Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:784

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-07-2018
Datum publicatie
29-08-2018
Zaaknummer
17/03156
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2188, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Overeenkomstenrecht. Leverantiecontract energie. Mochten afnemers erop vertrouwen dat aansluitkosten niet in periodieke betalingen zouden zijn begrepen?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/03156

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 13 juli 2018

Conclusie inzake:

Ennatuurlijk B.V. (als rechtsopvolgster van Essent Local Energy Solutions B.V.),

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. K. Teuben

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]1

verweerders in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt

Verweerders in cassatie (hierna: de bewoners) hebben hun woningen op grond van een aansluitovereenkomst met (rechtsvoorgangers van) eiseres tot cassatie (hierna: Ennatuurlijk) laten aansluiten op stadsverwarming en tevens een warmteleveringsovereenkomst gesloten. Volgens het jaarlijkse Tariefadvies van de brancheorganisatie kan als onderdeel van de kosten van stadsverwarming een ‘aansluitbijdrage’ in rekening worden gebracht, waarvan de hoogte is gebaseerd op twee categorieën ‘vermeden’ kosten van verwarming door aardgas, te weten (i) de aansluitbijdrage voor aardgas (hierna: component A) en (ii) de meerkosten van een cv-installatie ten opzichte van een sv-installatie (hierna: component B). Feitelijk heeft Ennatuurlijk het met component A gemoeide bedrag eenmalig in rekening gebracht via de aansluitovereenkomst, terwijl het met component B gemoeide bedrag periodiek in rekening is gebracht als onderdeel van het jaarlijks vastrecht (gedurende 30 jaren, met jaarlijkse indexering en vermeerderd met rente). De bewoners stellen zich op het standpunt dat hun deze splitsing niet duidelijk is gemaakt en dat, gelet op hetgeen hun bij de aansluitovereenkomst is geoffreerd, voor het periodiek in rekening brengen van een deel van de aansluitkosten via het vastrecht geen contractuele grondslag bestaat. Dit standpunt wordt door het hof gehonoreerd. Tegen dit oordeel wordt door Ennatuurlijk in cassatie opgekomen.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:2

(i) Ennatuurlijk is lid van de brancheorganisatie van bedrijven in de energieketen EnergieNed. Deze organisatie heeft jaarlijks, tot en met 2013, een “Tariefadvies voor de levering van warmte aan Kleinverbruikers” (hierna: het Tariefadvies) opgesteld. In het Tariefadvies3 is het volgende opgenomen:

De rentabiliteitsbijdrage

In verband met de hoge kosten van de aanleg van warmtenetten en de wens het nmda-beginsel voor warmtelevering toe te passen is het niet mogelijk bij de start van nieuwe projecten een aansluitbijdrage te vragen die kostendekkend is. Toch is het van belang dat warmteprojecten vanwege de gunstige milieu aspecten worden gerealiseerd.

Door de huidige EPN-wetgeving is ruimte ontstaan voor het vragen van een extra bijdrage waardoor projecten, eerder dan in het verleden, kostendekkend kunnen worden. Deze zogenaamde rentabiliteitsbijdrage kan gevraagd worden indien in woningen aangesloten op warmte niet alle energiebesparende maatregelen worden doorgevoerd die wel nodig zouden zijn indien de woning op het aardgasnet zou worden aangesloten. Deze eenmalige bijdrage kan ervoor zorgen dat een warmteproject alsnog haalbaar wordt.

De aansluitbijdrage

De berekening van de aansluitbijdrage voor warmtelevering is gebaseerd op het principe van “vermeden kosten” van de gasaansluiting en de verwarmings-/warmwaterinstallatie. Dit houdt in dat de aansluitbijdrage voor warmte gelijk is aan het verschil tussen de investering van een cv- en sv-installatie (inclusief warmtapwater), vermeerderd met de aansluitbijdrage voor aardgas.

Het vastrecht

De hoogte van het vastrecht wordt eveneens berekend op basis van het principe van vermeden kosten. Hier speelt het vastrecht voor aardgas en de onderhouds- en vervangingskosten van de verwarmings- en warmwaterinstallatie een rol. Het vastrecht voor warmte wordt derhalve berekend op basis van:

• het vastrecht voor aardgas

• de kosten voor uitgespaard onderhoud en reparatie van de cv-ketel

• de kosten verband houdende met verschillen in levensduur van de componenten van een cv- en sv-installatie.

Het warmtetarief

De warmteprijs wordt berekend door uit te gaan van de marktwaarde van warmte op landelijk niveau. In de praktijk komt het erop neer dat het gemiddelde energieverbruik van een representatieve groep warmteverbruikers (aantal GJ’s en kWh’s) wordt vergeleken met het gemiddelde energieverbruik van een identieke groep huishoudens met individuele gasgestookte centrale verwarming (m3’s en kWh’s).

Een warmtetarief uitgaande van marktwaarde op landelijk niveau betekent dat veranderingen in de markt voortdurend van invloed zijn op de hoogte van dit tarief. Zo zullen wijzigingen van bijvoorbeeld gedrag, wijze van koken, cv-ketelbestand in de genoemde referentiegroepen er de oorzaak van zijn dat de marktwaarde van warmte continu in beweging is. Voor het vertalen van deze marktbewegingen naar de juiste warmteprijs verricht Vereniging Energie-Nederland van tijd tot tijd onderzoek.”

(ii) De bewoners wonen in de Eindhovense wijk Meerhoven. Hun woningen zijn daar aangesloten op stadsverwarming.

(iii) Voor de aansluiting op de stadsverwarming heeft [verweerder 3] op 12 januari 2003 een overeenkomst gesloten met Energie Combinatie Meerhoven, een rechtsvoorgangster van Ennatuurlijk, waarbij is overeengekomen dat [verweerder 3] voor de warmteaansluiting € 2.201,- ex btw zou betalen als bijdrage in de aansluitkosten van de woning. In de offerte4 is niet verwezen naar algemene voorwaarden.

(iv) Op 11 januari 2008 heeft [verweerder 1] een offerte van Essent Warmte B.V. (de toenmalige statutaire naam van ELES) d.d. 3 januari 2008 voor akkoord ondertekend. In deze offerte5 staat onder meer6:

“(…)

Naar aanleiding van uw aanvraag ontvangt u hierbij de offerte voor 1 aansluiting warmte op de volgende adressen:

(...)

[a-straat 1] Eindhoven

Offerte bedrag aansluitingen

(…)

Flex aansluiting, inclusief 2 afsluiters 1 ST 2.661,12

(...)

BTW 19% over 2.661,127505,61

Totaal 3.166,73

(...)

Op deze offerte zijn de ‘Algemene Aansluitvoorwaarden voor huishoudelijke of klein zakelijke klanten van Essent Warmte B.V.’ en/of de ‘Algemene voorwaarden voor wijkverwarming van Essent Warmte B.V.’ van toepassing, welke hierbij zijn gevoegd (...). Ook van toepassing zijn de ‘Algemene leveringsvoorwaarden van Essent Warmte B.V.’, zoals die thans luiden of in de toekomst gaan luiden.

(…)

Leveringsovereenkomst 8

(...)

Deze Algemene Voorwaarden zijn bijgevoegd. Het voor u geldend tarief kunt u berekenen op www.essent.nl. (…)”9

Periodieke facturatie 10

Bovengenoemde kosten betreffen de huidige offerte en staan los van eventuele periodieke kosten (o.a. vastrecht aansluiting, transport, meterhuur).

(...)

Kopie Opdrachtformulier en machtiging 11

“(...)12

Hierbij verleent ondergetekende zijn/haar volmacht aan Essent Warmte B.V. om in naam van hem/haar met Essent Warmte B.V. een tijdelijke overeenkomst aan te gaan voor de levering van Warmte. Dit ten behoeve van de in deze offerte genoemde aansluiting(en). Hierop zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden van Essent Warmte B.V. van toepassing.”

(v) [verweerder 2] heeft op 4 april 2008 een offerte13 van Essent Warmte B.V. d.d. 31 maart 2008 voor akkoord ondertekend. In deze offerte staat hetzelfde vermeld als in de offerte van [verweerder 1], met dien verstande dat [verweerder 2] voor een flex aansluiting, inclusief 2 afsluiters op het adres [a-straat 2] te Eindhoven een bedrag van € 3.226,61 inclusief btw geoffreerd kreeg.

Op deze offerte zijn dezelfde Algemene Voorwaarden van toepassing als hiervoor onder iv genoemd (hierna: de Algemene Aansluitvoorwaarden en de Algemene Leveringsvoorwaarden).

(vi) Sindsdien heeft de rechtsvoorgangster van Ennatuurlijk vastrecht in rekening gebracht via de in rekening gebrachte voorschotten en de jaarafrekeningen.

(vii) Bij brief van 9 december 201114 heeft (de rechtsvoorgangster van) Ennatuurlijk aan de bewoners het volgende meegedeeld:

“(...) De kosten die op de jaarafrekening voor de levering van warmte zijn vermeld, bestaan uit twee delen: één deel betreft de kosten voor de geleverde warmte (in GJ) en het andere deel betreft het vastrecht. Het vastrecht bevat een component ‘bijdrage aansluitkosten’. Vanwege tarieftransparantie gaan we deze, voor al onze klanten, voortaan op de jaarrekening apart vermelden.

Bijdrage aansluitkosten

Binnen de component vastrecht betaalt u momenteel een bijdrage voor de aansluitkosten van de warmteaansluiting. Na aansluiting op het warmtenet is de looptijd van deze aansluitbijdrage 30 jaar. Voor 2011 gaat het om een bedrag van 144 euro, inclusief BTW.

(…)”

(viii) In de zaken van [verweerder 1] en [verweerder 2] eindigt de aansluitbijdrage in 2038 en in de zaak [verweerder 3] in 2033.

1.2

De bewoners hebben in eerste aanleg15 ieder afzonderlijk een verklaring voor recht gevorderd dat Ennatuurlijk bij hen geen kosten meer in rekening mag brengen die betrekking hebben op aansluitkosten. Daarnaast hebben de bewoners veroordeling van Ennatuurlijk gevorderd tot terugbetaling van wat onverschuldigd is voldaan. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben ieder een bedrag van € 807,00 gevorderd, berekend vanaf 11 april 2008 tot en met september 2013. [verweerder 3] heeft een bedrag van € 1.440,00 gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere periode dat er € 144,00 is betaald tot en met de datum der algehele voldoening.

De bewoners hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat overeengekomen is dat zij een eenmalige aansluitbijdrage ineens betalen. Uit de brief van 9 december 2011 volgt dat zij daarnaast een periodieke component ‘bijdrage aansluitkosten’ betalen. Nu de bewoners al bij de aansluiting zelf een eenmalig bedrag hebben voldaan, wensen zij geen dubbele kosten te voldoen. De bedragen die sinds de aansluiting op het warmtenet zijn voldaan, zijn dan ook onverschuldigd betaald, aldus de bewoners. 16

1.3

In het tussenvonnis van 28 augustus 2014 (de zaak [verweerder 3]) heeft de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch eerst overwogen dat er van uitgegaan wordt dat de Algemene Voorwaarden van (de rechtsvoorgangster van) Ennatuurlijk op de tussen Ennatuurlijk en [verweerder 3] bestaande leveringsovereenkomst van toepassing zijn (rov. 4.1).

In het tussenvonnis van 18 september 2014 heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld dat [verweerder 1] en [verweerder 2] een vast bedrag zijn overeengekomen voor de aansluiting van de woning op het warmtenet en dat uit die overeenkomst volgt dat er naast dit eenmalige bedrag periodiek bedragen in rekening worden gebracht voor onder andere vastrecht (rov. 4.2).

In beide tussenvonnissen van 28 augustus 2014 en 18 september 2014 heeft de kantonrechter - kort gezegd - geoordeeld dat de door Ennatuurlijk aan de bewoners in rekening gebrachte aansluitbijdragen, in het licht van het NMDA-principe (het ‘Niet Meer Dan Anders’-principe), redelijk dienen te zijn. Indien dit principe wordt gevolgd op de wijze zoals in de tussenvonnissen17 is overwogen, dan past Ennatuurlijk volgens de kantonrechter haar algemene voorwaarden ook niet toe op een voor de consument oneerlijke wijze (rov. 4.5).

Het stond Ennatuurlijk vrij om af te wijken van het Tariefadvies, zolang de tarieven redelijk zijn, gelet op het Tariefadvies en het daarin neergelegde NMDA-principe, aldus de kantonrechter (rov. 4.6).

De kantonrechter heeft naar aanleiding van het vorenstaande Ennatuurlijk opgedragen inzichtelijk te maken waar de in rekening gebrachte aansluitbijdragen op zijn gebaseerd en op welke wijze zij deze heeft berekend en aannemelijk te maken dat deze bedragen redelijk zijn.18

1.4

Bij eindvonnissen van 26 maart 2015 heeft de kantonrechter - kort samengevat - geoordeeld dat de door Ennatuurlijk in rekening gebrachte bijdrage aansluitkosten - mede in aanmerking genomen het NMDA-beginsel - redelijk zijn, dat Ennatuurlijk deze bijdrage in rekening heeft mogen brengen zoals zij gedaan heeft en dat Ennatuurlijk geen dubbele kosten in rekening heeft gebracht.

Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vorderingen van de bewoners afgewezen.19

1.5

De bewoners zijn van de tussen- en eindvonnissen in hoger beroep gekomen. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben in principaal hoger beroep vier gelijkluidende grieven aangevoerd (I-IV). [verweerder 3] heeft vijf grieven aangevoerd, waarvan de grieven II tot en met V gelijkluidend zijn aan de grieven I-IV van [verweerder 1] en [verweerder 2].

De bewoners hebben hun eis gewijzigd en primair geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen. Subsidiair hebben zij gevorderd de beroepen vonnissen deels te vernietigen en te verklaren voor recht dat het Ennatuurlijk niet is toegestaan een rente van 5% te rekenen over de jaarlijkse aansluitkosten en deze aansluitkosten te indexeren, en de bewoners in de gelegenheid te stellen de nominale aansluitbijdrage zoals deze in het aanvangsjaar gold, zonder rente alsnog in één keer te betalen dan wel periodiek zonder rente te betalen.20

1.6

Bij arrest van 24 november 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de voeging van de drie zaken bevolen.

1.7

Ennatuurlijk heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld voor het geval het hof de bewoners op enig punt zou volgen.21

1.8

Bij eindarrest van 4 april 201722 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat Ennatuurlijk bij de bewoners geen kosten meer in rekening mag brengen die betrekking hebben op aansluitkosten. Het hof heeft Ennatuurlijk veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerder 1] en [verweerder 2] ieder van een bedrag van € 807,00 en aan [verweerder 3] van een bedrag van € 1.440,00, met (kort gezegd) rente en buitengerechtelijke incassokosten. Het hof oordeelde daartoe:

“6.6. In het onderhavige geding staat eerst de vraag centraal of tussen partijen overeenstemming is bereikt over het in rekening mogen brengen van een (jaarlijkse) aansluitbijdrage als vastrecht. Voor de beantwoording van die vraag is het van belang om te bezien wat tussen partijen is overeengekomen. Daarbij kan niet volstaan worden met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de tussen partijen gemaakte afspraken, maar komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

6.7.

Het hof acht voor de beantwoording van voormelde vraag de navolgende feiten van belang.

6.7.1.

In de jaren tachtig is stadsverwarming opgekomen als een nieuw energiebesparend alternatief voor gasverwarming. De aanleg ervan is relatief duur. Omdat stadverwarming beter was voor het milieu en dus voor alle inwoners van Nederland, ligt aan de tarifering ten grondslag dat de inwoners in een wijk met stadsverwarming gemiddeld genomen ongeveer hetzelfde zouden moeten betalen voor de verwarming als de inwoners in een wijk met gasverwarming. Het NMDA, een afkorting voor Niet Meer Dan Anders, geldt bij tarifering als beginsel.

De tarieven werden, zoals overwogen onder r.o. 6.1. sub a, tot 2013 jaarlijks in een Tariefadvies door de brancheorganisatie vastgesteld en, voor zover mogelijk, berekend.

6.7.2.

In 1998 is de gemeente Eindhoven een overeenkomst aangegaan met de rechtsvoorganger van Ennatuurlijk op grond waarvan laatstgenoemde is overgegaan tot de aanleg en exploitatie van (onder meer) een warmtenet ten behoeve van de op de locatie Meerhoven te bouwen woningen.

In deze overeenkomst is opgenomen dat in het project voor woningen met een EPC van 1,2 een rentabiliteitsbijdrage geldt van, in beginsel f. 1.950,- per woning. Voorts gelden, zo staat in de overeenkomst, per 1 januari 1998 de volgende tarieven:

- de aansluitbijdrage per woning: f. 775,--

- het vastrecht per woning: f. 466,-- en

- het verkooptarief voor de warmte.

6.7.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat voor een te bouwen woning in Meerhoven de bewoners met (een rechtsvoorganger van) Ennatuurlijk twee overeenkomsten hebben afgesloten, te weten een aansluitovereenkomst en een warmteleveringsovereenkomst. De aansluitovereenkomst heeft betrekking op het realiseren en in stand houden van de aansluiting op het warmtenet; de warmteleveringsovereenkomst heeft betrekking op de levering van warmte na aansluiting.

6.7.4.

Tussen partijen is evenmin de inhoud van de schriftelijke offertes in geschil. Zo wordt in de offerte van [verweerder 3] vermeld dat als bijdrage in de aansluitkosten van de woning voor de warmteaansluiting een bedrag van € 2.201,- ex btw betaald diende te worden.

In de offertes van [verweerder 1] en [verweerder 2] staat vermeld dat de offerte betrekking heeft op één of meer aansluitingen zulks voor een bedrag van € 3.166,73 inclusief btw respectievelijk € 3.226,61 inclusief btw. Daar staat tevens bij vermeld dat de kosten van de aansluiting de huidige offerte betreffen en los staan van eventuele periodieke kosten (o.a. vastrecht aansluiting, transport, meterhuur).

6.7.5.

Ennatuurlijk heeft aan de bewoners het voormeld, met de gemeente Eindhoven in 1998 afgesproken bedrag in rekening gebracht, in die zin dat zij in de offertes een bedrag heeft opgenomen dat is samengesteld uit een bedrag voor de vermeden kosten gasaansluiting, zijnde een component van de aansluitbijdrage (door Ennatuurlijk aangeduid als component A) en een bedrag aan rentabiliteitsbijdrage. Daarnaast heeft zij als onderdeel van het jaarlijks vastrecht het verschil tussen de investering van een cv- en sv-installatie (door Ennatuurlijk aangeduid als component B van de in de tariefadviezen genoemde installatiebijdrage) in rekening gebracht, in die zin dat zij dit bedrag heeft herberekend op basis van periodieke termijnen over de duur van 30 jaren op basis van een annuïteit van 5% met een jaarlijkse indexering op basis van het Tariefadvies.

6.7.6.

Het hof stelt tot slot vast dat partijen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst niet met elkaar hebben gesproken zodat bij de toepassing van de maatstaf, bedoeld in rechtsoverweging 6.6, in het bijzonder gewicht toekomt aan hetgeen partijen schriftelijk aan elkaar hebben kenbaar gemaakt en aan het feit dat Ennatuurlijk in de uitoefening van haar bedrijf handelde en dat de bewoners natuurlijke personen zijn die niet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf handelden.

6.8.

Partijen zijn met elkaar een overeenkomst aangegaan op grond waarvan de bewoners aan de rechtsvoorganger van Ennatuurlijk opdracht hebben gegeven om hun woning aan te sluiten op het warmtenet. Ennatuurlijk heeft hen een offerte doen toekomen waarin een bedrag voor deze werkzaamheden is opgenomen. Het hof oordeelt dat dit bedrag in principe het loon is dat de bewoners verschuldigd zijn zodra zij de opdracht tot aansluiting verstrekken. Het voor het verrichte werk te betalen bedrag is immers in het kader van de verstrekte opdracht een kernbeding, voor zover het beding althans in duidelijke en begrijpelijke taal is gesteld.

6.9.

Ennatuurlijk stelt primair dat uit de offertes uitdrukkelijk blijkt dat de aansluitkosten deels ineens en deels periodiek in rekening gebracht zouden worden. De offerte vermeldt volgens Ennatuurlijk dat aansluitkosten meteen na de opdracht zullen worden afgeschreven en dat daarnaast periodieke kosten, waaronder het vastrecht aansluitingen, gefactureerd zullen worden.

Ennatuurlijk erkent dat uitgangspunt is dat duidelijkheid dient te bestaan omtrent wat partijen over en weer van elkaar mogen verwachten, maar dat dit uitgangspunt niet zover gaat dat bij het aangaan van de overeenkomst ten aanzien van iedere component van de prijs die in rekening wordt gebracht sprake dient te zijn van overeenstemming. De bewoners wisten vóór aanvang van de overeenkomsten welke financiële verplichtingen zij aangingen, zowel wat betreft de éénmalige kosten als wat betreft de jaarlijkse vaste en variabele kosten. Ennatuurlijk concludeert dat het in rekening brengen van een financiële tegenprestatie voor de aansluiting op [..] het warmtenet, de levering van warmte en de exploitatie van het warmtenet zijn grondslag vindt in de aansluit- en leveringsovereenkomsten die partijen hebben gesloten.

Subsidiair stelt Ennatuurlijk dat zij gerechtigd was en is aan de bewoners in rekening te brengen wat zij van meet af aan heeft gefactureerd en in de toekomst voornemens is conform dezelfde systematiek te factureren, omdat zulks voortvloeit uit artikel 7:4 BW en/of de gewoonte en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid.

6.10.1.

Het hof verwerpt het verweer van Ennatuurlijk dat de wijze van facturering van de aansluitkosten, namelijk deels ineens en deels periodiek, uit de offertes zou blijken. Uit de bewoordingen van de offertes aan de bewoners is dat niet af te leiden.

6.10.1.1. Zo staat in de offerte aan [verweerder 3] enkel dat hij een bijdrage verschuldigd is voor de aansluitkosten van de woning voor de warmteaansluiting en wordt in het geheel geen melding gemaakt van periodieke kosten. Ennatuurlijk stelt dat zij [verweerder 3] destijds een folder Meerhoven heeft gestuurd, in welke folder is uitgelegd waaruit het vastrecht bestaat, maar [verweerder 3] heeft betwist deze folder te hebben ontvangen. Ennatuurlijk heeft op dit punt geen bewijsaanbod gedaan zodat het hof deze stelling onvoldoende onderbouwd acht.

6.10.1.2. In de offertes aan [verweerder 1] en [verweerder 2] staat vermeld dat de offertes betrekking hebben op één of meer aansluitingen gevolgd door één bedrag. Voorts wordt daarin aangegeven dat “bovengenoemde” kosten de huidige offerte betreffen en los staan van eventuele periodieke kosten (o.a. vastrecht aansluiting, transport, meterhuur). Uit deze bewoordingen blijkt evenmin dat een deel van de aansluitkosten periodiek in rekening zal worden gebracht. Zo wordt gesteld dat de periodieke kosten los staan van het offertebedrag, hetgeen juist niet duidt op enige relatie tussen beide. Zo wordt aangegeven dat het gaat om eventuele kosten, hetgeen er niet op duidt dat er al zeker is dat dergelijke kosten in rekening zullen worden gebracht, terwijl bij opname van een deel van de aansluitingskosten in de periodieke kosten al zeker zou zijn geweest dat periodieke kosten in rekening zouden worden gebracht. Tot slot wordt aan de hand van voorbeelden aangegeven wat wordt bedoeld met periodieke kosten, namelijk vastrechtkosten. Met de term ‘vastrechtkosten’ wordt in de terminologie die in de branche gebruikelijk is het vastrecht verstaan, niet de onderhavige aansluitkosten. Het enkele feit dat achter de term “vastrecht” het woord “aansluiting” is opgenomen, maakt dit niet anders. Vastrecht impliceert periodiek terugkerende kosten; daaronder wordt niet verstaan eenmalig te maken kosten die vervolgens periodiek in rekening worden gebracht. De bewoners hadden daaruit dus, naar het oordeel van het hof, niet kunnen of moeten afleiden dat bepaalde kosten aan hen nog gedurende 30 jaren via het vastrecht in rekening zouden worden gebracht. Het hof overweegt voorts dat voor zover Ennatuurlijk dergelijke aanvullende kosten wél in rekening had willen brengen, van haar als professionele partij mocht worden verwacht dat zij haar offertes op zodanige wijze zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstand vatbaar zouden zijn. De volgens Ennatuurlijk kennelijk bestaande onduidelijkheid dient op dit punt dan ook voor haar rekening te komen.

6.10.3.

Het hof merkt in dit verband voorts op dat het volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie en de Hoge Raad gehouden is ambtshalve te beoordelen of een bepaling uit een overeenkomst als een beding in de zin van de richtlijn oneerlijke bedingen (richtlijn 93/13/EEG) moet worden aangemerkt en, als dat het geval is, daaraan de vereiste gevolgen te verbinden. In rechtsoverweging 6.7.6 is reeds vastgesteld dat de bewoners moeten worden aangemerkt als natuurlijke personen die niet handelden in de uitoefening van hun beroep of bedrijf. Voorts staat vast dat voor zover het betoog van Ennatuurlijk gevolgd zou worden, Ennatuurlijk in haar offertes en daarmee in de overeenkomst de bepaling betreffende de hoogte van de aansluitkosten niet in duidelijke en begrijpelijke taal zou hebben opgesteld.

Dat brengt mee dat deze bepaling bij de door Ennatuurlijk voorgestane uitleg - anders dan in rechtsoverweging 6.8 is vastgesteld - op de voet van de slotwoorden art. 6:231 sub a BW niet als een kernbeding, maar als een algemene voorwaarde moet worden aangemerkt.

Op grond van het bepaalde in art. 6:238 lid 2 BW dient in een dergelijk geval het niet in duidelijke en begrijpelijke taal gestelde beding betreffende de aansluitkosten op voor de bewoners gunstigste wijze te worden uitgelegd. Ook op deze grond faalt het verweer van Ennatuurlijk.

6.10.4.

De conclusie is dan ook dat uit de bewoordingen van de offertes niet blijkt dat de bewoners meer aansluitkosten verschuldigd waren dan het bedrag dat in de offertes stond vermeld.

6.11.1.

Ennatuurlijk stelt voorts dat, nu voor partijen de financiële verplichtingen duidelijk waren en zij deze ook geaccepteerd hadden - alle in rekening gebrachte kosten werden immers steeds betaald - daarmede ook overeenstemming was bereikt over de wijze waarop Ennatuurlijk de kosten bij hen in rekening bracht. Er behoeft immers, zo stelt Ennatuurlijk, niet over iedere component van de prijs overeenstemming te zijn.

6.11.2.

Het hof stelt vast dat de bewoners naast het geoffreerde bedrag tevens het hen in rekening gebrachte vastrecht hebben voldaan en daarmede dus periodiek een deel van de aansluitkosten hebben betaald. De vraag ligt voor of daaruit mag worden afgeleid dat aldus alsnog overeenstemming tussen partijen is bereikt over het periodiek in rekening brengen van een deel van de aansluitbijdrage, dan wel bij Ennatuurlijk het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de bewoners met het periodiek in rekening brengen daarvan hebben ingestemd. Het hof neemt daarbij het navolgende in overweging.

6.11.2.1. Uit de jaarlijkse Tariefadviezen volgt enerzijds dat er in het kader van de aansluiting op het warmtenet twee kostenposten in rekening kunnen worden gebracht, namelijk de rentabiliteitsbijdrage en de aansluitbijdrage. Laatstgenoemde bijdrage wordt ieder jaar vastgesteld in het Tariefadvies; zo blijkt uit het overgelegde Tariefadvies voor het jaar 2000 een aansluitbijdrage van f. 3.372,- exclusief de aansluitbijdrage voor aardgas en btw. Het gaat hier dus om een eenmalig verschuldigd bedrag, dat ieder jaar in het Tariefadvies wordt vastgesteld.

Dat en of een rentabiliteitsbijdrage verschuldigd is, kan in zijn algemeenheid niet worden vastgesteld; dit kan per project verschillend zijn maar dient wel gerelateerd te zijn aan de kosten voor uitgespaarde energiebesparende maatregelen. Ennatuurlijk heeft aangegeven dat de rentabiliteitsbijdrage in rekening is gebracht om het warmteproject Meerhoven alsnog financieel haalbaar te maken; dat daarbij rekening is gehouden met de kosten voor de uitgespaarde energiebesparende maatregelen, heeft Ennatuurlijk niet duidelijk kunnen maken.

6.11.2.2. Uit de jaarlijkse Tariefadviezen volgt anderzijds dat er naast de aansluitbijdrage een vastrecht verschuldigd is. Er wordt daarin tevens aangegeven uit welke drie posten dit vastrecht is opgebouwd, namelijk het vastrecht voor aardgas (i.v.m. het NMDA-principe), de kosten voor uitgespaard onderhoud en reparatie van de cv-ketel en de kosten verband houdend met verschillen in levensduur van de componenten van de cv- en sv-installatie.

6.11.2.3. Aan de bewoners is niet kenbaar gemaakt dat er bij aansluiting een rentabiliteitsbijdrage van hen gevorderd zou worden; er is ook niet verwezen naar de overeenkomst die Ennatuurlijk met de gemeente Eindhoven heeft gesloten en waarin melding wordt gemaakt van de in rekening gebrachte rentabiliteitsbijdrage. De bewoners zijn dan ook op geen enkele wijze gebonden aan de afspraken in de overeenkomst met de gemeente Eindhoven. De bewoners hebben immers uitsluitend gecontracteerd met (de rechtsvoorganger van) Ennatuurlijk.

Aan de bewoners is in de periode na aansluiting evenmin kenbaar gemaakt uit welke bestanddelen het vastrecht was opgebouwd. In de offertes van [verweerder 1] en [verweerder 2] wordt voor de hoogte van het tarief weliswaar verwezen naar de website van Essent, maar ter zitting heeft Ennatuurlijk desgevraagd bevestigd dat daar geen uitsplitsing was gemaakt in de betreffende componenten, maar dat het vastrecht als één bedrag vermeld stond. De bewoners konden dus ook niet via de website op de hoogte zijn van het feit dat zij gedurende dertig jaren een bedrag aan ‘vastrecht aansluiting’ verschuldigd waren.

6.11.2.4. Het hof betrekt in haar oordeel tot slot hetgeen ten aanzien van het vastrecht is overwogen in r.o. 6.10.2., namelijk dat het hier moet gaan om periodiek terugkerende kosten en niet om eenmalig te maken kosten die vervolgens periodiek in rekening worden gebracht.

6.11.3.

Het hof is van oordeel dat uit de gedragingen van de bewoners inhoudende betaling van het in rekening gebrachte vastrecht, niet kan worden afgeleid dat zij aldus hebben ingestemd met het periodiek in rekening brengen van een deel van de aansluitbijdrage. De reden hiervoor is enerzijds gelegen in het feit dat er een overeenkomst tussen partijen is gesloten op grond waarvan de kosten voor aansluiting reeds integraal door de bewoners waren voldaan (zie de conclusie onder 6.10), maar anderzijds ook in het feit dat onder de term “vastrecht” niet kan worden verstaan: een deel van de aansluitbijdrage. Indien Ennatuurlijk zou willen afwijken van de terminologie en de adviezen die in de branche gebruikelijk zijn, dan had het op haar weg gelegen om daarover duidelijkheid aan de bewoners te verschaffen. Nu zij dit niet heeft gedaan, is van instemming met het, gedurende een periode van dertig jaren, aanvullend in rekening brengen van aansluitkosten, geen sprake.

6.12.

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat Ennatuurlijk met de bewoners een overeenkomst tot aansluiting van hun woning op het warmtenet heeft gesloten en daarvoor een prijs heeft geoffreerd die de bewoners hebben geaccepteerd. Ennatuurlijk heeft dan vervolgens niet meer het recht om aanvullende aansluitkosten in rekening te brengen, ook al hebben de bewoners gedurende een bepaalde periode een bedrag aan vastrecht betaald waarin een component aansluitbijdrage was opgenomen. Zij hebben dit onverschuldigd betaald, nu daarvoor een contractuele grondslag ontbreekt.

6.13.

Ennatuurlijk stelt subsidiair dat een redelijke prijs verschuldigd is op grond van artikel 7:4 BW, maar het hof komt aan de behandeling van deze stelling niet toe nu partijen een aparte overeenkomst met Ennatuurlijk hebben gesloten waarin de prijs is bepaald. Ook komt het hof niet toe aan de behandeling van de stelling van Ennatuurlijk dat op grond van gewoonte en/of redelijkheid en billijkheid de bewoners toch een vergoeding verschuldigd zijn, nu het hof hiervoor heeft overwogen dat de bewoners er niet op bedacht hoefde[n] te zijn dat via de leveringsovereenkomst alsnog een periodieke bijdrage voor de fysieke aansluiting verschuldigd zou zijn.

6.14.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat grief I en II in de zaken van [verweerder 1] en [verweerder 2] en grief II en III in de zaak [verweerder 3] slagen. Dit heeft tot gevolg dat het hof niet toekomt aan de behandeling van de overige grieven in principaal hoger beroep.

(…)”

1.9

Ennatuurlijk heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof.23 De bewoners hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten en hebben daarna gerepliceerd en gedupliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen, bestaande uit meerdere subonderdelen.

2.2

Voorop staat dat in cassatie geen klacht is gericht tegen de vaststelling van het hof (in rov. 6.6) dat in het onderhavige geding eerst de vraag centraal staat of tussen partijen overeenstemming is bereikt over het in rekening mogen brengen van een (jaarlijkse) aansluitbijdrage als vastrecht. Evenmin wordt in cassatie opgekomen tegen zijn oordeel dat het voor de beantwoording van die vraag van belang is om te bezien wat tussen partijen is overeengekomen en dat daarbij – kort samengevat – de Haviltex-maatstaf moet worden toegepast.

Onderdeel 1: toepasselijke uitlegmaatstaf (rov. 6.7.6)

2.3

Onderdeel 1 – waarin de toepasselijkheid van de Haviltex-maatstaf op de door het hof geformuleerde vraag expliciet wordt onderschreven – ziet op de overweging (in rov. 6.7.6) dat bij de toepassing van deze maatstaf "in het bijzonder gewicht toekomt aan hetgeen partijen schriftelijk aan elkaar hebben kenbaar gemaakt en aan het feit dat Ennatuurlijk in de uitoefening van haar bedrijf handelde en de bewoners natuurlijke personen zijn die niet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf handelden".

Het onderdeel berust op de lezing dat volgens het hof bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf andere omstandigheden dan door het hof in rov. 6.7.6 genoemd niet van betekenis (kunnen) zijn en klaagt dat het hof in dat geval is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door – kort gezegd – te miskennen dat bij uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf rekening moet worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. Het onderdeel verwijst in dit verband ook naar de subonderdelen 3b en 3c.

2.4

Dit onderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat bij toepassing van de Haviltex-maatstaf andere omstandigheden dan door het hof in rov. 6.7.6 genoemd niet van betekenis (kunnen) zijn. Het hof overweegt slechts dat in het bijzonder gewicht toekomt aan de door het hof genoemde omstandigheden. Naast de in rov. 6.7.1-6.8 door het hof genoemde omstandigheden betrekt het hof in rov. 6.11 verschillende andere omstandigheden in zijn oordeel voordat het hof in rov. 6.12 zijn slotconclusie bereikt dat een contractuele grondslag voor het in rekening brengen van aanvullende aansluitkosten ontbreekt.

Onderdeel 2: betekenis Tariefadviezen (rov. 6.7.1)

2.5

Onderdeel 2 keert zich tegen de overweging (rov. 6.7.1, laatste volzin) dat de tarieven (voor stadsverwarming) tot 2013 jaarlijks in een Tariefadvies door de brancheorganisatie werden “vastgesteld”.

Het onderdeel gaat uit van de lezing dat volgens het hof de Tariefadviezen een bindende vaststelling van de tarieven (en/of de wijze van in rekening brengen van kosten) inhielden en klaagt dat dat oordeel onbegrijpelijk en/of onjuist is. Naar Ennatuurlijk (onweersproken) heeft aangevoerd waren de Tariefadviezen (zoals de naam al zegt) niet bindend voor de branche. Het hof heeft er bij zijn verdere beoordeling daarom evenmin van uit kunnen gaan dat de Tariefadviezen bindend waren voor Ennatuurlijk, aldus de klacht, waarbij verwezen wordt naar de subonderdelen 4c en 4d.

2.6

Dit onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag, nu het hof in rov. 6.7.1 niet heeft geoordeeld dat de Tariefadviezen bindend waren.24 Integendeel, de overweging dat indien Ennatuurlijk zou willen afwijken van de terminologie en de adviezen die in de branche gebruikelijk zijn, het dan op haar weg had gelegen om daarover duidelijkheid aan de bewoners te verschaffen (rov. 6.11.3) impliceert dat het hof van oordeel was dat van de Tariefadviezen kon worden afgeweken.

Onderdeel 3: verschuldigdheid van de periodieke aansluitbijdrage is in de offertes/ overeenkomsten overeengekomen (rov. 6.10.1-6.10.4)

2.7

Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van het hof dat (op de in rov. 6.10.1.1-6.10.3 nader uitgewerkte gronden) uit de bewoordingen van de offertes niet is af te leiden dat de aansluitkosten deels ineens en deels periodiek worden gefactureerd (rov. 6.10.1) en tegen de conclusie van het hof dat uit de bewoordingen van de offertes niet blijkt dat de bewoners meer aansluitkosten verschuldigd waren dan het bedrag dat in de offertes stond vermeld (rov. 6.10.4).

Geklaagd wordt dat dit oordeel van het hof en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn op de in de subonderdelen 3a-3g uitgewerkte – en zo nodig in samenhang te beschouwen – redenen.

2.8

Subonderdeel 3a wijst erop dat Ennatuurlijk ter onderbouwing van haar verweer dat betaling van de periodieke aansluitbijdrage tussen partijen is overeengekomen, het volgende heeft aangevoerd:

- (primair) dat in de offertes die de bewoners [verweerder 2] en [verweerder 1] voor akkoord hebben ondertekend (zie over bewoner [verweerder 3] hierna subonderdeel 3g) zowel melding is gemaakt van de verschuldigdheid van een eenmalige bijdrage (onder de noemer "offerte bedrag aansluitingen") als van de verschuldigdheid daarnaast van eventuele periodieke kosten (aangeduid als "o.a. vastrecht aansluiting, transport, meterhuur");

- (voorts) dat op zowel de aansluitingsovereenkomsten als de overeenkomsten tot levering van warmte (zie in dat verband ook hierna onderdeel 5) de Algemene Leveringsvoorwaarden van Essent Warmte B.V. van toepassing zijn verklaard, waarvan art. 14 bepaalt dat de tarieven voor de levering enerzijds en voor het tot stand brengen, in stand houden, (de)activeren, wijzigen en/of verwijderen van een aansluiting anderzijds door het bedrijf (i.c. Ennatuurlijk) worden bepaald;

- dat deze tarieven jaarlijks zijn vastgesteld door (de rechtsvoorgangers van) Ennatuurlijk en de hoogte daarvan - onder andere de hoogte van het totale vastrecht - aan het begin van ieder jaar aan de bewoners bekend is gemaakt; en

- dat het vastrecht aan de bewoners in rekening is gebracht via de voorschotten en jaarafrekeningen en door de bewoners ook is voldaan.

Volgens het subonderdeel doet zich aldus in dit geval, naar de stellingen van Ennatuurlijk, de situatie voor waarin:

(i) in de offertes/overeenkomsten met de bewoners is neergelegd dat zowel een bedrag ineens als (eventuele) periodieke kosten in rekening worden gebracht;

(ii) de hoogte van het bedrag ineens expliciet in de offertes/overeenkomsten is vermeld, terwijl de hoogte van de overige (periodiek in rekening te brengen) kosten, waaronder het vastrecht, op basis van de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden door Ennatuurlijk wordt vastgesteld;

(iii) Ennatuurlijk de bewoners over de (totale) hoogte van het vastrecht jaarlijks heeft geïnformeerd en deze hoogte voor de bewoners bovendien te kennen was uit de verstrekte facturen, die de bewoners ook hebben voldaan.

Volgens het subonderdeel heeft in een dergelijk geval, althans in beginsel, te gelden dat de instemming van de bewoners met de overeenkomsten – door het voor akkoord ondertekenen van de offertes – tevens instemming met de periodieke aansluitbijdrage (als component van het jaarlijks verschuldigde vastrecht) inhoudt. Daarvoor is rechtens niet vereist dat de bewoners – in de offerte dan wel in de nadien verschafte informatie over de hoogte van het totale vastrecht – specifiek zijn geïnformeerd over de afzonderlijke componenten die in dit vastrecht zijn begrepen (waaronder de periodieke aansluitbijdrage) en/of over de hoogte van deze afzonderlijke componenten.

Geklaagd wordt dat het hof dit bij zijn oordeel in rov. 6.10.1 tot en met 6.10.4 klaarblijkelijk heeft miskend, nu het hof daar tot de conclusie komt dat uit de offertes niet blijkt dat een deel van de aansluitkosten periodiek in rekening zou worden gebracht (hetgeen volgens het hof kennelijk wel had moeten gebeuren voor het verschuldigd worden van deze kosten door de bewoners). Het hof is daarmee van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Indien het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan heeft het althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het in zijn motivering in het geheel niet duidelijk maakt waarom – in weerwil van het hiervóór weergegeven uitgangspunt – Ennatuurlijk de bewoners in dit geval wel zou hebben moeten informeren over de afzonderlijke componenten van het periodieke vastrecht. Voor zover het hof overigens mocht hebben bedoeld deze motivering in rov. 6.11.1 tot en met 6.11.2.4 neer te leggen (het hof benoemt in rov. 6.11.1 het standpunt van Ennatuurlijk dat niet over iedere component van de prijs overeenstemming hoeft te bestaan) is die motivering eveneens ontoereikend, waarvoor wordt verwezen naar onderdeel 4.

Reeds om deze reden kan 's hofs oordeel in rov. 6.10.1 tot en met 6.10.4 niet in stand blijven, aldus subonderdeel 3a.

2.9

Bij de beoordeling van deze klachten dient tot uitgangspunt dat het hof, in vervolg op zijn (in cassatie als zodanig onderschreven) oordeel dat het gehouden was uitleg te geven aan de tussen partijen gemaakte afspraken (rov. 6.6), onder meer als volgt heeft overwogen.

2.9.1

Het hof stelt in rov. 6.7.3 vast dat de bewoners met (een rechtsvoorganger van) Ennatuurlijk twee overeenkomsten hebben afgesloten, te weten een aansluitovereenkomst en een warmteleveringsovereenkomst, waarvan de aansluitovereenkomst betrekking heeft op het realiseren en in stand houden van de aansluiting op het warmtenet en de warmteleveringsovereenkomst op de levering van warmte na aansluiting. In rov. 6.8 oordeelt het hof dat partijen met elkaar een overeenkomst zijn aangegaan op grond waarvan de bewoners aan de rechtsvoorganger van Ennatuurlijk opdracht hebben gegeven om hun woning aan te sluiten op het warmtenet, dat Ennatuurlijk hen een offerte heeft doen toekomen waarin een bedrag voor deze werkzaamheden is opgenomen en dat dit bedrag in principe het loon is dat de bewoners verschuldigd zijn zodra zij de opdracht tot aansluiting verstrekken.

2.9.2

Het hof verwerpt in rov. 6.10.1 het verweer van Ennatuurlijk dat de wijze van facturering van de aansluitkosten, namelijk deels ineens en deels periodiek, uit de offertes zou blijken. Het hof oordeelt daartoe in rov. 6.10.1.2 onder meer (met door mij aangebrachte onderstreping):

“In de offertes aan [verweerder 1] en [verweerder 2] staat vermeld dat de offertes betrekking hebben op één of meer aansluitingen gevolgd door één bedrag. Voorts wordt daarin aangegeven dat “bovengenoemde” kosten de huidige offerte betreffen en los staan van eventuele periodieke kosten (o.a. vastrecht aansluiting, transport, meterhuur). Uit deze bewoordingen blijkt evenmin dat een deel van de aansluitkosten periodiek in rekening zal worden gebracht. Zo wordt gesteld dat de periodieke kosten los staan van het offertebedrag, hetgeen juist niet duidt op enige relatie tussen beide. Zo wordt aangegeven dat het gaat om eventuele kosten, hetgeen er niet op duidt dat er al zeker is dat dergelijke kosten in rekening zullen worden gebracht, terwijl bij opname van een deel van de aansluitingskosten in de periodieke kosten al zeker zou zijn geweest dat periodieke kosten in rekening zouden worden gebracht. Tot slot wordt aan de hand van voorbeelden aangegeven wat wordt bedoeld met periodieke kosten, namelijk vastrechtkosten. Met de term ‘vastrechtkosten’ wordt in de terminologie die in de branche gebruikelijk is het vastrecht verstaan, niet de onderhavige aansluitkosten. Het enkele feit dat achter de term “vastrecht” het woord “aansluiting” is opgenomen, maakt dit niet anders. Vastrecht impliceert periodiek terugkerende kosten; daaronder wordt niet verstaan eenmalig te maken kosten die vervolgens periodiek in rekening worden gebracht. De bewoners hadden daaruit dus, naar het oordeel van het hof, niet kunnen of moeten afleiden dat bepaalde kosten aan hen nog gedurende 30 jaren via het vastrecht in rekening zouden worden gebracht. Het hof overweegt voorts dat voor zover Ennatuurlijk dergelijke aanvullende kosten wél in rekening had willen brengen, van haar als professionele partij mocht worden verwacht dat zij haar offertes op zodanige wijze zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstand vatbaar zouden zijn. De volgens Ennatuurlijk kennelijk bestaande onduidelijkheid dient op dit punt dan ook voor haar rekening te komen.”

en komt op die grond in rov. 6.10.4 tot de conclusie:

“ (...) dat uit de bewoordingen van de offertes niet blijkt dat de bewoners meer aansluitkosten verschuldigd waren dan het bedrag dat in de offertes stond vermeld.”

2.9.3

Voorts oordeelt het hof in rov. 6.11.3:

“(...) dat uit de gedragingen van de bewoners inhoudende betaling van het in rekening gebrachte vastrecht, niet kan worden afgeleid dat zij aldus hebben ingestemd met het periodiek in rekening brengen van een deel van de aansluitbijdrage. De reden hiervoor is enerzijds gelegen in het feit dat er een overeenkomst tussen partijen is gesloten op grond waarvan de kosten voor aansluiting reeds integraal door de bewoners waren voldaan (zie de conclusie onder 6.10), maar anderzijds ook in het feit dat onder de term “vastrecht” niet kan worden verstaan: een deel van de aansluitbijdrage. Indien Ennatuurlijk zou willen afwijken van de terminologie en de adviezen die in de branche gebruikelijk zijn, dan had het op haar weg gelegen om daarover duidelijkheid aan de bewoners te verschaffen. Nu zij dit niet heeft gedaan, is van instemming met het, gedurende een periode van dertig jaren, aanvullend in rekening brengen van aansluitkosten, geen sprake.”

en in rov. 6.12:

“6.12. Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat Ennatuurlijk met de bewoners een overeenkomst tot aansluiting van hun woning op het warmtenet heeft gesloten en daarvoor een prijs heeft geoffreerd die de bewoners hebben geaccepteerd. Ennatuurlijk heeft dan vervolgens niet meer het recht om aanvullende aansluitkosten in rekening te brengen, ook al hebben de bewoners gedurende een bepaalde periode een bedrag aan vastrecht betaald waarin een component aansluitbijdrage was opgenomen. Zij hebben dit onverschuldigd betaald, nu daarvoor een contractuele grondslag ontbreekt.”

2.9.4

Tenslotte overweegt het hof in rov. 6.13:

“Ennatuurlijk stelt subsidiair dat een redelijke prijs verschuldigd is op grond van artikel 7:4 BW, maar het hof komt aan de behandeling van deze stelling niet toe nu partijen een aparte overeenkomst met Ennatuurlijk hebben gesloten waarin de prijs is bepaald. Ook komt het hof niet toe aan de behandeling van de stelling van Ennatuurlijk dat op grond van gewoonte en/of redelijkheid en billijkheid de bewoners toch een vergoeding verschuldigd zijn, nu het hof hiervoor heeft overwogen dat de bewoners er niet op bedacht hoefde[n] te zijn dat via de leveringsovereenkomst alsnog een periodieke bijdrage voor de fysieke aansluiting verschuldigd zou zijn.

2.10

Het oordeel van het hof is blijkens het voorgaande – kort gezegd – gebaseerd op het uitlegoordeel dat door Ennatuurlijk geen extra aansluitkosten via de leveringsovereenkomsten meer bij de bewoners in rekening konden worden gebracht nadat al aansluitkosten als bedrag ineens in rekening waren gebracht en door de bewoners waren voldaan op basis van de via de offertes tot stand gekomen aansluitovereenkomsten.25 Nu partijen aansluitovereenkomsten hadden gesloten waarin de prijs van de aansluiting was bepaald, behoefden bewoners er niet meer op bedacht te zijn dat via de leveringsovereenkomsten alsnog een periodieke bijdrage voor de fysieke aansluiting verschuldigd zou zijn. Voor zover Ennatuurlijk dergelijke aanvullende kosten wél in rekening had willen brengen, mocht van haar als professionele partij worden verwacht dat zij haar offertes op zodanige wijze zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstand vatbaar zouden zijn.

2.11

Het oordeel van het hof komt er aldus op neer dat contractueel onder de noemer ‘vastrecht’ geen aansluitkosten meer in rekening konden worden gebracht. Tegen de achtergrond van dit oordeel van het hof heeft, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, niet te gelden dat de instemming van de bewoners met de overeenkomsten – door het voor akkoord ondertekenen van de offertes – tevens instemming met de periodieke aansluitbijdrage (als component van het jaarlijks verschuldigde vastrecht) inhoudt. Ook heeft het hof niet geoordeeld dat als vereiste geldt dat naast wilsovereenstemming over het in rekening brengen van periodieke kosten (ook) overeenstemming werd bereikt over (de hoogte van) alle afzonderlijke componenten van die reeds overeengekomen periodieke kosten zoals Ennatuurlijk in haar s.t. onder nr. 1.3 26 betoogt. Zoals gezegd, strekt het oordeel van het hof ertoe dat de bewoners er na het in rekening brengen van aansluitkosten via de aansluitovereenkomsten niet op bedacht hoefden te zijn dat dit niet alle aansluitkosten betrof en dat langs andere weg (onder de noemer van de periodieke kosten27 (zoals het vastrecht)) vervolgens nog een andere component aansluitkosten in rekening zou worden gebracht, althans niet zonder dat Ennatuurlijk daarover duidelijkheid had verschaft aan de bewoners.28 ’s Hofs oordeel is niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd.

2.12

Subonderdeel 3b voert aan dat het hof zijn oordeel in rov. 6.10.1 tot en met 6.10.4 erop baseert dat uit de bewoordingen van de offertes niet is af te leiden dat de aansluitkosten deels ineens en deels periodiek in rekening worden gebracht (zie met zoveel woorden rov. 6.10.1 en 6.10.4). Geklaagd wordt dat het hof aldus zijn beantwoording van de vraag of betaling van de periodieke aansluitbijdrage tussen partijen is overeengekomen, klaarblijkelijk uitsluitend heeft gebaseerd op de tekst (c.q. de taalkundige betekenis) van de overeenkomsten (bestaande uit de ondertekende offertes) met de bewoners. Hiermee zou het hof miskend hebben dat het bij de beantwoording van deze vraag – aan de hand van de ook volgens het hof tot uitgangspunt te nemen Haviltex-maatstaf – niet uitsluitend acht diende te slaan op de tekst van de overeenkomst c.q. de taalkundige betekenis daarvan, maar ook op de overige bijzondere omstandigheden van het geval (zie hiervóór, onderdeel 1). Het hof zou derhalve bij zijn oordeel in rov. 6.10.1 tot en met 6.10.4 zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

2.13

Subonderdeel 3b faalt op dezelfde gronden als onderdeel 1. Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof zich in rov. 6.10 concentreert op de bewoordingen van de offertes, maar vervolgens in rov. 6.11 andere omstandigheden in zijn oordeel betrekt alvorens in rov. 6.12 tot zijn slotconclusie te komen dat een contractuele grondslag voor het in rekening brengen van aanvullende aansluitkosten ontbreekt.

2.14

Subonderdeel 3c klaagt dat indien het hof, anders dan in subonderdeel 3b is aangevoerd, bij zijn oordeel niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, het althans in zijn motivering onvoldoende (kenbaar) acht heeft geslagen op de bijzondere omstandigheden van dit geval waarop Ennatuurlijk in dit geding heeft gewezen. Ennatuurlijk heeft in dit verband in feitelijke instanties aangevoerd:

- dat de door Ennatuurlijk gekozen systematiek waarin een deel van de aansluitbijdrage (component B) periodiek in rekening is gebracht (tot 2012 in het jaarlijkse vastrecht) in overeenstemming (althans niet in strijd) is met de Tariefadviezen en met de situatie na invoering van de Warmtewet. Ennatuurlijk heeft er daarbij ook op gewezen dat het periodiek in rekening brengen van (een deel van) de aansluitbijdrage in de branche gebruikelijk en geaccepteerd was;

- dat de gekozen systematiek ook onderdeel uitmaakte van de afspraken die (de rechtsvoorgangster van) Ennatuurlijk bij aanleg van de wijk Meerhoven met de gemeente Eindhoven heeft gemaakt (waarbij de gekozen systematiek mogelijk zelfs voor de gemeente juist reden was met (de rechtsvoorgangster van) Ennatuurlijk in zee te gaan: daardoor was de koopsom van de woningen lager en het vastrecht hoger). Ennatuurlijk heeft er daarbij ook op gewezen dat de gemeente bij de totstandkoming van deze afspraken, ter vervulling van haar publieke taak, mede geacht kan worden de belangen van de bewoners te hebben behartigd;

- dat Ennatuurlijk voor wat betreft de hoogte van de in rekening gebrachte bedragen altijd de Tariefadviezen en de Warmtewet heeft gevolgd, zodat de in rekening gebrachte bedragen alleszins redelijk zijn;

- dat Ennatuurlijk niet zou hebben besloten tot de aanleg van een warmtenet in Meerhoven indien zij zou hebben geweten dat achteraf geoordeeld zou worden dat zij niet gerechtigd was de periodieke aansluitbijdrage op deze wijze aan de bewoners in rekening te brengen, omdat dit zal leiden tot grote verliezen bij Ennatuurlijk.

Het hof heeft in rov. 6.10.1 tot en met 6.10.4 aan deze (essentiële) stellingen van Ennatuurlijk, die relevant (kunnen) zijn bij de beoordeling aan de hand van de Haviltex-maatstaf of tussen partijen betaling van de periodieke aansluitbijdrage is overeengekomen, ten onrechte geen (kenbare) aandacht besteed. Hetgeen het hof overigens in rov. 6.10.1.2 overweegt levert geen (toereikend gemotiveerde) verwerping van deze stellingen op, reeds omdat het hof daarbij uitsluitend ingaat op de bewoordingen van de overeenkomst, en hetgeen het hof daaruit meent te kunnen afleiden. Het hof heeft daarom zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

Ten aanzien van de achter het tweede gedachtestreepje weergegeven stelling, geldt overigens dat het hof wel in ander verband – in rov. 6.11.2.3, waar het hof ingaat op de vraag of uit de betaling van de in rekening gebrachte aansluitbijdrage door de bewoners kan worden afgeleid dat de bewoners daarmee (alsnog) hebben ingestemd – refereert aan de afspraken met de gemeente Eindhoven. Het hof overweegt daar dat de bewoners "op geen enkele wijze gebonden" zijn aan de afspraken in de overeenkomst met de gemeente, nu zij uitsluitend hebben gecontracteerd met (de rechtsvoorgangster van) Ennatuurlijk. Indien het hof daarmee mocht hebben bedoeld het beroep van Ennatuurlijk op de afspraken met de gemeente Eindhoven ook te verwerpen in verband met de vraag of in de overeenkomsten met de bewoners verschuldigdheid van de periodieke aansluitbijdrage is overeengekomen, heeft het hof hetzij miskend dat voor de beantwoording van die vraag de afspraken tussen Ennatuurlijk en de gemeente, in de context van dit geval (waarop Ennatuurlijk ook heeft gewezen) wel degelijk relevant kunnen zijn, hetzij zijn verwerping van deze stelling van Ennatuurlijk niet naar behoren gemotiveerd. Dat de bewoners geen partij zijn bij de overeenkomst tussen Ennatuurlijk en de gemeente en daaraan in die zin niet zijn gebonden (zoals het hof in rov. 6.11.2.3 overweegt) is immers op zichzelf juist, maar daaruit volgt nog niet dat die overeenkomst, en hetgeen daarin is neergelegd over de wijze van in rekening brengen van de aansluitbijdrage, niet van betekenis is (of kan zijn) voor de uitleg van hetgeen in de overeenkomsten tussen Ennatuurlijk en de bewoners is overeengekomen, mede gezien de context waarin die overeenkomsten zijn gesloten en waarop Ennatuurlijk in haar stellingen ook heeft gewezen, aldus subonderdeel 3c.

2.15

De bewoners vragen in hun s.t. nr. 3.48 mijns inziens terecht aandacht voor het feit dat voor alle door het subonderdeel genoemde omstandigheden geldt dat zij niet richting bewoners zijn gecommuniceerd als relevante context van de te sluiten overeenkomst waarbij de periodieke aansluitbijdrage zou zijn overeengekomen en dat de genoemde omstandigheden misschien Ennatuurlijk hebben bewogen de bijdrage op deze wijze in rekening te brengen, maar niet is gesteld op welke wijze deze intrinsieke motivatie kenbaar is geweest voor de bewoners.

2.16

Het subonderdeel laat inderdaad na een verband te duiden tussen de door het subonderdeel genoemde omstandigheden en de in het kader van de Haviltex-maatstaf vast te stellen redelijke verwachtingen ‘over en weer’29, met name aan de zijde van de bewoners. Het hof heeft dit punt kennelijk ook gesignaleerd. Zowel uit rov. 6.7.1-6.7.2 en 6.7.5 als uit rov. 6.11.2.1-6.11.2.3, 6.10.1.2 en 6.11.3 volgt dat de door het subonderdeel achter de eerste twee gedachtestreepjes genoemde omstandigheden door het hof zijn onderkend, maar, bij gebreke van kenbaarheid voor de bewoners, geen gewicht in de schaal hebben gelegd ten gunste van het standpunt van Ennatuurlijk.30 De omstandigheid dat Ennatuurlijk voor wat betreft de hoogte van de in rekening gebrachte bedragen altijd de Tariefadviezen en de Warmtewet heeft gevolgd, zodat de in rekening gebrachte bedragen alleszins redelijk zijn (derde gedachtestreepje), laat zich niet wel rijmen met haar eigen standpunt in repliek nr. 10 waar zij betoogt dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de gebondenheid aan afspraken met betrekking tot de periodieke aansluitbijdrage en de inhoud (redelijkheid) van de afspraken, welk standpunt mij in beginsel juist voorkomt. Wat betreft de omstandigheid genoemd achter het vierde gedachtestreepje geldt dat het hof niet heeft geoordeeld dat het in rekening brengen van een periodieke aansluitbijdrage niet is toegestaan, maar dat er geen contractuele grondslag is om de periodieke aansluitbijdrage aan de bewoners in rekening te brengen. Voor de hier bedoelde omstandigheid geldt onverkort hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt: dit lijkt bij uitstek een interne omstandigheid aan de zijde van Ennatuurlijk welke niet kenbaar was voor de bewoners, zodat geen sprake is van een essentiële stelling waaraan het hof aandacht had moeten besteden. Reeds om deze reden faalt dit subonderdeel.31

2.17

Subonderdeel 3d keert zich tegen de uitleg die het hof (in rov. 6.10.1.2) heeft gegeven aan de term "vastrecht". Daarmee worden volgens het hof "in de terminologie die in de branche gebruikelijk is" uitsluitend periodiek terugkerende kosten verstaan, en niet eenmalig te maken kosten die vervolgens periodiek in rekening worden gebracht.

Het subonderdeel bestempelt deze uitleg als onbegrijpelijk. Ennatuurlijk heeft in dit geding immers gemotiveerd aangevoerd dat het periodiek in rekening brengen van component B van de aansluitbijdrage (via het jaarlijkse vastrecht) zowel onder de Tariefadviezen als de Warmtewet is toegestaan en in de branche ook gebruikelijk en geaccepteerd is. In het licht van deze gemotiveerde stellingname is zonder nadere motivering niet begrijpelijk 's hofs aanname dat in de branche slechts één uitleg van de term "vastrecht" gangbaar of toegestaan zou zijn, te weten dat hieronder uitsluitend (voor het bedrijf) periodiek terugkerende kosten kunnen vallen en niet de onderhavige periodieke aansluitbijdrage.

2.18

Dit subonderdeel faalt. Met “de terminologie die in de branche gebruikelijk is”, heeft het hof in rov. 6.10.1.2 kennelijk het oog op de Tariefadviezen (vgl. ook rov. 6.11.3) waarin uitgangspunt was dat naast een eenmalige aansluitbijdrage een vastrecht in rekening werd gebracht dat in beginsel was opgebouwd uit drie posten waaronder niet een periodieke aansluitbijdrage (“component B”) is begrepen (zie rov. 6.1 onder a, 6.11.2.1 en 6.11.2.2).32 Tegen deze achtergrond is ’s hofs oordeel in rov. 6.10.1.2 dat met de term ‘vastrechtkosten’ in de terminologie die in de branche gebruikelijk is het vastrecht wordt verstaan en niet de onderhavige aansluitkosten, en dat vastrecht periodiek terugkerende kosten33 impliceert en daaronder niet wordt verstaan eenmalig te maken kosten die vervolgens periodiek in rekening worden gebracht (waarmee het hof dus specifiek de aansluitbijdrage op het oog heeft), geenszins onbegrijpelijk. De stelling van het subonderdeel dat het periodiek in rekening brengen van component B van de aansluitbijdrage (via het jaarlijks vastrecht) zowel onder de Tariefadviezen als de Warmtewet is toegestaan en in de branche ook gebruikelijk en geaccepteerd is, doet niet af aan ’s hofs uitgangspunt dat het een afwijking betreft van de terminologie en de adviezen die in de branche gebruikelijk zijn (rov. 6.11.3).3435 Anders dan het subonderdeel wellicht zou kunnen suggereren, acht het hof afwijking van de terminologie en adviezen die in de branche gebruikelijk zijn op zich wel toegestaan, maar had Ennatuurlijk daarover duidelijkheid aan de bewoners dienen te verschaffen respectievelijk als professionele partij haar offertes op zodanige wijze moeten inrichten dat deze niet voor misverstand vatbaar zouden zijn (rov. 6.11.3 resp. rov. 6.10.1.2).

2.19

Subonderdeel 3e keert zich ten eerste tegen de overweging (ov. 6.10.1.2, slot) dat voor zover Ennatuurlijk dergelijke "aanvullende kosten" (waarmee het hof klaarblijkelijk doelt op component B, de periodieke aansluitbijdrage) in rekening had willen brengen, van Ennatuurlijk mocht worden verwacht dat zij haar offertes "op zodanige wijze zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstand vatbaar zouden zijn". Geklaagd wordt dat het hof hiermee opnieuw, zoals in subonderdeel 3a al is aangevoerd, miskent dat voor wilsovereenstemming met de bewoners over de verschuldigdheid van de periodieke aansluitbijdrage (als component van het jaarlijkse vastrecht) niet is vereist dat de bewoners over de afzonderlijke componenten van het vastrecht zijn geïnformeerd, althans het hof ook hier niet duidelijk maakt waarom in dit geval van dit uitgangspunt zou moeten worden afgeweken.

Deze klacht bouwt voort op onderdeel 3a en faalt eveneens om de aldaar genoemde redenen.

2.20

Voorts wordt in subonderdeel 3e geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof in dit verband spreekt van "de volgens Ennatuurlijk kennelijk bestaande onduidelijkheid". Ennatuurlijk heeft niet gesteld dat de offertes op dit punt voor de bewoners onduidelijk of voor misverstand vatbaar zouden zijn, maar heeft juist (kort samengevat) erop gewezen dat op basis van de offertes en de daarna verstrekte informatie voor de bewoners duidelijk was (althans had kunnen en moeten zijn) dat de bewoners zowel een bedrag ineens als periodieke kosten (waaronder de kosten benoemd als "vastrecht aansluiting") verschuldigd waren, terwijl de bewoners ook over de (totale) hoogte van deze kosten steeds zijn geïnformeerd.

2.21

Met de zinsnede “de volgens Ennatuurlijk bestaande onduidelijkheid” doelt het hof kennelijk op de stelling van Ennatuurlijk dat duidelijkheid dient te bestaan omtrent wat partijen over en weer van elkaar mogen verwachten, maar dat dit uitgangspunt niet zover gaat dat bij het aangaan van de overeenkomst ten aanzien van iedere component van de prijs die in rekening wordt gebracht sprake dient te zijn van overeenstemming.36 De stellingname van Ennatuurlijk impliceert dat de bewoners niet specifiek zijn geïnformeerd over de component van de periodieke aansluitbijdrage.37 De overweging is niet onbegrijpelijk. Bovendien is deze overweging niet dragend voor ’s hofs oordeel, zodat deze klacht belang mist.

2.22

Subonderdeel 3f keert zich tegen de overweging (in rov. 6.10.3) dat voor zover het betoog van Ennatuurlijk gevolgd zou worden, de bepaling betreffende de hoogte van de aansluitkosten “niet in duidelijke en begrijpelijke taal” is opgesteld.

Volgens de eerste klacht bouwt het hof met deze vaststelling klaarblijkelijk voort op zijn eerdere - en hiervóór al bestreden - overweging in rov. 6.10.1.2. Om de in de subonderdelen 3a tot en met 3e aangevoerde redenen is dat oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk.

Voorts wordt geklaagd – samengevat – dat het hof niet (kenbaar) heeft getoetst aan de maatstaf of de (normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde) consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit het beding voortvloeien kan overzien. Althans zou 's hofs oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk zijn in het licht van de door Ennatuurlijk aangevoerde stellingen, waarin onmiskenbaar besloten ligt dat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die uit het onderhavige beding voortvloeien kon overzien.

Om de genoemde redenen heeft het hof in rov. 6.10.3 niet kunnen oordelen dat het onderhavige beding niet als kernbeding maar als algemene voorwaarde moet worden aangemerkt en heeft het hof geen toepassing kunnen geven aan het bepaalde in art. 6:238 lid 2 BW, aldus het subonderdeel.

2.23

Het hof is in rov. 6.10.1.2 op diverse gronden tot het oordeel gekomen dat de offertes niet duidelijk zijn en dat deze onduidelijkheid voor rekening van Ennatuurlijk komt nu van haar als professionele partij mocht worden verwacht dat zij haar offertes op zodanige wijze zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstand vatbaar zouden zijn. Nu deze rechtsoverweging ’s hofs oordeel reeds draagt38 en tevergeefs in cassatie wordt bestreden, faalt het tegen rov. 6.10.3 gerichte subonderdeel 3f bij gebrek aan belang.

2.24

Ten overvloede merk ik op dat het subonderdeel faalt voor zover het voortbouwt op de subonderdelen 3a tot en met 3e. Verder merk ik op dat de klacht afstuit op hetgeen bij onderdeel 3a reeds werd opgemerkt: het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat nu partijen aansluitovereenkomsten hadden gesloten waarin de prijs van de aansluiting was bepaald, bewoners er volgens het hof niet meer op bedacht behoefden te zijn dat via de leveringsovereenkomsten alsnog een periodieke bijdrage voor de fysieke aansluiting verschuldigd zou zijn. Voor zover Ennatuurlijk dergelijke aanvullende kosten wél in rekening had willen brengen, mocht van haar als professionele partij worden verwacht dat zij haar offertes op zodanige wijze zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstand vatbaar zouden zijn. In dit oordeel ligt besloten dat de consument niet op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit het beding voortvloeien kon voorzien.39

2.25

Subonderdeel 3g komt op tegen de overweging (rov. 6.10.1.1) dat in de offerte aan bewoner [verweerder 3] enkel is vermeld dat hij een bijdrage verschuldigd is voor de aansluitkosten voor de warmteaansluiting en dat in het geheel geen melding wordt gemaakt van periodieke kosten.

Geklaagd wordt dat het hof hiermee in de eerste plaats zonder enige motivering voorbij gaat aan de stelling van Ennatuurlijk dat tussen Ennatuurlijk en [verweerder 3] (naast een aansluitovereenkomst) ook een leveringsovereenkomst tot stand is gekomen en dat het vastrecht (waarin de periodieke aansluitbijdrage was begrepen) op grond van de leveringsovereenkomst verschuldigd is. Het oordeel van het hof is dan ook onvoldoende gemotiveerd en/of rechtens onjuist.

Hoe dan ook laat de omstandigheid dat in de offerte aan [verweerder 3] geen melding is gemaakt van periodieke kosten onverlet dat ook ten aanzien van [verweerder 3] geldt dat de periodieke aansluitbijdrage steeds aan de bewoners in rekening is gebracht (als onderdeel van het jaarlijkse vastrecht) en door de bewoners ook steeds is betaald, waaruit moet worden afgeleid dat (alsnog) overeenstemming tussen partijen is bereikt over de verschuldigdheid van deze bijdrage, althans bij Ennatuurlijk het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de bewoners met het periodiek in rekening brengen daarvan hebben ingestemd. Om de hierna in onderdeel 4 aangevoerde redenen heeft het hof dit standpunt van Ennatuurlijk (ook) ten aanzien van [verweerder 3] ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, verworpen.

2.26

Dit subonderdeel faalt nu het oordeel van het hof er (kort gezegd; zie mijn uiteenzetting naar aanleiding van subonderdeel 3a) op neerkomt dat door Ennatuurlijk via de leveringsovereenkomsten geen extra aansluitkosten meer bij de bewoners in rekening konden worden gebracht nadat al aansluitkosten als bedrag ineens in rekening waren gebracht en door de bewoners waren voldaan op basis van de via de offertes tot stand gekomen aansluitovereenkomsten. Nu partijen aansluitovereenkomsten hadden gesloten waarin de prijs van de aansluiting was bepaald, behoefden bewoners er niet meer op bedacht te zijn dat via de leveringsovereenkomsten alsnog een periodieke bijdrage voor de fysieke aansluiting verschuldigd zou zijn. Daaraan doet volgens het hof niet af dat de bewoners gedurende een bepaalde periode een bedrag aan vastrecht hebben betaald waarin een component aansluitbijdrage was opgenomen.40 ’s Hofs oordeel is derhalve niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 4: acceptatie (alsnog) door betaling (rov. 6.11.1-6.11.3)

2.27

Onderdeel 4 ziet op de beoordeling (in rov. 6.11.1 tot en met 6.11.3) van het antwoord op de vraag of uit het feit dat de periodieke aansluitbijdrage steeds aan de bewoners in rekening is gebracht (als onderdeel van het jaarlijkse vastrecht) en door de bewoners ook steeds is betaald, kan worden afgeleid dat (alsnog) overeenstemming tussen partijen is bereikt over de verschuldigdheid van deze bijdrage, althans bij Ennatuurlijk het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de bewoners met het periodiek in rekening brengen daarvan hebben ingestemd. Het hof beantwoordt deze vraag op de in rov. 6.11.2.1 tot en met 6.11.2.4 weergegeven gronden ontkennend.

Volgens het onderdeel berust dit oordeel op een onjuiste rechtsopvatting en/of is het onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, welke klacht in de subonderdelen 4a-4f wordt uitgewerkt.

2.28

Subonderdeel 4a klaagt dat genoemd oordeel in de eerste plaats rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is om de in subonderdeel 3a al vermelde redenen.

Nu subonderdeel 4a voortbouwt op subonderdeel 3a, faalt het om dezelfde redenen.

2.29

Subonderdeel 4b klaagt dat het hof in rov. 6.11.2.1 en 6.11.2.3 zijn oordeel motiveert met een aantal overwegingen over (de verschuldigdheid van) de rentabiliteitsbijdrage. Deze overwegingen kunnen 's hofs oordeel in rov. 6.11.1 tot en met 6.11.3 niet dragen, reeds omdat de inzet van de vorderingen van de bewoners niet de verschuldigdheid van de rentabiliteitsbijdrage is, maar (alleen) de verschuldigdheid van de periodieke aansluitbijdrage. Het valt daarom niet in te zien hoe hetgeen het hof overweegt over de rentabiliteitsbijdrage, tot het oordeel kan leiden dat de bewoners niet (alsnog) hebben ingestemd met verschuldigdheid van de periodieke aansluitbijdrage, althans Ennatuurlijk hierop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Ook om deze reden is het oordeel in rov. 6.11.1 tot en met 6.11.3 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2.30

Deze klacht faalt. Met zijn vaststelling dat aan de bewoners (enerzijds) niet kenbaar is gemaakt dat er in het kader van de aansluiting tevens een rentabiliteitsbijdrage gevorderd zou worden (rov. 6.11.2.3), heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat de bewoners zich er niet van bewust waren dat het bij de aansluitovereenkomst in rekening gebrachte bedrag niet uitsluitend betrekking had op de aansluitbijdrage en dat dit (naast het feit, ‘anderzijds’, dat niet kenbaar is gemaakt dat het vastrecht tevens een component aansluitbijdrage omvatte) kon bijdragen aan de gerechtvaardigdheid van hun veronderstelling dat zij de aansluitbijdrage reeds geheel hadden voldaan.

2.31

Ten overvloede geldt volgens subonderdeel 4c dat 's hofs overwegingen in rov. 6.11.2.1 en 6.11.2.3 over de rentabiliteitsbijdrage ook om de volgende redenen onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd.

2.31.1 (

i) Voor zover het hof in rov. 6.11.2.1, eerste alinea, spreekt van het "vaststellen" van de rentabiliteitsbijdrage in de Tariefadviezen ziet het hof er klaarblijkelijk aan voorbij dat de Tariefadviezen, naar Ennatuurlijk heeft aangevoerd, niet bindend zijn (zie hiervóór onderdeel 2), aldus het subonderdeel.

Deze klacht faalt op de bij de bespreking van onderdeel 2 aangegeven gronden.

2.31.2 (

ii) Voor zover het hof in rov. 6.11.2.1, laatste volzin, overweegt dat Ennatuurlijk niet duidelijk heeft kunnen maken dat bij de rentabiliteitsbijdrage voor het warmteproject Meerhoven rekening is gehouden met de kosten voor de uitgespaarde energiebesparende maatregelen, gaat het hof zonder enige (toereikende) motivering voorbij aan de in het subonderdeel genoemde stellingen van Ennatuurlijk.

Deze klacht faalt nu deze overweging niet dragend is voor het oordeel van het hof; dat is immers de overweging dat aan de bewoners niet kenbaar is gemaakt dat er bij de aansluiting een rentabiliteitsbijdrage van hen gevorderd zou worden (rov. 6.11.2.3).

2.31.3 (

iii) Voor zover het hof in rov. 6.11.2.3, eerste alinea, overweegt dat aan de bewoners niet kenbaar is gemaakt dat er bij aansluiting een rentabiliteitsbijdrage van hen gevorderd zou worden, miskent het hof opnieuw dat voor het verschuldigd worden van een rentabiliteitsbijdrage (in beginsel) niet is vereist dat de bewoners over elke kostencomponent (waaronder deze) afzonderlijk zijn geïnformeerd; voldoende is dat - zoals in casu is gebeurd - de bewoners zijn geïnformeerd over de verschuldigdheid van de eenmalige bijdrage en de totale hoogte daarvan. Het hof maakt ook hier in zijn motivering niet duidelijk waarom in dit geval in weerwil van dit uitgangspunt anders geoordeeld zou moeten worden, aldus het subonderdeel.

Deze klacht faalt nu zij eraan voorbij ziet dat de overweging van het hof niet ziet op de verschuldigdheid van de rentabiliteitsbijdrage, maar op de gerechtvaardigdheid van de veronderstelling van de bewoners dat zij de aansluitbijdrage reeds geheel hadden voldaan (vgl. hiervoor onder 2.30).

2.32

Subonderdeel 4d berust op de lezing dat het hof in rov. 6.11.2.2 heeft willen oordelen dat Ennatuurlijk geen andere componenten dan in de Tariefadviezen bij het vastrecht genoemd aan de bewoners in rekening kon brengen. Het klaagt dat het hof er opnieuw aan voorbij ziet dat, naar Ennatuurlijk heeft aangevoerd, de Tariefadviezen niet bindend zijn en Ennatuurlijk daarvan dus in zoverre kon afwijken (zie hiervóór, onderdeel 2).

Deze klacht faalt in navolging van onderdeel 2 waarop de klacht voort borduurt.

2.33

Subonderdeel 4e bouwt voort op subonderdeel 3d en faalt derhalve eveneens.

2.34

Subonderdeel 4f bouwt voort op de vorige subonderdelen en op onderdeel 3 en treft derhalve evenmin doel.

Onderdeel 5: aansluit- en leveringsovereenkomst (rov. 6.8, 6.12 en 6.13)

2.35

Volgens onderdeel 5 kan aan hetgeen in de voorgaande onderdelen is aangevoerd, niet afdoen hetgeen het hof in rov. 6.8, 6.12 en 6.13 overweegt. Het hof overweegt in rov. 6.8 in de eerste plaats dat partijen met elkaar een overeenkomst zijn aangegaan op grond waarvan de bewoners aan de rechtsvoorganger van Ennatuurlijk opdracht hebben gegeven om hun woning aan te sluiten op het warmtenet. Het hof overweegt vervolgens dat Ennatuurlijk de bewoners een offerte heeft doen toekomen waarin "een bedrag voor deze werkzaamheden" is opgenomen (waarmee het hof klaarblijkelijk doelt op het eenmalige bedrag dat in de offertes aan de bewoners is opgenomen); dit bedrag kwalificeert het hof als het "loon" dat de bewoners verschuldigd zijn zodra zij de opdracht tot aansluiting verstrekken. (Kennelijk) voortbouwend hierop overweegt het hof (in rov. 6.12) dat Ennatuurlijk met de bewoners een overeenkomst tot aansluiting van hun woning op het warmtenet heeft gesloten en daarvoor een prijs heeft geoffreerd die de bewoners hebben geaccepteerd; Ennatuurlijk heeft dan volgens het hof niet meer het recht om "aanvullende aansluitkosten" in rekening te brengen. In het verlengde hiervan overweegt het hof (in rov. 6.13) dat de bewoners "er niet op bedacht hoefde[n] te zijn dat via de leveringsovereenkomst alsnog een periodieke bijdrage voor de fysieke aansluiting verschuldigd zou zijn".

2.36

Subonderdeel 5a klaagt dat voor zover het hof met deze overwegingen voortbouwt op zijn (hiervóór al bestreden) oordeel in rov. 6.6 tot en met 6.11.3, in de kern inhoudend dat tussen Ennatuurlijk en de bewoners verschuldigdheid van de periodieke aansluitbijdrage niet is overeengekomen, deze overwegingen rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om de redenen die in de voorgaande onderdelen al zijn aangevoerd.

Dit subonderdeel bouwt voort op voorgaande onderdelen en faalt daarom eveneens.

2.37

Volgens subonderdeel 5b kunnen ook overigens de genoemde overwegingen het oordeel van het hof dat tussen Ennatuurlijk en de bewoners verschuldigdheid van de periodieke aansluitbijdrage niet is overeengekomen, niet dragen. Ennatuurlijk heeft in dit geding aangevoerd dat de periodieke aansluitbijdrage onderdeel vormt van de leveringsovereenkomst (en niet de aansluitovereenkomst) met de bewoners, zoals nader geregeld in de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Ook indien in de aansluitovereenkomst een bedrag voor het tot stand brengen van de aansluiting van de woning op het warmtenet is overeengekomen, valt zonder nadere motivering - die in de genoemde overwegingen ontbreekt - niet in te zien waarom niet daarnaast in de leveringsovereenkomsten betaling van overige kosten (waaronder de periodieke aansluitbijdrage) kon worden overeengekomen (althans de bewoners, door betaling van die overige kosten niet - stilzwijgend - konden instemmen met verschuldigdheid van de periodieke aansluitbijdrage). Ennatuurlijk verwijst in dit verband naar de klachten die in de onderdelen 3 en 4 al zijn aangevoerd. Om de genoemde redenen valt evenmin in te zien waarom bij de periodieke aansluitbijdrage sprake zou zijn van "aanvullende" kosten, zoals het hof in rov. 6.12 (evenals in rov. 6.10.1.2) overweegt.

2.38

Ook dit subonderdeel bouwt voort op eerdere onderdelen en faalt om dezelfde redenen. Het mist voorts feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat niet daarnaast in de leveringsovereenkomsten betaling van die overige kosten (waaronder de periodieke aansluitbijdrage) kon worden overeengekomen. Zoals volgt uit rov. 6.10.1.2 en 6.11.3 had dat volgens het hof wel gekund mits Ennatuurlijk op dat punt duidelijk was geweest jegens de bewoners.

2.39

Volgens subonderdeel 5c is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk de kwalificatie van de aansluitovereenkomst als overeenkomst van opdracht (rov. 6.8) (en daarop voortbouwend ook de kwalificatie van de eenmalige kosten als loon). Deze zou kwalificeren als aanneming van werk (art. 7:750 BW).

2.40

Het subonderdeel maakt niet duidelijk wat het belang is van de kwalificatie van de aansluitovereenkomst als aanneemovereenkomst in plaats van overeenkomst van opdracht.41 Niet valt in te zien dat de kwalificatie van de aansluitovereenkomst dragend is voor het oordeel van het hof en dat een andere kwalificatie tot een andersluidend oordeel zou hebben geleid. Vgl. voorts de opmerking van de bewoners in hun s.t. nr. 3.86.

Onderdeel 6: voortbouwende klachten

2.41

Gelet op het lot van de voorgaande onderdelen faalt de voortbouwende klacht van onderdeel 6 eveneens.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij incidenteel arrest van 24 november 2015 de voeging van de zaken met zaaknummers HD 200.173/166/01, HD 200.173.168/01 en HD 200.173.171/01 bevolen op grond van art. 222 lid 1 jo. 353 lid 1 Rv. Ennatuurlijk heeft tegen het eindarrest in alle drie de zaken in één procesinleiding cassatieberoep ingesteld onder verwijzing naar HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5801, NJ 2012/587.

2 Ontleend aan rov. 6.1 van het eindarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 4 april 2017. Het hof heeft daarnaast in rov. 6.7 ook een aantal feiten vastgesteld, zie deze conclusie onder 1.8.

3 Zie prod. 1 bij CvA (zaken [verweerder 1] resp. [verweerder 2]) en prod. 3 bij CvA (zaak [verweerder 3]).

4 Prod. 1 bij inl. dagvaarding ([verweerder 3]).

5 Prod. 1 bij inl. dagvaarding ([verweerder 1]).

6 De hierna volgende weergave is overeenkomstig de tekst van de offerte (p. 1-4) en de (doorgenummerde) bijlage ‘Opdrachtformulier en machtiging’ (p. 7-9) als overgelegd in de procesdossiers. De weergave van het hof in zijn rov. 6.1-d wijkt daarvan op enkele (hieronder aangegeven) punten af.

7 Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: € 2.711,44.

8 Het hof laat dit kopje onvermeld.

9 Door het hof (rov. 6.1-d) is deze alinea abusievelijk geciteerd in aansluiting op het hierna vermelde citaat uit het opdrachtformulier.

10 Het hof laat dit kopje onvermeld.

11 Het hof laat deze kop onvermeld.

12 In dit op 11 januari 2008 door hem ondertekende formulier verklaart [verweerder 1] op deze plaats opdracht te geven aan Essent Warmte B.V. om de aangegeven (aansluitings)werkzaamheden uit te voeren en haar te machtigen het verschuldigde bedrag ad € 3.166,73 af te schrijven.

13 Prod. 1 bij inl. dagvaarding ([verweerder 2]).

14 Prod. 3 bij inl. dagvaardingen ([verweerder 1] en [verweerder 2]) en prod. 2 bij inl. dagvaarding ([verweerder 3]).

15 De inleidende dagvaardingen dateren van 2 december 2013 (zaak [verweerder 3]) en 18 december 2013 (zaken [verweerder 1] en [verweerder 2]).

16 Rov. 6.2.1 van het eindarrest van het hof.

17 Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: arresten.

18 Rov. 6.3.1 van het eindarrest van het hof.

19 Rov. 6.3.2 van het eindarrest van het hof.

20 Rov. 6.4 van het eindarrest van het hof.

21 Rov. 6.5 van het eindarrest van het hof.

22 ECLI:NL:GHSHE:2017:1424, RVR 2017/73. Zie over het arrest ook M.W.F. Oosterhuis en C.L. Klapwijk, JutD 2017-0105.

23 De procesinleiding is ingediend op 3 juli 2017.

24 Vgl. ’s hofs verwijzing naar zijn vaststelling in rov. 6.1 onder a: “Deze organisatie heeft jaarlijks, tot en met 2013, een “Tariefadvies voor de levering van warmte aan Kleinverbruikers” (hierna: het Tariefadvies) opgesteld”.

25 Het oordeel van het hof geeft geen reden te veronderstellen dat het hof van mening was dat dezelfde aansluitkosten dubbel in rekening werden gebracht (vgl. s.t. Ennatuurlijk nrs. 2.15 en 3.6.2). Blijkens rov. 6.7.5 heeft het hof de verschillende componenten van de door Ennatuurlijk aan de bewoners in rekening gebrachte aansluitkosten onderkend.

26 Zie ook repliek nr. 15.

27 Het subonderdeel merkt overigens zelf reeds op dat alleen in de offertes die bewoners [verweerder 2] en [verweerder 1] hebben ondertekend melding is gemaakt van eventuele periodieke kosten. Zie ook rov. 6.1 onder c, rov. 6.7.4 en rov. 6.10.1 voor wat betreft de offerte aan [verweerder 3] waarin geen melding wordt gemaakt van periodieke kosten. Subonderdeel 3g bestrijdt laatstgenoemde rechtsoverweging.

28 Vgl. rov. 6.10.1.2 slot en rov. 6.11.3.

29 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/363; W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen, Preadviezen voor de Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2016, p. 89; C.E Drion, Memorandum uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad, ORP 2016/4 onder 1a en b en bijv. HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9430, NJ 2001/199; HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9243, NJ 2012/686 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zie voorts W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst (2016), nr. 265-266 (alsmede nrs. 40-41 en 45).

30 Zie rov. 6.11.2.3 terzake de overeenkomst met de gemeente Eindhoven en rov. 6.10.1.2 en 6.11.3 terzake het niet verschaffen van duidelijkheid aan de bewoners door Ennatuurlijk van de afwijking van de terminologie en adviezen die in de branche gebruikelijk zijn (waarmee het hof klaarblijkelijk de Tariefadviezen op het oog in heeft).

31 Afgezien daarvan verwijst het subonderdeel in voetnoot 40 naar stellingen die Ennatuurlijk (subsidiair) heeft aangevoerd voor het geval het hof zou oordelen dat er geen sprake is van een contractuele basis voor het in rekening brengen van de kosten (MvA/MvG inc. nrs. 93-94), zodat niet (zonder meer) valt in te zien dat het hof die stellingen ook in de beoordeling van haar primaire standpunt had dienen te betrekken. Het hof beoordeelt die subsidiaire grondslag in rov. 6.13, die in cassatie niet aan de orde is.

32 Vgl. MvA/MvG inc. nrs. 19, 21 en 29-32 (de laatste passages voor wat betreft de opbouw onder de Warmtewet).

33 Vgl. voor deze definitie MvG nr. 10 en MvA inc nrs. 5 en 19. Zie ook pleitnota in hoger beroep bewoners nr. 12.

34 Vgl. bijv. ook de eigen stellingen van Ennatuurlijk in CvD nrs. 18-19 en MvA/MvG inc. nrs. 59, 140 en 151 e.v. Vgl. ook pleitnota hoger beroep Ennatuurlijk nr. 18. Zie ook s.t. Ennatuurlijk nr. 3.3.6 laatste alinea en repliek nr. 3.

35 Ik zie overigens geen reden om met het subonderdeel (zie ook s.t. Ennatuurlijk nr. 3.3.2 en 3.3.5 (slot)-3.3.6) aan te nemen dat het hof met periodiek terugkerende kosten, specifiek voor het bedrijf terugkerende kosten zou hebben bedoeld. Met de “eenmalig te maken kosten” heeft het hof de door de bewoners te betalen aansluitkosten op het oog, zodat het voor de hand ligt dat het hof met periodiek terugkerende kosten voor de bewoners terugkerende kosten bedoelt.

36 Rov. 6.9, tweede alinea.

37 Zie ook pleitnota in hoger beroep bewoners, nrs. 18 en 25.

38 Vgl. rov. 6.10.3 eerste volzin (“voorts”) en laatste volzin (“Ook op deze grond faalt het verweer van Ennatuurlijk”).

39 Vgl. voor dit criterium HvJ EU 30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok, punt 73-75; HvJ EU 20 september 2017, ECLI:EU:C:2017:703, RvdW 2017/1252, punt 45; HvJ EU 23 april 2015, C-96/14, ECLI:EU:C:2015:262, punt 41, en HvJ EU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127, punt 73-75. Vgl. ook HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, NJ 2017/282, m.nt. Jac. Hijma, rov. 3.17: “Het beding in de overeenkomst dat een door de consument gedurende de (minimum-) looptijd te betalen maandelijkse ‘all-in prijs’ bevat voor zowel de verkrijging van het toestel als voor de telecommunicatiediensten, zal in de regel kunnen worden aangemerkt als een beding dat betrekking heeft op ‘het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ als bedoeld in art. 4 lid 2 van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG), en als een kernbeding in de zin van art. 6:231, onder a, BW. Daartoe is wel vereist dat het beding voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, zodat hem duidelijk is wat de economische gevolgen zijn die eruit voortvloeien. De rechter zal dat in het licht van alle omstandigheden van het geval moeten onderzoeken.” Zie ook C.M.D.S. Pavillon, Woekeren met de Richtlijn oneerlijke bedingen, TCHR 2018/2, p. 87 en 90.

40 Rov. 6.11.3 en 6.12.

41 Vgl. in dat verband B.A. Schuijling, Het pandrecht op onderhanden werk: een zorg minder, FIP 2018/2, p. 48-49. Zie ook Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/35 en 37 alsmede Asser/Van den Berg 7-VI 2017/27.