Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:713

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
03-07-2018
Datum publicatie
04-07-2018
Zaaknummer
17/04147
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1943
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Poging doodslag, meermalen gepleegd. Middelen over 1. UOS onbetrouwbaarheid getuigenverklaringen en opzet op levensberoving, 2. Toetsing betrouwbaarheid getuigen verklaringen door het hof, en 3. Strafoplegging. Conclusie AG strekt tot (gedeeltelijke) vernietiging en terugwijzing.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 17/04147

Zitting: 3 juli 2018 (bij vervroeging)

Mr. A.J. Machielse

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 15 augustus 2017 voor 1 primair en 2 primair: poging tot doodslag, meermalen gepleegd, en voor 3: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van inbeslaggenomen nog niet teruggegeven voorwerpen.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. J. Kuijper en mr. S.J. van der Woude, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel bestaat uit twee onderdelen. Onder A wordt opgekomen tegen de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt over de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffers] . Onder B wordt geklaagd dat het bewijs voor het opzet op levensberoving tekortschiet.

3.2. Het hof heeft, voor zover relevant, bewezenverklaard dat:

“1. hij op 02 mei 2016 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen in de richting van voornoemde [slachtoffer 1] heeft geschoten;

2. hij op 02 mei 2016 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 2] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen in de richting van voornoemde [slachtoffer 2] heeft geschoten.”

3.2. De achtergrond van deze strafzaak is een zakelijk geschil tussen verdachte en de twee gebroeders [slachtoffers] aan wie verdachte in het verleden bedrijfsruimte had verhuurd. De gebroeders [slachtoffers] voldeden niet aan hun betalingsverplichtingen en verdachte heeft toen juridische maatregelen ter ontruiming genomen waarmee de gebroeders het niet eens waren.

3.3. De advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof van 1 augustus 2017 breed gemotiveerd waarom de verklaringen van aangevers onbetrouwbaar zijn en waarom de verklaring van verdachte, dat hij door de gebroeders werd bedreigd en dat hij niet gericht op hen heeft geschoten maar neerwaarts heeft gericht, wel geloof verdient.

3.4. Het hof heeft in zijn arrest als volgt op dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt gereageerd:

"Overweging omtrent het bewijs

De verdediging heeft ter terechtzitting in appel betoogd – verkort weergegeven – dat de verklaringen van de broers [slachtoffers] onbetrouwbaar zijn. Daartoe is aangevoerd dat zij de verdachte bewust in een kwaad daglicht hebben wil stellen, door in strijd met objectieve bevindingen te verklaren dat de kogels gericht op hen waren afgevuurd en te verklaren dat de verdachte een IS-terrorist is. Om die reden hebben de verklaringen dusdanig aan geloofwaardigheid ingeboet, zo begrijpt het hof het standpunt van de verdediging, dat deze niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Naar het oordeel van het hof vormt de enkele omstandigheid dat de broers [slachtoffers] zich – volgens verdachte – onheus over hem, verdachte, hebben uitgelaten, onvoldoende grond om de conclusie te rechtvaardigen dat daarmee hun verklaringen onbetrouwbaar zijn. Ook overigens zijn op grond van de inhoud van het dossier noch op grond van het onderzoek ter terechtzitting feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de gebroeders [slachtoffers] moet worden getwijfeld. In dit verband is voorts van belang dat de verklaringen van deze getuigen voor zover betrekking hebbend op de feitelijke toedracht van het schietincident consistent zijn en overeenstemmen met de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] op dit punt en bevestigd worden door objectieve bevindingen, als zoals hierna in de bewijsmiddelen opgenomen.

Naar het oordeel van het hof zijn de verklaringen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] dan ook betrouwbaar en kunnen die daarom voor het bewijs worden gebezigd."

3.5.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdediging eveneens uitgebreid en beargumenteerd de nadruk gelegd op de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van de gebroeders [slachtoffers] . De rechtbank heeft nauwgezet de gegevens die vaststonden en de verklaringen die daarover zijn afgelegd geanalyseerd en gewogen en is tot de conclusie gekomen dat de verklaringen van verdachte eerder geloof verdienen dan de verklaringen van de gebroederrs [slachtoffers] . Vervolgens is ook weer in hoger beroep door de verdediging aangevoerd dat op meerdere gronden de verklaringen van de gebroeders [slachtoffers] rammelen. Verdachte daarentegen heeft aantoonbaar consistent en controleerbaar verklaard. Hetgeen het hof als fundament voor zijn oordeel aanvoert dat de verklaringen van de gebroeders wel betrouwbaar zijn steekt tegen de overwegingen van de rechtbank bepaald mager af, beperkt zich tot algemeenheden en gaat nauwelijks in op het uitvoerige betoog van de verdediging.

3.6.

De rechtbank heeft in haar overwegingen betrokken dat [slachtoffer 2] heeft gezegd dat verdachte toen hij op 2 mei 2016 naar buiten kwam in zijn linkerhand een bom droeg en riep: "Ik ben een terrorist, ik ben IS", hetgeen onwaar is gebleken. Ook heeft de rechtbank erop gewezen dat de gebroeders [slachtoffers] ongeloofwaardig hebben verklaard over de aanleiding van het incident. Zij lijken, aldus de rechtbank verdachte bewust in een kwaad daglicht te hebben willen stellen en hem in de schoenen te willen schuiven dat hij opzet heeft gehad om beiden te doden.

3.7.

Bewijsmiddel 5 houdt een verklaring in van [slachtoffer 1] , waarin deze zegt dat verdachte het wapen op hem richtte toen zij ongeveer 4 m van elkaar verwijderd waren en schoot, waardoor hij in zijn onderbeen werd geraakt. Ook verdachte heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 9 november 2016 gesproken over een afstand van 4 m ongeveer. Tevens heeft verdachte daar verklaard dat hij 1,85 m lang is. Bewijsmiddel 6 is een verklaring van [slachtoffer 2] , inhoudende dat verdachte een afstand van zes of zeven stappen van hem verwijderd was toen verdachte schoot. [slachtoffer 2] bukte zich en het raam van de auto (Seat) was toen stuk. Gelet op wat deze getuige in bewijsmiddel 4 heeft verklaard moet dat het schot zijn geweest waarvan de kogel over zijn hoofd vloog terwijl de getuige bukte. Van die kogel is vastgesteld dat deze de ruit van het rechter voorportier van de auto heeft gebroken en het dashboard heeft geperforeerd. Verdachte stond toen hij dit schot loste op het trottoir en de auto was op de lager gelegen straat geparkeerd. De rechtbank heeft gewezen op de camerabeelden waaruit zou zijn af te leiden dat [slachtoffer 2] al was weggerend toen verdachte in de richting van de geparkeerde Seat liep.

3.8.

Het voortbouwend appel staat in het teken van een doelmatiger en sneller afdoening van strafzaken, maar meer nog van het verbeteren van de kwaliteit van de strafprocedure. De procedure wordt meer dan eerst gericht om de kern van de geschillen. De stroomlijning van het hoger beroep is niet alleen een efficiëntie-operatie, maar beoogt ook de kwaliteitsverbetering te bereiken die de onderzoekers van Strafvordering 2001 voor ogen stond bij de aanbeveling van een «voortbouwend appèl».1 Het hoger beroep strekt tot het bevorderen van het gezag van rechterlijke uitspraken:

"Hoger beroep draagt door gezagsvolle rechterlijke oordelen bij aan de kwaliteit van de rechtspleging. Dat geschiedt door het vervullen van belangrijke functies, die controlerend van aard zijn, die juridische verdieping leveren of die procespartijen een herkansing bieden. Het belang van de hier genoemde functies van hoger beroep is groter naarmate de betrokken zaak van meer gewicht is." 2

Daarom moet de procedure in hoger beroep aan hoge eisen van zorgvuldigheid voldoen.3

3.9.

Ik realiseer mij ten volle dat de beslissing over de betrouwbaarheid van de verklaringen van getuigen en verdachten waarderingen en wegingen vergt die bij uitstek aan de rechter die over de feiten oordeelt moeten worden overgelaten en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst.4 Maar de verantwoording die de feitenrechter over zijn beslissingen aflegt dient mijns inziens wel te worden geplaatst tegen de achtergrond van het geschil dat partijen verdeelt, van de indringendheid, diepgang en motiveringskracht die de rechter van eerste aanleg aan zijn beslissing, die voorwerp van het appel is, ten grondslag heeft gelegd en van de inhoud van wat partijen over hun standpunt in appel hebben voorgelegd. Beschouwd tegen deze achtergrond dient de beslissing van de appelrechter wel begrijpelijk te zijn. In de onderhavige zaak schort het mijns inziens daaraan, gelet op de vaststellingen van de rechtbank en de inhoud van de verdediging die is gevoerd.

3.10.

Het tweede deel van het middel en heeft betrekking op het bewijs van het opzet op levensberoving. Het hof heeft hieromtrent in zijn arrest het volgende overwogen:

"Nadere bewijsoverweging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte geen opzet heeft gehad, ook niet in voorwaardelijke zin, op de dood van de aangevers. De verdachte had slechts de intentie om de aangevers te bedreigen en heeft expres naar de grond geschoten, zonder de bedoeling de broers [slachtoffers] te raken. Gezien de plaatsen waar de kogels waren terechtgekomen, was de kans op de dood bovendien non-existent, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Uit de uit de bewijsmiddelen blijkende gedragingen van de verdachte leidt het hof af dat de verdachte zich minst genomen willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] dodelijk zouden worden getroffen door de door hem afgevuurde kogels.

Hij heeft immers, zonder een ervaren schutter te zijn, op betrekkelijk korte afstand met een vuurwapen in hun richting geschoten, terwijl sprake was van een dynamische situatie waarbij potentiële slachtoffers in beweging waren.

Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan poging tot doodslag op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] .”

3.11.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans, de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid,5 heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Wat betreft de vraag of sprake is van bewuste aanvaarding van zo een kans heeft te gelden dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan worden afgeleid dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg bewust heeft aanvaard, omdat ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Bepaalde gedragingen kunnen echter naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.

3.12.

Verdachte heeft, zo blijkt ook uit de bewijsvoering in het arrest, van een afstand van ongeveer 4 m op [slachtoffer 1] geschoten waardoor deze in zijn onderbeen werd geraakt.

Het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat naar uiterlijke verschijningsvorm de gedraging van verdachte zozeer was gericht op de dood van [slachtoffer 1] dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte die aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard is niet zonder meer begrijpelijk gelet op het feit dat de verdachte in neerwaartse richting moet hebben geschoten omdat [slachtoffer 1] van korte afstand in zijn onderbeen is getroffen.6 Aldus heeft ook verdachte steeds verklaard.

Het bewijs voor het opzet op levensberoving van [slachtoffer 2] is serieuzer mits men uitgaat van de betrouwbaarheid van onder meer de verklaringen die als bewijsmiddel 4 en 6 zijn gebruikt. Daarin heeft [slachtoffer 2] immers gezegd dat verdachte nogmaals de trekker overhaalde en dat hij bukte en de kogel over zijn hoofd heen hoorde vliegen. Als hij niet had gebukt zou hij getroffen zijn. [slachtoffer 2] moet op dat moment tussen verdachte en de auto hebben gestaan. Als het hof de onderdelen van de verklaring van verdachte die erop neerkomen dat hij toen hij op [slachtoffer 2] schoot op de grond richtte niet heeft geloofd is dat geen denaturering van de verklaring van verdachte, maar een splitsing van die verklaring in delen waaraan het hof wel en delen waaraan het hof geen geloof hecht. Dat verdachte toen niet richting de grond heeft geschoten vindt bevestiging in de door het hof als een geloofwaardig aangemerkte verklaring van [slachtoffer 2] dat hij bukte en toen de kogel over zijn hoofd hoorde vliegen. Wanneer men echter die verklaring niet bruikbaar acht voor het bewijs omdat er serieuze twijfel bestaat over de waarachtigheid ervan valt ook de grondslag onder het voorwaardelijk opzet op levensberoving van [slachtoffer 2] weg.

3.13.

Naar mijn oordeel slaagt het eerste middel voor zover het betreft de klacht dat de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaringen van de gebroeders [slachtoffers] te onbetrouwbaar zijn om voor het bewijs te kunnen worden gebezigd in onvoldoende mate de bijzondere redenen daartoe heeft opgegeven en - onafhankelijk van het oordeel over de eerste klacht - voor zover het betreft de klacht over het aannemen van voorwaardelijk opzet op levensberoving ten aanzien van [slachtoffer 1] .

4.1.

Het tweede middel klaagt dat het hof niet zonder zelf de betrouwbaarheid van de getuigen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] ter terechtzitting te hebben getoetst hun verklaringen voor het bewijs heeft mogen bezigen, nu de rechtbank had geoordeeld dat de verklaringen van verdachte wel geloof verdienen en de verklaringen van beide broeders niet en daarom verdachte had vrijgesproken. Nu het hof heeft nagelaten zelf de betrouwbaarheid van deze doorslaggevende getuigen te toetsen heeft de verdachte geen eerlijk proces gekregen. Het middel verwijst in dit verband naar rechtspraak van het EHRM, meer bepaald naar EHRM 28 februari 2017, nr. 56875/11 (Manoli vs. Moldavia) en EHRM 29 juni 2017, nr. 63446/13 (Lorifice vs. Italy).7

4.2.

Er is enerzijds wel een verschil tussen deze beide zaken en de onderhavige. In de zaken Manoli en Lorifice waren betrokkenen in eerste aanleg totaal vrijgesproken en in hoger beroep veroordeeld. De Moldavische rechter had bovendien gehandeld in strijd met het Moldavische Wetboek van strafvordering en een aanwijzing van de hoogste nationale rechter. In beide zaken werden de belastende verklaringen van getuigen door de rechter in eerste aanleg ter zijde gesteld omdat deze verklaringen onbetrouwbaar waren. Deze verklaringen waren het enige bewijs tegen de verdachte. In hoger beroep veroordeelde de rechter wel op grond van het belastend bewijsmateriaal zonder evenwel de getuigen à charge te hebben opgeroepen om zelf hun betrouwbaarheid te toetsen. In de onderhavige zaak is een veroordeling op basis van de eigen verklaring van verdachte met nog enig steunbewijs zeer goed mogelijk. Verdachte zelf heeft verklaard dat hij meermalen geschoten heeft. Er zijn onafhankelijke getuigen die dat bevestigen. Er is ook iemand door een schot uit een vuurwapen in zijn been getroffen. Waar het in deze zaak om gaat is dat het hof op basis van de verklaringen van de twee door de rechtbank als onbetrouwbaar gekwalificeerde getuigen wél heeft geconcludeerd dat er sprake moet zijn geweest van opzet op levensberoving.

Maar de vraag is of dit verschil met de onderhavige zaak werkelijk zo groot is dat de aanwijzing van het EHRM in de zaken Manoli en Lorifice niet van toepassing is.8 In de onderhavige zaak staat immers vast dat er veel op het spel stond voor verdachte. De rechtbank had verdachte veroordeeld voor 2 subsidiair, bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht en het wapendelict tot een straf van veertien maanden waarvan zeven maanden voorwaardelijk. Het hof veroordeelde verdachte voor hetzelfde wapendelict en daarnaast voor twee pogingen doodslag, en wel tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar. Dat verschil berust enkel op de verschillende waardering van de betrouwbaarheid van de gebroeders [slachtoffers] . Gelet op de twijfelachtige rol die deze getuigen volgens verdediging en rechtbank hebben gespeeld in de aanloop tot de schietpartij en het grote belang bij een juiste waardering van hun verklaringen met het oog op de grote gevolgen die een andere waardering dan die van de rechtbank zou kunnen hebben had het hof mijns inziens zelf de betrouwbaarheid van deze beide getuigen moeten toetsen. Er zijn hier dus meer argumenten voor het toepassen van het standpunt van het EHRM in de zaak Manoli dan in de zaak waarin de Hoge Raad op 3 april 2018 het cassatiemiddel verwierp dat ook stelde dat het hof ambtshalve getuigen had moeten horen.9

Ik merk nog wel op dat het niet voor de hand lag dat de verdediging deze getuigen in hoger beroep zou oproepen vanwege het duidelijke statement dat in het vonnis van de rechtbank was neergelegd. Eerder had het op de weg van het OM, dat hoger beroep had ingesteld, gelegen om deze getuigen op te roepen ter ondersteuning van het hoger beroep.

Het middel treft naar mijn oordeel doel.

5.1.

Het derde middel klaagt over de strafoplegging. De door het hof opgelegde straf is aanzienlijk hoger dan de straf van 24 maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk die de AG in hoger beroep heeft gevorderd voor de feiten waarvoor het hof ook veroordeelde. Bovendien beschikte het hof, overigens net als de rechtbank, over een reclasseringsrapportage over verdachte waarin een positief beeld van hem werd geschetst. Voorts heeft het hof in het midden gelaten dat de gebroeders [slachtoffers] verdachte eerder hebben bedreigd. Deze omstandigheid is uitgebreid onderbouwd aan het hof voorgehouden. Gelet op al deze omstandigheden wekt het verbazing dat het hof ten nadeel van verdachte zo fors is afgeweken van de eis van de AG en van het standpunt van de verdediging.

5.2.

Het hof heeft de opgelegde straf aldus gemotiveerd:

“De rechtbank Amsterdam heeft op basis van de in eerste aanleg geldende tenlastelegging de verdachte ter zaken van het onder 1 primair en subsidiair en onder 2 primair ten laste gelegde vrijgesproken en hem voor het onder 2 subsidiair en onder 3 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 7 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met oplegging van bijzondere voorwaarden. Voorts zijn beslissingen genomen omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen en omtrent de in beslag genomen voorwerpen, als nader in het vonnis waarvan beroep is omschreven.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair, 2 primair en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met oplegging van dezelfde bijzondere voorwaarden als opgelegd door de rechtbank.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een poging tot doodslag op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . De verdachte heeft voor zijn winkel in Amsterdam-Noord gericht in hun richting geschoten waarbij [slachtoffer 1] een ernstige verwonding aan zijn linkerbeen heeft opgelopen. Aldus handelend heeft de verdachte ernstig inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van de slachtoffers. Het behoeft geen betoog dat dit een zeer ingrijpende en beangstigende gebeurtenis voor hen moet zijn geweest, waarbij zij konden vrezen voor hun leven. Het is niet aan de verdachte te danken geweest dat de slachtoffers het hebben overleefd. Een dergelijk feit, gepleegd in de openbare ruimte en in aanwezigheid van anderen, draagt een voor de rechtsorde schokkend karakter en brengt daarnaast bij de burgers angstgevoelens en gevoelens van onveiligheid teweeg.

Hierbij heeft de verdachte een vuurwapen met munitie voorhanden gehad in een omgeving waar ook zijn kinderen waren. De verdachte heeft door het bezit van deze voorwerpen een potentieel gevaarzettende situatie geschapen.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op een Pro Justitia rapportage psychologisch onderzoek d.d. 25 juli 2016, opgemaakt door drs. J.R. Terwiel, GZ-psychologe. De rapporteur komt tot de conclusie dat bij de verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens in de vorm van zwakbegaafdheid, die zijn gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde zodanig beïnvloedde dat het ten laste gelegde mede daaruit kan worden verklaard. Om deze reden wordt geadviseerd om de verdachte voor deze feiten enigszins verminderd toerekeningsvatbaar te achten. Het hof neemt deze, gemotiveerde, conclusie over en maakt deze tot de zijne.

Het hof is, alles afwegende van oordeel dat een gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt. De deels voorwaardelijke gevangenisstraf die de rechtbank had opgelegd en die door de verdediging is verzocht, alsook de door de advocaat-generaal gevorderde deels voorwaardelijke gevangenisstraf, doen naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten."

5.3.

De waardering van de strafbepalende factoren is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Die waardering kan als van feitelijke aard in cassatie doorgaans niet met vrucht worden bestreden.10 Wanneer evenwel de strafoplegging inclusief de daaraan ten grondslag liggende motivering verbazing wekt ligt het anders.

In de onderhavige zaak heeft de verdediging benadrukt dat verdachte zich klem gezet voelde door de gebroeders [slachtoffers] die hem bedreigden vanwege een zakelijk geschil uit het verleden. Daarom heeft verdachte het wapen aangeschaft. Of het hof deze voorgeschiedenis aannemelijk heeft geacht of niet blijkt niet uit het arrest. Het hof heeft in de strafmotivering aan dit aspect geen aandacht besteed. De AG heeft wel aannemelijk geacht dat de broers [slachtoffers] jegens verdachte bedreigende taal hebben geuit, maar heeft overigens gewezen op dezelfde omstandigheden als waarin het hof in zijn straftoemetingsoverwegingen gewag maakt. Maar het met 375% verhogen van de gevorderde straf op grond van nagenoeg dezelfde factoren die voor de straftoemeting relevant zijn doet toch, zonder nadere uitleg bijvoorbeeld door verwijzing naar de straftoemeting in vergelijkbare gevallen, oriëntatiepunten voor straftoemeting et cetera, vreemd aan. Daarom treft naar mijn oordeel ook het derde middel doel.

6. Het eerste middel is grotendeels gegrond. Ook het tweede en derde middel treffen naar mijn oordeel doel. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Amsterdam voor zover het betreft de beslissingen over de in de tenlastelegging opgenomen feiten 1 en 2 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Kamerstukken II 2005/06, 30320, 3, p. 3.

2 Kamerstukken II 2005/06, 30320, 3, p. 6.

3 Kamerstukken II 2005/06, 30320, 3, p. 7. Zie ook Kamerstukken I 2005/06 30320, C, p. 8, waar te lezen is dat de voorstellen voor het voortbouwend appel tot een verhoging van de kwaliteit van het appel in strafzaken dienen te leiden hetgeen bijdraagt aan het vertrouwen in de rechtspraak van de burger. In de Contourennota over de modernisering van Sv is te lezen dat het voordeel van het voortbouwend appel erin bestaat dat de tijd die daardoor vrijkomt door de gerechtshoven gebruikt kan worden voor een grondige behandeling van de kwesties die ertoe doen, bijvoorbeeld door meer diepgaand juridische verweren te bespreken of door een betere uitleg te geven aan verdachte onder meer over de opgelegde straf (Kamerstukken II 2015/16, 29279, 278, p. 88-89).

4 HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0216 r.o. 3.5.; HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:953, NJ 2015/60 m.nt. Keulen.

5 HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718. 2015–2016, 29 279, nr. 278

6 HR 18 februari 1997, NJB 1997/75, p. 902; HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:973, NJ 2017/250.

7 Beide beslissingen zijn inmiddels onherroepelijk.

8 In zijn proefschrift wijst Bas de Wilde erop dat volgens het EHRM de hogere rechter verplicht kan zijn om het bewijsmateriaal zelf te onderzoeken door getuigen te ondervragen wanneer de hogere rechter tot een andere kwalificatie van het gedrag van verdachte komt waardoor deze een hogere straf opgelegd krijgt; B. de Wilde. (2015). Stille getuigen. Deventer: Kluwer 2015, p. 184. Hij verwijst hiertoe naar EHRM 22 november 2011, nr. 23002/07 (Lacadena Calero vs. Espagne), maar ik vraag mij af of deze uitspraak ook in de onderhavige zaak relevant is. Het betrof immers een zaak van een notaris die in eerste aanleg was vrijgesproken maar door het Hof van Cassatie toch werd veroordeeld op hetzelfde materiaal. De feitenrechter had de notaris vrijgesproken wegens het ontbreken van opzet op de valsheid van stukken, het Hof van Cassatie nam zonder nader onderzoek aan dat de notaris wel medeplichtig was geweest aan oplichting. Hetzelfde gedrag werd dus door de cassatierechter anders gekwalificeerd dan door de feitenrechter. Het was dus in die zaak niet zo dat in eerste aanleg een veroordeling volgde voor een bepaalde kwalificatie en in hogere instantie een veroordeling voor een zwaardere kwalificatie.

9 HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:489. De HR deed de zaak af met toepassing van artikel 81 RO.

10 HR 10 september 1991, NJ 1991/839 m.nt. ThWvV; HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL3537; HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6429.