Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:514

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
18-05-2018
Datum publicatie
08-06-2018
Zaaknummer
17/02713
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1672, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Samenhangende overeenkomsten. Invloed einde overeenkomst tussen afnemer en leverancier op voortbestaan overeenkomst tussen leverancier en producent. Exclusiviteitbeding, nawerking. Onrechtmatige daad doordat producent direct aan afnemer levert? Samenhang met 17/03120.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/02713

mr. B.J. Drijber

Zitting: 18 mei 2018

Conclusie inzake:

[eiseres] ,

eiseres in het principale cassatieberoep,

verweerster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel

tegen

BAST s.r.o.,

verweerster in het principale cassatieberoep,

eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M. den Besten en mr. D. Rijpma

Inleiding

De onderhavige zaak hangt samen met zaak 17/03120, [eiseres] /VelopA B.V. [eiseres] (hierna: [eiseres] ) was tussenpersoon in een contractuele relatie met VelopA B.V. (hierna: VelopA), haar opdrachtgever/afnemer, en anderzijds met de Tsjechische firma BAST s.r.o. (hierna: Bast), haar toeleverancier. Bast is in 2005 de producten (met name metalen fietsenrekken) die zij aan [eiseres] leverde, rechtstreeks aan VelopA gaan leveren. De beide zaken gaan over dit feitencomplex. Gelet op deze samenhang (de dossiers bevatten bovendien deels dezelfde stukken) is het wenselijk dat zij gelijk op lopen. Om die reden wordt vandaag in beide zaken geconcludeerd.

In de onderhavige zaak vordert [eiseres] van Bast schadevergoeding wegens wanprestatie en afdracht van winst. In cassatie gaat het met name om de vraag of de beëindiging van de contractuele relatie tussen [eiseres] en VelopA meebrengt dat ook de contractuele relatie tussen [eiseres] en Bast is beëindigd. In zaak 17/03120 vordert [eiseres] nakoming van een in 2002 tussen haar en VelopA gesloten raamovereenkomst. In cassatie gaat het daar over de uitleg van die raamovereenkomst teneinde de omvang van de schade te kunnen vaststellen die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van VelopA. Was VelopA verplicht om bij [eiseres] de in die overeenkomst vermelde aantallen af te nemen of enkel de aantallen die daadwerkelijk door haar afnemers bij haar werden besteld?

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1

1.2

[eiseres] (in sommige gedingstukken aangeduid als [A] ) produceert en handelt in metaalwaren, machines en constructies. Zij verkocht metalen straatmeubilair, met name de fietsenparkeerinstallatie ‘Tulip’ en/of ‘Twin Tulip’, aan VelopA, die dit doorleverde aan de Nederlandse Spoorwegen en/of ProRail. Daartoe hadden [eiseres] en VelopA, laatstelijk op 28 mei 2002, een raamovereenkomst afgesloten, door hen ook aangeduid als Raamcontract NS.

1.3

Aanvankelijk produceerde [eiseres] het aan VelopA te leveren metalen straatmeubilair zelf. Wegens druk op de marges heeft [eiseres] deze producten sinds eind 1996 in Tsjechië laten vervaardigen, onder meer bij Bast.

1.4

[eiseres] en Bast hebben een op 29 april 1997 gedateerde overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:2

“(…)

This contract (…) contains the following statements and no-compete agreements:

1) The product is to be manufactured by Bast acc. specifications and drawings supplied by [eiseres] (…)

It shall be manufactured for [eiseres] only, not for third parties.

(…)”

1.5

[eiseres] en Bast hebben voorts een op 1 september 1999 gedateerde overeenkomst gesloten, waarin – voor zover hier van belang – het volgende is bepaald:3

Betreffs Produkten wie zubehörende Zeichnungen sollte Sie allein in Auftrag nehmen von [eiseres] und deshalb auch nicht direkt zu unserem Kunde geliefert werden.

(…)

Das Vertrag ist gültig auf unbestimmte Zeit (…)

1.6

In 2004 hebben [eiseres] en VelopA onderhandeld over overname door VelopA van de activiteiten van [eiseres] met betrekking tot de productie van straatmeubilair, waaronder de aan Bast uitbestede activiteiten. Partijen zijn het niet eens geworden. De overname is daarom niet doorgegaan.

1.7

VelopA heeft zich in april 2005 tegenover [eiseres] op het standpunt gesteld dat zij geen afnameverplichting had op grond van het Raamcontract NS en gerechtigd was rechtstreeks bij Bast te bestellen.4 Dit standpunt heeft VelopA ook kenbaar gemaakt aan Bast.5 [eiseres] heeft Bast er op 12 april 2005 op gewezen dat tussen hen een overeenkomst geldt die niet toestaat dat Bast rechtstreeks aan VelopA levert.

1.8

De eerste rechtstreekse levering van Bast aan VelopA is door de vervoerder op 12 mei 2005 per vergissing afgeleverd bij [eiseres] in plaats van VelopA. VelopA heeft geen straatmeubilair meer bij [eiseres] besteld met als gevolg dat [eiseres] ook geen bestellingen meer had te plaatsen bij Bast. Andere opdrachtgevers dan VelopA had [eiseres] (in dit segment) niet.6

1.9

Bij brief van 5 juli 2005 heeft [eiseres] aan VelopA medegedeeld dat de situatie lijkt te zijn dat de samenwerking “na de aanstaande leveringen feitelijk beëindigd is”. Zij heeft aan VelopA gevraagd op welke wijze deze zeker kon stellen dat de in dat verband verschuldigde betalingen nog zouden plaatsvinden.7 Bij brief van 11 juli 2005 heeft VelopA [eiseres] meegedeeld dat samen is geconstateerd dat de relatie tussen hen is geëindigd.8

1.10

[eiseres] heeft tegenover zowel VelopA als Bast bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken en zich daarbij op haar contractuele rechten beroepen.9

1.11

Tussen [eiseres] en VelopA zijn diverse procedures gevoerd over (onder meer) de beëindiging van de handelsrelatie (zie zaak 17/03120). Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat VelopA gehouden was bepaalde aantallen product uit hoofde van het Raamcontract NS tot het jaar 2008 van [eiseres] af te nemen en dat VelopA, door in 2005 de afname te staken, deze verplichting heeft geschonden en daarom jegens [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten. De stelling van VelopA dat [eiseres] in de brief van 5 juli 2005 ermee heeft ingestemd dat VelopA het raamcontract had beëindigd is door het hof Arnhem-Leeuwarden verworpen.

2 Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2010 heeft [eiseres] gevorderd Bast te veroordelen tot (i) betaling van € 715.864,17 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen vanaf 1 juli 2005 en (ii) afdracht van de winst die Bast gedurende de periode van 1 juli 2005 tot 1 juli 2010 heeft genoten ten gevolge van de contractbreuk jegens [eiseres] , althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen vanaf 1 juli 2010, met veroordeling van Bast in de proceskosten.10

2.2

Voor zover in cassatie nog van belang heeft [eiseres] aan deze vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. 11 Bast is overgegaan tot het stelselmatig rechtstreeks leveren van straatmeubilair aan VelopA. Door deze handelwijze heeft Bast wanprestatie gepleegd onder de overeenkomsten van 29 april 1997 en 1 september 1999. Deze overeenkomsten hebben de strekking de belangen van [eiseres] te beschermen, omdat Bast niet alleen gedurende de samenwerking tussen partijen maar ook na afloop daarvan geen opdrachten rechtstreeks van klanten van [eiseres] , waaronder VelopA, mag aanvaarden. Deze overeenkomsten zijn niet beëindigd door een eventueel einde van de relatie tussen [eiseres] en VelopA. Bast handelt daarnaast onrechtmatig jegens [eiseres] door bewust te profiteren van de wanprestatie of onrechtmatige daad van VelopA jegens [eiseres] en door bewust ten nadele van [eiseres] rechtstreeks zaken te doen met VelopA, waarvan Bast weet dat het een belangrijke klant/opdrachtgever is van [eiseres] . Bast is derhalve aansprakelijk voor de uit de wanprestatie en/of de inbreuken voor [eiseres] voortvloeiende concrete schade, alsmede de ten onrechte door haar gemaakte winst over vijf jaar na het verbreken van de relatie als bedoeld in art. 6:104 BW. Op grond van het met VelopA in 2002 overeengekomen raamcontract mocht [eiseres] aan lopende en nieuwe orders een winst verwachten van ten minste € 715.864,17, die zij is misgelopen. De winst die Bast ten onrechte heeft gemaakt over drie jaar begroot [eiseres] op € 450.000,-.

2.3

Bij tussenvonnis van 19 december 2012 stelt de rechtbank Rotterdam vast dat partijen hebben gekozen voor toepassing van Nederlands recht op zowel de op de overeenkomst gebaseerde vorderingen als op de buitencontractuele vorderingen (rov. 5.1). Volgens de rechtbank is de verplichting tot exclusiviteit in de relatie tussen [eiseres] en Bast beperkt tot de duur van de relatie tussen [eiseres] en VelopA (rov. 5.5). De rechtbank oordeelt verder dat Bast zonder wanprestatie te plegen jegens [eiseres] vanaf juli 2005 in rechtstreekse opdracht van VelopA kon gaan werken. Bast is echter al vanaf april/mei 2005 voor VelopA gaan werken. Totdat de overeenkomst tussen [eiseres] en Velopa was geëindigd (per 1 juli 2005) was Bast verplicht de exclusiviteitsbedingen te respecteren. Daarin is zij toerekenbaar tekortgeschoten. Zie rov. 5.6:

(…)

Tussen partijen is niet in geschil dat Velopa en [eiseres] tot in voorjaar 2005 hebben onderhandeld over de overname door Velopa van de activiteiten van [eiseres] en haar opdrachten aan toeleverancier Bast, maar dat die onderhandelingen niet tot resultaat hebben geleid. Evenmin is tussen partijen in geschil dat Bast bij die onderhandelingen betrokken is geweest. Onder die omstandigheden kan na het stuklopen van die onderhandelingen voorjaar 2005 een haasje-overspringen tussen Velopa en Bast voor [eiseres] niet onverwacht zijn gekomen. Dat rechtstreeks contact tussen Bast en Velopa voor [eiseres] inderdaad niet onverwacht is gekomen, vindt haar bevestiging in de correspondentie tussen [eiseres] en Bast van april 2005, zoals aangehaald in rov. 2.6, 2.7 en 2.8.

Tegen de achtergrond van die mislukte onderhandelingen tussen Velopa en [eiseres] gelezen, lijkt het gestelde in de brief van [eiseres] aan Velopa van 5 juli 2005 inderdaad, zoals Bast stelt, veeleer de berusting in een afgelopen relatie te bevestigen, met name door de bewoordingen “De situatie lijkt te zijn dat onze jarenlange samenwerking na de aanstaande leveringen feitelijk is beëindigd”, dan het verlangen van [eiseres] om de relatie met Velopa te doen voortduren. Dat oordeel wordt niet anders door de toevoeging “Onder voorbehoud van alle rechten” onderaan de brief van 5 juni 2005. (…)

[eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit valt af te leiden dat haar zakelijke relatie met Velopa (al dan niet onder het Raamcontract NS) zonder meer na juli 2005 zou voortduren.

Zoals gezegd, stonden Velopa en Bast in de periode april – juli 2005 met elkaar in contact. Uit de hiervoor genoemde correspondentie tussen [eiseres] en Bast van april 2005 blijkt dat het aan [eiseres] bekend was dat Bast en Velopa met elkaar rechtstreeks contact hadden.

Derhalve heeft [eiseres] er rekening mee behoren te houden dat ook haar brief aan Velopa van 5 juli 2005 bij Bast bekend zou worden.

Onder deze omstandigheden mocht van [eiseres] , indien deze verlangde de relatie met Bast te behouden – ook indien de relatie met Velopa zou aflopen – redelijkerwijs worden verwacht dat zij een duidelijker standpunt ten opzichte van Bast zou hebben ingenomen dan zij heeft gedaan met haar brief aan Bast van 13 juli 2005. In die brief, immers, stelt [eiseres] weliswaar dat Bast wegens schadebrengende gevolgen dient op te houden met haar rechtstreekse levering aan Velopa, maar geeft [eiseres] in het geheel niet aan dat zij zonder meer met Bast (op basis van exclusiviteit) verder wil, ook indien de relatie tussen [eiseres] en Velopa ten einde zou (zijn ge-)komen.

Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat wegens de onduidelijkheid over de rechtsverhouding tussen Velopa en [eiseres] in juli 2005 en de toenmalige onduidelijke stellingname door [eiseres] ten opzichte van Bast, niet geoordeeld kan worden dat het Bast in juli 2005 niet vrijstond om rechtstreeks met Velopa zaken te gaan doen.

De rechtbank overweegt verder dat de stelling van [eiseres] dat Bast onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door in samenspanning met VelopA haar buiten spel te zetten dan wel te profiteren van de wanprestatie van VelopA jegens haar, geen bespreking behoeft. Geen van de aangedragen feiten en omstandigheden levert, los van de overeenkomsten, een onrechtmatige daad van Bast op (rov. 5.10).12

2.4

Bij akte na tussenvonnis heeft [eiseres] de rechtbank verzocht om terug te komen op het tussenvonnis. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat het hof Arnhem-Leeuwarden in de procedure tussen tegen VelopA bij arrest van 19 maart 2013 had geoordeeld dat het verweer van VelopA, dat [eiseres] had ingestemd met de beëindiging het Raamcontract NS, moet worden verworpen.

2.5

Bij eindvonnis van 24 december 2014 heeft de rechtbank beslist dat zij niet terugkomt op het tussenvonnis. De wanprestatie van Bast blijft daarom beperkt tot de directe leveringen aan VelopA in de periode april tot en met juni 2005. De daaruit voor [eiseres] voortvloeiende schade is door de rechtbank begroot op € 18.750,- (rov. 2.16). Bast is veroordeeld om dit bedrag aan [eiseres] te betalen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.

2.6

Bij exploot van 23 maart 2015 is [eiseres] bij het hof Den Haag (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van genoemd tussenvonnis en eindvonnis. Bast heeft de grieven van [eiseres] bestreden en onder aanvoering van twee grieven incidenteel hoger beroep ingesteld. [eiseres] heeft de incidentele grieven bestreden.

2.7

Bij arrest van 7 maart 2017 heeft het hof in het principaal hoger beroep de tussen partijen gewezen vonnissen bekrachtigd en [eiseres] veroordeeld in de kosten. Het incidenteel hoger beroep heeft het hof verworpen onder veroordeling van Bast in de kosten van dat hoger beroep.13

2.8

Voor zover hier van belang heeft het hof het volgende overwogen:

In het principaal appel

9. Grief II strekt tot betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat Bast de contractuele exclusiviteitsbepalingen jegens [eiseres] niet heeft geschonden en aldus niet toerekenbaar jegens [eiseres] tekort is geschoten.

10. Deze grief treft geen doel. Het hof overweegt daartoe als volgt. Bast heeft terecht aangevoerd dat de overeenkomst tussen Velopa en [eiseres] (Raamcontract NS) enerzijds en de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast anderzijds nauw met elkaar samenhangen en dat de beëindiging van het contract tussen Velopa en [eiseres] tevens het einde meebrengt van de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast.

11. Vast staat dat Velopa zich (naar aanleiding van de brief van [eiseres] van 5 juli 2005) op het standpunt heeft gesteld dat de jarenlange samenwerking tussen [eiseres] en Velopa is geëindigd. Verder staat vast dat Velopa (in elk geval) vanaf juli 2005 geen opdrachten tot levering van straatmeubilair meer aan [eiseres] heeft verstrekt en dat [eiseres] vanaf dat moment ook geen opdrachten tot levering meer heeft gegeven aan Bast.

12. Deze feitelijke situatie leidt tot de gevolgtrekking dat de tussen [eiseres] en Bast gesloten overeenkomsten in juli 2005 tot een einde zijn gekomen. Het was immers voor alle partijen duidelijk dat [eiseres] vanaf juli 2005 geen opdrachten tot levering meer aan Bast zou verstrekken (volgens [eiseres] ging het met name nog om de schadeafwikkeling (en dus niet om nakoming van de afnameverplichting door Velopa). Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat hiermede ook de exclusiviteitsbedingen zijn uitgewerkt. De exclusiviteitsbedingen beschermen [eiseres] gedurende de looptijd van de overeenkomsten tegen levering door Bast van het straatmeubilair aan derden (waaronder Velopa). Voor de stelling dat partijen in redelijkheid de bedoeling zouden hebben gehad om de exclusiviteitsbedingen ook na beëindiging van de overeenkomsten van kracht te laten zijn valt in de stukken onvoldoende steun te vinden. Ook (andere) omstandigheden, daarbij eveneens de Haviltex-maatstaf hanterende, op grond waarvan [eiseres] en Bast met de exclusiviteitsbedingen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten dat deze ook na beëindiging van de overeenkomst (voor een in tijd onbeperkte duur) van kracht zouden blijven ontbreken in de stukken. Het hof volgt [eiseres] niet in haar standpunt dat hiermede de kern van de exclusiviteitsbedingen zou zijn miskend. Het stond Bast derhalve vrij om vanaf juli 2005 rechtstreeks aan Velopa te leveren.

13. De enkele omstandigheid dat het hof Arnhem-Leeuwarden (na verwijzing door de Hoge Raad) bij arrest van 19 maart 2013 Velopa in het ongelijk heeft gesteld leidt niet tot een ander oordeel. Dit arrest (waarbij Bast geen partij is) is gewezen ruim nadat de door het hof in die procedure vastgestelde afnameverplichting van Velopa jegens [eiseres] uit het raamcontract NS was geëindigd. De vordering van [eiseres] strekte niet tot nakoming maar tot schadevergoeding en deze uitspraak heeft in elk geval niet geleid tot hervatting van de opdrachten van [eiseres] aan Bast.

(…)

20. In grief V wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Bast niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld.

21. In de toelichting op deze grief is (zoals ook is betoogd in de toelichting opgrief II) aangevoerd dat sinds januari/februari 2005 sprake is geweest van “samenspanning” tussen Velopa en Bast. Bast heeft volgens [eiseres] welbewust geprofiteerd van het feit dat Velopa ten onrechte en op onjuiste gronden de relatie met [eiseres] heeft verbroken en het straatmeubilair rechtstreeks bij Bast is gaan bestellen. Door rechtstreeks voor Velopa te gaan produceren heeft zij uitgelokt dat Velopa in staat was om te wanpresteren/onrechtmatig te handelen jegens [eiseres] . Voor de feitelijke onderbouwing van deze stelling verwijst [eiseres] naar de door haar opgestelde reconstructie van de gang van zaken in de eerste helft van 2005.

22. De rechtbank heeft (in hoger beroep onbestreden) geoordeeld dat Bast wanprestatie heeft gepleegd door in de periode april/mei 2005 in rechtstreekse opdracht van Velopa straatmeubilair aan haar te leveren en Bast aansprakelijk gehouden voor de daaruit voor [eiseres] voortgevloeide schade. Ten aanzien van de vraag of Bast (naast deze wanprestatie ook) onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld neemt het hof het volgende in aanmerking. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat het initiatief tot rechtstreekse levering van Velopa is uitgegaan. Er zijn geen concrete aanwijzingen gebleken dat Bast op dit punt met Velopa zou hebben samengespannen dan wel dat zij zou hebben uitgelokt dat Velopa wanprestatie zou plegen jegens [eiseres] . De enkele omstandigheid dat Bast desgevraagd bereid is geweest tot rechtstreekse levering van het staatmeubilair aan Velopa is daartoe in elk geval onvoldoende. Voor zover [eiseres] heeft willen betogen dat de onrechtmatigheid zijn grondslag vindt in het feit dat Bast haar eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van [eiseres] gaat dit betoog niet op. De enkele omstandigheid dat Bast er voor heeft gekozen om desgevraagd rechtstreeks aan Velopa te leveren is in de geven omstandigheden (naast de reeds vastgestelde wanprestatie) niet onrechtmatig jegens [eiseres] . Voor zover [eiseres] Bast verwijt dat Bast de belangen van [eiseres] heeft verwaarloosd door niet van rechtstreekse levering aan Velopa af te zien, zijn geen omstandigheden aangevoerd noch gebleken om aansprakelijkheid van Bast op deze grond aan te nemen. Het enkele feit dat Bast de mogelijkheid had en kon benutten om in het vervolg rechtstreeks (en niet meer via [eiseres] ) aan Velopa te leveren is onvoldoende om aansprakelijkheid aan te nemen. Dit leidt tot de slotsom dat ook deze grief faalt.

(…)

In het incidenteel appel

26. De incidentele grief I strekt tot betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Bast in de periode april / mei 2005 tot juli 2005 verplicht was de exclusiviteitsbedingen van [eiseres] te respecteren. In de toelichting op deze grief is aangevoerd dat de exclusiviteitsbedingen waar [eiseres] zich op beroept in strijd zijn met artikel 6 lid 1 Mededingingswet (uitgelegd conform artikel 81 EG en artikel 5 sub a van de verordening (EG) Nr. 2790 / 1999 verticale overeenkomsten).

27. [eiseres] heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat Bast dit verweer had dienen te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daarop volgend rechterlijk oordeel mogelijk wordt gemaakt, hetgeen hier niet is gebeurd. Deze grief treft derhalve geen doel.

28. Volgens de incidentele grief II heeft de rechtbank ten onrechte de schade begroot op € 18.750,-- vermeerderd met de wettelijke rente. Volgens Bast is er geen causaal verband tussen de haar verweten wanprestatie jegens [eiseres] in de periode april/mei 2005 en de door de rechtbank toegewezen schade. De door [eiseres] gepretendeerde schade is het gevolg van handelingen van Velopa en niet van Bast. De schade die is begroot is gebaseerd op het aantal bestellingen dat Velopa bij Bast heeft gedaan. De door [eiseres] geleden schade vloeit daarmee voort uit het niet nakomen van het Raamcontract NS door Velopa jegens [eiseres] . Daarnaast wijst Bast er nog op dat [eiseres] in de procedure tegen Velopa volledig wordt gecompenseerd voor de aantallen die Velopa (ten onrechte) niet bij [eiseres] heeft afgenomen.

29. Ook deze grief treft geen doel. De hier toegewezen schade is (mede) het gevolg van de door Bast in de periode april/mei 2005 gepleegde wanprestatie. Het hof gaat er in redelijkheid van uit dat indien Bast in die periode met een beroep op de toen nog geldende exclusiviteitsbedingen rechtstreekse levering aan Velopa had geweigerd, Velopa in die periode (waarin ook nog door [eiseres] werd geleverd) de bij Bast geplaatste bestellingen had ondergebracht bij [eiseres] . [eiseres] erkent dat zij geen recht heeft op dubbele vergoeding van de hier toegewezen schade. Voor zover dit bedrag wordt vergoed door Velopa kan dit niet (nogmaals) worden verhaald op Bast.

Verder in het principaal en het incidenteel appel

30. Het principaal appel faalt. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal appel. Het hof ziet aanleiding om de proceskosten van het pleidooi toe te rekenen aan het principaal appel. Het incidenteel appel wordt verworpen. Bast zal als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.”

2.9

Bij procesinleiding in cassatie van 7 juni 2017 is [eiseres] tijdig van voornoemd arrest in cassatie gekomen. Bast heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Namens [eiseres] is geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, [eiseres] mede door mr. R.R. Oudijk. Vervolgens is er gere- en dupliceerd.

3 Vooraf: betekenis oordeel hof Arnhem-Leeuwarden in de zaak [eiseres] /VelopA

3.1

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 19 maart 2013 geoordeeld dat [eiseres] niet met de beëindiging van de samenwerking met VelopA heeft ingestemd en dat VelopA, door in 2005 de afname van de in het raamcontract tussen partijen vermelde producten te staken, toerekenbaar in haar verplichtingen jegens [eiseres] is tekortgeschoten. Die beslissing is inmiddels in zoverre onherroepelijk geworden dat [eiseres] daarvan in cassatie is gekomen met enkel klachten die de schadevaststelling betreffen. Ik verwijs naar de cassatieprocedure met zaaknummer 17/03120.

3.2

De rechtbank heeft in haar eindvonnis overwogen dat dit arrest van de appelrechter geen aanleiding geeft terug te komen op haar eerdere oordeel (i) dat de verplichting tot exclusiviteit in de relatie tussen [eiseres] en Bast beperkt is tot de duur van de relatie tussen [eiseres] en VelopA, (ii) dat de samenwerking met VelopA begin juli 2005 in ieder geval feitelijk is geëindigd, (iii) dat er sprake was van aan [eiseres] te wijten onduidelijkheid over de rechtsverhouding met VelopA en de rechtsverhouding tussen [eiseres] en Bast, en (iv) dat – zo begrijp ik de beslissing in eerste aanleg – Bast bij die stand van zaken gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat het haar vrijstond om rechtstreeks met VelopA zaken te doen; zie de hiervoor geciteerde rov. 5.6 van het tussenvonnis van de rechtbank. Wat er van dat oordeel verder zij, het valt te begrijpen dat de rechtbank overweegt dat het Arnhemse arrest haar niet tot een ander oordeel noopt. De omstandigheid dat de samenwerking tussen [eiseres] en VelopA achteraf bezien in juli 2005 niet is beëindigd, doet immers niet af aan het oordeel van de rechtbank dat Bast zulks destijds wel mocht aannemen, mede in het licht van de door VelopA ingenomen positie.

3.3

Dat ook het Haagse hof in de onderhavige procedure overweegt dat de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden aan zijn oordeel niet afdoet, vind ik daarentegen minder voor de hand liggen. Het hof heeft vooropgesteld dat de overeenkomsten van [eiseres] met VelopA respectievelijk Bast nauw met elkaar samenhangen: de beëindiging van de overeenkomst tussen VelopA en [eiseres] brengt tevens het einde mee van de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast. Ogenschijnlijk heeft het hof aangenomen dat de overeenkomst met VelopA in juli 2005 is beëindigd. Nu echter de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden in dat geval het hof wèl tot een ander oordeel had moeten leiden, lijkt dit niet te zijn wat het hof heeft bedoeld. Kennelijk grondt het hof het einde van de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast niet op het einde van de overeenkomst tussen [eiseres] en VelopA, maar op de ontstane feitelijke situatie waarin (i) VelopA vanaf juli 2005 geen opdrachten meer aan [eiseres] heeft verstrekt, (ii) [eiseres] vanaf dat moment geen bestellingen bij Bast meer heeft geplaatst en (iii) voor de betrokken partijen op dat moment duidelijk was geworden dat bestellingen niet meer via [eiseres] liepen. Ik lees het bestreden arrest daarom zo dat deze feitelijke gang van zaken ten grondslag ligt aan het oordeel van het hof dat de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast waren beëindigd.

3.4

Hoe daaruit dan zou volgen dat de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast tot een einde zijn gekomen, laat het hof in het midden. Had het hof duidelijk aansluiting gezocht bij het vonnis van de rechtbank, dan had aan zijn oordeel ten grondslag kunnen liggen dat Bast gezien deze feitelijke situatie erop mocht vertrouwen dat de overeenkomst van [eiseres] met VelopA en – in het licht van de door het hof vooropgestelde samenhang tussen de overeenkomsten – daarmee ook haar overeenkomsten met [eiseres] waren beëindigd. Uit het bestreden arrest kan echter niet worden opgemaakt dat het hof heeft beoogd in die zin te oordelen. Wat de motivering dan wèl is blijft onduidelijk. M.i. klaagt [eiseres] in het principaal cassatieberoep dan ook terecht over de begrijpelijkheid van het bestreden arrest.

4 Bespreking van het principaal cassatieberoep

4.1

[eiseres] komt met een uit vier onderdelen bestaand middel op tegen het bestreden arrest. Achtereenvolgens wordt geklaagd over het oordeel dat sprake is van samenhangende overeenkomsten (onderdeel 1), dat de overeenkomsten zijn geëindigd (onderdeel 2), dat de exclusiviteitsbedingen zijn uitgewerkt (onderdeel 3) en dat Bast niet onrechtmatig heeft gehandeld (onderdeel 4).

Onderdeel 1: samenhangende overeenkomsten

4.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 10 van het bestreden arrest. Het hof overweegt daar dat sprake is van samenhangende overeenkomsten en dat de beëindiging van de overeenkomst tussen VelopA en [eiseres] tevens het einde meebrengt van de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast.14

4.3

In beginsel is een overeenkomst slechts van kracht tussen de partijen die haar zijn aangegaan en ontlenen derden daaraan geen rechten of verplichtingen. De overeenkomst heeft de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen. Op dat uitgangspunt zijn in de wet verscheidene uitzonderingen gemaakt en de wetgever heeft niet willen uitsluiten dat ook in andere gevallen een zekere werking jegens derden wordt aanvaard.15 In de rechtspraak is de door de wetgever geboden ruimte benut. Uit vaste jurisprudentie volgt dat een overeenkomst in bepaalde situaties zo sterk kan samenhangen met een andere overeenkomst, dat bepaalde gebeurtenissen in de ene overeenkomst doorwerken in de andere overeenkomst tussen dezelfde of deels andere partijen.16 Zo kan het einde van de ene overeenkomst ook het einde van de andere overeenkomst met zich brengen,17 en kan bijvoorbeeld wanprestatie in de ene overeenkomst aanleiding geven tot opschorting van verplichtingen uit of ontbinding van de andere overeenkomst.18 Een dergelijke samenhang wordt mooi aangeduid als ‘lotsverbondenheid’ tussen overeenkomsten.

4.4

Of van een dergelijke samenhang tussen overeenkomsten sprake is, dient te worden vastgesteld door uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. De Hoge Raad spreekt in dit verband ook wel van uitleg van beide overeenkomsten in onderling verband, waarbij wordt verwezen naar de Haviltex-maatstaf.19 In haar dissertatie over samenhangende rechtsverhoudingen noemt M.J. Van Laarhoven de diverse in aanmerking te nemen factoren.20 Een uitputtend ‘lijstje’ is er niet.

4.5

De vaststelling dat er tussen verschillende overeenkomsten een relevante samenhang bestaat en daarmee het oordeel dat een contractueel beding doorwerkt in een daarmee samenhangende rechtsverhouding, dient specifiek te worden gemotiveerd, zo werd uitgemaakt in het arrest Eneco/Wielerstichting. De Hoge Raad overwoog:21

Weliswaar is in diverse arresten van de Hoge Raad bij de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen die niet in een contractuele verhouding tot elkaar stonden, betekenis toegekend aan de feitelijk-economische samenhang die bestond tussen overeenkomsten waarbij zij wél partij waren, maar dit betekent niet dat de enkele omstandigheid dat een zodanige samenhang bestaat, steeds van belang is voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen de daarbij betrokken partijen. Uitgangspunt is dat overeenkomsten alleen partijen binden. Daarom dient het oordeel dat een contractueel beding doorwerkt in een daarmee samenhangende rechtsverhouding, specifiek te zijn gemotiveerd.”

Annotator Tjong Tjin Tai merkt naar aanleiding hiervan op: “Onderhavig arrest stelt een duidelijke grens aan het leerstuk van samenhangende overeenkomsten.”

4.6

Daarnaast – en van het voorgaande te onderscheiden – is meermalen geoordeeld dat aan een overeenkomst betekenis kan toekomen bij de beantwoording van de vraag of onrechtmatig is gehandeld jegens een derde die daarbij geen partij is.22 Van de situatie dat partijen de belangen van derden dienen te ontzien, moet worden onderscheiden het geval dat een derde rekening moet houden met de belangen van partijen (profiteren van wanprestatie).23 Dit laatste gevalstype zal bij de bespreking van het vierde onderdeel aan bod komen.

4.7

Tegen de achtergrond van het voorgaande bespreek ik nu onderdeel 1.

4.8

De klacht onder 1.1, dat het in rov. 10 gegeven oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat een overeenkomst slechts eindigt indien die overeenkomst zelf, een rechtshandeling, de wet, de gewoonte en/of het ongeschreven recht dit meebrengt, mist m.i. feitelijke grondslag. De bestreden overweging berust namelijk op een uitleg van de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast. Het hof oordeelt dat zich een beëindigingsgrond voordoet die voortvloeit uit de overeenkomsten beschouwd in onderling verband en samenhang met de overeenkomst tussen [eiseres] en VelopA. Het hof heeft, anders dan het subonderdeel aanvoert, daarom als zodanig niet miskend dat er een beëindigingsgrond moet zijn en heeft deze in dit geval ontleend aan de overeenkomsten zelf; zie ook hiervoor onder 3.3). Daaruit volgt tevens dat het hof, anders dan [eiseres] onder 1.2 klaagt, niet heeft miskend dat de aanwezigheid van een zodanige samenhang als door het hof bedoeld dient te worden vastgesteld aan de hand van uitleg van de rechtsverhoudingen in het licht van de omstandigheden.

4.9

Verderop onder 1.2 klaagt [eiseres] dat het bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Die klacht slaagt. De enkele omstandigheid dat overeenkomsten nauw samenhangen brengt immers niet zonder meer mee dat het einde van één van die overeenkomsten ook het einde van de andere overeenkomst tot gevolg heeft. Voor ‘lotsverbondenheid’ tussen overeenkomsten is een meer concrete motivering nodig, zoals ook volgt uit het in 4.5 geciteerde arrest Eneco/Wielerstichting.24 Van een dergelijke motivering heeft het hof zijn oordeel niet voorzien. Anders dan Bast in haar schriftelijke toelichting onder 2.8 aanvoert, volgt uit het bestreden arrest niet dat het hof voor die motivering aansluiting heeft willen zoeken bij het tussenvonnis van de rechtbank van 19 december 2002. Waar het hof in rov. 12 refereert aan het oordeel van de rechtbank, betreft dit enkel de overweging dat met de beëindiging van de overeenkomsten ook de exclusiviteitsbedingen zijn uitgewerkt. De vraag of de exclusiviteitsbedingen doorwerken na beëindiging van de overeenkomsten tussen Bast en [eiseres] is een andere dan de vraag of die overeenkomsten zijn beëindigd.25

4.10

Verder klaagt [eiseres] er onder 1.3 terecht over dat het hof heeft nagelaten hetgeen zij ter onderbouwing van haar grief had aangevoerd (kort gezegd: het belang van de exclusiviteitsbedingen) bij zijn beoordeling van die grief in rov. 10 te betrekken. [eiseres] ’s betoog (i) dat de met Bast overeengekomen exclusiviteitsbedingen juist mede waren bedongen voor het geval zij en VelopA geen contractspartners meer zouden zijn, (ii) dat exclusiviteit juist ook wordt bedongen om de opdrachtgever in bestaande handelspraktijken te beschermen, (iii) dat dit in het normale handelsverkeer gebruikelijk is bij dit soort producten, (iv) dat de tekst van de exclusiviteitsbedingen zien op de producten en de productiemiddelen in relatie tot derden, en (v) dat VelopA en Bast het niet in de hand mogen hebben om met uitsluiting van [eiseres] verder samen zaken te doen, verdraagt zich zonder nadere motivering niet met het oordeel van het hof, zoals [eiseres] met juistheid stelt.26 De motiveringsklacht slaagt.

Onderdeel 2: einde van de overeenkomst(en)

4.11

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 12, waarin het hof heeft geoordeeld dat de feitelijke situatie leidt tot de gevolgtrekking dat de tussen [eiseres] en Bast gesloten overeenkomsten tot een einde zijn gekomen, onder de toevoeging dat het immers voor alle partijen duidelijk was dat [eiseres] vanaf juli 2005 geen opdrachten tot levering meer aan Bast zou verstrekken. De ‘feitelijke situatie’ is in rov. 11 omschreven: sinds juli 2005 acht VelopA de samenwerking met [eiseres] ten einde en geeft zij geen opdrachten meer aan [eiseres] ; vanaf toen heeft [eiseres] ook geen bestellingen meer bij Bast geplaatst (zie nogmaals 3.3 hiervoor).

4.12

Onder 2.1 klaagt [eiseres] dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof ten aanzien van zowel de overeenkomst tussen VelopA en [eiseres] als de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast heeft miskend dat een overeenkomst slechts eindigt indien die overeenkomst zelf, een rechtshandeling, de wet, de gewoonte en/of het ongeschreven recht dit meebrengt.

4.13

Wat de overeenkomst met VelopA betreft, faalt de klacht omdat het bestreden arrest, anders dan [eiseres] kennelijk veronderstelt, niet inhoudt dat deze overeenkomst in juli 2005 is geëindigd. Het hof heeft volstaan met een omschrijving van de feitelijke situatie dat VelopA zich op het standpunt heeft gesteld dat de samenwerking met [eiseres] is geëindigd en dat zij vanaf juli 2005 geen opdrachten meer heeft verstrekt. Het door [eiseres] in het bestreden arrest ingelezen oordeel zou ook moeilijk te verenigen zijn met het arrest van 19 maart 2013 van het hof Arnhem-Leeuwarden, waarnaar het hof in rov. 13 verwijst; zie opnieuw 3.3 hiervoor.

4.14

Om dezelfde reden dient de motiveringsklacht onder 2.2, dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd indien het inhoudt dat de overeenkomst tussen VelopA en [eiseres] is geëindigd, te stranden. Het aangevochten oordeel van het hof houdt niet in dat de overeenkomst tussen VelopA en [eiseres] is geëindigd.

4.15

Ook met betrekking tot de overeenkomsten met Bast wordt de klacht onder 2.1 tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het hof berust op het eerder in rov. 10 geformuleerde uitgangspunt en daarmee op een uitleg van de overeenkomsten van partijen. Naar het oordeel van het hof is hier sprake van een beëindigingsgrond, die voortvloeit uit die overeenkomsten.

4.16

Dat het hof vooropgesteld heeft dat het einde van de overeenkomst tussen VelopA en [eiseres] het einde van de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast tot gevolg heeft en vervolgens, zonder vast te stellen dat eerstgenoemde overeenkomst is geëindigd, op grond van de feitelijke situatie oordeelt dat de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast beëindigd zijn, maakt het bestreden arrest er als gezegd niet inzichtelijker op. Onder 2.3 klaagt [eiseres] daarover terecht. Het hof heeft niet toegelicht hoe uit de genoemde vooropstelling over de band van de omschreven feitelijke situatie kan volgen dat de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast tot een einde zijn gekomen. Zonder nadere motivering is het oordeel van het hof onbegrijpelijk; zie ook reeds 3.4.

Onderdeel 3: exclusiviteitsbedingen

4.17

Onderdeel 3 is eveneens gekant tegen rov. 12. De klachten van dit onderdeel betreffen de overweging dat het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank dat met het einde van de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast ook de tussen hen overeengekomen exclusiviteitsbedingen zijn uitgewerkt. Ter onderbouwing heeft het hof overwogen dat onvoldoende steun in de stukken kan worden gevonden voor de stelling dat partijen in redelijkheid de bedoeling zouden hebben gehad om de exclusiviteitsbedingen ook na beëindiging van de overeenkomsten van kracht te laten zijn. Ook (andere) omstandigheden op grond waarvan [eiseres] en Bast redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten dat deze ook bij beëindiging van de overeenkomst (voor een in tijd onbeperkte duur) van kracht zouden blijven, ontbreken in de stukken. Het hof volgt [eiseres] niet in haar standpunt dat hiermee de kern van de exclusiviteitsbedingen zou zijn miskend.

4.18

Onder 3.1 klaagt [eiseres] dat dit oordeel onjuist of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de volgende in feitelijke aanleg betrokken stellingen:

a. de tussen [eiseres] en Bast overeengekomen exclusiviteit was naar de bedoeling van partijen juist ook bedongen voor het geval [eiseres] en VelopA geen contractspartners meer zouden zijn;27

b. exclusiviteit wordt juist ook bedongen om de opdrachtgever ( [eiseres] ) in (bestaande) handelspraktijken te beschermen;28

c. voortdurende exclusiviteit was voor [eiseres] voorwaarde om het werk aan Bast te gunnen;29

d. het is in het normale handelsverkeer gebruikelijk bij dit soort producten (straatmeubilair) exclusiviteit te bedingen, nu de aard van het werk met zich brengt dat men gaat beschikken over (waardevolle) ervaring en knowhow en de opdrachtgever zich moet mogen beschermen tegen buitensluiting;30

e. de exclusiviteitsbedingen zien blijkens hun tekst op de producten en de productiemiddelen in relatie tot derden in het algemeen en [eiseres] ’s afnemer (VelopA) – aangeduid als der Kunde – in het bijzonder;31

f. het kan niet de bedoeling zijn geweest dat VelopA en Bast het in de macht hebben dat de exclusiviteit eindigt.32

4.19

Volgens [eiseres] houden deze stellingen in dat doel, strekking, context, tekst en voor de hand liggende betekenis van de exclusiviteitsbedingen met zich mee brengen dat de gelding van die bedingen niet (zonder meer) eindigt met de (veronderstelde) beëindiging van de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast. Het hof miskent volgens [eiseres] de relevantie van deze omstandigheden voor de uitleg van de overeenkomsten tussen haar en Bast. Als het hof hiermee al niet de toepasselijke uitlegmaatstaf miskent, had het hof bij zijn uitlegoordeel in ieder geval kenbaar op deze stellingen moeten ingaan, om die motivering voldoende begrijpelijk te laten zijn. De algemeenheden “onvoldoende steun in de stukken” en “het hof volgt het standpunt niet” voldoen niet, althans niet in het licht van de hiervoor aangehaalde stellingen, aan de eis dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden, de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

4.20

Er is m.1. geen grond om aan te nemen dat het hof de voor de uitleg van de overeenkomsten te hanteren maatstaf heeft miskend. Het hof noemt in de bestreden overweging met zoveel woorden de Haviltex-maatstaf. De in het onderdeel opgeworpen rechtsklacht faalt daarom.

4.21

Wat betreft de motivering van het aangevochten oordeel geldt m.i. het volgende.

4.22

Zoals reeds opgemerkt aan het slot van 4.9 moet onderscheiden worden tussen de vraag of de exclusiviteitsbedingen hun gelding behouden als de overeenkomst met VelopA is beëindigd (zie onderdeel 1) en de vraag of de exclusiviteitsbedingen blijven doorwerken als de overeenkomsten met Bast zijn geëindigd (in dit onderdeel 3aan de orde). Het hof heeft geoordeeld dat de exclusiviteitsbedingen zijn uitgewerkt met het einde van de met Bast gesloten overeenkomsten, die wordt gesitueerd in juli 2005. De door [eiseres] beoogde stellingen betreffen – gelezen in hun context – vooral de vraag of de exclusiviteitsbedingen zijn uitgewerkt als de overeenkomst met Velopa is beëindigd. Daarop hoefde het hof hier niet in te gaan. Voor zover al is gesteld dat de exclusiviteitsbedingen niet (zonder meer) hun gelding verliezen met de beëindiging van de overeenkomsten met Bast – op de vindplaatsen waarnaar [eiseres] in dit verband verwijst, lees ik een dergelijke stelling overigens niet, wel bijvoorbeeld in de akte van 7 september 2011 onder 5 – is deze stelling niet van een onderbouwing voorzien. Het hof mocht dan ook volstaan met de door [eiseres] bekritiseerde algemeenheden.

Onderdeel 4 : onrechtmatig handelen

4.23

Onderdeel 4 is gekant tegen rov. 22. Daarin oordeelt het hof over de vraag of Bast onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld, door te profiteren van de wanprestatie van VelopA.

4.24

Volgens vaste rechtspraak is het enkele profiteren van wanprestatie van een ander niet onrechtmatig. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist.33 In de literatuur worden de volgende omstandigheden genoemd: de mate van beïnvloeding, de wijze van beïnvloeding, de aard van het geschonden belang, de aard van het nagestreefde belang, het motief van de gedaagde, de verhouding tussen partijen, de mate van rechtstreeksheid en de frequentie en stelselmatigheid van de betrokkenheid.34

4.25

Anders dan [eiseres] onder 4.2 klaagt, is er geen reden aan te nemen dat het hof deze maatstaf heeft miskend. Het hof heeft onderkend dat het enkele profiteren van wanprestatie niet volstaat en heeft blijkens de bestreden overweging onderzocht of er bijkomende omstandigheden waren die het handelen van Bast jegens [eiseres] onrechtmatig maakten. Dat laatste is volgens het hof niet het geval. Dit betreft een feitelijk oordeel, waartegen niet met een rechtsklacht kan worden opgekomen. Daaraan lijkt de klacht onder 4.1 – dat het hof heeft miskend dat de onrechtmatigheid gezien de positiewisseling van Bast gegeven is, althans in ieder geval indien geen compensatie is aangeboden – voorbij te zien.

4.26

Wel meen ik dat [eiseres] onder 4.4 terecht klaagt dat het hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. In het bijzonder heeft het hof zich onvoldoende rekenschap gegeven van de stellingen van [eiseres] omtrent de verhouding tussen partijen. In dat verband wijst zij op haar navolgende stellingen, die zich niet, althans niet zonder nadere motivering, verdragen met het oordeel dat Bast jegens [eiseres] niet heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt:35

a. de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast hielden een exclusiviteitsbeding in ten aanzien van de betreffende producten, dergelijke exclusiviteit wordt juist ook bedongen om de opdrachtgever ( [eiseres] ) in (bestaande) handelspraktijken te beschermen en voortdurende exclusiviteit was voor [eiseres] voorwaarde om het werk aan Bast te gunnen;36

b. het is in het normale handelsverkeer gebruikelijk bij dit soort producten (straatmeubilair) exclusiviteit te bedingen, nu de aard van het werk met zich brengt dat men gaat beschikken over (waardevolle) ervaring en knowhow en de opdrachtgever zich moet mogen beschermen tegen buitensluiting;37

c. Bast heeft welbewust haar eigen contract met [eiseres] terzijde geschoven toen zij in januari/februari 2005 werd benaderd door VelopA en zij heeft vanaf dat moment [eiseres] bewust buiten gesloten door dezelfde producten rechtstreeks voor VelopA te produceren;38

d. hoewel Bast wist dat zij nu niet met VelopA in zee mocht gaan gelet op het contract met [eiseres] , is Bast in gesprek en onderhandeling gegaan met VelopA en is zij, met uitsluiting van [eiseres] , tot een contract met VelopA gekomen dat volledig is geënt op de overeenkomst die Bast met [eiseres] had;39

e. Bast heeft daarbij welbewust geprofiteerd van het feit dat VelopA ten onrechte de relatie met [eiseres] heeft verbroken en rechtstreeks bij Bast ging bestellen, althans zij had zich VelopA’s wanprestatie behoren te realiseren;40

f. VelopA had medio 2005 niet buiten [eiseres] om kunnen inkopen als Bast [eiseres] trouw was gebleven, zodat Bast door haar gedragingen VelopA in staat heeft gesteld jegens [eiseres] te wanpresteren;41

g. Aan Bast is meermalen voorgehouden, onder meer bij e-mail van 12 april 2005, dat zij niet buiten [eiseres] om aan VelopA mag leveren, onder meer omdat VelopA aan [eiseres] is gebonden, waarop Bast ontkende al een rechtstreekse opdracht in behandeling te hebben.42

4.27

Bij de bespreking van deze klacht moet eerst worden vastgesteld op welke periode het oordeel waartegen de klacht zich richt, betrekking heeft. Uitgangspunt van het hof is dat Bast in de periode april tot en met juni 2005 wanprestatie heeft gepleegd en dat daarna – hoewel tegen dat oordeel in cassatie m.i. terecht wordt opgekomen (zie de bespreking van onderdeel 1) – de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast in juli 2005 zijn geëindigd. De rechtbank heeft in rov. 5.10 van haar tussenvonnis overwogen dat [eiseres] geen processueel belang heeft bij haar op onrechtmatige daad gegronde vordering, voor zover al is geoordeeld dat sprake is van wanprestatie.43 Tegen dat oordeel is niet gegriefd. Ik neem dan ook aan dat ook het hier bestreden oordeel van het hof beperkt is tot de periode vanaf juli 2005. Het hof kon daarom voorbijgaan aan bovengenoemde stellingen, voor zover die berusten op de veronderstelling dat de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast voortduurden.

4.28

Tot de in de beoordeling te betrekken omstandigheden behoorden niet alleen de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat Bast desgevraagd bereid is geweest tot rechtstreekse levering van straatmeubilair aan VelopA en dat Bast haar eigen belang heeft laten prevaleren. Gezien bovenstaande stellingen hoorde daartoe ook (i) dat Bast zich eerder exclusief jegens [eiseres] tot levering van straatmeubilair had verbonden maar het straatmeubilair aan VelopA is gaan leveren, (ii) de ratio van de overeengekomen exclusiviteit en (iii) de mate waarin Bast als gevolg van de eerdere overeenkomsten met [eiseres] - de door haar genoemde ervaring en knowhow - in staat was rechtstreeks aan VelopA te leveren. Aan dat alles heeft het hof in zijn beoordeling niet kenbaar aandacht besteed. De klacht onder 4.4 is derhalve gegrond.44

4.29

De klacht onder 4.3 kan m.i. onbesproken blijven.45 Als vast komt te staan dat Bast onrechtmatig heeft gehandeld door van de wanprestatie van VelopA te profiteren, mist de klacht belang. Als de hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende blijken te zijn om in die zin te oordelen, zullen zij ook onvoldoende zijn om aan te nemen dat anderszins is gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Slotsom

4.30

Ik concludeer dat diverse motiveringsklachten slagen: de klachten onder 1.2 (zie hiervoor 4.9), onder 1.3 (zie 4.10), onder 2.3 (zie 4.16) en onder 4.4 (zie 4.27 - 4.29). Het bestreden arrest moet daarom worden vernietigd. Verwijzing naar een ander hof ligt voor de hand.46

5 Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

5.1

Bast komt met een uit drie onderdelen opgebouwd cassatiemiddel op tegen het oordeel van het hof.

5.2

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 22, waarin het hof overweegt dat de rechtbank “(in hoger beroep onbestreden)” heeft geoordeeld dat Bast wanprestatie heeft gepleegd door in de periode april/mei 2005 in rechtstreekse opdracht van VelopA straatmeubilair aan haar te leveren en Bast aansprakelijk heeft gehouden voor de daaruit voor [eiseres] voortgevloeide schade. Bast klaagt dat het hof ofwel blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van de rechtsstrijd of de reikwijdte van het hoger beroep, ofwel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Zij wijst erop dat zij in haar incidentele grief I het volgende heeft aangevoerd:

Alsmede ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat BAST door in april/mei 2005 in rechtstreeks opdracht van VelopA opdrachten voor straatmeubilair uit te voeren wanprestatie heeft gepleegd.”

Bast stelt dat het hof op deze incidentele grief had moeten ingaan en daarbij – gelet op de devolutieve werking van het appel – mede acht had moeten slaan op hetgeen door haar in dit verband in eerste aanleg was aangevoerd.47 Ook rov. 30 en het dictum van het bestreden arrest, voor zover dat ziet op de verwerping van het incidenteel appel, kunnen volgens Bast niet in stand blijven.

5.3

Het geciteerde (tussen haken geplaatste) zinsdeel in de bestreden overweging is gelet op de incidentele grief 1 in appel moeilijk te duiden. Bast heeft bij het slagen van deze motiveringsklacht echter geen belang. Uit de beoordeling van het incidenteel appel, in het bijzonder in rov. 26 en 27, volgt dat het hof de incidentele grief niet onbesproken heeft gelaten, maar bij gebrek aan enige onderbouwing ongegrond heeft bevonden. Ook als het hof in de bestreden overweging had onderkend dat in zoverre tegen het oordeel van de rechtbank was gegriefd, had zulks daarom niet tot een andere beslissing geleid.

5.4

Uit het voorgaande volgt verder dat het onderdeel feitelijke grondslag mist, voor zover het berust op de veronderstelling dat het hof de beoogde grief onbesproken heeft gelaten. Daarop strandt het onderdeel voor het overige.

5.5

In cassatie wordt tegen rov. 26 en 27, die dragend zijn voor rov. 30 en het dictum voor zover betrekking hebbend op de verwerping van het incidenteel appel, niet opgekomen.48 Ik lees in het onderdeel niet de klacht dat het hof bij de bespreking van de grief de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Voor zover Bast dit wèl heeft willen aanvoeren, voldoet het onderdeel niet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen. Een verwijzing naar vindplaatsen in eerste aanleg maakt onvoldoende duidelijk welke stellingen het hof ten onrechte onbesproken zou hebben gelaten.

5.6

Overigens bestond er voor het hof geen aanleiding in dit verband nader in te gaan op de in eerste aanleg betrokken stellingen. Ter onderbouwing van de beoogde grief heeft Bast, zoals het hof in rov. 26 overweegt, gesteld dat de exclusiviteitsbedingen waarop [eiseres] zich beroept in strijd zouden zijn met art. 6 lid 1 Mededingingswet (het verbod van mededingingsbeperkende overeenkomsten) en daarom nietig zouden zijn op grond van artikel 6 lid 2 Mededingingswet en/of art. 3:40 lid 1 BW.49 Dat standpunt heeft Bast in eerste aanleg niet ingenomen. Uit de toelichting op de grief en hetgeen in de pleitnota in hoger beroep is aangevoerd, volgt niet dat beoogd is de door de rechtbank vastgestelde wanprestatie op andere gronden ter discussie te stellen. Het hof hoefde de grief van Bast ook niet in die zin op te vatten, zoals [eiseres] in haar schriftelijke toelichting onder 7.3 terecht opmerkt.

5.7

Onderdeel 2 ziet op rov. 24 en 29. Bast stelt dat bij het slagen van het eerste onderdeel ook deze beide overwegingen niet in stand kunnen blijven. Het onderdeel, dat niet van een verdere uitwerking is voorzien, mist zelfstandige betekenis en moet het lot van het voorgaande onderdeel delen.

5.8

Met onderdeel 3 komt Bast op tegen rov. 29, laatste zin en het dictum. In voornoemde overweging heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat voor zover het bedrag van € 18.750,- wordt vergoed door VelopA, [eiseres] dit bedrag niet nogmaals kan verhalen op Bast. In het dictum is het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd, waarin deze beperking niet is opgenomen. Bast klaagt dat het hof met dit oordeel geen beperking heeft aangebracht in de executoriale titel die [eiseres] jegens haar heeft verkregen op basis van het eindvonnis van 24 december 2014 en dat het dictum daarom niet in overeenstemming is met de daaraan voorafgaande overwegingen. Het hof heeft aldus de reikwijdte van de door hem uit te spreken veroordeling miskend, althans dienaangaande een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

5.9

Het onderdeel dient m.i. reeds daarop te stranden, dat het dictum steeds moet worden gelezen in het licht van de overwegingen.50 Het hof heeft in rov. 29 overwogen dat voor zover het schadebedrag wordt vergoed door VelopA dit niet (normaals) kan worden verhaald op Bast. Ook zonder dat het hof dit uitdrukkelijk in het dictum heeft opgenomen, maakt deze beperking deel uit van het door het hof bekrachtigde oordeel van de rechtbank. Tot de door Bast in de toelichting op haar grief genoemde hoofdelijke veroordeling in eigenlijke zin,51 kon het hof niet komen omdat VelopA in de onderhavige procedure geen partij is. Ook het laatste onderdeel faalt.

6 Conclusie

Ik concludeer in het principale cassatieberoep tot vernietiging en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Vgl. rov. 2 van het bestreden arrest van het hof Den Haag van 7 maart 2017.

2 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.

3 Prod. 3 bij de inleidende dagvaarding.

4 Zie e-mail van Bast aan [eiseres] van 22 april 2005. Daarin wordt een bericht van de advocaat van Bast/ VelopA weergegeven.

5 Bestreden arrest rov. 2 (vi).

6 Bestreden arrest rov. 2 (i).

7 Prod. 14 bij conclusie van antwoord.

8 Prod. 15 bij conclusie van antwoord.

9 De in dat verband gevoerde e-mail correspondentie is uitvoerig weergegeven in rov. 2.6 tot en met 2.15 van het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 december 2012.

10 Vgl. de weergave van de vorderingen in rov. 3 van het bestreden arrest. Zie ook rov. 3.1 van het tussenvonnis van 19 december 2012.

11 Vgl. de weergave van de grondslag van de vordering in rov. 4 van het bestreden arrest. Zie ook rov. 3.5 tot en met 3.8 van het tussenvonnis van 19 december 2012.

12 De rechtbank heeft voorts beslist dat de strekking van de bepalingen uit de overeenkomsten van 29 april 1997 en 1 september 1999 lijkt te zijn dat het Bast verboden is om gebruik te maken van (elektronische) tekeningen, berekeningen, mallen, matrijzen of andere werktuigen die eigendom zijn van [eiseres] voor enig ander doel dan het vervaardigen van zaken in opdracht van [eiseres] . De rechtbank heeft [eiseres] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat Bast voor het vervaardigen van straatmeubilair in opdracht van VelopA gebruik heeft gemaakt van (elektronische) tekeningen e.d. die eigendom zijn van [eiseres] (rov. 5.8). Naar aanleiding daarvan hebben getuigenverhoren plaats gevonden, waarbij alle hoofdrolspelers in dit dossier zijn gehoord. Het eindvonnis van 24 december 2014 bevat een uitvoerige weergave van de proces-verbalen van die verhoren. Een en ander is voor de beoordeling in cassatie evenwel niet langer van belang.

13 ECLI:NL:GHDHA:2017:462.

14 In haar verweer tegen dit onderdeel stelt Bast dat het hof in de bestreden overweging niet zozeer een (rechts)oordeel heeft gegeven, maar enkel weergeeft wat Bast in de onderhavige procedure heeft aangevoerd. Vgl. de schriftelijke toelichting onder 2.5 en schriftelijke dupliek onder 1. Die lezing deel ik niet. Gezien de bewoordingen (“Bast heeft terecht aangevoerd”), volgend op “Deze grief [van [eiseres] ] treft geen doel”, behelst de overweging klaarblijkelijk een oordeel van het hof.

15 Vgl. Parl. Gesch. NBW, Boek 6, p. 917, MvA II. Een wettelijk voorbeeld is art. 7:50e BW met betrekking tot de ontbinding van een overeenkomst bij deeltijdgebruik.

16 Zie over de problematiek van samenhangende overeenkomsten o.m. S. van Dongen, ‘Overeenkomst en derden na 25 jaar nieuw BW’, WPNR 2017/7133, A.L.H. Ernes & A.H. Lamers, ‘De begrippen overeenkomst, partij en derde in het civiele recht’, AAe 2012/1, p. 26 e.v., dezelfde auteurs in: ‘Groepscontracten als antwoord op de economische verdichting van de samenleving’, WPNR 2012/6934, J. Hijma en M.M. Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht, 2017/494 en 506a, M.J. van Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen (diss. Tilburg), WLP: Nijmegen - 2006, A.H. Lamers en M.M. van Rossum, ‘Samenhangende rechtsverhoudingen in het overeenkomstenrecht in nader perspectief: de Hoge Raad zet de deur verder open’, NtHR 2017-6, p. 354 e.v., F.W.J. Meijer, ‘Samenhangende rechtsverhoudingen in ontwikkeling (I) en (II)’, WPNR 1998/6329 en WPNR 1998/6330, C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (diss. UvA), 1999, C.H. Sieburgh, ‘Nul, één, drie, veel’, WPNR 2015/7045, en de noot van T.F.E. Tjong Tjin Tai onder HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1627, NJ 2015/2 (Eneco/de Stichting en ICSO), onder verwijzing naar HR 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8185 NJ 2003/34 (Lisman van Raay I) en HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2620, NJ 2006/100 (Lisman van Raay II).

17 Vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:41), NJ 2013/367, TRA 2013/84, m.nt. J.N. Stamhuis (Pengel/Curaçao).

18 Vgl. HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4992, NJ 2012/486, JIN 2012/183, m.nt P.C.M. Kemp (Defam), HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4907, NJ 2012/91, JIN 2012/54, m.nt. G.C. Vergouwen, JOR 2012/201, m.nt. S. van Dongen (Euretco/Naeije), HR Raad 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3162, NJ 2012/60, JIN 2012/38, m.nt. R.A. Wolf, JOR 2012/98, m.nt. S. van Dongen, (Agfaphoto/Foto Noort), HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4279, NJ 2000/307, m.nt. J.B.M. Vranken (Meissner/Arenda), HR Raad 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555, NJ 1999/97, m.nt. J.B.M. Vranken (Jans/FCN).

19 Zie HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3408, NJ 2010/496, m.nt. J.B.M. Vranken (Interkeukengilde). Deze annotator meent dat het hier een gedeeltelijk andere maatstaf betreft, omdat een rechtsverhouding meer is dan de optelsom van twee of meer overeenkomsten. M.i. moet de hier geformuleerde maatstaf niet in de door Vranken beoogde beperkte zin worden opgevat. Dat volgt reeds uit de toevoeging ‘in onderling verband’ en uit ‘de gegeven omstandigheden’ die in aanmerking moeten worden genomen.

20 M.J. van Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen (diss. Tilburg), WLP: Nijmegen - 2006, p. 90-94 en 117. Van Laarhoven stelt op p. 87-90 dat het gerechtvaardigd vertrouwen geen zelfstandig in aanmerking te nemen factor is voor het toekennen van rechtsgevolgen aan samenhangende rechtsverhoudingen. Het vertrouwen vloeit voort uit de door haar genoemde factoren. Zie verder A.L.H. Ernes & A.H. Lamers, ‘De begrippen overeenkomst, partij en derde in het civiele recht’, AAe 2012/1, p. 26 e.v., die de gemeenschappelijke oorzaak en de realisatie van hetzelfde economische doel noemen als relevante gezichtspunten. Net als Van Laarhoven lijken deze auteurs te willen aansluiten bij de in Frankrijk voorgestelde leer van ‘groepen van contracten’.

21 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1627, rov. 3.5.3, NJ 2015/2, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JIN 2014/177, m.nt. J. van Weerden (Eneco/de Stichting en ICSO).

22 Vgl. HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355, NJ 2017/364, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2017/283, m.nt. J.B.R. Regouw, JIN 2017/146, m.nt. G.J. de Bock ([.../...]), HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012/59 ([.../...]), HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 NJ 2008/587, m.nt. C.E. du Perron (Vleesmeesters/Alog) en HR 3 mei 1946, NJ 1946/323 (Staat/Degens).

23 Vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740, NJ 2014/194, JIN 2014/92, m.nt. P.C.M. Kemp, JOR 2014/189, m.nt. M. Malycha (Joba Trust), HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084, NJ 2007/78 ([.../...]), HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5682, NJ 2006/33, JA 2006/22, m.nt. H.J.S.M. Langbroek (Van Oosterom/Baas), HR 8 december 1989, ECLI:NL:HR:1989, NJ 1990/217 (Scheerders/Van Hoek), HR 17 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5024, NJ 1986/760, m.nt. C.J.H. Brunner, W.M. Kleijn (Curaçao/Boyé), HR 17 november 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4789, NJ 1968/42, m.nt. G.J. Scholten (Pos/Van den Bosch) en HR 12 januari 1962, NJ 1962/246, m.nt. J.H. Beekhuis (Nibeja/Grundig).

24 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1627, NJ 2015/2, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Eneco/de Stichting en ICSO).

25 De doorwerking van de exclusiviteit komt aan de orde in onderdeel 3 van het middel; het einde van de overeenkomst in dit onderdeel 1.

26 Zie in dit verband met name de memorie van grieven onder 10-18, op welke plaats [eiseres] haar grief II toelicht, en de pleitnotitie ten behoeve van het pleidooi op 24 november 2016 onder 11-13. Zie ook de conclusie van repliek onder 6 en 10, waarnaar door [eiseres] eveneens wordt verwezen. Daarentegen hoefde het hof op stellingen die betrekking hebben op de beweerdelijke doorwerking van de exclusiviteitsbedingen na beëindiging van de overeenkomst met Bast - zie bijvoorbeeld de akte van 7 september 2011 onder 5, waarnaar [eiseres] in het onderdeel verwijst - in dit verband niet in te gaan.

27 [eiseres] verwijst naar haar conclusie van repliek onder 10 en haar memorie van grieven onder 12-18.

28 [eiseres] verwijst naar haar memorie van grieven onder 12.

29 [eiseres] verwijst naar de inleidende dagvaarding onder 11 en haar memorie van grieven onder 12.

30 [eiseres] verwijst naar haar memorie van grieven onder 12.

31 [eiseres] verwijst naar de inleidende dagvaarding onder 26, haar memorie van grieven onder 11-13 en pleitnotitie ten behoeve van het pleidooi in appel op 24 november 2016 onder 11-13.

32 [eiseres] verwijst naar haar memorie van grieven onder 15 en 18.

33 Zie voetnoot 23.

34 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/61, onder verwijzing naar L.M. van Bochove, Betrokkenheid van derden bij contractbreuk, 2013, p. 307 e.v. In HR 17 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5024 (Curaçao/Boyé), worden genoemd: wetenschap van de verplichting van de wederpartij (en daarmee van de wanprestatie), het nadeel voor de derde en de voorzienbaarheid daarvan, de mate van beïnvloeding en de rol die de mogelijkheid van het profiteren van de wanprestatie heeft gespeeld. Wetenschap van de wanprestatie is overigens het startpunt en niet een bijkomende omstandigheid. Vgl. o.a. C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (diss. UvA), 1999/173 en A.M.M. Hendrikx, ‘Profiteren van andermans wanprestatie’, MvV 2015/2.

35 De stellingen waarnaar wordt verwezen betreffen met name grief II omtrent het oordeel over de wanprestatie en de exclusiviteitsbedingen (zie hiervoor, de bespreking van onderdeel 3). In de toelichting op grief V, welke grief het oordeel omtrent de gestelde onrechtmatigheid betreft, wordt onder 38 uitdrukkelijk naar de toelichting op de tweede grief verwezen.

36 [eiseres] verwijst naar de inleidende dagvaarding onder 11, haar memorie van grieven onder 11-13 en haar pleitnotitie ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep op 24 november 2016 onder 13.

37 [eiseres] verwijst naar haar memorie van grieven onder 12.

38 [eiseres] verwijst naar de inleidende dagvaarding onder 22-23, haar akte van 7 september 2011 onder 8, haar pleitnota in eerste aanleg onder 9, 12 en 22, haar conclusie na enquête onder 4, 7-8, 11-12 en 21-24, haar memorie van grieven onder 35-38, en haar pleitnotitie ten behoeve van het pleidooi op 24 november 2016 onder 13-14, 18 en 22.

39 [eiseres] verwijst naar haar conclusie van repliek onder 8, haar pleitnota in eerste aanleg onder 2 en 8, haar conclusie na enquête onder 21-24, haar memorie van grieven onder 35-38 en haar pleitnotitie ten behoeve van het pleidooi op 24 november 2016 onder 15 en 17.

40 [eiseres] verwijst naar de inleidende dagvaarding onder 22, haar conclusie van repliek onder 12, haar conclusie na enquête onder 22 en 24, haar memorie van grieven onder 35 en haar pleitnotitie ten behoeve van het pleidooi op 24 november 2016 onder 15 en 21.

41 [eiseres] verwijst naar haar memorie van grieven onder 18 en 35-38 en haar pleitnotitie ten behoeve van het pleidooi op 24 november 2016 onder 22.

42 [eiseres] verwijst naar de inleidende dagvaarding onder 4, haar conclusie van repliek onder 8 en 12, haar pleitnota in eerste aanleg onder 7-8, haar conclusie na enquête onder 6, 10 en 24, haar memorie van grieven onder 37 en haar pleitnotitie ten behoeve van het pleidooi op 24 november 2016 onder 15-16.

43 Zie over samenloop van aansprakelijkheid op grond van wanprestatie en aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad B.T.M. van der Wiel, m.m.v. P.S. Bakker, in: GS Onrechtmatige daad, regeling Boek 6 BW, aant. 9, met verdere rechtspraak- en literatuurverwijzingen.

44 Indien Uw Raad zou oordelen dat het hof wèl terecht heeft geoordeeld dat de overeenkomsten tussen [eiseres] en Bast per 1 juli 2005 zijn geëindigd en dus onderdeel 1 in zijn geheel ongegrond acht, kan ook deze klacht onder 4.4 vermoedelijk niet slagen.

45 Op deze plaats klaagt [eiseres] dat het hof heeft miskend dat de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kunnen meebrengen dat een contractant de belangen van zijn wederpartij ook na contractseinde dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Zij verwijst in dit verband naar HR 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8442, NJ 2004/117 (Vleesmeesters/Alog) en meent dat voor de ter zake dienende omstandigheden kan worden aangesloten bij het in de jurisprudentie over geschakelde contracten geschetste kader. [eiseres] onderkent evenwel in haar schriftelijke toelichting onder 6.15 dat deze jurisprudentie een andere context heeft.

46 Wat een procedure na verwijzing voor [eiseres] in financiële zin nog zou kunnen opleveren kan verder in het midden blijven.

47 Bast verwijst in dit verband naar haar conclusie van antwoord onder 10-12 en 19, haar conclusie van dupliek onder 2.1-2.4 en haar pleitnota van 12 december 2011 onder 4-9.

48 Ook het niet nader gemotiveerde oordeel dat Bast zijn verweer niet had onderbouwd (“hetgeen niet is gebeurd”) is niet aangevochten met een motiveringsklacht.

49 Zoals uit te leggen conform art. 81 EG (thans art. 101 VWEU) en art. 5 sub a Verordening (EG) Nr. 2790/1999 inzake beperkingen verticale overeenkomsten (thans Verordening (EU) nr. 330/2010). Zie de memorie van antwoord tevens memorie van eis in incidenteel appel onder 30 en 69. [eiseres] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel onder 5 en 6, onder verwijzing naar HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345 (ANVR/IATA), NJ 2013/155, betoogd dat Bast haar stellingen dienaangaande onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof is daarin meegegaan (rov. 27). Dat oordeel lijkt mij juist.

50 Vgl. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2988, NJ 2017/25 en HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:369, RvdW 2016/369, met verdere verwijzingen.

51 Zie de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 73 (“de rechtbank [had] op basis van artikel 6:102 BW tot het oordeel moeten komen dat BAST en VelopA voor deze schade hoofdelijk verbonden zijn”).