Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:758

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
22-06-2018
Datum publicatie
10-07-2018
Zaaknummer
17/04904
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1979, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Billijke vergoeding indien tijdelijke arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd; art. 7:673 lid 9 BW. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever? Belang van feiten in periode na aanzegging door werkgever dat hij de arbeidsovereenkomst niet zal voortzetten.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2018/297 met annotatie van Mr. dr. A. van Zanten-Baris
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/04904

mr. B.J. Drijber

Zitting: 22 juni 2018

Conclusie inzake:

[verzoeker] ,

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel

tegen

Colliers International Agency B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. W.H. van Hemel

Deze zaak gaat over een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die niet is voortgezet. In geschil is óf de werknemer aanspraak kan maken op een billijke vergoeding op de voet van art. 7:673 lid 9, aanhef en onder b, BW. De kantonrechter en het hof hebben die vraag ontkennend beantwoord. Deze zaak gaat niet over de hoogte van een billijke vergoeding.1

1 Feiten en procesverloop

Feiten 2

1. Eiser tot cassatie (hierna: [verzoeker]), geboren op [geboortedatum] 1971, is met ingang van 1 juni 2015 in dienst getreden bij Colliers International Real Estate B.V., later geheten Colliers International Agency B.V. (hierna: Colliers) als Head of Capital Markets Netherlands.3 Het salaris van [verzoeker] bedroeg € 11.170,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder een bonusregeling.

2. Op 21 april 2015 hebben partijen een arbeidsovereenkomst ondertekend. Art. 1 lid 2 daarvan luidt:4

“De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel voor de periode van 1 juni 2015 tot en met 31 mei 2016. De arbeidsovereenkomst eindigt op 1 juni 2016 van rechtswege. De werknemer dient ervan uit te gaan dat de arbeidsovereenkomst na ommekomst van deze periode niet zal worden voortgezet. (…)”

3. In een begeleidende brief van 21 april 2015, die is ondertekend door [betrokkene 1] (managing partner) en [betrokkene 2] (partner), schrijft Colliers:5

“(…)

Tevens hebben wij gesproken over jouw interesse in het kunnen verwerven van aandelen in Colliers International Netherlands B.V. via DC Partners B.V. Wij hebben aangegeven dat wij hierover op dit moment géén toezeggingen doen, maar dat jij nu start als Salary Partner en dat wij over circa 2 jaar de gesprekken zullen opstarten om aan te geven of en zo ja onder welke voorwaarden wij jou in de gelegenheid stellen om aandelen te verwerven en Equity Partner te kunnen worden.

(...)

Verder spraken wij af dat indien je toetreedt als Equity Partner je een entreefee zult ontvangen van € 100.000,-. Deze entreefee is een compensatie voor de fee die je misloopt bij je huidige werkgever door tussentijds op te zeggen. Indien deze overeenkomst niet wordt omgezet naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd dan zal deze entreefee worden uitgekeerd als bonus, waarbij de betaling zal plaats vinden één week na afloop van deze overeenkomst.

(…)”

4. Een jaar later, op 18 april 2016, hebben twee partners van Colliers, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , aan [verzoeker] meegedeeld dat Colliers de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet wilde voortzetten. In dat gesprek is aan [verzoeker] een brief gedateerd 15 april 2016 van [betrokkene 1] overhandigd, waarin dit werd bevestigd.

5. Bij e-mail van 21 april 2016 heeft [verzoeker] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] laten weten dat de beslissing van Colliers zijn contract niet te verlengen voor hem als een donderslag bij heldere hemel kwam en dat hiervoor een toelichting van de zijde van Colliers ontbrak. [verzoeker] heeft Colliers verzocht die beslissing te heroverwegen en hier nader met hem over te spreken.6

6. Op 22 april 2016 heeft een nader gesprek tussen Colliers en [verzoeker] plaatsgehad. Bij brief van diezelfde dag heeft Colliers de volgens haar in dit gesprek gemaakte afspraken aan [verzoeker] bevestigd.7 In die brief staat onder meer dat de aan [verzoeker] toekomende bonus over 2016 conform de overeengekomen bonusregeling 2016 later dat jaar zou worden afgehandeld, 8 dat alle lopende opdrachten door [verzoeker] waren overgedragen en dat hij volgens Colliers vanaf dat moment vrijgesteld was van werk. Verder laat Colliers weten dat, mocht [verzoeker] vasthouden aan zijn standpunt dat hij tot 1 juni 2016 moest kunnen blijven doorwerken om zijn bonus over 2016 veilig te stellen, zij zich genoodzaakt zou zien hem op non-actief te stellen.

7. Bij brief van 28 april 2016 heeft [verzoeker] via zijn advocaat aan Colliers laten weten dat hij niet instemde met de door Colliers beschreven afspraken die in het gesprek van 22 april 2016 zouden zijn gemaakt. In die brief wordt tevens bezwaar gemaakt tegen wat wordt genoemd de op non-actiefstelling van [verzoeker] .9

Procesverloop

8. [verzoeker] heeft op 29 juli 2016 bij de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend dat ertoe strekt dat Colliers hem een billijke vergoeding zal betalen. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt als zodanig niet aangevochten.

9. Bij beschikking van 6 oktober 2016 heeft de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] afgewezen. Dragende overwegingen zijn:

6. Uit de parlementaire geschiedenis moet worden opgemaakt dat het bij de toepasselijkheid van artikel 673 lid 9 sub b BW gaat om een situatie waarin de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet, omdat de werkgever ernstig verwijtbaar handelen kan worden verweten (MvT 33 818, p.110-113) “Door de bepaling in dit lid kan de rechter in dat uitzonderlijke geval naast de op grond van dit artikel verschuldigde transitievergoeding een additionele vergoeding toekennen Ook kan de rechter in een dergelijk geval een billijke vergoeding toekennen indien de werknemer geen recht had op een transitievergoeding op grond van dit artikel, bijvoorbeeld omdat hij te kort in dienst was (...). Hierbij kan worden gedacht aan een einde van de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsverhouding die de werkgever is te verwijten of de situatie waarin een werknemer de arbeidsovereenkomst (...) heeft opgezegd vanwege een dringende reden.” Bij het toekennen van een billijke vergoeding - anders dan bij een onterecht gegeven ontslag op staande voet - gaat het in beginsel om uitzonderlijke situaties waarin een billijke vergoeding op zijn plaats is. Voorbeelden zijn ernstig laakbaar gedrag van de werkgever waardoor de relatie is verstoord, discriminatie waartegen bezwaar wordt gemaakt en een onwerkbare situatie ontstaat, het grovelijk niet nakomen van verplichtingen aan werkgeverszijde met als gevolg een verstoorde relatie, een valse grond voor ontslag met als enig doel een onwerkbare situatie creëren en arbeidsongeschikt raken als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden (MvT 33 818, p. 34).

7. De kantonrechter is, gelet op alle omstandigheden van het geval, van oordeel dat er aan de zijde van Colliers geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten jegens [verzoeker] . [verzoeker] is een gemiddeld tot hoog opgeleide werknemer die zich bewust moest zijn van het risico van het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de reële kans dat deze niet wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het bedingen dat indien de overeenkomst niet wordt omgezet naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd, de zogenaamde entree fee als bonus zal worden uitgekeerd, wijst ook op dat bewustzijn. [verzoeker] had er dus niet gerechtvaardigd van uit mogen gaan dat met het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor de duur van een jaar, er sprake was van een duurovereenkomst. Colliers heeft in de begeleidende brief bij de arbeidsovereenkomst d.d. 21 april 2015 duidelijk gesteld “géén" toezeggingen te doen voor het verwerven van aandelen. Dat Colliers op vertrouwelijk basis enkele stukken heeft gekregen om hem inzicht te geven in de partnerstructuur en welke bedragen als Equity Partner verdiend kunnen worden, maakt het voorgaande niet anders.

8. Mogelijk moet [verzoeker] worden nagegeven dat Colliers duidelijker en in een eerder stadium haar kritiek op het functioneren van [verzoeker] had moeten aankaarten en vastleggen, maar dit levert niet ernstig verwijtbaar handelen op, ook niet in combinatie met het eventueel pas bij het eindgesprek formuleren van kritiekpunten. Bovendien geldt dat Colliers een grote mate van vrijheid heeft al dan niet tot voortzetting van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] over te gaan. Partijen zijn er zich van bewust geweest dat het tussentijds opzeggen door [verzoeker] van zijn arbeidsovereenkomst bij zijn vorige werkgever tot een schade van € 100.000,- zou leiden. Zij hebben afspraken gemaakt ter compensatie van die schade en Colliers is conform tot uitbetaling van dit bedrag overgegaan. De vrijstelling van werkzaamheden (in de terminologie van Colliers) of de gedwongen non-actiefstelling (in de terminologie van [verzoeker] ) voor de periode die hem vanaf medio april 2016 nog restte tot het einde van het contract is in beginsel niet in overeenstemming met het vereiste van goed werkgeverschap, maar is niet onbegrijpelijk gelet op het niveau van zijn positie, en leidt niet tot de conclusie, evenmin in combinatie met de overige besproken omstandigheden, dat er sprake zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Colliers. Het niet in aanmerking komen voor een transitievergoeding - die in geval van [verzoeker] zou neerkomen op 1/3 maandsalaris per heel gewerkt jaar- leidt niet tot een andere conclusie.”

10. Tegen deze beschikking is [verzoeker] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Net als in eerste aanleg heeft Colliers verweer gevoerd.

11. Bij beschikking van 1 augustus 201710 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd. Het hof heeft zijn oordeel als volgt gemotiveerd:

3.7. Het hof zal grieven I tot en met IV gezamenlijk behandelen.

Het hof is van oordeel dat de door de kantonrechter gehanteerde maatstaf dat het bij toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 9 BW (conform de wetsgeschiedenis) gaat om uitzonderlijke gevallen, juist is, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. In de hier bedoelde rechtsoverweging van de kantonrechter valt overigens ook niet te lezen dat het begrip ‘ernstig verwijtbaar handelen’ in andere wetsartikelen mogelijk anders moet worden ingekleurd, zoals [verzoeker] heeft aangevoerd.

3.8.

In de arbeidsovereenkomst is uitdrukkelijk opgenomen dat [verzoeker] ervan uit diende te gaan dat de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2016 van rechtswege zou eindigen en niet zou worden voortgezet. Met betrekking tot het laatste is het hof van oordeel dat Colliers ruime vrijheid toekwam bij het besluit de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] al dan niet voort te zetten. Colliers heeft ter zitting in hoger beroep aangevoeld dat in een aandeelhoudersvergadering op 9 april 2016 is besloten dat Colliers de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet zou voortzetten, omdat de aandeelhouders onvoldoende vertrouwen hadden in [verzoeker] als (toekomstige) Equity Partner. Uit de stukken blijkt dat tijdens het dienstverband van [verzoeker] tussen Colliers en [verzoeker] op een aantal momenten verschillen van mening hebben bestaan, bijvoorbeeld met betrekking tot de invulling van zijn bonusregeling in verband met bepaalde projecten. Daarnaast is niet in geschil dat er regelmatig gesprekken tussen Colliers (in elk geval met [betrokkene 1] ) en [verzoeker] hebben plaatsgevonden over de gang van zaken binnen de onderneming. In die gesprekken hebben partijen gelegenheid gehad zich te uiten over een en ander. De precieze inhoud van die gesprekken, over welke inhoud partijen het oneens zijn, doet er niet toe. Onder deze omstandigheden acht het hof het besluit van Colliers om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet voort te zetten niet onredelijk. De aard en het niveau van de functie van [verzoeker] en het toekomstbeeld dat partijen al dan niet voor ogen hadden met [verzoeker] als Equity Partner, bracht een zekere kwetsbaarheid van [verzoeker] mee, die gezien deze omstandigheden echter in de rede lag, die van meet af aan voor [verzoeker] kenbaar was en die in de risicosfeer van [verzoeker] viel. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst had [verzoeker] hiermee rekening te houden. Aangenomen moet worden dat [verzoeker] zich hiervan ook bewust is geweest, aangezien niet in geschil is dat hij heeft bedongen dat de entreefee in de vorm van een bonus aan hem zou worden betaald indien de arbeidsovereenkomst niet zou worden ‘omgezet’ in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat de entreefee volgens [verzoeker] (ook) gold als een korting op de toekomstige equity bijdrage, maakt dit niet anders. Dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de intentie hadden de arbeidsovereenkomst na ommekomst van een jaar te verlengen met de gedachte dat [verzoeker] op enig moment als Equity Partner zou toetreden, een partnertraject volgens [verzoeker] , doet dat evenmin. Dat Colliers de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet heeft voortgezet in verband met een mogelijk aan [verzoeker] uit te keren (hoge) bonus over 2016, heeft [verzoeker] weliswaar gesuggereerd maar onvoldoende toegelicht.

3.9.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zodat toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoeker] zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 9, aanhef en sub b, BW niet aan de orde is. Hetgeen zich na de kennisgeving aan [verzoeker] dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet (dus na 18 april 2016) heeft voorgedaan, is voor de beoordeling niet van belang. Dit betekent dat de kantonrechter op goede gronden, waarmee het hof zich verenigt, de verzoeken van [verzoeker] heeft afgewezen. Grieven I tot en met IV falen.

12. Tegen de beschikking van het hof is [verzoeker] in cassatie opgekomen bij een op 12 oktober 2017 (tijdig) ingediend verzoekschrift tot cassatie. Op 20 december 2017 heeft Colliers een verweerschrift ingediend.

2 Het cassatiemiddel; algemene opmerkingen

Inleiding

13. Het middel bevat twee inhoudelijke klachten en een voortbouwklacht. Het middel klaagt er in de kern over dat het hof art. 7:673 lid 9 BW onjuist heeft toegepast, in het bijzonder door te oordelen dat feiten die zijn voorgevallen na de aanzegging dat het tijdelijke contract van [verzoeker] niet zou worden voortgezet in dit verband niet relevant zijn. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de op 18 april 2016 overhandigde brief is aan te merken als ‘aanzegging’ als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW.

14. Alvorens de onderdelen van het middel te bespreken ga ik in op het toepasselijke rechtskader.

Rechtskader: billijke vergoeding op grond van art. 7:673 lid 9 BW

15. Art. 7:673 BW is ingevoerd met de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) en op 1 juli 2015 in werking getreden. Het uit tien leden bestaande artikel gaat overwegend over de transitievergoeding. Lid 9 heeft echter betrekking op het recht van de werknemer op een billijke vergoeding in geval van een van rechtswege beëindigde arbeidsovereenkomst die niet wordt voortgezet. Deze bepaling luidt:

“Indien, na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de kantonrechter:

a. Naast de transitievergoeding aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen; of

b. indien de werknemer korter dan 24 maanden in dienst is geweest bij de werkgever, (…) of op grond van lid 7, onderdeel a, geen recht op transitievergoeding heeft , aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen.”

16. De hier bedoelde billijke vergoeding kan dus naast (onder a.) of los (onder b.) van een transitievergoeding verschuldigd zijn. In deze zaak wordt beroep gedaan op de bepaling onder b.

17. De billijke vergoeding komt in een aantal andere wetsbepalingen voor: 11

(i) ontbinding op verzoek van de werkgever of werknemer (art. 7:671b, lid 8 onder c,12 en lid 9 BW, resp. art. 7:671c, lid 2 onder b,13 en lid 3 onder b, BW);

(ii) na opzegging door de werkgever, als de werknemer verzoekt om een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging (art. 7:681 BW);14

(iii) na opzegging door de werkgever, als de werknemer niet verzoekt om herstel van de arbeidsovereenkomst (art. 7:682 BW); en

(iv) indien in hoger beroep wordt geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden en/of een verzoek tot vernietiging of herstel ten onrechte is afgewezen, maar herstel op dat moment niet meer in de rede ligt (art. 7:683 lid 3 BW).15

18. In vrijwel16 al deze gevallen is sprake van het (op enigerlei wijze) eindigen van de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In verband daarmee is de werkgever dan aan de werknemer de billijke vergoeding verschuldigd. Volgens de wetgever gaat het hierbij om uitzonderlijke gevallen.17 In de memorie van toelichting bij de Wwz worden daarvan voorbeelden genoemd die door de kantonrechter in rov. 6 van zijn beschikking zijn aangehaald.18

19. In de wettelijke bepalingen waarin de billijke vergoeding is genoemd, kan een tweedeling worden aangebracht tussen (i) gevallen waarin de rechter moet vaststellen of in het voorgelegde geval sprake is van gedrag van de werkgever dat als ernstig verwijtbaar valt te kwalificeren, en (ii) gevallen waarin de rechter geen onderzoek hoeft te verrichten naar de ernstige verwijtbaarheid, omdat deze al besloten ligt in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat.19 De billijke vergoeding van art. 7:673 lid 9 BW valt onder categorie (i).

20. Art. 7:673 lid 9 BW spreekt over niet voortzetten van een arbeidsovereenkomst die het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Er dient daarom een zeker causaal verband te bestaan tussen de ernstige verwijtbaarheid en het einde van het dienstverband. Anders gezegd, aannemelijk moet zijn dat zonder ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever een arbeidsovereenkomst die van rechtswege is geëindigd, wél zou zijn voortgezet.

21. Deze eis van causaal verband komt in de parlementaire geschiedenis duidelijk naar voren:20

De regering acht het van belang dat alleen dan een billijke vergoeding wordt toegekend waar het ontslag is toe te rekenen (…) aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever.

22. Ik verwijs verder naar een beschikking van 16 februari 2018,21 waarin de Hoge Raad overweegt (onderstreping toegevoegd):

“3.7.1 Onderdeel 3 is gericht tegen het afwijzen van het verzoek van [eiser] tot het toekennen van een billijke vergoeding. Aan dit oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat het geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in art. 7:671b lid 8, onder c, BW oplevert dat [verweerster] onvoldoende adequaat heeft gereageerd op de psychische problematiek van [eiser] , en dat andere gronden voor het toekennen van een billijke vergoeding niet zijn gebleken. Het onderdeel wijst onder meer erop dat [verweerster] [eiser] heeft geschorst, en dat zij hem niet weer heeft tewerkgesteld nadat de kantonrechter deze schorsing (in zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking) had opgeheven.

3.7.2 Voor zover het onderdeel betoogt dat het ernstig verwijtbaar is dat [verweerster] [eiser] niet heeft tewerkgesteld na de uitspraak van de kantonrechter tot opheffing van de schorsing, en dat die verwijtbaarheid op zichzelf grond is voor het toekennen van een billijke vergoeding, ziet het eraan voorbij dat art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW voor het toekennen van een billijke vergoeding vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst het gevolg was van, en gerechtvaardigd werd door, de reeds ten tijde van de schorsing van [eiser] bestaande verstoring van de arbeidsverhouding. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het hof overigens over de verstoring van de arbeidsverhouding heeft overwogen.”

23. Hoewel die uitspraak gaat over een billijke vergoeding op de voet van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW, laat de onderstreepte overweging zich veralgemeniseren. Ook voor art. 7:673 lid 9 BW geldt dat vereist is dat het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten heeft geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Ik wijs in dat verband ook op de noot van Verhulp bij de New Hairstyle beschikking:22

“Een billijke vergoeding komt alleen in beeld indien het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en dus niet als het handelen van de werkgever in relatie tot een reeds bestaande redelijke grond ernstig verwijtbaar is. Een voorbeeld daarvan: indien de werkgever een werknemer in afwachting van de uitkomst van de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren schorst, die schorsing ook publiek maakt en uitdraagt dat de werknemer een nietsnut is, gedraagt de werkgever zich ongetwijfeld ernstig verwijtbaar. Die verwijtbaarheid ziet evenwel niet op het ontslag als zodanig, zodat de billijke vergoeding wegens de schorsing en bijkomende gedragingen niet in beeld is.

Deze opvatting vindt steun in de literatuur.23

Toepassing op de onderhavige zaak

24. Uit het voorgaande volgt dat voor het toekennen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:673 lid 9 BW is vereist dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever de oorzaak is van het niet voortzetten van de arbeidsrelatie. Het lijdt m.i. weinig twijfel dat die situatie zich in het onderhavige geval niet voordoet. De arbeidsrelatie is beëindigd omdat de voor één jaar gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege afliep en Colliers goede redenen meende te hebben om niet over te gaan tot voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Nadat dit aan [verzoeker] was meegedeeld, is hem – mede in het licht van zijn reactie op die mededeling – te verstaan gegeven dat hij voor de resterende duur van de arbeidsovereenkomst niet langer hoefde te (en ook niet mocht komen) werken. De beslissing dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet werd voortgezet had Colliers toen echter al genomen en overeenkomstig art. 7:668 lid 1 BW aan hem meegedeeld.24

3 Het cassatiemiddel; bespreking van de klachten

Onderdeel 1

25. Onderdeel 1 richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 3.9. Daarin concludeert het hof allereerst dat zijn voorafgaande overwegingen erop neerkomen dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Colliers, zodat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op een billijke vergoeding op de voet van art. 7:673 lid 9, aanhef en onder b, BW. Aan het slot overweegt het hof dat hetgeen zich heeft voorgedaan na de kennisgeving aan [verzoeker] op 18 april 2016 dat de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet, voor de beoordeling niet van belang is. De klacht richt zich enkel tegen dat laatste oordeel.

26. Genoemd oordeel getuigt volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat bij de hier aan de orde zijnde beoordeling ook gewicht toekomt of kan toekomen aan feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tussen de aanzegging door de werkgever dat hij de arbeidsrelatie niet zal voortzetten en het einde van rechtswege (en zelfs met feiten en omstandigheden die zich na dat einde van rechtswege hebben voorgedaan). Er kunnen zich, aldus het onderdeel, feiten en omstandigheden voordoen die (a) voor de werkgever aanleiding hadden moeten vormen zijn beslissing om het dienstverband niet voort te zetten te herzien of (b) waaraan aanwijzingen zijn te ontlenen voor de beoordeling van de mate waarin de werkgever een verwijt treft van zijn beslissing om niet voort te zetten.

27. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk niet in algemene zin geoordeeld dat feiten en omstandigheden die zich na de aanzegging voordoen, niet relevant (kunnen) zijn voor het oordeel of de werknemer aanspraak kan maken op een billijke vergoeding op de voet van art. 7:673 lid 9, aanhef en onder b, BW. Het hof heeft enkel vastgesteld dat in dit concrete geval zich na de kennisgeving aan [verzoeker] op 18 april 2016 niets heeft voorgedaan dat voor die beoordeling relevant is. [verzoeker] leest in de betrokken overweging meer dan het hof klaarblijkelijk heeft bedoeld.

28. Ik merk nog op dat het onderdeel niet toelicht wat de feiten en omstandigheden zijn, die (i) zich na 18 april 2016 hebben voorgedaan, (ii) ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Colliers opleveren, en (iii) tot gevolg hebben gehad dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet werd voortgezet.25 Feiten en omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan, behelzen niet de relevante reden voor het niet-voorzetten van de arbeidsovereenkomst. Het onderdeel maakt ook niet de koppeling met rov. 3.6, aan het slot waarvan het hof stellingen van [verzoeker] weergeeft die eventueel zo kunnen worden begrepen dat zij betrekking hebben op de situatie nà 18 april 2016, te weten (a) het mislopen van een aanzienlijke bonus over 2016 en (b) de op non-actiefstelling tot einde dienstverband. Het hof is in rov. 3.8 (slot) in antwoord op stelling (a) geoordeeld dat [verzoeker] onvoldoende heeft toegelicht dat Colliers de arbeidsovereenkomst met hem niet heeft voortgezet in verband met een mogelijk aan [verzoeker] uit te keren hoge bonus over 2016. Dat feitelijke oordeel is in cassatie onbestreden. Het antwoord op stelling (b) ligt in rov. 3.9 besloten. Het onderdeel richt daar geen motiveringsklacht tegen.

29. Om voorgaande redenen faalt onderdeel 1.

Onderdeel 2

30. Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht tegen de overweging van het hof in rov. 3.8, dat de precieze inhoud van de gesprekken tussen Colliers en [verzoeker] , over de inhoud waarvan partijen het niet eens zijn, er niet toe doet. Het onderdeel betoogt dat de precieze inhoud van de gesprekken in het kader van art. 7:673 lid 9 BW er wel degelijk toe doet. Immers, er kan sprake zijn van ernstige verwijtbaarheid in de zin van die bepaling, wanneer het niet verlengen in strijd is met toezeggingen die in die gesprekken zijn gedaan of verwachtingen die toen zijn gewekt, aldus het onderdeel.

31. Het onderdeel faalt alleen al omdat [verzoeker] zich in feitelijke instanties niet op het standpunt heeft gesteld dat tijdens bedoelde gesprekken aan hem toezeggingen zijn gedaan. Dit kan verklaren waarom het cassatieverzoekschrift niet vermeldt waar in feitelijke instanties [verzoeker] de stellingen heeft ingenomen waarop de klacht van het onderdeel is gebaseerd. Anders dan het onderdeel ingang wil doen vinden, heeft het hof niet het algemene oordeel gegeven dat de precieze inhoud van tussen werkgever en werknemer genoemde gesprekken er niet toe doet of er niet toe kan doen. In zoverre mist (ook) dit onderdeel feitelijke grondslag.

32. Overigens is de bestreden overweging van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Het hof respondeert daarin klaarblijkelijk op een van de centrale stellingen van [verzoeker] , namelijk dat hij “tot aan de datum van de non-actiefstelling nimmer [is] gewezen op de wijze waarop Colliers zijn functioneren ervaart”, en dat Colliers “[verzoeker] niet heeft gewezen op zijn functioneren, (…), maar rauwelijks is overgegaan tot een non-actiefstelling…”. Het hof overweegt in rov. 3.8 dat “uit de stukken blijkt dat tijdens het dienstverband van [verzoeker] tussen Colliers en [verzoeker] op een aantal momenten verschillen van mening hebben bestaan, bijvoorbeeld met betrekking tot de invulling van zijn bonusregeling in verband met bepaalde projecten”, en dat daarnaast “niet in geschil [is] dat er regelmatig gesprekken hebben plaatsgevonden over de gang van zaken binnen de onderneming”. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof reeds hieruit concludeert dat het in ieder geval niet zo is dat het functioneren van [verzoeker] op geen enkel moment aan de orde is gekomen of heeft kunnen komen, en dat dus in zoverre er geen sprake was van een ‘rauwelijks’ doen eindigen van [verzoeker] ’s dienstverband.

33. Bij die stand van zaken kon het hof concluderen dat het niet nodig was verder onderzoek te verrichten naar de precieze inhoud van de gesprekken, en daarmee naar de mate waarin [verzoeker] ’s functioneren daarbij aan de orde is gekomen.

34. De besproken klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Hier volgt uit dat onderdeel 3, dat voortbouwt op onderdelen 1 en 2, hetzelfde lot deelt.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Anders dan bijvoorbeeld HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (X/ Zinzia Zorggroep).

2 Ontleend aan rov. 2.1-2.7 van de bestreden beschikking van 1 augustus 2017 van het Gerechtshof Amsterdam.

3 Intern werd [verzoeker] ‘Salary Partner’. Hij kon zich, zoals gebruikelijk is bij salaried partners, naar buiten toe partner noemen.

4 Bijlage 1 bij het inleidend verzoekschrift van 28 juli 2016.

5 Bijlage 1 bij het inleidend verzoekschrift.

6 Bijlage 2 bij het inleidend verzoekschrift.

7 Bijlage 3 bij het inleidend verzoekschrift.

8 De overeengekomen bonusregeling 2016 vormt Bijlage 2 bij de arbeidsovereenkomst d.d. 21 april 2015.

9 Bijlage 4 bij het inleidend verzoekschrift.

10 ECLI:NL:GHAMS:2017:3137.

11 Zie conclusie A-G De Bock voor HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298, m.nt. E. Verhulp (New Hairstyle), onder 3.14 en T&C, Inleidende opmerkingen bij afd. 9 Boek 7 BW, (E. Verhulp), aant. 4, (bijgewerkt 21 jan. 2018). Zie voorts: Hugo Sinzheimer Instituut (J.H. Bennaars, R.D. Rietveld, en E. Verhulp), Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz, Rapport in opdracht van Min. SZW, 20 december 2017, p. 12, en tot slot M. van Slooten, I. Zaal & J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, 2015, par. 8.3.2.

12 Vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, zaaknr. 17/02563.

13 Vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (X/Stichting Zinzia Zorggroep).

14 Deze bepaling was aan de orde in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298, m.nt. E. Verhulp (New Hairstyle). In die zaak ging het primair om de vraag of de gevolgen van het ontslag kunnen worden betrokken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Genoemd arrest is verder besproken door J.J.M. de Laat, Prg. 2017/298; A. van Zante-Baris, JAR 2017/188; M.S.A. Vegter, TRA 2017/92; I.H. Kersten, JIN 2017/171; en K. Teuben & A.A.T.M. de Jong, TvAO, 2018, nr. 1, p. 7 e.v.

15 Vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857, zaak 17/03188.

16 Ten aanzien van art. 7:683 lid 3 BW heeft A-G De Bock onder 4.8-4.13 van haar conclusie van 23 februari 2018 voorafgaand aan het in de vorige voetnoot genoemde arrest (ECLI:NL:PHR:2018:186) uiteengezet dat het bij die bepaling genuanceerd ligt: in sommige gevallen waarin art. 7:683 lid 3 BW toepassing vindt, hangt de toe te kennen billijke vergoeding samen met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar in andere toepassingsgevallen is dat niet he geval.

17 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34. Zie ook Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 15. Uit de in opdracht van het Ministerie van SZW uitgevoerde evaluatie van het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ blijkt deze verwachting te stroken met de praktijk. Zie Hugo Sinzheimer Instituut (J.H. Bennaars, R.D. Rietveld, en E. Verhulp), Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz, 20 december 2017, p. 35.

18 Zie hiervoor, punt 9 en Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34.

19 Zie HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 m.nt. E. Verhulp (New Hairstyle), rov. 3.4.2: “(…). In sommige gevallen is voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding uitdrukkelijk vereist dat de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat. (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3 p. 80 en nr. 4, p. 61). Art. 7:681 BW behoort tot de laatstgenoemde categorie. Volgens art. 7:681 lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, onder meer indien de werkgever in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd zonder de vereiste schriftelijke instemming van de werknemer. (…)”.

20 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34.

21 HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, zaaknr. 17/02563.

22 HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 m.nt. E. Verhulp (New Hairstyle), noot onder 2.

23 Zie bijv. W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten/Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, p. 507: “Ook hier [bij art.7:673 lid 9] geldt als vereiste dat de oorzaak van het niet voortduren van de arbeidsrelatie gelegen moet zijn in ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.”

24 Terzijde merk ik op dat [verzoeker] een vaste baan bij zijn vorige werkgever heeft opgegeven voor een contract voor bepaalde tijd met Colliers, met een onzeker perspectief om daar equity partner te worden. De arbeidsovereenkomst en de bijbehorende aanstellingsbrief bevatten geen enkele toezegging op partnerschap. Bovendien leert de ervaring dat niet alleen zakelijk succes (extern) maar ook goede verhoudingen met partners en eigen medewerkers (intern) zijn vereist om de stap naar equity partner te zetten.

25 Vgl. ook het verweerschrift van Colliers, onder 10.