Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:84

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
26-01-2018
Datum publicatie
13-02-2018
Zaaknummer
17/00100
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:677, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verjaring; intellectuele eigendom. Vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige wetgeving (onjuiste implementatie Databankenrichtlijn). Aanvang korte verjaringstermijn art. 3:310 lid 1 BW. Onbekendheid met of onzekerheid over juridische beoordeling; grond voor later aanvangsmoment? HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (Mispelhoef/Staat) en HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115 (Bosman/G). Verjaring van voortdurende onrechtmatige daad.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

17/00100

mr. G.R.B. van Peursem

26 januari 2018

Conclusie inzake:

TMG Landelijke Media B.V.,

(hierna: TMG)

eiseres tot cassatie,

advocaten: mrs. B.T.M. van der Wiel en A.M. van Aerde

tegen

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie),

(hierna: de Staat),

verweerster in cassatie,

advocaten: mrs. M.W. Scheltema en S.M. Kingma

Dit is een zaak over de korte verjaringstermijn uit art. 3:310 lid 1 BW – verjaring van een schadevordering tegen de Staat wegens onjuiste implementatie van de Databankenrichtlijn (hierna: DRl). TMG stelt schade te hebben geleden nu zij door deze onjuiste implementatie op grond van de zogenoemde (inmiddels afgeschafte) onpersoonlijke geschriftenbescherming geen weekoverzicht van programmagegevens kon publiceren in haar zaterdagkrant (De Telegraaf). De Staat heeft zich onder meer beroepen op verjaring en dat verweer is door rechtbank en hof gehonoreerd. Volgens het hof wist TMG in de periode 1998-2000 dat de mogelijkheid bestond dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming als strijdig met de DRl zou worden aangemerkt en kon TMG de verjaringstermijn toen eenvoudig stuiten, waardoor de verjaringstermijn al in die periode is gaan lopen en uiterlijk eind 2005 is voltooid. De aansprakelijkstelling van 21 september 2012 was in de visie van het hof daarom te laat.

TMG komt daar volgens mij voor wat betreft het aanvangsmoment van de verjaring deels met succes tegen op in cassatie, gelet op het ná het bestreden arrest door Uw Raad gewezen Mispelhoef/Staat1. De andere cassatieklachten zie ik niet opgaan.

1. Feiten 2 en procesverloop

1.1 Art. 10 lid 1, aanhef en sub 1, van de Nederlandse Auteurswet (Aw) luidde tot 1 januari 2015 als volgt:

‘Onder werken van letterkunde, wetenschap of kunst verstaat deze wet:

1ᵒ boeken, brochures, nieuwsbladen, tijdschriften en alle andere geschriften;’

Uit de woorden ‘alle andere geschriften’ is in Nederlandse rechtspraak de zogenoemde onpersoonlijke geschriftenbescherming afgeleid, dat wil zeggen dat geschriften zonder oorspronkelijk karakter/persoonlijk stempel (zoals dienstregelingen, bijsluiters en programmagegevens) op grond van de Aw bescherming genieten tegen ontlening door ‘eenvoudige herhaling’.

1.2 In de art. 2.140 en 3.28 van de Mediawet 2008 was tot 1 januari 2013 – en voordien in (onder meer) artikel 59 van de Mediawet 1987 – voor de onpersoonlijke geschriftenbescherming van programmagegevens een omkering van de bewijslast ten aanzien van de ontlening opgenomen, in die zin dat de wederpartij van de omroeporganisatie moest bewijzen dat zij niet had ontleend.

1.3 Op basis van afspraken met de omroeporganisaties publiceerde TMG in De Telegraaf een dagelijks overzicht van televisieprogramma’s op de zenders van de NPO (vroeger: Nederland 1, 2 en 3), RTL (RTL 4, 5, 7 en 8) en SBS (SBS6, Net5 en Veronica). TMG wilde echter zonder toestemming van de omroeporganisaties een weekoverzicht van deze programma’s en de dag en het tijdstip van uitzending (hierna kortweg: de programmagegevens) kunnen publiceren. De omroeporganisaties hebben zich hiertegen in het verleden met succes verzet, onder meer op grond van de onpersoonlijke geschriftenbescherming.

1.4 Op 16 april 1996 is Richtlijn 96/9 van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (hierna: de DRl) in werking getreden. Deze richtlijn – die op 1 januari 1998 in het nationale recht had moeten zijn omgezet – is in Nederland geïmplementeerd door middel van de Databankenwet, die op 21 juli 1999 in werking is getreden.

1.5 Sinds 1998 heeft TMG meerdere civiele en bestuursrechtelijke procedures over publicatie van de programmagegevens tegen de omroeporganisaties gevoerd. TMG is in deze procedures telkens in het ongelijk gesteld.

1.6 In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 1 maart 2012 inzake ‘Football Dataco’, zaak C-604/10 (ECLI:EU:C:2012:115), is onder meer het volgende overwogen (punt 40):

‘Blijkens zowel artikel 3, lid 1, als punt 16 van de considerans van (de DRl), mogen bij de vaststelling of een databank ingevolge deze richtlijn in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming, geen andere criteria dan het oorspronkelijkheidscriterium worden gehanteerd’.

1.7 In zijn arrest van 17 januari 2014 inzake ‘Ryanair’ (ECLI:NL:HR:2014:88) heeft de Hoge Raad overwogen dat, gezien punt 40 van het ‘Football Dataco’-arrest, het uitgangspunt van de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de DRl, dat de (onpersoonlijke) geschriftenbescherming met betrekking tot databanken waarin niet substantieel is geïnvesteerd, buiten het bereik van de DRl valt en dat in databanken opgenomen gegevens die zijn aan te merken als geschriften in de zin van art. 10 lid 1 onder 1ᵒ Aw derhalve vatbaar zijn voor auteursrechtelijke bescherming, inmiddels onjuist is gebleken. Databanken die niet aan het oorspronkelijkheidscriterium voldoen zijn blijkens het ‘Football Dataco’-arrest immers niet vatbaar voor auteursrechtelijke bescherming, aldus de Hoge Raad.

1.8 Bij brief van 21 september 2012 heeft TMG de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de onpersoonlijke geschriftenbescherming.

1.9 Bij Wet van 5 november 2014 tot wijziging van de Auteurswet in verband met de afschaffing van bescherming van geschriften zonder oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker is – met ingang van 1 januari 2015 – het woord ‘alle’ in art. 10 lid 1 onder 1ᵒ Aw geschrapt.

1.10 TMG vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de onjuiste wijze van implementatie van de DRl als gevolg waarvan de onpersoonlijke geschriftenbescherming en, tot 1 januari 2013, de in rov. 1.b bedoelde bepalingen uit de Mediawet, ten onrechte zijn gehandhaafd, met schadevergoeding, op te maken bij staat, althans een billijke compensatie voor de geleden schade. De Staat verweert zich onder meer met de stelling dat de vorderingen van TMG op de voet van art. 3:310 lid 1 BW zijn verjaard.

1.11 Zowel de rechtbank3 als het hof4 honoreren het beroep op verjaring.

1.12 De rechtbank komt tot het oordeel dat niet in geschil is dat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW inmiddels is verstreken (rov. 4.1) en dat er geen steekhoudende redenen zijn om het beroep van de Staat op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (rov. 4.2 en 4.11), zodat de schadevordering is verjaard en niet valt in te zien welk belang TMG nog heeft bij de gevorderde verklaring voor recht.

1.13 In hoger beroep heeft TMG een aantal nieuwe argumenten tegen het verjaringsverweer naar voren gebracht. Het hof komt niettemin tot hetzelfde oordeel en motiveert dit als volgt:

“De grieven; inleidende opmerkingen

3.1 De grieven van TMG richten zich tegen de aanvaarding door de rechtbank van het verjaringsverweer, waarbij TMG – die in de eerste aanleg dit verweer alleen had bestreden met de stelling dat het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was – een aantal nieuwe argumenten naar voren heeft gebracht.

3.2 Bij de beoordeling van de grieven dient voorop te staan dat niet in discussie is dat de vraag of de schadevordering van TMG is verjaard, moet worden beantwoord aan de hand van artikel 3:310 lid 1 BW. Naar luid van dit artikel verjaart een schadevordering door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (hierna: de vijfjaarstermijn of de korte verjaringstermijn).

De grieven I en II: aanvangsmoment van de verjaring

4.1 In hoger beroep heeft TMG het oordeel van de rechtbank dat de vijfjaarstermijn inmiddels is verstreken, alsnog bestreden (punt 79 MvG). Dit is uitgewerkt in de grieven I en II.

4.2 TMG’s grief I houdt in dat de verjaring niet op uiterlijk 21 juli 1999 is aangevangen, zoals de Staat heeft gesteld onder verwijzing naar de implementatiedatum van de DRl (punt

3.4 MvA), maar op zijn vroegst op 1 maart 2012, de datum van het ‘Football Dataco’-arrest.

4.3 In zijn arrest van 31oktober 2003 inzake ‘Saelman’ (NJ 2006, 112, ECLI:NL:HR:2003:AL8168) heeft de HR over het aanvangstijdtip van de korte verjaringstermijn het volgende overwogen:

De korte verjaringstermijn (…) staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De (…) eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid (…), zodat het enkele vermoeden van het bestaan van de schade niet bestaat [correcte tekst is hier (fout geciteerd door het hof): “zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat”, A-G] (…). Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip. De korte verjaringstermijn gaat dan pas in wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld (…). (…) de Hoge Raad (komt) thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen’.

Zoals de Advocaat-Generaal (AG) in punt 4.7 van de conclusie bij het arrest van de HR van 24 maart 2006 inzake ‘Geldermalsen/Plameco’ (NJ 2007, 377, ECLI:NL:HR:2006:AU7492) heeft opgemerkt, volgt uit het ‘Saelman’-arrest dat de korte verjaringstermijn vaak zal gaan lopen indien de benadeelde bekend is met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar dat dat niet altijd het geval hoeft te zijn. In het ‘Bosman/G’-arrest van 26 november 2004 (NJ 2006, 115, ECLI:NL:HR:2004:AR1739) heeft de HR gepreciseerd dat de ‘Saelman’-rechtspraak niet inhoudt dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet slechts is vereist dat de benadeelde bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Aan het stellen van deze eis staat niet alleen de rechtszekerheid in de weg, maar ook de billijkheid nu ‘de benadeelde (…) zonder hinder van deze verjaringstermijn (zou) kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten’. De rechtspraak op dit stuk is door de HR samengevat in zijn arrest van 4 mei 2012 inzake ‘Huisman q.q./Hoskens’ (ECLI:NL:HR:2012:BV6769):

De (…) verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden. (…). (…) voor de aanvang van de verjaringstermijn (…) (is) niet (…) vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit.

4.4 TMG leed ook in 1998/1999 al schade als gevolg van het feit dat de programmagegevens beschermd werden door artikel 10 lid 1, 1ᵒ Aw. Daardoor kon zij de programmagegevens voor de daarop volgende week immers niet publiceren en is zij inkomsten misgelopen, zie o.m. de punten 4 en 14 MvG. Met deze schade was TMG bekend, en ook met degene die door invoering/instandhouding van artikel 10 lid 1, 1ᵒ Aw daarvoor verantwoordelijk was, te weten de Staat. Door TMG is ook niet betwist dat zij (uiterlijk) op 21 juli 1999 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke partij (de Staat). In de volgende passage uit de MvG is zelfs een erkenning daarvan te lezen:

’51 (…) Dit geval is hierom op één lijn te stellen met het geval van het Saelman-arrest.

52. In beide gevallen is de gelaedeerde op zichzelf bekend met de aansprakelijke partij en de schade, maar niet met het feit dat deze schade door onrechtmatig handelen veroorzaakt kan zijn. (…).’

4.5 Gelet op de laatste zinsnede van deze passage uit de MvG, de punten 53 e.v. MvG en de punten 20-26 PA wordt in grief I het standpunt, dat het aanvangstijdstip op 1 maart 2012 moet worden gesteld, vanuit twee (elkaar deels overlappende) invalshoeken beargumenteerd, namelijk:

A. dat de korte verjaringstermijn pas is beginnen te lopen toen TMG voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid hoefde te zijn – had verkregen dat de schade (mede) is veroorzaakt door onrechtmatig handelen, en dat TMG deze voldoende zekerheid pas had na het ‘Football Dataco’-arrest;

B. dat TMG daarvóór niet in staat was een vordering in te stellen omdat zij er op grond van aan de Staat toe te rekenen omstandigheden vanuit mocht en moest gaan dat een vordering zinloos/kansloos zou zijn geweest – in de parlementaire geschiedenis staat expliciet vermeld dat de DRl de onpersoonlijke geschriftenbescherming onverlet laat en ook de Hoge Raad ging er in het ‘El Cheapo’-arrest van 22 maart 2002 (NJ 2003, 149, ECLI:NL:HR:2002:AD9138) vanuit dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming naast het databankenrecht kon worden gehandhaafd – waardoor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat de korte verjaringstermijn pas op een later moment aanvangt.

Hierna zal kortweg worden gesproken over de invalshoeken A en B.

4.6 In dit verband is allereerst van belang dat, naar de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld:

- uit de eigen stellingen van TMF [lees: TMG, A-G] blijkt dat er in de juridische literatuur al tijdens het implementatietraject van de DRl in 1998 en 1999 op is gewezen dat de voortzetting van de onpersoonlijke geschriftenbescherming niet in overeenstemming was met de DRl;

- TMG in een bezwaarprocedure bij het NMA in 2000 het argument heeft gevoerd dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming in strijd is met de DRl.

Hieruit volgt dat TMG vanaf uiterlijk 2000 wist dat de mogelijkheid bestond dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming als strijdig met de DRl zou worden aangemerkt.

4.7 Invalshoek A kan TMG niet baten omdat de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen van de Staat door de onpersoonlijke geschriftenbescherming te handhaven na de inwerkingtreding van de DRl, een juridische beoordeling betreft van de reeds bij TMG bekende feiten en voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn bekendheid met de juridische beoordeling niet is vereist (zie rov. 4.3). Dat dit ook geldt wanneer, zoals in dit geval, Unierecht aan de orde is wordt onderstreept in het door de Staat genoemde arrest van de HR van 5 januari 2007 inzake ‘Bijenkorf/[A]’ (NJ 2007, 320, ECLI:NL:HR:2007:AY8771) waarin is geoordeeld dat het gerechtshof deze regel had miskend door voor de aanvang van de verjaring beslissend te achten het tijdstip waarop de benadeelde op de hoogte was van de strijdigheid van de regeling in kwestie met het EG-Verdrag. Naar aanleiding van de recente rechtspraak van de HR waarin is benadrukt dat bij de bepaling van het aanvangstijdstip van de korte verjaringstermijn moet worden gekeken naar ‘alle ter zake dienende omstandigheden’, wordt hierbij nog opgemerkt dat uit het onder 4.6 overwogene voortvloeit dat het voor TMG in 1998-2000 niet onverwacht kan zijn geweest dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming later als strijdig met de DRl is aangemerkt.

4.8 Gelet hierop en in aanmerking nemend dat TMG schade leed als gevolg van de handhaving van de onpersoonlijke geschriftenbescherming en dit bij haar bekend was, bestond er voor haar in de periode 1998-2000 aanleiding om in verband daarmee een vordering tegen de Staat in te stellen. Dat zo een vordering kansloos en (dus) zinloos zou zijn, zoals aan invalshoek B ten grondslag ligt, vermag het hof niet in te zien. TMG heeft weliswaar met juistheid opgemerkt dat de HR in het ‘El Cheapo’-arrest van 2002 nog is uitgegaan van de geldigheid van de onpersoonlijke geschriftenbescherming – rov. 3.7.1 van dat arrest kan niet anders worden gelezen – maar in dat arrest was de vraag naar de geldigheid daarvan niet aan de orde gesteld, ook niet door de twee aan TMG gelieerde Telegraafvennootschappen die in die procedure partijen waren, meer in het bijzonder partijen die zich moesten verweren tegen een beroep dat door hun wederpartij in die procedure (NVM) op onpersoonlijke geschriftenbescherming werd gedaan. Aangenomen moet worden dat de HR in een zaak waarin de vraag naar de verenigbaarheid van de onpersoonlijke geschriftenbescherming met de DRl expliciet zou zijn voorgelegd, een prejudiciële vraag aan het HvJEU zou hebben gesteld, indien dat niet al in een van de feitelijke instanties zou zijn gebeurd. Daarbij is van belang dat de HR als hoogste nationale rechter verplicht is om zich tot het HvJEU te wenden in het geval als het onderhavige waarin tot 2012 van een acte clair of een acte éclairé geen sprake was (zie ook rov. 4.6). Invalshoek B stuit verder af op de (door de Staat in o.m. de punten 5, 10 en 20 PA ter sprake gebrachte) omstandigheid dat in Nederland de korte verjaringstermijn eenvoudig kan worden gestuit – een brief is daarvoor voldoende (artikel 3:317 lid 1 BW) – en TMG in het licht van de in rov. 4.6 genoemde feiten alle reden had om dat te doen. Nu zij dat niet heeft gedaan kan zij zich niet met vrucht beroepen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid waarop invalshoek B in de kern berust (zie ook de in rov. 4.3 weergegeven passage van het ‘Saelman’-arrest).

4.9 Een en ander brengt met zich dat (al) in de periode 1998-2000 TMG daadwerkelijk in staat was een vordering tot vergoeding van de schade tegen de Staat in te stellen.

4.10 Een nationale verjaringstermijn mag de uitoefening van de door de EU verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (zie o.m. punt 16 van het arrest van het HvJEU van 19 mei 2011 inzake ‘Iaia’, zaak C-452/09, ECLI:EU:C:2011:323). Het beroep dat TMG op dit doeltreffendheidsbeginsel heeft gedaan ten betoge dat de verjaringstermijn niet voor 1 maart 2012 kan zijn gaan ingegaan, faalt om de hiervóór al genoemde redenen: TMG was al lang voor die datum daadwerkelijk in staat om de op onjuiste implementatie van de DRl gebaseerde schadevordering tegen de Staat te stellen en had bovendien de verjaring op eenvoudige wijze kunnen stuiten. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de nationale regeling van de korte verjaring van artikel 3:310 lid 1 BW het voor TMG onmogelijk of uiterst moeilijk maakte om schadevergoeding wegens schending van het EU-recht te krijgen.

4.11 Uit het voorgaande vloeit voort dat grief I van TMG niet slaagt: de verjaring is ruim voor 1 maart 2012 gaan lopen, al in de periode 1998-2000.

4.12 Met haar grief II betoogt TMG dat het hier gaat om een voortdurende onrechtmatige toestand waarbij de verjaring iedere dag weer gaat lopen, zodat in elk geval de vordering tot vergoeding van de schade die is geleden vanaf vijf jaar voor de aansprakelijkstelling van 21 september 2012 – dus vanaf 21 september 2007 – niet is verjaard. TMG ziet de voortdurende onrechtmatige daad van de Staat hierin dat hij eerst door de niet juiste implementatie van de DRl op 21 juli 1999 een onrechtmatige toestand in het leven heeft geroepen (MvG onder 30) en vervolgens die onrechtmatige toestand heeft gehandhaafd (punt 75 en 77 MvG; punten 27 en 30 PA). Hierbij heeft TMG gewezen op de HR-arresten van:

- 21 maart 2003 inzake ‘Waterpakt’ (NJ 2003, 691, ECLI:NL:HR:2003:AE8462);

- 1 oktober 2004 inzake ‘Faunabescherming/Fryslân’ (NJ 2004, 679, ECLI:NL:HR:2004:OA8913);

- 9 mei 1986 inzake ‘Staat/Van Gelder’ (NJ 1987, 252, ECLI:NL:HR:1986:AC0867);

- 18 september 2015 inzake ‘Staat/[B]’ (ECLI:NL:HR:2015:2722).

De Staat heeft dit betoog van TMG bestreden. In zijn visie heeft hij slechts eenmaal iets gedaan, en niet herhaalde of voortgezette handelingen verricht (punt 4.2.5 MvA).

4.13 In het ‘Waterpakt’-arrest en het ‘Faunabescherming/Fryslân’-arrest is beslist dat in het geval dat het niet tot stand brengen van wetgeving ter implementatie van een richtlijn onrechtmatig is, de rechter niet aan de Staat of de Provincie een bevel kan geven om wetgeving tot stand te brengen ‘teneinde de onrechtmatige toestand op te heffen’. Daarin was niet de vraag aan de orde wanneer de ‘korte’ verjaring van een vordering tot schadevergoeding wegens niet (juiste)-implementatie van een richtlijn aanvangt. Omdat de genoemde arresten betrekking hadden op een heel andere kwestie kan, anders dan TMG meent, aan het gebruik daarin van het begrip ‘onrechtmatige toestand’ geen argument voor de beantwoording van deze vraag worden ontleend.

4.14 TMG heeft in de punten 27-30 PA tot uitdrukking gebracht dat van handhaving van wetgeving sprake is zolang de wet niet is aangepast. Onder ‘handhaven’ verstaat zij dus: niet-aanpassen, niet-herstellen, niet-intrekken. In het ‘Staat/Van Gelder’-arrest en het ‘Staat/[B]’-arrest is, zoals TMG heeft aangevoerd, overwogen dat niet alleen het uitvaardigen van een wet in strijd met een hogere regeling, maar ook het handhaven daarvan onrechtmatig is. Uit punt 3.3 van het ‘Staat/Van Gelder’-arrest en punt 3.5.2 van het ‘Staat/[B]’-arrest blijkt evenwel dat in deze arresten onder ‘handhaven’ iets anders moet worden verstaan dan TMG met dat begrip voor ogen heeft, namelijk: naleving van het voorschrift afdwingen (in ‘Staat/Van Gelder’ was dat het heffen van belasting op grond van de uitgevaardigde voorschriften). Ook deze arresten bieden dus geen steun aan het in grief II neergelegde betoog, waarbij nog opmerking verdient dat gesteld noch gebleken is dat de Staat in deze zin de oorspronkelijke geschriftenbescherming heeft gehandhaafd.

4.15 Wanneer TMG zou worden gevolgd in haar standpunt dat de korte verjaringstermijn telkens aanvangt na iedere dag van niet-aanpassing, niet-herstel of niet-intrekking van een normschendende handeling, dan zou die termijn in een groot deel van de gevallen zijn betekenis verliezen. Dan zou bij bijvoorbeeld een niet toegestane opzegging van een contract, een onterecht gegeven ontslag of een onrechtmatige publicatie de korte verjaringstermijn steeds opnieuw gaan lopen na iedere dag dat de opzegging of het ontslag niet wordt ingetrokken of het gepubliceerde niet wordt rechtgezet. Deze gevolgtrekking kan niet worden aanvaard. Dat betekent dat in deze zaak de verjaringstermijn niet telkens weer is gaan lopen na iedere dag waarop de Staat na 21 juli 1999 heeft nagelaten de DRl alsnog juist te implementeren: de gestelde implementatiefout van de Staat is een eenmalige fout/gebeurtenis.

4.16 Voor het andersluidende standpunt van TMG kan overigens ook geen steun worden gevonden in het in de punten 33 en 34 van haar PA ontvouwde gedachtenexperiment over een fictieve op 2 maart 2012 naar aanleiding van het ‘Football Dataco’-arrest opgerichte uitgever die een gids met de programmagegevens wil uitbrengen maar daar niettemin op grond van de onpersoonlijke geschriftenbescherming van wordt weerhouden. De hierop door TMG gebouwde redenering dat, wanneer deze uitgever de Staat aansprakelijk stelt voor de schade, het niet zo kan zijn dat hij krijgt tegengeworpen dat de verjaring al is gaan lopen op 21 juli 1999 (bij de ‘uitvaardiging’ van de regel over onpersoonlijke geschriftenbescherming in strijd met de DRl) toen de uitgever nog niet eens bestond, is juist, echter niet omdat – zoals TMG met dit gedachtenexperiment wil aantonen – die datum niet de (enige) aanvangstermijn van de verjaring kan zijn, doch omdat de uitgever pas vanaf de datum van zijn oprichting (2 maart 2012) bekend kon zijn met zijn schade. De Staat heeft hier bij het pleidooi in hoger beroep, buiten de PA om, terecht op gewezen.

4.17 Ook grief II van TMG gaat niet op, zo moet worden geconcludeerd.

De grieven III en IV: de redelijkheid en billijkheid in verband met het beroep op verjaring

5.1 Grief III berust – naar TMG heeft toegelicht in punt 35 PA – op dezelfde redelijkheid en billijkheid-argumentatie als grief I, maar dan vanuit een ander gezichtspunt: bij grief I wordt het aanvangsmoment van de verjaring aan de orde gesteld, in grief III het beroep op verjaring zelf, tegen het uitgangspunt dat deze is aangevangen op 21 juli 1999. Gelet op de wezenlijke overeenstemming tussen de grief III-argumentatie en de grief I-argumentatie zijn de in de rovv. 4.8 t/m 4.10 genoemde gronden voor verwerping van grief I van overeenkomstige toepassing bij grief III, met als gevolg dat grief III eveneens faalt.

5.2 In grief IV wordt de stelling betrokken dat TMG binnen redelijke termijn na het ‘Football Dataco’-arrest de Staat aansprakelijk heeft gesteld. Deze stelling vindt haar oorsprong in het arrest van de HR van 24 mei 2002 inzake ‘Staat/Van Hout’ (NJ 2003, 268, ECLI:NL:HR:2002:AD9600) waarin is overwogen dat in bepaalde gevallen binnen een redelijke termijn een aansprakelijkstelling moet plaatsvinden om met succes een beroep te kunnen doen op de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid. In dit geval is dat echter niet van belang nu hiervoor al is vastgesteld dat het verjaringsverweer van de Staat niet in strijd is met de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid, zodat TMG zich hierop toch al niet met succes kan beroepen. Grief IV mist dus relevantie en kan daarom niet slagen.

Grief VI: niet voorzienbare schade

6.1 In (onder meer) het arrest van de HR van 6 april 2012 inzake ‘ASR/Achmea’ (NJ 2016, 196, ECLI:NL:HR:2012:BU3784) is beslist dat een verjaringstermijn die op de voet van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade.

6.2 Met haar grief VI wil TMG het standpunt ingang doen vinden dat de door de Staat ingeroepen verjaring in ieder geval niet de schade van na het ‘Football Dataco’-arrest van 1 maart 2012 kan omvatten, aangezien die schade ten tijde van de implementatiefout van de Staat (21 juli 1999) niet redelijkerwijs kon worden voorzien (zie punt 98 MvG). De hiertoe door TMG gebezigde argumentatie is tweeledig. In de eerste plaats stelt zij dat in 1999 niet te verwachten/te voorzien was dat de HvJEU (op enig moment) zou oordelen dat de auteursrechtelijke bescherming van onpersoonlijke geschriften rechtens onjuist was. Daargelaten dat dit voor TMG niet onverwacht kan zijn geweest (zie rov. 4.6), kan dit niet tot schade bij haar hebben geleid; een zodanig oordeel was voor haar juist gunstig. In de tweede plaats stelt TMG dat in 1999 niet te verwachten was dat een Nederlandse rechter (meer in het bijzonder de Amsterdamse voorzieningenrechter in zijn vonnis van 13 juni 2012, zie rov. 4.5 van het thans bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag) vervolgens zou oordelen dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk was (met welk oordeel de auteursrechtelijke bescherming van onpersoonlijke geschriften in stand werd gelaten). De als gevolg hiervan door TMG geleden schade is echter dezelfde schade als de schade die zij daarvoor al leed, namelijk de in rov. 4.4, 1e volzin, genoemde schade, terwijl die schade voortsproot uit dezelfde gebeurtenis als die eerdere schade (de gestelde onjuiste implementatie van de DRl), zodat TMG die schade in 1999, net als die eerdere schade, redelijkerwijs kon verwachten. Met de Staat (punt 17 PA) moet dan ook worden vastgesteld dat geen sprake is van nieuwe of andere schade, maar van afzonderlijke elementen van reeds ingetreden schade. Dat, zoals TMG bij pleidooi in hoger beroep in dit verband nog naar voren heeft gebracht (punt 45 PA), de HR in het ‘Ryanair’-arrest van 17 januari 2014 heeft beslist dat richtlijnconforme interpretatie wel kon en (dus) moest, kan evenmin tot schade bij TMG hebben geleid; daarmee kwam juist een einde aan de onpersoonlijke geschriftenbescherming. Het is op zichzelf juist dat bij de implementatie van de DRl in 1999 niet kon worden voorzien hoe de juridische beoordeling daarvan precies zou verlopen, doch dit wil – anders dan TMG kennelijk meent – niet zeggen dat de schade niet kon worden voorzien. Ook grief VI faalt.

De Mediawet

7.1 De schadevordering van TMG is mede gegrond op onjuiste implementatie van de DRl door het ten onrechte in stand houden (tot 1 januari 2013) van de artikelen 2:140 en 3:28 Mediawet 2008, voorheen artikel 59 Mediawet. In de punten 17 en 18 MvG, naast de als zodanig aangeduide grieven, heeft TMG herhaald dat ook het uitvaardigen en in stand houden van de artikelen 2:140 en 3:28 van de Mediawet 2008 onrechtmatig was. TMG heeft hier echter niet de gevolgtrekking aan verbonden dat voor het op de Mediawet gebaseerde deel van de schadevordering de verjaring pas in 2008 is gaan lopen. Ten overvloede wordt hierbij aangetekend dat TMG dit terecht niet heeft gedaan. De genoemde artikelen van de Mediawet 2008 waren immers (nagenoeg) identiek aan de artikelen 59 en 71w van de Mediawet 1987 en het gestelde ten onrechte uitvaardigen en in stand houden heeft derhalve – naar de Staat tot uitdrukking heeft gebracht in o.m. punt 4.7.3 MvA en gelet op het onder 4.15 overwogene – plaatsgevonden ten aanzien van de laatstgenoemde artikelen die ten tijde van de implementatie van de DRl golden. Tevens in aanmerking nemend dat TMG zelf heeft benadrukt (in punt 52 PA) dat de bewijslastomkering in de Mediawet ‘los van de geschriftenbescherming geen zelfstandige betekenis (had)’, is er geen enkele reden om de aanvang van de verjaring van de op de Mediawet gebaseerde schadevordering op een ander tijdstip te stellen dan de aanvang van de verjaring van de op de Aw gebaseerde schadevordering.

Resume, grief V en slotsom

8.1 Het voorgaande resumerend is:

- de verjaring van alle door TMG ingestelde schadevorderingen, en alle afzonderlijke elementen daarvan, beginnen te lopen in de periode 1998-2000;

- de verjaring dus uiterlijk eind 2005 voltooid;

- het beroep van de Staat op verjaring niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar of in strijd met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel.

Nu pas in 2012 een stuitingshandeling is verricht, betekent dit dat het verjaringsverweer van de Staat slaagt. Naar uit het hiervoor overwogene blijkt kan geen van de door TMG gestelde feiten aan dit oordeel afdoen. Het door TMG op blz. 34 MvG gedane (tegen-)bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

8.2 Bespreking behoeft nog grief V, waarin wordt betoogd dat:

a) deze zaak niet moet worden beoordeeld naar de maatstaven voor onrechtmatige rechtspraak, maar naar die voor onrechtmatige wetgeving (punten 90 en 91 MvG; punt 38 PA);

b) de omstandigheid dat de rechter richtlijnconform interpreteert, niet afdoet aan de onrechtmatigheid van het handelen van de Staat (punten 92 en 93 MvG; punten 39 en 40 PA);

c) TMG al voor 21 juli 2004 uit de parlementaire geschiedenis mocht afleiden dat als zij toen een procedure als de onderhavige aanhangig had gemaakt, de kans nihil was dat de rechter zou oordelen dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming strijdig was met het EU-recht.

Het hof is tot de in rov. 8.1 weergegeven beslissing gekomen zonder af te wijken van hetgeen onder a) en b) wordt betoogd. Het betoog onder c) is verworpen in de rovv. 4.6-4.8. Grief V kan bijgevolg evenmin doel treffen.

8.3 De schadevordering van TMG is niet toewijsbaar omdat deze is verjaard, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld. Door TMG is – terecht – niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank, dat, wanneer de schadevordering niet toewijsbaar is, de gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen wegens gemis aan belang.

8.4 Dit voert tot de slotsom dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal TMG worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten.”

1.14 TMG heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben laten toelichten. Vervolgens heeft de Staat nog gedupliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

Onderdeel 1 richt klachten tegen het oordeel over het aanvangsmoment van de verjaring.

Onderdeel 2 betoogt dat het hof heeft miskend dat hier sprake is van een voortdurende onrechtmatige daad waardoor er steeds een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen.

Onderdeel 3 bestrijdt de verwerping van de positie van TMG dat het verjaringsberoep van de Staat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Onderdeel 4 klaagt over de verwerping van TMG’s stelling dat de verjaring in ieder geval niet kan zien op de schade van na het Football Dataco-arrest van het HvJEU van 1 maart 2012 nu ten tijde van de implementatiefout van de Staat deze schade redelijkerwijs niet kon worden voorzien.

Onderdeel 5 ziet op het beroep dat TMG heeft gedaan op bepalingen uit de Mediawet.

2.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.5-4.11 en klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn uit art. 3:310 lid 1 BW is vereist dat de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon en dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden, althans dat ’s hofs oordeel dat daarvan sprake is gelet op de stellingen van TMG onbegrijpelijk is.

Aanvangsmoment verjaring

2.3

In het ná het nu bestreden hofarrest gewezen Mispelhoef/Staat5 is met een recapitulatie van de rechtspraak van Uw Raad op dit punt een nadere invulling gegeven aan het begrip voldoende zekerheid bij de vijfjaarstermijn uit art. 3:310 lid 1 BW6 - in afwijking van de conclusie van A-G Keus:

“3.3.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen (HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694, NJ 2003/3007). Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/1158). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903, NJ 2006/1139). Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden (HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240, NJ 2015/20710). (Zie voor het voorgaande ook HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/19311 en HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/11212).

3.3.3

Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat uit de brief van de rechtsbijstandverlener van Mispelhoef van 12 februari 2003 (zie hiervoor in 3.1 onder (v)) blijkt dat Mispelhoef onderkende dat de wateroverlast mogelijk was ontstaan door in opdracht van Rijkswaterstaat uitgevoerde werkzaamheden, dat zij zich dus op die datum bewust was van de mogelijkheid dat Rijkswaterstaat voor de schade aansprakelijk was, en dat haar professionele rechtsbijstandverlener ter bewaring van haar recht reeds toen eenvoudig een aansprakelijkstelling naar Rijkswaterstaat had kunnen zenden. Daarom is de verjaringstermijn volgens het hof uiterlijk op 13 februari 2003 gaan lopen.

3.3.4

Het middel klaagt terecht dat het hof aldus voor de aanvang van de verjaringstermijn ten onrechte doorslaggevend heeft geacht dat Mispelhoef bekend was met de mogelijkheid dat Rijkswaterstaat voor de schade aansprakelijk was en dat zij haar rechten door aansprakelijkstelling had kunnen veilig stellen. Die enkele mogelijkheid is, in het licht van de hiervoor in 3.3.2 weergegeven rechtspraak, ook indien Mispelhoef professionele rechtsbijstand genoot, niet voldoende om aan te nemen dat bij Mispelhoef voldoende zekerheid bestond dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Rijkswaterstaat. Daarbij is van belang dat Mispelhoef heeft gesteld dat zij in 2003 ervan uitging dat het Waterschap voor – kort gezegd – de waterhuishouding verantwoordelijk was, dat zij naar aanleiding van de reactie van het Waterschap naar de oorzaak van de schade onderzoek heeft laten doen, dat pas uit dat onderzoek bleek dat Rijkswaterstaat niet volgens de haar door het Waterschap verstrekte ontheffing had gewerkt en dat Rijkswaterstaat voor de schade verantwoordelijk is, en dat dit onderzoek mede vertraging heeft opgelopen doordat Rijkswaterstaat traag reageerde op verzoeken om informatie. Het hof heeft de relevantie van deze stellingen miskend.”

2.4

Hoewel er in onze zaak geen sprake is geweest van verscheidene potentiële schadeveroorzakers zoals in de casus van Mispelhoef, zijn er relevante parallellen met de problematiek die ons in de onderhavige cassatieprocedure bezighoudt. Het gaat in het arrest immers om een nadere uitwerking in de vorm van een inkleuring van het vereiste van voldoende zekerheid bij de gelaedeerde dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de laedens, zodat de benadeelde daadwerkelijk in staat moet worden geacht een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. In het nu bestreden arrest lijkt het hof op de keper beschouwd – om het te parafraseren in bewoordingen van rov. 3.3.4 van Mispelhoef – doorslaggevend te achten dat TMG bekend was met de mogelijkheid dat de Staat voor de schade aansprakelijk was doordat de DRl onjuist was geïmplementeerd en dat zij haar rechten door aansprakelijkheidstelling had kunnen veilig stellen. Op precies die punten werd in Mispelhoef gecasseerd, gelet op de in die zaak door Mispelhoef aangedragen, maar niet door het hof meegewogen argumentatie. Uw Raad heeft in dat arrest benadrukt dat het gaat om alle omstandigheden van het geval en dat onder omstandigheden niet doorslaggevend is de enkele bekendheid met de mogelijkheid van aansprakelijkheid van een partij voor schade en dat de rechten op die aansprakelijkstelling eenvoudig veilig kunnen worden gesteld (door een stuitingshandeling).

Als we bezien hoe de hier relevante redenering van het hof in onze zaak verloopt, dan zien we frappante overeenkomsten met de gecasseerde onderbouwing door het hof in de Mispelhoef-zaak:

- rov. 4.6: “(…) Hieruit volgt dat TMG vanaf uiterlijk 2000 wist dat de mogelijkheid bestond dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming als strijdig met de DRL zou worden aangemerkt.”;

- rov. 4.7: “(…) dat uit het onder 4.6 overwogene voortvloeit dat het voor TMG in 1998-2000 niet onverwacht kan zijn geweest dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming later als strijdig met de DRl is aangemerkt.”;

- rov. 4.8: “(…) dat in Nederland de korte verjaringstermijn eenvoudig kan worden gestuit – een brief is daarvoor voldoende (artikel 3:317 lid 1 BW) – en TMG in het licht van de in rov. 4.6 genoemde feiten alle reden had om dat te doen.”

2.5

Hoewel uit rov. 4.3 van het bestreden arrest volgt dat het hof van de juiste maatstaf is uitgegaan (criteria uit onder meer de arresten Saelman en Bosman), meen ik dat (alleen) gelet op het inmiddels gewezen Mispelhoef-arrest geen juiste invulling is gegeven aan het voldoende zekerheidsvereiste. Daarbij moeten we voor ogen houden dat de korte verjaringstermijn uit art. 3:310 lid 1 BW niet gaat lopen op het moment waarop de mogelijkheid bestaat om de verjaring te stuiten13; dat zou ook een keuze kunnen zijn geweest, maar in de rechtspraak over de korte verjaringstermijn ligt uitdrukkelijk naast een element van rechtszekerheid ook een billijkheidselement besloten. Of dat laatste inmiddels te ver aan het doorschieten is, is een rechtspolitieke kwestie, die ik hier alleen opwerp.

2.6

Het hof baseert zijn oordeel dat er sprake is van voldoende zekerheid volgens mij op het enkele gegeven dat TMG vanaf uiterlijk 2000 wist dat de mogelijkheid bestond dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming als strijdig met de DRl zou worden aangemerkt (rov. 4.6), althans dat het voor TMG in 1998-2000 niet onverwacht kan zijn geweest dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming later als strijdig met de DRl zou worden aangemerkt (rov. 4.7)14.

2.7

Die enkele mogelijkheid dat er sprake is van een “fout” van de Staat in de vorm van onjuiste implementatie van de DRl is onder omstandigheden met inlezing van Mispelhoef naar ik meen in de constellatie van onze zaak (inmiddels) niet (meer) toereikend om aan te kunnen nemen dat TMG voldoende zekerheid had dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Staat. Er waren immers totdat het Hof van Justitie op 1 maart 2012 duidelijkheid verschafte in het Football/Dataco-arrest15, reële indicaties dat er helemaal geen sprake was van een implementatiefout bij de omzetting van de Richtlijn en/althans de onpersoonlijke geschriftenbescherming daardoor ongemoeid werd gelaten. In de eerste plaats vond dat bevestiging in de parlementaire geschiedenis16. In de tweede plaats was dit vaste rechtspraak17, met inbegrip van het betrekkelijk recente El Cheapo-arrest van Uw Raad18. Deze door TMG in feitelijke instanties aangevoerde omstandigheden19 worden in haar s.t. als volgt samengevat (citaat zonder voetnoten):

“3.4 In 1998 heeft de wetgever in de memorie van toelichting van de Databankenwet vermeld dat “indien geen sprake is van een substantiële investering, (…) de regeling van de richtlijn en van dit wetsvoorstel niet aan de orde [komt]. Dergelijke databanken vallen buiten het geldingsgebied van de richtlijn en het wetsvoorstel. Voor die databanken kan als voorheen een beroep op de geschriftenbescherming gedaan worden.” De wetgever heeft derhalve expliciet de stelling ingenomen dat de geschriftenbescherming in stand bleef.

3.5

Voorts werd de geschriftenbescherming in constante rechtspraak bevestigd, ook na de inwerkingtreding van de Databankenwet. Onder andere is dat het geval geweest in zaken tussen TMG en diverse omroeporganisaties.

3.6

In het El Cheapo-arrest van 22 maart 2002 is ook uw Raad uitgegaan van de geldigheid van de geschriftenbescherming. Volgens a-g Verkade (in zijn conclusie voor het arrest Ryanair) heeft uw Raad in het El Cheapo-arrest impliciet geoordeeld dat de geschriftenbescherming naast de Databankenrichtlijn gehandhaafd kan worden.

3.7

Uit het voorgaande volgt volgens TMG dat zij vanaf 1998 op basis van de parlementaire geschiedenis van de Databankenwet en de constante rechtspraak er mocht en moest van uitgaan dat een vordering tegen de Staat als de onderhavige zou worden afgewezen.”

2.8

Het hof heeft deze omstandigheden volgens mij ten onrechte alleen genoemd en betrokken bij de beantwoording van de vraag of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat de korte verjaringstermijn pas op een later moment begint te lopen (rov. 4.5 onder B en rov. 4.8). Het hof had dit ook moeten betrekken bij de vraag of er bij TMG sprake was van voldoende zekerheid dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Staat20 als ijkpunt voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn uit art. 3:310 lid 1 BW. Met andere woorden: het hof had ook moeten beoordelen of TMG in 1998-2000 gelet op de indicaties die er op wezen dat van een implementatiefout van de Staat geen sprake was, voldoende concrete aanknopingspunten had om (toch) uit te gaan van een implementatiefout van de Staat. Dit zijn volgens mij vergelijkbare mee te wegen maar niet door het hof meegewogen factoren als die vermeld in het laatste deel van rov. 3.3.4 uit Mispelhoef/Staat. We zullen hierna zien dat daar in onderdeel 1 terecht over wordt geklaagd.

2.9

Indien wordt gecasseerd op dit punt, zijn er na verwijzing twee mogelijkheden. Of het feitelijk oordeel na meeweging van deze factoren gaat luiden dat ook voorafgaand aan het Football/Dataco-arrest al voldoende zekerheid bestond dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Staat in de vorm van onjuiste implementatie van de Databankenrichtlijn (en dan gaat het verjaringsberoep op), of die voldoende zekerheid is er pas gekomen met dit arrest21. Het gaat dan inhoudelijk om rechterlijke weging van de aangevoerde aanwijzingen dat helemaal geen sprake was van een implementatiefout uit niet de minste hoek (wetgever en bestendige rechtspraak tot in hoogste nationale instantie) – ook al waren er ook stevige vertolkers van een tegenovergesteld geluid22.

Ik wijs in dit verband nog op HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:88 (Ryanair/PR Aviation)23:

“3.4.3 Het hiervoor in 3.4.2 genoemde uitgangspunt van de wetgever is echter inmiddels onjuist gebleken. Het HvJEU heeft immers in zijn uitspraak van 1 maart 2012, C-604/10, ECLI:NL:XX:2012:BV8463, NJ 2012/433 (Football Dataco), onder meer als volgt geoordeeld:

“40. Blijkens zowel artikel 3, lid 1, als punt 16 van de considerans van richtlijn 96/9, mogen bij de vaststelling of een databank ingevolge deze richtlijn in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming, geen andere criteria dan het oorspronkelijkheidscriterium worden gehanteerd.”

(Onderstreping A-G; een voor de hand liggende lezing van het onderstreepte deel is dat voordien nog niet was gebleken dat geen auteursrechtelijke bescherming toekwam aan onpersoonlijke geschriften, aldus s.t. TMG voetnoot 17.)

Ook is daarbij van belang het advies van de Commissie Auteursrecht van 25 juli 2012, die op verzoek van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie naar aanleiding van het Football Dataco-arrest heeft geadviseerd over de verenigbaarheid van de Nederlandse geschriftenbescherming voor programmagegevens met het Europese recht (prod. 6 zijdens TMG):

“De Commissie concludeert uit het Football Dataco-arrest dat de Nederlandse geschriftenbescherming niet langer kan gelden ten aanzien van programmagegevens, omdat programmagegevens als gegevensverzamelingen onder art. 1 Databankenrichtlijn vallen.”

(Onderstreping A-G)

2.10

De Staat heeft er bij s.t. 4.2.4 terecht op gewezen dat de voldoende zekerheid die er bij de benadeelde moet bestaan dient te zien op de bekendheid met de fout of het tekortschieten (de “fout”) en niet op de bekendheid of een bepaalde gedraging gekwalificeerd zal worden als foutief of tekortschietend (de “juridische beoordeling”). Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is voor het gaan lopen van de verjaringstermijn namelijk niet vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (vgl. hiervoor

onder 2.3).

2.11

De Staat lijkt vervolgens, als ik het goed zie, aan dit vooropgestelde onderscheid tussen “fout” en “juridische beoordeling” niet strikt genoeg de hand te houden. Dat wordt mogelijk veroorzaakt door het feit dat de “fout” in onze zaak als het ware een juridisch tintje heeft24.

De “fout” is hier volgens mij de onjuiste implementatie van de DRl en de “juridische beoordeling” de vraag of daarmee sprake was van een aan de Staat toerekenbare onrechtmatige daad. Soms wordt een foutieve implementatie veroorzaakt door onduidelijkheid in de Europese richtlijn zelf. Te betogen valt mogelijk dat daarvan bij de omzetting van de DRl sprake zou kunnen zijn; met andere woorden dat Dataco een verrassing opleverde; er sprake was van verschoonbare rechtsdwaling. Met het vaststaan van onjuiste implementatie is zo bezien dan nog niet (zij het wel “in beginsel”) gegeven dat er sprake is van schending van art. 6:162 BW door de Staat, preciezer gezegd: van toerekenbaarheid aan de Staat25 (en dat lijkt mij uiteindelijk het chapiter “juridische beoordeling”). Uw Raad heeft in Staat/[B]26 immers de mogelijkheid geschapen voor de Staat om in voorkomend geval feiten en omstandigheden te stellen die een uitzondering kunnen vormen op de in het arrest Staat/Van Gelder aanvaarde hoofdregel van toerekening (rov. 3.5.2)27.

De Staat plaatst de voldoende zekerheidsleer in onze zaak (vgl. s.t. 4.2.2-4.2.3) in een andere sleutel: voldoende duidelijk moet zijn of de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen, of door andere oorzaak waarvoor geen aansprakelijke persoon bestaat. Nu hier duidelijk was dat er geen ander dan de Staat mogelijk aansprakelijk was, was aan die eis voldaan volgens de Staat.

Mogelijk moet de leer van Uw Raad zo worden verstaan en gaat mijn analyse van de voldoende duidelijkheidsleer niet op en in het voetspoor daarvan dan evenmin mijn hierna volgende betoog voor het honoreren van de kern van onderdeel 1. Men kan zich ook afvragen of dat niet wenselijker zou zijn. De Mispelhoef-subregel zou dan gereserveerd kunnen blijven voor gevallen van onduidelijkheid over wie/wat de opgetreden schade heeft veroorzaakt bij een veelvoud aan mogelijkheden.

Maar ik denk niet dat dat klopt. In wezen slaat de Staat in deze redenering een stap over, namelijk: is er wel schade? Daarover moet voldoende zekerheid bestaan, niet alleen over de aansprakelijke persoon, zoals de Staat hier eigenlijk betoogt. Volgens de besproken rechtspraak volstaat het enkele vermoeden van schade onder omstandigheden niet – en als er niet onjuist is geïmplementeerd, is er geen schade. De stap in s.t. 4.2.5 van de Staat dat geen parallel te trekken valt met de voldoende zekerheidsleer, nu voor zover TMG schade zou hebben geleden, dat alleen kon zijn veroorzaakt door de onpersoonlijke geschriftenbescherming, is te ruim geformuleerd en daarom onjuist. Daar wordt in s.t. 4.2.6 en 4.3 dan vervolgens van gemaakt: TMG was bekend met schade, oorzaak en aansprakelijke persoon, maar had alleen geen zekerheid over de juridische beoordeling, maar dat laatste is ook niet vereist, en dus ging toen de korte verjaringstermijn lopen. Dat betoog mist waar het hier om gaat, namelijk de in stand gelaten geschriftenbescherming door onjuiste implementatie van de DRl en het springende punt in onze zaak is zodoende wanneer voldoende duidelijk mocht heten dat die onpersoonlijke geschriftenbescherming in stand latende implementatie fout was (in deze volgens mij juiste zin s.t. TMG 3.9).

2.12

De Staat (s.t. 4.3.3) en ook het hof (rov. 4.7) hebben verder gewezen op het arrest Bijenkorf/[A]28. In die zaak ging het echter niet om bekendheid met de “fout” (waar het in onze zaak om draait), maar juist om bekendheid met de “juridische beoordeling”. Uw Raad sanctioneerde het oordeel van het hof dat de verjaringstermijn pas ging lopen op het moment dat de benadeelden in die zaak door hun vakbond geïnformeerd waren dat er sprake was van (mogelijke) strijdigheid van de pensioenregeling met het gemeenschapsrecht (de “fout” was in die zaak het niet opnemen van benadeelden in de pensioenregeling).

2.13

Keren wij gewapend met deze analyse terug naar onderdeel 1.

Subonderdeel 1.1 valt met een reeks volgens mij deels terechte klachten het voldoende zekerheids-oordeel van het hof aan.

Ik zou het hier kunnen laten bij bespreking van subonderdeel 1.1.7.

De klacht van subonderdeel 1.1.7, gericht tegen rov. 4.5 onder B en rov. 4.8, betoogt dat ’s hofs uitleg en beoordeling van wat het omschrijft als “invalshoek B” als (louter) een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid een onbegrijpelijke lezing is van de processtukken en een miskenning van zijn plicht ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen en/althans getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het betoog van TMG volgt onmiskenbaar dat dit (mede) ziet op het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, en niet (louter) op het standpunt dat een beroep van de Staat op dit aanvangsmoment naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

In ieder geval deze klacht is volgens mij terecht voorgesteld. Het hof had bij het bepalen van het gaan lopen van de verjaringstermijn en dus ook bij de beantwoording van de vraag of er bij TMG voldoende zekerheid bestond dat er sprake was van een fout van de Staat, alle ter zake dienende omstandigheden van het geval moeten betrekken, waaronder de omstandigheden die door het hof in rov. 4.5 worden aangeduid als “invalshoek B” (dus dat TMG “op grond van aan de Staat toe te rekenen omstandigheden [er] vanuit mocht en moest gaan dat een vordering zinloos/kansloos zou zijn geweest – in de parlementaire geschiedenis staat expliciet vermeld dat de DRl de onpersoonlijke geschriftenbescherming onverlet laat en ook de Hoge Raad ging er in het ‘El Cheapo’-arrest van 22 maart 2002 (NJ 2003, 149, ECLI:NL:HR:2002:AD9138) vanuit dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming naast het databankenrecht kon worden gehandhaafd”). We zagen al dat TMG deze omstandigheden uitdrukkelijk ook in dat kader heeft aangevoerd (MvG 50, 53, 60), zodat het hof die ook in dat kader had moeten meewegen, maar dat is niet gebeurd. Dit zijn naar mijn taxatie vergelijkbare omstandigheden die in Mispelhoef niet bij de voldoende zekerheidstoets waren betrokken door het hof in die zaak29 en daar tot cassatie hebben geleid; te betogen valt zelfs dat als al op de Mispelhoef-omstandigheden moest worden gecasseerd, dat a fortiori behoort te gebeuren in de omstandigheden van onze zaak.

Nu het arrest op grond van deze klacht al niet in stand kan blijven, behoeven de overige subonderdelen van onderdeel 1 eigenlijk geen bespreking meer, maar ik loop deze toch kort langs.

Subonderdeel 1.1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is vereist dat de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon en dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden. Dat bekendheid met de juridische beoordeling niet nodig is kan volgens de klacht niet de conclusie dragen dat TMG al in 1998-2000 voldoende zekerheid had in vorenbedoelde zin, zeker niet in het licht van de door TMG ingeroepen bevestiging van de onpersoonlijke geschriftenbescherming door uitspraken van de Staat in parlementaire geschiedenis en vaste rechtspraak.

Het zal na de inleidende beschouwingen in 2.3-2.12 niet verbazen dat ik meen dat deze klacht doel treft; het is iets breder getrokken dan de klacht van subonderdeel 1.1.7.

Subonderdeel 1.1.2 is gericht tegen de passages in rov. 4.7 en rov. 4.6 dat het voor TMG in 1998-2000 niet onverwacht kan zijn geweest dat de geschriftenbescherming later als strijdig met de Databankenrichtlijn zou worden aangemerkt omdat dit in de literatuur en door haarzelf al in rechte werd betoogd. Volgens het subonderdeel kan deze overweging niet de conclusie dragen dat TMG in 1998-2000 voldoende zekerheid had verkregen dat haar schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Staat, althans niet (zonder meer) onder de door TMG ingeroepen omstandigheden dat de geschriftenbescherming is bevestigd door uitspraken van de Staat in de parlementaire geschiedenis en in constante rechtspraak. Een positie innemen in literatuur of in rechte alleen tilt niet over de drempel van voldoende zekerheid dat sprake is van een daarmee strokende fout – al helemaal niet als dat standpunt in rechte en parlementaire geschiedenis niet wordt gehonoreerd. ’s Hofs oordeel is geen weerlegging van het standpunt dat TMG ervan mocht en moest uitgaan dat zij geen vordering met enige reële slaagkans had tegen de Staat.

Ook deze klacht, die deels een herhaling van zetten is uit subonderdeel 1.1.1, lijkt mij terecht voorgesteld in het licht van mijn inleidende analyse.

Subonderdeel 1.1.3 klaagt dat ook de passage in rov. 4.8 dat de mogelijkheid dat een door TMG aanhangig gemaakte procedure via een prejudiciële vraag van de Hoge Raad aan het HvJEU zou hebben geleid tot het juiste oordeel dat de geschriftenbescherming in strijd is met de Databankenrichtlijn, niet de conclusie kan dragen dat TMG in 1998-2000 voldoende zekerheid had verkregen dat haar schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Staat, zeker niet (zonder meer) in het licht van de door TMG ingeroepen specifieke omstandigheden (PG en vaste rechtspraak over onpersoonlijke geschriftenbescherming). Niet de enkele achteraf vastgestelde mogelijkheid van succes van een vordering is beslissend.

Deze klacht is volgens mij gebaseerd op een verkeerde lezing van het arrest. ’s Hofs oordeel dat er sprake is van voldoende zekerheid is, als ik het goed zie – vgl. hiervoor in 2.6 – namelijk niet gebaseerd op deze overweging, maar op de passages in rov. 4.6 en 4.7 dat TMG wist dat vanaf uiterlijk 2000 de mogelijkheid bestond dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming als strijdig met de DRl zou worden aangemerkt, althans dat dat niet onverwacht kan zijn geweest. Maar als ik dat niet goed zie, ligt deze klacht in lijn van de twee vorige subonderdelen en gaat deze ook op.

Subonderdeel 1.1.4 klaagt dat het feit dat de verjaring gemakkelijk kan worden gestuit (rov. 4.8) ook het oordeel dat er sprake is van voldoende zekerheid niet kan dragen, omdat stuiting pas kan worden gevergd, als voldoende zekerheid bestaat dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen.

Voor deze klacht lijkt mij hetzelfde te gelden als bij de behandeling van subonderdeel 1.1.3 naar voren is gebracht.

Subonderdeel 1.1.5 behelst de rechtsklacht dat het hof (in rov. 4.10) bij de voldoende zekerheidstoets als uitwerking van de vraag wanneer TMG daadwerkelijk een rechtsvordering kon instellen het Europeesrechtelijke doeltreffendheidsbeginsel onvoldoende heeft getoetst.

Dat lijkt mij niet op te gaan. Bij grieven 66 en plta h.b. 7 is door TMG beroep gedaan op het Danske Slagterier-arrest30 dat ging over een vergelijkbare korte verjaringstermijn (in dat geval van drie jaar) uit het Duitse recht. Op zichzelf is zo’n nationale verjaringstermijn volgens het hof niet strijdig met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel (uitoefening Unierecht mag niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk worden gemaakt, punt 31), punt 32; vgl. ook het door het hof in rov. 4.10 van het nu in cassatie bestreden arrest genoemde Iaia-arrest31, punt 17. In Danske Slagterier wordt ook verwezen naar het eerdere M&S-arrest32 en uit punt 39 van dat arrest alsook uit punt 33 van Danske Slagterier volgt dat een verjaringstermijn wel van te voren moet zijn vastgesteld. Indien de toepasselijke verjaringstermijn – wat mij iets anders lijkt dan het aanvangsmoment van een verjaringstermijn – niet met redelijke zekerheid kan worden vastgesteld, kan dat een situatie opleveren gekenmerkt door grote juridische onzekerheid, hetgeen schending van het doeltreffendheidsbeginsel kan vormen volgens deze rechtspraak (omdat dat het verkrijgen van schadevergoeding buitensporig moeilijk kan maken)33. De Europese doeltreffendheidstoets bedoeld in de hiervoor genoemde rechtspraak over verjaring behelst naar ik meen niet dat verjaring voldoende voorzienbaar moet zijn (in gelijke zin s.t. Staat 6.1.18-6.1.19), maar dat nationale wetgeving duidelijk moet zijn over de verjaringstermijn. Zoals uit punten 21 (en 17) van Iaia volgt, is pas sprake van schending van het doeltreffendheidsvereiste, wanneer het gedrag van de nationale autoriteit er de oorzaak van is dat de vordering te laat is ingesteld. Dat dat zich in onze zaak voordoet, is niet vastgesteld, zodat dat deel van de klacht uit subonderdeel 1.1.5 feitelijke grondslag mist34.

Subonderdeel 1.1.6 bevat de motiveringsklacht dat het hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan het essentiële betoog van TMG dat de geschriftenbescherming is bevestigd door uitspraken van de Staat in de parlementaire geschiedenis en constante rechtspraak. Dit betoog is volgens de klacht essentieel omdat het de conclusie kan (helpen) dragen dat het in 1998-2000 niet van TMG kon worden gevergd om een rechtsvordering in te stellen.

Deze klacht slaagt in mijn ogen ook, waarvoor ik opnieuw verwijs naar mijn inleidende analyse onder 2.3-2.12.

2.14

Nu verschillende klachten van onderdeel 1 over het aanvangsmoment van de verjaring doel treffen, kan de zaak daarop worden afgedaan en behoeven wij aan de overige onderdelen eigenlijk niet toe te komen. Ik zal die hierna toch bespreken, voor het geval Uw Raad daar wel aan toekomt.

Voortdurende onrechtmatige daad; doorlopende schade

2.15

Subonderdeel 2.1 klaagt over rov. 4.12-4.16 en voert aan dat het hof hierin heeft miskend dat niet alleen het invoeren, maar ook het in stand houden van onrechtmatige wetgeving een onrechtmatige daad vormt. Zolang onrechtmatige wetgeving van kracht is, is sprake van een onrechtmatige toestand en aldus van een voortdurende onrechtmatige daad. De verjaringstermijnen van de vorderingen tot vergoeding van door die toestand veroorzaakte schade beginnen volgens de klacht pas te lopen telkens wanneer de schade wordt geleden.

2.16

Dit subonderdeel gaat volgens mij niet op nu het er ten onrechte van uit gaat dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar uit art. 3:310 lid 1 BW – en daar gaat het in deze zaak onbetwist om – gaat lopen “wanneer de schade wordt geleden”. Voor het aanvangsmoment van de korte verjaring is immers bepalend wanneer de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (vgl. opnieuw 2.3).

Wanneer deze verjaringstermijn eenmaal is gaan lopen, geldt deze ook voor doorlopende ofwel voortdurende schade die is geleden als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis35. Uw Raad formuleerde dit zo in het ASR/Achmea-arrest36:

“3.7.2 (…) Hierbij verdient nog opmerking dat een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade (vgl. HR 19 oktober 2001, LJN ZC3686, NJ 2001/655 en HR 10 september 2010, LJN BM7041).”

Van doorlopende ofwel voortdurende schade als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis is in ons geval sprake: het steeds niet kunnen publiceren van een meerdaags overzicht met programmagegevens in De Telegraaf als gevolg van de onjuiste implementatie van de DRl door de Staat37. Er is geen sprake van gedragingen met een voortdurend karakter, die ieder op zich een onrechtmatige daad vormen, maar van een eenmalige onjuiste implementatie van de DRl, die de gestelde schade zou hebben veroorzaakt38.

2.17

Het subonderdeel lijkt daarmee ten onrechte het aanvangsmoment van de lange verjaringstermijn van twintig jaar uit art. 3:310 lid 1 BW tot uitgangspunt te nemen en dat is “de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt”. Deze lange verjaringstermijn is hier echter niet aan de orde. Dit misverstand lijkt zich vaker voor te doen in het rechtsverkeer.

Zie de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 28 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3659, NJ 2001/650 (FDP/Gemeente Leiden) (citaat zonder voetnoten):

“5.4 Het Hof lijkt met de redenering dat de schade is veroorzaakt door een groot aantal herhaalde en voortgezette lozingshandelingen, die ieder op zichzelf als een onrechtmatige daad jegens de gemeente hebben te gelden en ieder op zichzelf aan verjaring onderhevig zijn, aan te sluiten bij het begrip 'de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt' in art. 3:310 lid 1 BW. Dit begrip is echter — slechts — relevant voor de lange verjaringstermijn. In deze zaak speelt alleen de korte verjaringstermijn, die begint te lopen wanneer de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Voor de korte verjaringstermijn is 'de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt' in beginsel niet relevant.”

Zie ook recent Rb. Den Haag 8 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:2170 (Imation/Thuiskopie en Staat) waar het ook gaat om de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW en volgens mij niet de juiste aanvangsmaatstaf is gekozen, maar de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt als beginpunt van de verjaringstermijnen wordt aangehouden:

“5.21 Iedere dag dat de door Imation gestelde continue inbreuk op de Arl voortduurt, laat de Staat na te voldoen aan zijn verplichting om de Nederlandse rechtsorde in overeenstemming te brengen met de Arl. Daarmee gaat iedere dag een nieuwe verjaringstermijn ex artikel 3:310 BW lopen. Zonder stuiting van de lopende verjaringstermijnen zijn de op dit onrechtmatig nalaten van de Staat gebaseerde schadevorderingen verjaard voor zover zij betrekking hebben op de periode van meer dan vijf jaren voor het uitbrengen van de dagvaarding aan de Staat op 19 mei 2015. Nu stuiting van de lopende verjaringstermijnen jegens de Staat niet heeft plaatsgehad, zijn de schadevorderingen die zien op een periode van meer dan vijf jaren voor uitbrengen van de dagvaarding op 19 mei 2015 verjaard. In zoverre slaagt het verjaringsverweer van de Staat.”.

De Staat heeft in zijn s.t. in voetnoot 59 aangegeven dat de rechtbank is gevraagd om tussentijds hoger beroep van dit vonnis open te stellen, om (mede) hiertegen hoger beroep te kunnen instellen.

2.18

Subonderdeel 2.1.2 klaagt dat de opvatting van het hof onjuist is dat na invoering niet het in stand houden maar alleen het afdwingen van de naleving van onrechtmatige wetgeving een onrechtmatige daad oplevert. Van rechtssubjecten kan volgens de klacht niet worden gevergd dat zij het op handhaving laten aankomen.

Deze klacht – die naar ik begrijp is gericht tegen rov. 4.14 – strandt volgens mij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat dit van TMG kon worden gevergd, maar dat niet gebleken is dat de Staat de onpersoonlijke geschriftenbescherming heeft gehandhaafd.

2.19

Subonderdeel 2.1.3 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat bij onrechtmatige wetgeving de verjaringstermijn voor daardoor veroorzaakte schade bij het moment van het van kracht worden van die wetgeving aanvangt, het doeltreffendheidsbeginsel miskent, nu de door het hof aanvaarde rechtsopvatting ertoe zou leiden dat indien onrechtmatige wetgeving langer dan vijf jaren van kracht is geweest, geen enkele schade kan worden verhaald.

Nog daargelaten dat niet wordt aangegeven tegen welke rechtsoverweging deze klacht is gericht, faalt ook deze klacht in mijn optiek wegens gebrek aan feitelijke grondslag in de bestreden beslissing. Ik zie niet waar het hof heeft geoordeeld dat bij onrechtmatige wetgeving de verjaringstermijn voor daardoor veroorzaakte schade begint te lopen bij het moment van het van kracht worden van die wetgeving.

Beroep op verjaring onaanvaardbaar

2.20

Subonderdeel 3.1.1 is gericht tegen rov. 5.1 en klaagt dat het hof heeft miskend dat de vraag wanneer een verjaringstermijn begint te lopen moet worden onderscheiden van de vraag of het beroep op dat aanvangsmoment naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.21

Ook deze klacht ontbeert volgens mij feitelijke grondslag in de bestreden beslissing. Het subonderdeel gaat er ten onrechte van uit dat het hof geen onderscheid zou hebben gemaakt tussen de maatstaf voor het aanvangsmoment van de verjaring en de maatstaf die moet worden gehanteerd om te bepalen of een beroep op (dat aanvangsmoment van de) verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit onderscheid is wel gemaakt in rov. 4.5 (invalshoeken A en B) en de maatstaven zijn vervolgens afzonderlijk toegepast (in rov. 4.6-4.8). Omdat het hof het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in rov. 4.8 al had besproken, kon het in rov. 5.1 volstaan met daar naar te verwijzen.

2.22

Subonderdeel 3.1.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat het beroep van de Staat op verjaring niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, miskent dat indien een benadeelde zijn schadevergoedingsvordering redelijkerwijs niet geldend kan maken door omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze zich erop zou mogen beroepen dat de verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 BW omschreven aanvangstijdstip.

Deze klacht zie ik niet slagen. Het hof heeft namelijk in rov. 4.5 onder B de in het subonderdeel genoemde maatstaf geformuleerd en vervolgens in rov. 4.8 (impliciet) geoordeeld dat het niet geldend kunnen maken van de schadevergoedingsvordering niet aan de Staat kan worden toegerekend. Dit oordeel lijkt mij in het licht van Klijn c.s./Staat niet fout39, waar deze rechtsklacht op afstuit.

2.23

Subonderdeel 3.1.3 bevat de klacht dat het oordeel in rov. 5.1 dat het beroep op verjaring niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof miskent dat voor dit oordeel alle omstandigheden van het geval relevant zijn, en/althans omdat het hof geen (kenbare) aandacht besteedt aan het essentiële betoog van TMG dat de geschriftenbescherming is bevestigd door uitspraken van de Staat in de parlementaire geschiedenis en constante rechtspraak.

Ook dit lijkt me niet opgaan, nu het hof in rov. 4.8 (waar in rov. 5.1 naar wordt verwezen) naar ik meen wel voldoende heeft gemotiveerd waarom een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in dit geval niet opgaat. Het hof heeft daarbij gelet op rov. 4.5 onder B ook de omstandigheden meegewogen dat de geschriftenbescherming is bevestigd door uitspraken van de Staat in de parlementaire geschiedenis en in constante rechtspraak. Het hof heeft vervolgens in rov. 4.8 (impliciet) geoordeeld dat deze omstandigheden niet betekenen dat het niet geldend kunnen maken van de schadevergoedingsvordering aan de Staat kan worden toegerekend40.

Onvoorzienbare schade

2.24

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 6.2 over het arrest ASR/Achmea41.

2.25

Subonderdeel 4.1.1 klaagt dat het hof in rov. 6.2 miskent dat de verjaringstermijn ten aanzien van een vordering tot schadevergoeding pas begint te lopen indien en voor zover die schade is geleden. Een verjaringstermijn kan immers niet gaan lopen voordat de vordering tot vergoeding daarvan opeisbaar is.

Deze klacht neemt, net als subonderdeel 2.1 (zie hiervoor in 2.16 en 2.17), ten onrechte tot uitgangspunt dat de korte verjaringstermijn uit art. 3:310 lid 1 BW gaat lopen “wanneer de schade wordt geleden”. Daar ketst deze klacht op af.

Hoewel het subonderdeel terecht aanvoert dat uit ASR/Achmea volgt dat deze verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet eerder kan beginnen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien eerder bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is, miskent het subonderdeel dat in dit geval – zoals het hof ook vaststelt in rov. 6.2 – sprake is van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden. Voor dergelijke doorlopende/voortdurende schade geldt voor het beginnen van de korte verjaringstermijn de hiervoor in 2.16 geciteerde regel uit ASR/Achmea.

2.26

Subonderdeel 4.1.2 beklaagt als onjuist of onbegrijpelijk dat het hier schade betreft waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de al ingetreden schade. Van afzonderlijke elementen van al ingetreden schade is alleen sprake indien de betreffende schade-aspecten niet los van elkaar kunnen ontstaan, zoals bij schade-aspecten die onderling in conditio sine qua non-verband staan. In dit geval is de na 1 maart 2012 ontstane schade een zelfstandig gevolg van de onrechtmatige daad van de Staat. Dat deze schade van hetzelfde type is als voordien ontstane schade, maakt dit volgens deze klacht niet anders.

2.27

De geformuleerde regel vindt volgens mij geen steun in het recht (evenzo s.t. Staat 9.1.2). Van “afzonderlijke elementen van reeds ingetreden schade” is volgens het ASR/Achmea-arrest sprake wanneer de schade het gevolg is van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis. Dat is hier aan de orde, zoals het hof in rov. 6.2 juist en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld.

Mediawet

2.28

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 7.1 met als centrale klacht dat het invoeren van art. 2:140 en 3:28 Mediawet een zelfstandige onrechtmatige daad behelst, waardoor verjaring niet eerder dan in 2014 kan hebben plaatsgehad.

2.29

Subonderdeel 5.1.1 voert aan dat het oordeel van het hof dat TMG aan haar beroep op art. 2.140 en 3.28 Mediawet 2008 niet de conclusie heeft verbonden dat dat voor het op de Mediawet gebaseerde deel van de schadevordering de verjaring pas in 2008 is gaan lopen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het was immers niet aan TMG deze conclusie te trekken, maar aan het hof om te oordelen dat het verjaringsverweer van de Staat ten aanzien van door art. 2.140 en 3.28 Mediawet 2008 veroorzaakte schade geen doel kan treffen. Tot uitgangspunt dient immers dat de brief van TMG van 21 september 2012 stuitende werking heeft en (op grond van subonderdeel 5.1.2) dat het invoeren van art. 2.140 en 3.28 Mediawet 2008 per 1 januari 2009 zelfstandige onrechtmatige daden zijn. Het hof miskent met zijn oordeel dat dit tot geen andere conclusie kan leiden dan dat een vordering tot vergoeding van schade veroorzaakt door het invoeren van art. 2.140 en 3.28 Mediawet 2008 op grond van art. 3:310 lid 1 BW niet eerder verjaard kan zijn dan op 1 januari 2014.

2.30

Deze klacht neemt volgens mij ten onrechte tot uitgangspunt dat voor het aanvangsmoment van de verjaring van belang zou zijn wanneer art. 2.140 en 3.28 Mediawet 2008 zijn ingevoerd. Daarvoor is echter bepalend wanneer de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (zie hiervoor in 2.3). De schade betreft hier doorlopende schade veroorzaakt door een onjuiste implementatie van de DRl door de Staat (het steeds niet kunnen publiceren van een meerdaags overzicht met programmagegevens in De Telegraaf). Bij dergelijke doorlopende/voortdurende schade gaat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW lopen op het moment dat de schade voor de benadeelde redelijkerwijs te verwachten was.

Dat ook de invoering per 1 januari 2009 van art. 2.140 en 3.28 Mediawet 2008 een onjuiste implementatie van de DRl betreft, betekent niet dat er sprake is van andere schade.

2.31

Subonderdeel 5.1.2 klaagt dat het hof miskent dat het invoeren van art. 2.140 en 3.28 Mediawet 2008 per 1 januari 2009 een zelfstandige onrechtmatige daad inhoudt. Deze klacht faalt op overeenkomstige gronden als uitgewerkt voor subonderdeel 5.1.1.

2.32

Subonderdeel 5.1.3 wordt voorgesteld voor zover de oordelen van het hof inhouden dat de genoemde bepalingen uit de Mediawet 2008 geen geschriftenbescherming inhielden, en stelt dat dat oordeel rechtens onjuist is.

Dit ontbeert feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat die bepalingen geen geschriftenbescherming inhielden.

2.33

Subonderdeel 5.1.4 voert aan dat het hof met het toekennen van relevantie aan de opmerking van TMG dat de bewijslastomkering in de Mediawet “los van de geschriftenbescherming geen zelfstandige betekenis had” miskent dat deze opmerking er niet aan afdoet dat het hof, zonodig met toepassing van art. 25 Rv, diende vast te stellen in hoeverre art. 2.140 en 3.28 Mediawet 2008 tot toewijsbaarheid van TMG’s vorderingen leiden.

Ook deze klacht zie ik geen doel treffen, nu die er ten onrechte van uitgaat dat voor het vaststellen van het aanvangsmoment van de verjaring relevant zou zijn in hoeverre art. 2.140 en 3.28 Mediawet 2008 tot toewijsbaarheid van TMG’s vorderingen leiden.

2.34

Subonderdeel 5.1.5 klaagt ten slotte dat het hof heeft miskend dat de betreffende opmerking niet anders kan worden begrepen dan dat daarmee wordt gewezen op de systematiek van de wettelijke bescherming van de geschriftenbescherming in het algemeen en de programmagegevens (als specifieke categorie van geschriften) in het bijzonder. Immers, de geschriftenbescherming werd als zodanig al door de Auteurswet bewerkstelligd, ook voor programmagegevens, maar werd juist voor de programmagegevens onontkoombaar door de bewijslastomkering. Zolang de geschriftenbescherming in de Auteurswet gold, hadden de betreffende bepalingen van de Mediawet wel degelijk gevolgen, ook voor zover die bepalingen niet zelf geschriftenbescherming inhielden, doordat zij in ieder geval een bewijslastomkering ten gunste van de geschriftenbescherming inhielden.

Deze klacht bouwt voort op de vorige en strandt op de gronden daarbij aangegeven.

3 Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, JA 2017/93 m.nt. J.L. Smeehuijzen (Mispelhoef/Staat).

2 Ontleend aan rov. 1.1 van het bestreden arrest: Hof Den Haag 27 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3334.

3 Rb. Den Haag 10 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:6617 (TMG/Staat).

4 Hof Den Haag 27 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3334 (TMG/Staat).

5 Vindplaats voetnoot. 1. Die zaak ging over schade door wateroverlast met als mogelijke veroorzakers de Gemeente, het Waterschap en Rijkswaterstaat. Alleen de eerste twee waren tijdig aansprakelijk gesteld door Mispelhoef, terwijl Rijkswaterstaat veroorzaker van de schade bleek uiteindelijk. Zie over dit arrest de in de volgende voetnoot genoemde artikelen in MvV 2017/9 en Bb 2017/52.

6 Zie voor een bredere schets Asser/Sieburgh 6-II 2017/400, 401, 411 en 415, Hartkamps Compendium van het vermogensrecht 2017/12.3.1, F.J.P. Lock, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:310 BW, Stolker, T&C Burgerlijk Wetboek (2017), art. 3:310 BW, aant. 1-3, die het verjaringsrecht typeert als “glibberig (...) als gevolg van de variëteit aan casuïstiek en een reeks aan uitspraken van de Hoge Raad die, in hun onderlinge samenhang, niet altijd even gemakkelijk zijn te duiden.” (aant. 2), J.M. Fluitsma en R.D. Lubach, Wanneer start de korte verjaringstermijn? De Hoge Raad houdt koers. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552 (De Mispelhoef), MvV 2017/9, p. 257-262 en D.E. Burgers, Het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW: Is bekendheid met mogelijke schadeveroorzaker “voldoende zekerheid”?, Bb 2017/52. Minder recent: J.L. Smeehuijzen, Bevrijdende verjaring (Recht Praktijk nr. 161), 2008.

7 BASF/Rensink.

8 Bosman/mr. G.

9 Meissner von Hohenmeiss/Bloemsma.

10 Allianz Belgium.

11 Gem. Stadskanaal/Deloitte & Touche.

12 Saelman.

13 J.M. Fluitsma en R.D. Lubach, Wanneer start de korte verjaringstermijn? De Hoge Raad houdt koers. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552 (De Mispelhoef), MvV 2017/9, p. 261, vgl. ook Smeehuijzen in zijn JA-noot (vp. vtnt. 1) onder Mispelhoef, 2e alinea: “De vraag die men zich in het kader van art. 3:310 moet stellen, is niet of er omstandigheden zijn die een crediteur ervan weerhouden “ter bewaring van recht” een brief te sturen.”

14 De vaststelling door het hof in rov. 4.4 dat TMG - blijkens haar MvG - niet betwist dat zij (uiterlijk) op 21 juli 1999 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke partij, betreft als ik het goed zie geen onderbouwing van het (impliciete) voldoende zekerheids-oordeel. Ook de Staat gaat hiervan uit bij s.t. 4.1.1 en 4.1.2, waar hij stelt dat bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon niet voldoende is voor het gaan lopen van de verjaringstermijn, maar dat ook is vereist dat de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.

15 HvJEU 1 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:115, NJ 2012/433, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2013/3, m.nt. A. Ringnalda, Computerrecht 2012/78, m.nt. C.T.W. Peijnenburg (Football Dataco), punt 40.

16 Kamerstukken II, 1997-1998, 26 108, nr. 3, p. 22.

17 Zie inl. dgvd. 14 (en MvG 50): HR 17 april 1953, NJ 1954/211 m.nt. D.J. Veegens (Radioprogramma’s), HR 27 januari 1961, NJ 1962/355 m.nt. J.H. Beekhuis (Explicator/AVRO), HR 25 juni 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB5946, NJ 1966/116 m.nt. HB (Televizier), HR 25 juni 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC4587, NJ 1966/115 (Televizier), Pres. Rb Amsterdam 25 juni 1981, ECLI:NL:RBAMS:1981:AG9480, KG 1981/89 (De Piraat), Pres. Rb Breda 27 augustus 1982, ECLI:NL:RBBRE:1982:AG9730 (Satelliet TV), Hof Den Bosch 29 maart 1983, ECLI:NL:GHSHE:1983:AM0899, BIE 1984/44 (Satelliet TV), Pres. Rb Amsterdam 26 mei 1983, ECLI:NL:RBAMS:1983:AG9980, KG 1983/186 (AD), Pres. Rb Amsterdam 16 april 1992, ECLI:NL:RBAMS:1992:AH3945, KG 1992/176 (Krant op Zondag), Pres Rb Den Bosch 5 november 1996, Mediaforum 1997 B12/B13 (NOS/De Troubadour), CBB 15 juli 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AQ1727, IER 2004/88 (NOS/Telegraaf), Vzr. Rb Amsterdam 28 juli 2005, ECLI:NL:RBAMS:2005:AU0253, NJF 2005/339 (SBS/Quote en MTV).

18 HR 22 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9138, NJ 2003/149, m.nt. J.H. Spoor, IER 2002/22, m.nt. H.M.H. Speyart (NVM/Telegraaf; El Cheapo), rov. 3.7.1.

19 Zie bijv. CvA 37-43 en MvG 50.

20 TMG heeft deze omstandigheden ook in dat kader aangevoerd, vgl. MvG 50, 53 en 60. Zie ook s.t. TMG 3.11.

21 Hoewel in de meeste gevallen het moment van “voldoende zekerheid” en het moment van “absolute zekerheid” niet zullen samenvallen, sluit de rechtspraak van Uw Raad zo te zien niet uit dat dit zich wel voordoet. In Mispelhoef/Staat rov. 3.3.2 (geciteerd in 2.3) is alleen gezegd dat geen absolute zekerheid behoeft te bestaan – maar ik geef toe dat dat ook anders kan worden begrepen. Vgl. in de hier bepleite zin ook hetgeen het hof in onze zaak heeft overwogen na het citaat uit Saelman in rov. 4.3.

22 P.B. Hugenholtz, Het einde van het omroepbladenmonopolie nadert, Mediaforum 1995, nr. 7-8, p. 82-97, H.M.H. Speyart, De databankenrichtlijn en haar gevolgen voor Nederland, AMI 1996, p. 244, T. Cohen Jehoram, in: Kabel, Mom (red.), Intellectual property and information law, 1998, p. 107-108.

23 NJ 2015/304, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2014/41, m.nt. H.M.H. Speyart. Zie verder over de geschriftenbescherming: D.J.G. Visser, Geschriftenbescherming vervliegt. Ryanair/PR Aviation, AA 2014/4, A.C. Beunen, Geschriftenbescherming na het Football Dataco-arrest, AMI 2012/4 en de conclusie van A-G Verkade voor HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:88, NJ 2015/304, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2014/41, m.nt. H.M.H. Speyart (Ryanair/PR Aviation).

24 Zie zijn s.t. 4.3 en 4.4 (bijv. 4.4.1: “Het enige waarmee TMG niet bekend was, was de slagingskans van haar betoog dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming in strijd was met de DRl. Dat is echter onvoldoende om aan te nemen dat TMG niet daadwerkelijk in staat was een vordering in te stellen.”). Zie ook de dupliek onder 1 waar de Staat “voldoende zekerheid dat de geschriftenbescherming als strijdig met de Databankenrichtlijn zou worden aangemerkt” gelijkstelt met “voldoende zekerheid over haar claim”, terwijl de claim een o.d.-vordering betreft.

25 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722, NJ 2016/166, m.nt. S.D. Lindenbergh, JB 2015/181 m.nt. D.G.J. Sanderink, SEW 2016/3, AB 2016/30 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, O&A 2015/90 m.nt. J. Uzman, JAR 2015/257 m.nt. J.R. Vos (Staat/[B]), rov. 3.4.2, 3.4.4 en 3.5.2 en HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2723, AA 2016/5, m.nt. R.J.B. Schutgens, TRA 2015/102 m.nt. M.S.A. Vegter, rov. 3.4.2, 3.4.4 en 3.5.2.

26 Vindplaatsen vorige voetnoot.

27 HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0867, AB 1986/429 m.nt. F.H. van der Burg, NJ 1987/252 m.nt. M. W. Scheltema (Staat/Van Gelder). Kritisch over deze ontsnappingsmogelijkheid voor staatsaansprakelijkheid o.g.v. art. 6:162 BW Sanderink in zijn JB-noot onder Staat/[B] in 9: “Het valt naar mijn oordeel niet (goed) te verdedigen dat een burger zijn schade (die door een onrechtmatig handelen en/of nalaten van de overheid is veroorzaakt) maar zelf moet dragen, omdat de overheid geen verwijt van zijn onrechtmatig handelen en/of nalaten treft (bijvoorbeeld bij verontschuldigbare rechtsdwaling).” en: “Indien de rechtstaatgedachte vereist dat de gevolgen van een onrechtmatig handelen en/of nalaten door schadevergoeding rechtgezet of gecompenseerd worden, ligt het niet erg voor de hand dat de overheid aan het betalen van die schadevergoeding kan ontkomen door zich op het standpunt te stellen dat het onrechtmatige handelen en/of nalaten haar niet te verwijten of toe te rekenen valt.” Positief daarover juist Lindenbergh in zijn NJ-noot onder Staat/[B] in 6: “Dat hier nog ruimte voor disculpatie wordt geboden acht ik overigens verstandig. De pijn van onjuiste implementatie kan doorgaans worden weggenomen met richtlijnconforme interpretatie en een relevant verschil met de Staat/Van Gelder thematiek lijkt mij dat de Staat zelf niet direct verantwoordelijk is voor totstandkoming van (niet altijd even heldere) Europese richtlijnen waarvan de betekenis dikwijls pas in de loop des tijds helder(der) wordt. Er schuilt dus wat mij betreft wel wijsheid in de gekwalificeerde eisen voor aansprakelijkheid.”

28 HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY8771, NJ 2008/320 (Bijenkorf/[A]), m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4.1 en 3.4.2. TMG stelt bij s.t. 3.10 onder b. dat dit arrest niet aangeeft wanneer de korte verjaringstermijn wél begint.

29 Hoewel het in die zaak anders dan in de onze ging om drie potentiële schadeveroorzakers waarvan er maar twee tijdig werden aangesproken, werd daar gecasseerd op het punt van het in het kader van de voldoende zekerheidstoets niet meewegen van de omstandigheden dat Mispelhoef ervan uitging dat het Waterschap verantwoordelijk was voor de waterhuishouding en onderzoek was verricht naar aanleiding van de reactie van het Waterschap op de aansprakelijkstelling naar de oorzaak van de schade en toen pas bleek dat Rijkswaterstaat niet volgens de door het Waterschap verstrekte ontheffing had gewerkt, welk onderzoek door toedoen van Rijkswaterstaat vertraging had opgelopen. Dit waren in die zaak de door het hof nagelaten mee te wegen factoren, terwijl dat in onze zaak duidelijke – als het ware gezaghebbende – “pointers” waren die juist niet op onrechtmatig handelen van de Staat wezen in de vorm van onjuiste implementatie van de DRl en/of het door die implementatie ongemoeid blijven van de onpersoonlijke geschriftenbescherming in Nederland (parlementaire geschiedenis en vaste rechtspraak).

30 HvJEG 24 maart 2009, C-445/06, ECLI:EU:C:2009:178, AB 2009/229 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, FED 2009/45 m.nt. J.A.R. van Eijsden (Danske Slagterier). Zie over het doeltreffendheidsbeginsel/effectiviteits-beginsel verder S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven (red.), Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, 2017, par. 2.3, Asser/Hartkamp 3-I 2015/111 en 113, R. Meijer in Hartkamp e.a., Influence of EU law (O&R nr. 81-I), 2014/I.A.2, m.n. I.A.2.2.2 en I.A.2.2.3 en Classen in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union 62. EL Juli 2017, AEUV Art. 197 Effektive Durchführung des Unionsrechts, Rn. 25-26 en Rn 37-38 met verdere verwijzingen.

31 HvJEU 19 mei 2011, C-452/09, ECLI:EU:C:2011:323 (Iaia). Over dit arrest ook s.t. Staat 6.1.10 e.v.

32 HvJEG 11 juli 2002, C-62/00, ECLI:EU:C:2002:435 (M&S).

33 Als ik het goed zie in gelijke zin hierover mijn fiscale ambtgenoot P.J. Wattel in zijn conclusie voor HR 13 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1527 onder 5.16, waar hij uit Danske Slagterier opmaakt “(...) dat de nationale rechter moet nagaan of de internrechtelijke verjaringstermijn wettelijk is vastgesteld vóórdat hij begint te lopen en of zijn toepassing voldoende voorzienbaar is voor justitiabelen om hun rechtsmiddelengedrag op af te stemmen. De belanghebbende stelt dat door de onzekerheid of überhaupt rechtsingang bestond, tevens grote juridische onzekerheid bestond over de toepasselijke verjaringstermijn. Ik meen dat dit betoog geen hout snijdt. (...)”. In onze zaak speelt niet het probleem van voorafgaande wettelijke vaststelling van de verjaringstermijn. Het is duidelijk dat dat de korte verjaringstermijn is uit art. 3:310 lid 1 BW.

34 Gelet op de s.t. van TMG onder 3.12 en 3.13 is de klacht in subonderdeel 1.1.5 dat de Nederlandse voldoende zekerheidsmaatstaf (als uitwerking van de norm dat daadwerkelijk een rechtsvordering moet kunnen worden ingesteld) zoveel mogelijk moet worden uitgelegd met inachtneming van het Europeesrechtelijke doeltreffendheidsbeginsel, zodat het hof had moeten beoordelen of, rekening houdend met de feitelijke en juridische situatie, verjaring voldoende voorzienbaar was voor TMG, welke toets niet kenbaar is uitgevoerd door het hof. Dat gaat denk ik uit van een onjuist begrip van de hiervoor geschetste doeltreffendheidstoets – al geef ik toe dat over het aspect van voorzienbaarheid wellicht aarzeling mogelijk is.

35 Zie Lindenbergh, GS Schadevergoeding (actueel t/m 28-8-2017), afd. 10 Boek 6 BW, aant. 3.5.7 (opeenvolgend ontstane schade); Asser/Sieburgh 6-II 2017/412 en M.W.E. Koopman, Bevrijdende verjaring (Mon. BW, nr. B14) 2010/19.2. Zie verder HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9600, NJ 2003/268 (van Hout/Staat), rov. 3.8 en HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9615, NJ 2003/269, m.nt. T. Koopmans (Klijn c.s./Staat), rov. 3.8 waar werd geoordeeld dat in het geval van dagelijks geleden schade ten gevolge van een onrechtmatig besluit sprake is van “afzonderlijke elementen van de gehele door de onrechtmatige daad veroorzaakte – doorlopende – schade zonder dat zich een of meer nieuwe – eerder niet voorziene – schadeposten voordoen.”

36 HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196, m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2016/197 (ASR/Achmea).

37 Van “andere schade”, is, zoals het hof in rov. 6.2 terecht heeft vastgesteld, geen sprake. Vgl. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3686, NJ 2001/655 (van B./Vereniging voor Diaconessenarbeid), rov. 3.3.

38 Vgl. s.t. Staat 8.1.3: “(...) In het onderdeel wordt de situatie van meerdere op elkaar volgende gedragingen die ieder op zichzelf onrechtmatig zijn verward met een eenmalige onrechtmatige handeling die voortdurende schade veroorzaakt. (...)”

39 HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9615, NJ 2003/269, m.nt. T. Koopmans (Klijn c.s./Staat), rov. 3.4: “(…) De omstandigheid dat de Staat zich op het standpunt stelde dat het CBB wel was te beschouwen als "an independent tribunal" als bedoeld in art. 6 EVRM en de omstandigheid dat het EHRM pas op 19 april 1994 heeft geoordeeld - kort gezegd - dat het CBB niet kon worden beschouwd als een zodanig gerecht (Serie A nr. 238 (Van de Hurk/Nederland), NJ 1995, 462), brengen, anders dan [eiser] c.s. hebben aangevoerd, niet mee dat geoordeeld moet worden, dat [eiser] c.s. die de Staat onder meer verwijten dat hij een onrechtmatige rechtsgang bij het CBB heeft ingericht en dat het CBB een onjuiste beslissing heeft genomen, vóór de uitspraak van het EHRM door aan de Staat toe te rekenen omstandigheden hun vordering tegen de Staat niet geldend konden maken. (…)”. Vgl. in deze zin s.t. Staat 7.1.11-7.1.12.

40 De Staat stelt bij s.t. 7.1.10 terecht dat de omstandigheden in dit geval van een totaal andere orde zijn dan in de misbruikzaken waarin de rechtsregel is geformuleerd waar TMG haar beroep op baseert, vgl. HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2748, NJ 2000/15 (M./B.), ook genoemd in de s.t. van TMG 5.2.

41 Vindplaats voetnoot 36.