p. 33 e.v.

47 COM(2017) 278 final van 31 maart 2017.

48 In het hiervoor onder 3.11 geciteerde arrest in de zaak Ryanair wordt in punt 63 een deel van punt 49 van het arrest Koelzsch overgenomen. In de Nederlandse versie staat in plaats van ‘met name’ nu ‘in het bijzonder’; in het Frans (de werktaal van het HvJEU) staat echter nog steeds ‘notamment’.

49 Het onderscheid is minder sterk in het arrest Ryanair, nu het HvJEU daarin ten aanzien van alle opgesomde omstandigheden overweegt dat de nationale rechter daarop “in het bijzonder” acht moet slaan.

50 Vgl. de pleitaantekeningen voor de gecombineerde zitting d.d. 18 november 2014 onder 16. Het hof heeft overwogen dat “wellicht ook instructies werden gegeven vanuit [A] B.V”. Van de zijde van gedaagden in eerste aanleg is erkend dat de ritinstructies uit Erp kwamen Zie de brief van Mr. Duk d.d. 12 december 2014 namens gedaagden, welke brief is aangehecht aan het proces-verbaal van die zitting: “Vanuit Erp worden namens [A] ritopdrachten aan de chauffeurs verstrekt en wordt informatie gegeven waar te laden en waar te lossen.”

51 In de procesinleiding onder 18 stellen [eiser] c.s. dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden “weliswaar overigens” bij de weging kunnen worden betrokken. In de onder 32 en 33 komen zij kennelijk op dat standpunt terug, waar zij stellen dat het oordeel van het hof onjuist is omdat het hier niet zou gaan om omstandigheden die kenmerkend zijn voor de werkzaamheden. Deze klacht is te laat voorgesteld en kan hier daarom onbehandeld blijven.

52 Vgl. ook HvJEU 12 september 2013, C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker), punt 35: “Blijkens de letterlijke bewoordingen en het doel van artikel 6 EVO moet de rechter allereerst op basis van de specifieke aanknopingscriteria in lid 2, sub a (…) van dit artikel (…) bepalen welk recht toepasselijk is (…).” (onderstreping toegevoegd; A-G).

53 Vgl. de procesinleiding onder 9.

54 Vgl. de schriftelijke toelichting van [eiser] c.s. onder 77 en de schriftelijke toelichting van Silo-Tank onder 70.

55 Vgl. de schriftelijke toelichting van [eiser] c.s. onder 78.

56 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/257 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/331: “Uit de regel dat de verwijzingsrechter slechts gebonden is aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen, vloeit voort dat, als de Hoge Raad bepaalde klachten buiten behandeling heeft gelaten, de verwijzingsrechter ook niet gebonden is aan de door die klachten bestreden beslissingen.”

57 Als het HvJEU oordeelt dat een naar nationaal recht niet algemeen verbindend verklaarde cao niettemin geldt als algemeen verbindend in de zin van art. 3, lid 1, eerste alinea, tweede streepje juncto lid 8 van de Detacheringsrichtlijn, kan het oordeel van het hof in dat geschil reeds om die reden niet in stand blijven en kunnen de overige vragen van uitleg onbesproken blijven.