Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:764

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
15-05-2018
Datum publicatie
10-07-2018
Zaaknummer
16/04620
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1121
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

N.a.v. verkeerscontrole is t.a.v. verdachte verdenking ontstaan t.z.v. overtreding WWM en Opiumwet, waarna ex art. 94 Sv zijn smartphone in beslag is genomen en is onderzocht. Rechtmatigheid onderzoek smartphone waarbij gericht foto's in de fotogalerij zijn bekeken. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2017:592 m.b.t. onderzoek aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken. Hof heeft geoordeeld dat art. 94 Sv voldoende grondslag biedt voor de inbeslagname van de smartphone van verdachte en dat gelet op de gerezen verdenking (overtreding Opiumwet en WWM) het onderzoek aan die telefoon niet alleen noodzakelijk maar ook proportioneel is te noemen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is, mede gelet op hetgeen door en namens verdachte in dit verband is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat het gericht bekijken van foto's in de fotogalerij van de smartphone van verdachte niet een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer a.b.i. art. 8 EVRM oplevert. Volgt verwerping.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JIN 2018/144 met annotatie van C. van Oort
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 16/04620

Zitting: 15 mei 2018 (bij vervroeging)

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

  1. De verdachte is bij arrest van 8 september 2016 door het hof Amsterdam onder parketnummer 15-106965-14 wegens 1. “diefstal”, 2. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 3. “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en onder parketnummer 15-0867099-15 wegens 1. “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, 2. “telkens handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, 3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit is begaan met betrekking tot een wapen van categorie II en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, 4. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie terwijl het feit is begaan met betrekking tot een wapen van categorie II” en 5. “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) maanden met aftrek als bedoeld in artikel 27(a) Sr.

  2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

  3. Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het hof dat het onderzoek aan de smartphone van verdachte rechtmatig heeft plaatsgevonden, mede in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

  4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 25 augustus 2016 heeft de raadsvrouwe van verdachte als volgt het woord ter verdediging gevoerd:

“Met betrekking tot de feiten onder 1, 2, 3, 4 en 5 in zaak B met parketnummer 15-086709-15: Dit is anders bij de vondst van de wapens bij mijn cliënt thuis. De vondst van deze wapens is gebaseerd op de doorzoeking van de smartphone van mijn cliënt. In het proces-verbaal van bevindingen wordt omschreven dat mijn cliënt tijdens transport naar het politiebureau een nerveuze indruk maakte. Hij zou hebben gestotterd en hevig hebben getranspireerd. Op dat moment ontstond het vermoeden dat mijn cliënt harddrugs bij zich zou hebben en daarin mogelijk zou handelen. Dit zou reden zijn geweest om onderzoek in te stellen naar de mobiele telefoon van mijn cliënt. Uit het proces-verbaal maak ik op dat kennelijk niet is gekeken naar de belgeschiedenis van mijn cliënt, maar dat direct naar de foto’s is gekeken. Dat is vreemd. Op blad 55 van het dossier is de opmerking gemaakt dat de telefoon zich in de zak van mijn cliënt bevond. Client zegt dat de telefoon in de auto lag en dat deze daar uit gepakt is. Vervolgens wordt er in de telefoon gekeken, worden er foto’s van wapens gevonden en opeens ontstaat er een nieuwe verdenking. Er is contact geweest met de hulpofficier en vervolgens heeft de doorzoeking van de woning plaatsgevonden. Mijn cliënt heeft geantwoord op de vraag of ze de woning binnen mochten: ik heb volgens mij geen keus. Dit is opgevat als een toestemming. De vraag is: had er een onderzoek mogen plaatsvinden naar de mobiele telefoon van mijn cliënt. De verdediging stelt zich op het standpunt van niet. Hierbij verwijs ik naar een uitspraak van het hof Arnhem/Leeuwarden van 22 april 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:2954).

In de onderhavige zaak is het van belang dat de telefoon werd bekeken op een moment dat er nog geen verdenking was. Er werd gericht in de fotogalerij gekeken. Vervolgens ontstond er een verdenking en werd het bewijsmateriaal verzameld. Dit is een inbreuk op artikel 8 EVRM en artikel 94 Sv. Er was onvoldoende verdenking. De doorzoeking van de telefoon was onrechtmatig en moet van het bewijs worden uitgesloten. Dit vormverzuim dient niet alleen te leiden tot bewijsuitsluiting van de op de mobiele telefoon aangetroffen foto’s, maar ook van de resultaten van de doorzoeking van de woning van verdachte. Deze bewijsuitsluiting vraag ik omdat er verder geen ander bewijs is.

Ik verzoek u hetgeen in eerste aanleg is gezegd als ingelast te beschouwen.”

5. Het verweer in eerste aanleg waarnaar wordt verwezen en dat ik, hoewel het hof niet uitdrukkelijk op het verzoek heeft beslist, om praktische redenen als herhaald en ingelast beschouw in het verweer in hoger beroep, luidt blijkens de aldaar overgelegde pleitnota als volgt:

“De verdediging stelt zich op het standpunt dat de aan cliënt ten laste gelegde feiten, op grond van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Niet wettig en overtuigend bewezen kunnen worden geacht zodat hij daarvan dient te worden vrijgesproken.

Ik zal beginnen met de gang van zaken vanaf het moment van de staandehouding.

1. Op 3 mei wordt cliënt staandegehouden ter controle van de WVW. Hem wordt gevraagd of hij vrijwillig toestemming geeft voor het doorzoeken van zijn auto. Vervolgens wordt hem gevraagd of hij wapens, drugs of inbrekerswerktuig in zijn auto heeft. Hierop antwoordt mijn cliënt dat hij een kapmes bij zich heeft. Vervolgens wordt achter de passagiersstoel een breekijzer aangetroffen en in het portier een 7-tal wikkels waarvan het de verbalisant ambtshalve bekend is dat deze meestal zijn gevuld met cocaïne of speed.

Mijn cliënt wordt hierop aangehouden op grond van de WWM.

De aangetroffen goederen en de mobiele telefoon van cliënt, welke zich ook in de auto bevond, zijn hierop. Ten behoeve van het onderzoek, in beslag genomen.

2. En toen gebeurde er iets vreemds. De verbalisant geeft in het pv- bevindingen te kennen dat mijn cliënt tijdens het vervoer naar het bureau een nerveuze indruk maakte. Hij zou stotteren en transpireren hetgeen bij de verbalisant de indruk heeft gewekt dat mijn cliënt iets te verbergen had.

Gezien het feit dat mijn cliënt meer dan normale gebruikershoeveelheid vermoedelijk harddrugs bij zich had voor mogelijke handel hierin, dat zijn identiteit nog niet bekend was, dat hij direct na zijn aanhouding wilde bellen met zijn vriendin en hij erg nerveus overkwam, heeft de verbalisant een onderzoek ingesteld naar de mobiele telefoon van mijn cliënt.

Opmerkelijk is wel dat dit onderzoek slechts bestond uit onderzoek in de fotogallerij. Ook is het erg opmerkelijk dat de verbalisant verklaart dat de telefoon zich in de zak van mijn cliënt bevond, terwijl de telefoon zich in de auto bevond.

Enfin tijdens het onderzoek aan de telefoon zijn meerdere foto's aangetroffen van wapens, vuurwapens en mijn cliënt.

3. Naar aanleiding van het onderzoek in de mobiele telefoon van mijn cliënt is er een nieuwe verdenking ontstaan. Het vermoeden ontstond dat de wapens zoals afgebeeld op de aangetroffen foto's in de woning van mijn cliënt zouden liggen.

Hierop is contact geweest met de hulpofficier van justitie en is besloten over te gaan tot doorzoeking van de woning van mijn cliënt. Aan mijn cliënt is gevraagd of hij vrijwillig toestemming geeft tot doorzoeking van zijn woning, waarop mijn cliënt aangeeft: 'ik heb denk ik geen keus'. Dit wordt door de verbalisant opgevat als vrijwillige toestemming.

4. Bij de doorzoeking in de woning zijn meerdere wapens en vuurwapens aangetroffen. Naar aanleiding hiervan is mijn cliënt gehoord en daarom zitten we nu hier.

Meneer/mevrouw de politierechter,

De grote vraag is nu; had de verbalisant tijdens het transport naar het bureau een onderzoek mogen instellen naar de mobiele telefoon van mijn cliënt en zo ja, op grond waarvan? En was dat onderzoek op dat moment noodzakelijk en proportioneel?.

De verdediging stelt van niet. De verbalisant had geen onderzoek mogen instellen naar de mobiele telefoon van mijn cliënt. Het standpunt van de verdediging wordt gestoeld op een zeer recent arrest van het hof Arnhem- Leeuwarden van 22 april 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:2954), waarin het hof op grote lijnen oordeelt dat het analyseren van de gegevens op een smartphone anno 2015 een ernstige privacy schending met zich meebrengt, omdat niet allen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens maar ook tot de Inhoud van communicatie en privé- informatie van de gebruiker van de smartphone.

Het door de verbalisant verrichte onderzoek aan de telefoon van mijn cliënt was onrechtmatig wegens strijd met artikel 8 EVRM. Dit levert op een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het wetboek van Sv, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

Door de verbalisant is onder mijn cliënt een Samsung S II, zijnde een smartphone, in beslag genomen in het kader van de waarheidsvinding, waarna de inhoud van deze smartphone is onderzocht, er een huiszoeking heeft plaatsgevonden en cliënt naar aanleiding hiervan is gehoord en een verklaring heeft af gelegd. De foto's zijn toegevoegd aan het strafdossier.

Deze werkwijze van de verbalisant is weliswaar toegestaan op basis van de huidige wetgeving op het gebied van inbeslagneming, maar deze regelgeving is niet toegesneden op de feitelijke situatie waarin een smartphone een bron van opslag is van het hele privé-leven van de gebruiker van de smartphone.

De handeling in casu vormt dus een inbreuk op de eerbiediging van het privé-leven en de correspondentie van cliënt.

Voor de rechtvaardiging van deze inbreuk kan weliswaar een basis worden gevonden in artikel 94 Sv, maar een nadere invulling van de bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan het inbeslaggenomen voorwerp wordt niet geboden.

Daarmee schiet de Nederlandse wetgeving tekort in het bieden van een redelijke begrenzing van de onderzoeksbevoegdheid van de politie, met name tot hetgeen noodzakelijk en proportioneel is. Aldus is hier feitelijk sprake van een onbegrensde onderzoeksbevoegdheid van de politie.

Daarnaast is sprake van strijd met artikel 8 EVRM omdat een voorafgaande rechterlijke machtiging of rechterlijk bevel tot onderzoek aan de smartphone ontbreekt en het door de politie verrichte onderzoek aan de smartphone niet noodzakelijk was, gelet op het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, en evenmin proportioneel was gelet op de aard van de verdenking en de concrete omstandigheden van het geval.

Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. De schending van artikel 8 EVRM levert op een aanzienlijke schending van een uiterst belangrijk strafvorderlijk voorschrift. Er is sprake van een zeer ingrijpende inbreuk van het grondrecht op privacy en hiermee een inbreuk op het recht op een eerlijk proces.

Immers mijn cliënt heeft van dit vormverzuim nadeel ondervonden nu de bewijsconstructie enkel en alleen bestaat uit het onderzoeksresultaat dat door middel van het vormverzuim is verkregen. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Niet enkel bewijsuitsluiting van de foto's op de smartphone, maar ook bewijsuitsluiting van de in de woning aangetroffen wapens en de bekennende verklaring van mijn cliënt op grond van de rechtspraak omtrent de fruits of the poisinous tree. Immers dit bewijs is verkregen als rechtstreeks resultaat van de opsporingshandelingen waarbij het vormverzuim is begaan.

Op grond van mijn pleidooi en de aangehaalde recente jurisprudentie verzoek ik u cliënt vrij te spreken van de hem tell gelegde feiten.”

6. Het hof heeft dat verweer als volgt verworpen:

“De politierechter heeft ten aanzien van het in eerste aanleg gevoerde verweer met betrekking tot het onderzoek aan de in beslag genomen smartphone het volgende overwogen: “Bij een controle op grond van de Wegenverkeerswet heeft de politie in de auto van verdachte een sterke hennepgeur geroken. Bij nader onderzoek ontstond de verdenking van overtreding door verdachte van de Wet Wapens en Munitie en de Opiumwet. Verdachte is daarop aangehouden en zijn smartphone is in beslag genomen. Artikel 94 Sv bepaalt dat alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen vatbaar zijn voor inbeslagneming. De telefoon is dan ook rechtmatig in beslag genomen. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. Gelet op de gerezen verdenking was het onderzoek aan de telefoon naar het oordeel van de politierechter niet alleen noodzakelijk, maar ook zonder meer proportioneel te noemen. Het onderzoek was derhalve rechtmatig en van enig vormverzuim is geen sprake. De resultaten van de huiszoeking die is gedaan naar aanleiding van de op de telefoon aangetroffen foto’s, kunnen gebruikt worden voor het bewijs.”.

Het hof neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne.

Het verweer wordt derhalve verworpen.”

7. In de toelichting op het middel verwijst de steller van het middel naar HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588. In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“2.5. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:
AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd.

2.6. Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.

2.7.1. Na terugwijzing van de zaak zal het Hof moeten beoordelen of ten aanzien van de op de voet van art. 94 Sv in verbinding met art. 95 en 96 Sv inbeslaggenomen smartphone en het ten behoeve van de opsporing vastleggen van de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens sprake is van meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

2.7.2. Indien het Hof bevindt dat sprake is van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 86 beschreven gang van zaken - kort gezegd inhoudend dat zowel handmatig als met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens zijn door- en uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's - ontstaat daardoor het vermoeden dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt.”1

8. Het hof heeft in de onderhavige strafzaak arrest gewezen voordat de Hoge Raad de maatstaf heeft geïntroduceerd dat bij een op de voet van artikel 94 Sv in verbinding met artikel 95 en 96 Sv verricht onderzoek aan een inbeslaggenomen smartphone moet worden beoordeeld of dat onderzoek meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte oplevert. Dat betekent niet dat de door het hof aangelegde maatstaf de toets van de Hoge Raad niet kan doorstaan. Het hof heeft overwogen dat artikel 94 Sv voldoende grondslag biedt voor de inbeslagneming van de telefoon en dat gelet op de gerezen verdenking het onderzoek aan die telefoon niet alleen noodzakelijk maar ook zonder meer proportioneel is te noemen. Aldus heeft het hof geoordeeld dat het verrichte onderzoek voldoet aan de eisen van proportionaliteit. Daarin ligt besloten dat het hof eveneens heeft geoordeeld dat het verrichte onderzoek in de smartphone niet meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte heeft opgeleverd en derhalve artikel 94 Sv in verbinding met artikel 95 en 96 Sv voldoende legitimatie biedt voor het verrichte onderzoek. Zonder die vaststelling zou het immers niet toekomen aan de proportionaliteitstoets. Van het aanleggen van een onjuiste maatstaf is in zoverre geen sprake.

9. Inmiddels is er enige opheldering over wat nog kan worden verstaan onder een beperkt onderzoek aan een smartphone. Indien het onderzoek aan de telefoon heeft bestaan uit het constateren dat de verdachte meerdere telefoontjes heeft gemist en berichtjes en WhatsAppjes had, levert dat hooguit een beperkte inbreuk op.2 Datzelfde geldt wanneer het onderzoek heeft bestaan uit het handmatig bekijken van een aantal video’s op de telefoon van verdachte.3 Wanneer het onderzoek echter zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn.4 Daarvan kan sprake zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.5

10. Over de wijze van onderzoek en de intensiteit daarvan heeft de verdediging in de zaak die hier aan de orde is in feitelijk aanleg nauwelijks iets aangevoerd: “Vervolgens wordt er in de telefoon gekeken”; “Er werd gericht in de fotogalerij gekeken”; “Opmerkelijk is wel dat dit onderzoek slechts bestond uit onderzoek in de fotogalerij”. In feitelijke aanleg kwalificeert de verdediging het onderzoek als een doorzoeking, maar nadere feitelijke invulling van dat begrip vindt niet plaats, zodat die kwalificatie mijns inziens geen zelfstandige betekenis toekomt. Het hof expliciteert niet welk onderzoek heeft plaatsgevonden en daarom geldt in cassatie dat het hof tot uitgangspunt neemt het onderzoek zoals dat door de verdediging is geschetst: uitsluitend een gericht kijken naar foto’s. Ik meen dat dit in beginsel kan worden aangemerkt als een beperkt onderzoek, maar wellicht is dat anders indien het om heel veel foto’s gaat. Zowel door de verdediging in feitelijk aanleg als in navolging daarvan door het hof wordt in het midden gelaten of alle foto’s uit de galerij zijn bekeken en tevens of die galerij bestond uit enkele foto’s dan wel of het ging om honderden of duizenden foto’s. Feitelijk staat dus niet vast dat er heel veel foto’s zijn bekeken en er is dus geen contra-indicatie dat het onderzoek niet meer als beperkt kan worden aangemerkt.

11. De toelichting op het middel (onder 8) houdt in:

“Foto’s die zijn opgeslagen op een smartphone geven bij uitstek een min of meer compleet en veelal ook intiem beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van die smartphone zoals van de mensen met wie hij omgaat, het interieur van zijn woning, zijn huisdieren, vakanties enzovoort. Dat is bij rekwirant als gebruiker van de onderhavige smartphone niet anders.”

12. Ik meen dat deze benadering van de steller van het middel niet in overeenstemming is met de recente rechtspraak van de Hoge Raad voor zover tenminste wordt gesteld dat elke waarneming van een op een smartphone opgeslagen foto een meer dan beperkte inbreuk oplevert op de persoonlijke levenssfeer die zodanig is dat de algemene beslagbevoegdheid een onvoldoende legitimatie vormt voor kennisname.

13. Als ik het goed zie wordt in de toelichting op het middel onder 9 nolens volens onderkend dat de crux in deze zaak zit in de feitelijke vaststellingen van het hof naar aanleiding van hetgeen is aangevoerd. Ik citeer opnieuw: “Gelet op de door de politie in ieder geval geraadpleegde gegevens bestaat het (sterke) vermoeden dat sprake is geweest van een onderzoek dat als zodanig verstrekkend kan worden aangemerkt dat het jegens rekwirant onrechtmatig is.” Als er een sterk vermoeden van een vergaand onderzoek bestaat, moet dat niet voor het eerst in cassatie naar voren worden gebracht. In feitelijke aanleg is niet geadstrueerd dat van een vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer sprake was, maar is in de kern volstaan met de stelling dat het bekijken van foto’s in de fotogalerij van een smartphone altijd onrechtmatig is. Die stelling wordt in cassatie gehandhaafd en die stelling vindt geen steun in het recht.

14. In de door het hof bevestigde overweging van de rechtbank wordt het onderzoek aan de telefoon zowel noodzakelijk als zonder meer proportioneel geacht. Kennelijk nog steeds uitgaande van de opvatting dat elke waarneming van een foto op een smartphone een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer oplevert wordt die motivering niet toereikend geacht. Naar mijn oordeel is de motivering niet alleen toereikend nu het motiveringsgebrek stoelt op het onjuiste uitgangspunt dat sprake is van een meer dan beperkte inbreuk, maar ook omdat in het licht van de magere onderbouwing in feitelijke aanleg een uitvoeriger motivering te veel is gevraagd.

15. Al met al kom ik tot de conclusie dat het oordeel van het hof over het onderzoek aan de smartphone in de onderhavige zaak niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin dat de motivering ontoereikend dan wel onbegrijpelijk is. Voor bewijsuitsluiting wegens onrechtmatigheid bestaat dus geen grondslag.

16. Het tweede middel klaagt dat de strafoplegging verbazing wekt en in dat licht ontoereikend en niet begrijpelijk is gemotiveerd.

17. Het hof heeft de strafmotivering als volgt gemotiveerd:

“Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg in de zaak met parketnummer 15-106965-14 onder 1, 2 en 3 en in de zaak met parketnummer 15-086709-15 onder 1, 2, 3, 4 en 5 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met als bijzondere voorwaarden dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal melden bij GGZ Reclassering Palier, Stationsplein 21 te Heerhugowaard op de door de reclassering te bepalen tijdstippen, zo frequent en zo lang deze instelling dat noodzakelijk acht en zal meewerken aan een intake, diagnose en daaruit voortvloeiend behandelaanbod bij de GGZ of soortgelijke instelling, daaronder begrepen de mogelijkheid van een kortdurende klinische opname voor maximaal zeven weken en een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het in de zaak met parketnummer 15- 106965-14 onder 1, 2 en 3 en in de zaak met parketnummer 15-086709-15 onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met als bijzondere voorwaarde meldplicht en zo nodig behandelverplichting van de reclassering, als dat wordt aanbevolen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte is op 9 mei 2014 op heterdaad betrapt bij een winkeldiefstal. Een winkeldiefstal is een hinderlijke feit, dat voor gedupeerde ondernemers niet alleen financiële schade oplevert, maar ook overlast en ergernis. De verdachte heeft door zo te handelen geen respect getoond voor het eigendom van de betreffende onderneming.

Tevens had de verdachte die dag een hoeveelheid amfetamine bij zich.

Het is verboden een dergelijk materiaal voorhanden te hebben. Een middel als het onderhavige kan bij gebruik daarvan een gevaar voor de gezondheid opleveren.

Door het ook voorhanden hebben van een boksbeugel had de verdachte een wapen ter beschikking waarmee potentieel aanzienlijk letsel aan derden kan worden toegebracht.

Op 4 mei 2015 is bij een doorzoeking van de woning van de verdachte voorts een intimiderende hoeveelheid andere wapens aangetroffen te weten: een ploertendoder, een stroomstootwapen, een gasdrukpistool, een alarmpistool met munitie alsmede een gebruiksklaar machinepistool, met bijbehorende munitie. Het voorhanden hebben van dergelijke wapens creëert het gevaar van het daadwerkelijk gebruik daarvan.

Met een gasdrukpistool en een alarmpistool (met munitie) kan een dreigende, angstige situatie worden geschapen voor (al dan nietsvermoedende) derden die met het gebruik dan wel de aanwezigheid daarvan worden geconfronteerd.

Ook van het alleen al tonen van een stroomstootwapen kan een intimiderende werking op andere personen uitgaan. Het daadwerkelijk gebruik daarvan kan voorts heftige pijn bij derden en tijdelijke uitval van bewegingsvrijheid tot gevolg hebben.

Het voorhanden hebben van een ploertendoder brengt een onaanvaardbaar veiligheidsrisico met zich nu dit wapen geschikt is om dusdanig letsel toe te brengen dat daarmee de gezondheid van anderen ernstig kan worden geschaad en zelfs hun leven in gevaar kan worden gebracht.

Dit geldt in nog sterkere mate voor het voorhanden hebben van een machinepistool met bijbehorende munitie. Het gevaar dat daartoe onbevoegde personen een dergelijk professioneel wapen waarmee gemakkelijk letaal letsel kan worden toegebracht brengt dusdanig grote gevaren voor de gezondheid en veiligheid van derden met zich dat het hof daar zeer zwaar aan tilt.

Gelet op de ernst van de feiten als de onderhavige, en met name gezien het gevaarzettend karakter en de aard van de diverse wapens die bij de verdachte zijn aangetroffen, kan geen andere straf passend worden geacht dan een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur.

Hiermee wijkt het hof af van de in eerste aanleg opgelegde en in hoger beroep door de advocaat-generaal gevorderde straf, omdat het hof van oordeel is dat deze onvoldoende recht doet aan de ernst van deze feiten.

In het vorenstaande ligt besloten dat het hof in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, als ter terechtzitting besproken geen aanleiding ziet een lagere straf op te leggen dan de hieronder bedoelde.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.”

18. Het hof heeft aan de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van negen maanden opgelegd. Volgens de steller van het middel wekt die straf verbazing op nu zowel de rechtbank als de advocaat-generaal bij het hof beiden kwamen tot een taakstraf van 240 uur met een deels voorwaardelijke gevangenisstraf. In dat licht is volgens de steller van het middel de strafoplegging ontoereikend en niet begrijpelijk gemotiveerd, waarbij nog een opsomming wordt gegeven van een aantal factoren waarbij het hof onterecht geen rekening mee zou hebben gehouden.

19. Vooropgesteld zij dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden en dit behoeft geen motivering. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.6 Slechts indien de strafoplegging op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en als gevolg daarvan onbegrijpelijk is, kan in cassatie worden ingegrepen.7

20. Anders dan de steller van het middel betoogt, wekt de door het hof opgelegde straf geen verbazing.8 Zelfs indien die verbazing gelet op de strafeis en straf van de politierechter wel zou kunnen worden gewekt heeft het hof uitvoerig gemotiveerd waarom het een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van negen maanden passend en geboden acht. Het hof heeft daarbij in het bijzonder de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van de eis van de advocaat-generaal en het vonnis van de rechtbank. Het hof heeft derhalve niet volstaan met een standaardmotivering.9 Het middel kan niet slagen.

21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het ingestelde cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588, NJ 2017/229.

2 Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld bij HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2869, waarbij de Hoge Raad de zaak heeft afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

3 Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt bij HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:71, waarbij de Hoge Raad de zaak heeft afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

4 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588, NJ 2017/229.

5 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588, NJ 2017/229.

6 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2015, p. 310.

7 HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8313, NJ 2009/283. en A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2015, p. 313 en 314.

8 De oriëntatiepunten van het LOVS indiceren alleen al voor het voorhanden hebben van een automatisch vuurwapen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van negen maanden.

9 Vgl. HR 25 februari 1947, NJ 1947/161 (Gold Flake) m.nt. Pompe. Zie nader G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, achtste druk, Deventer: Kluwer 2014, p. 878.