Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:420

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
20-04-2018
Datum publicatie
15-05-2018
Zaaknummer
17/00746
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1972, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Procesrecht. Procedure na verwijzing (HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4476). Art. 50 en 55 (oud) Luchtvaartwet. Vordering tot schadeloosstelling wegens oplegging bouwverbod op terreinen nabij Schiphol, en vordering tot afdracht waardevermeerdering wegens opheffing van dat bouwverbod; gelijktijdige behandeling van beide vorderingen. Ontvankelijkheid tussentijds cassatieberoep. Vraag in hoeverre verwijzingshof is gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen. Grenzen rechtsstrijd na cassatie. Strekking art. 55 LVW in verband met tenietgedane schadeposten die niet de waarde van het terrein betreffen. Art. 55 LVW en verwachtingswaarde. Beoordeling wederzijdse vorderingen in onderlinge samenhang.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/00746

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 20 april 2018

Conclusie inzake:

Chipshol1 III B.V.

tegen

N.V. Luchthaven Schiphol2

Deze procedure, waarin tussentijds (principaal en incidenteel) cassatieberoep is ingesteld tegen vijf tussenarresten van het gerechtshof Amsterdam, is een vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2010 waarin de zaak naar dit hof is verwezen. Het gaat thans in belangrijke mate om de vraag of het hof de omvang van het geding na cassatie en verwijzing juist heeft bepaald. Complicerende factor daarbij is dat het hof na zijn eerste tussenarrest als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2013 niet alleen de waardevermindering van het Groenenbergterrein als gevolg van het bouwverbod van 19 februari 2003 heeft te onderzoeken (op de voet van art. 50 Luchtvaartwet (oud) (hierna: LVW)), maar ook of de opheffing van het bouwverbod op 28 juni 2007 waardevermeerdering van dit terrein tot gevolg heeft gehad, en zo ja wat de omvang van die waardevermeerdering is geweest (art. 55 LVW). Beide bepalingen zijn elkaars complement: art. 50 LVW bevat de regeling van het recht op schadeloosstelling indien een bouwverbod wordt opgelegd en art. 55 LVW de vordering tot betaling van de waardevermeerdering die uit de opheffing van het bouwverbod voortvloeit, tot ten hoogste het bedrag dat bij de oplegging van het verbod als schadevergoeding werd toegekend.

1. Procesverloop 3

1.1 In zijn arrest van 19 februari 2010 (hierna: het verwijzingsarrest4) heeft de Hoge Raad, voor zover thans van belang, op het door eiseres tot cassatie (hierna: Chipshol) ingestelde cassatieberoep het vonnis van de rechtbank Haarlem van 30 januari 2008 vernietigd, en voorts, op het door verweerster in cassatie (hierna: de Luchthaven) ingestelde cassatieberoep het vonnis van de rechtbank Haarlem van 4 april 2007 en 30 januari 2008 vernietigd, en in beide cassatieberoepen het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Amsterdam.

1.2 De Luchthaven heeft Chipshol bij exploot van 8 november 2010 opgeroepen om te verschijnen voor het gerechtshof Amsterdam teneinde voort te procederen.

1.3 Bij antwoordmemorie na verwijzing heeft de Luchthaven de zaak nader toegelicht, aanvullende producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en, samengevat, het hof verzocht om Chipshol niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze vorderingen te ontzeggen en Chipshol, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot terugbetaling van € 19.000.000,- en € 3.211,-, beide te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 19 juli 20075.

1.4 Daarop heeft Chipshol bij memorie van antwoord na verwijzing eveneens de zaak nader toegelicht, aanvullende producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Chipshol heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Luchthaven veroordeelt tot betaling aan Chipshol van:

(i) € 97,2 miljoen, althans een door het hof te bepalen bedrag, althans een bedrag van € 16.000.000,-, althans een bedrag nader op te maken bij staat;

(ii) € 4.487.944,-, althans een door het hof te bepalen bedrag;

(iii) € 4.385.000,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, althans een bedrag nader op te maken bij staat, telkens vermeerderd met wettelijke rente6.

1.5 Partijen hebben ter zitting van het hof van 16 november 2011 hun zaak doen bepleiten en daarbij onder meer aanvullende producties in het geding gebracht en inlichtingen verstrekt.

1.6 Chipshol heeft met een op 3 november 2011 bij het hof ingekomen akte bij gelegenheid van de pleidooien haar eis vermeerderd aldus dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Luchthaven veroordeelt om aan Chipshol een extra bedrag van € 1,8 miljoen, althans een door het hof te bepalen bedrag te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, ter zake van door Chipshol geleden schade ten gevolge van het bouwverbod bij onteigening van een deel van het Groenenbergterrein7. Aan deze eisvermeerdering heeft Chipshol ten grondslag gelegd dat in het vonnis van de rechtbank Haarlem van 14 september 2011 in de onteigeningszaak tussen de provincie Noord-Holland en Groenenberg8 aan een deel van het Groenenbergterrein een waarde is toegekend met inachtneming van het bouwverbod9.

De Luchthaven heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering.

1.7 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij tussenarrest van 27 december 2011 (hierna: het eerste tussenarrest) onder meer uitgangspunten geformuleerd voor de omvang van het geding na verwijzing (rov. 2.2-2.5 en 3.3-3.8) en ten aanzien van door Chipshol naar voren gebrachte en volgens haar nieuwe feiten en omstandigheden geoordeeld dat deze buiten de grenzen van het geding in dit stadium vallen (rov. 3.13-3.15). Voorts heeft het hof het beroep van de Luchthaven op eigen schuld van Chipshol verworpen (rov. 4.1-4.6) en overwogen dat het de Luchthaven de gelegenheid zal bieden door middel van getuigen haar stelling te bewijzen dat de door Chipshol gestelde schade al (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen die Chipshol met de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer heeft getroffen (rov. 4.7-4.9). Tot slot heeft het hof overwogen dat het de uitkomst van de artikel 55 LVW-procedure zal afwachten, omdat de problematiek die in dat geding aan de orde is niet los kan worden gezien van de kwesties die het hof nog heeft te behandelen (rov. 4.10-4.12).

Het hof heeft in het dictum van dit arrest het verzet door de Luchthaven tegen de vermeerdering van eis gegrond verklaard, de zaak verwezen naar de rol voor een akte aan de zijde van Chipshol en iedere verdere beslissing aangehouden.

Intermezzo: ontwikkelingen in de art. 55 LVW-procedure

1.8 De Luchthaven heeft Chipshol bij dagvaarding van 22 augustus 2007 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en daarbij, samengevat, gevorderd dat Chipshol ingevolge art. 55 LVW wordt veroordeeld de waardevermeerdering van het Groenenbergterrein als gevolg van de opheffing van het bouwverbod aan de Luchthaven te vergoeden tot maximaal de schadeloosstelling in de art. 50-procedure, welke waardevermeerdering tenminste € 20.500.000,- bedraagt10.

1.9 Nadat de rechtbank in haar tussenvonnis van 28 januari 2009 nog had overwogen dat de vorderingen van de Luchthaven jegens (onder meer) Chipshol zullen worden afgewezen (rov. 5.25), is zij daar in haar eindvonnis van 21 december 201111 van teruggekomen en heeft zij de Luchthaven alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat zij in de art. 55 LVW-procedure geen rol meer voor zich ziet weggelegd, onder meer “gelet op het door de Hoge Raad gekozen uitgangspunt” dat de in art. 55 LVW bedoelde financiële gevolgen van de opheffing van het bouwverbod betrokken dienen te worden bij de vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW, en dat zij er in dit rechtsvorderlijk vacuüm uit oogpunt van doelmatigheid en goede procesorde voor kiest de Luchthaven niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, nu daarop reeds in de eerder aanhangig gemaakte artikel 50 LVW-procedure door het gerechtshof zal worden beslist (rov. 2.5).

1.10 Chipshol heeft tegen beide vonnissen cassatieberoep ingesteld en de Luchthaven heeft daartegen incidenteel cassatieberoep ingesteld.

1.11 Bij arrest van 22 februari 2013 heeft de Hoge Raad, voor zover thans van belang, in het principale beroep het beroep verworpen en in het incidentele beroep de Luchthaven niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“4.3.1 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis de art. 55-procedure aangehouden vanwege de mogelijkheid dat de Hoge Raad in de art. 50-procedure op een of meer punten anders zou oordelen dan de rechtbank in de art. 55-procedure had gedaan. Uit rov. 6.6.3 van het arrest van de Hoge Raad in de art. 50-procedure bleek vervolgens dat in een geval als het onderhavige, waarin het bouwverbod met betrekking tot het Groenenbergterrein reeds in de loop van de art. 50-procedure is opgeheven (…), het debat over de daardoor eventueel veroorzaakte waardevermeerdering van dat terrein niet noodzakelijk in een afzonderlijke art. 55-procedure behoeft te worden gevoerd. Met deze waardevermeerdering kan rekening worden gehouden bij de vaststelling van de schadeloosstelling in de art. 50-procedure, ook zonder dat een daartoe strekkende vordering in reconventie is ingesteld, aldus nog steeds het arrest.

Het daarop door de rechtbank gewezen eindvonnis in de onderhavige art. 55-procedure moet in die zin worden verstaan dat de rechtbank, gelet op de uit het arrest van de Hoge Raad gebleken mogelijkheden om de art. 55-procedure af te doen, bij heroverweging de voorkeur eraan gaf de Luchthaven niet-ontvankelijk in haar vorderingen te verklaren, gelet op de nauwe samenhang tussen enerzijds de schade die Chipshol heeft geleden door het bouwverbod, en anderzijds de waardevermeerdering die eventueel voor Chipshol voortvloeide uit de opheffing van dat verbod. Deze nauwe samenhang brengt mee dat de daarop door partijen over en weer gebaseerde vorderingen uit een oogpunt van doelmatigheid en een goede procesorde in dezelfde procedure moeten worden beoordeeld, namelijk in de bij het Gerechtshof Amsterdam aanhangige art. 50-procedure.

Dit aldus te begrijpen oordeel van de rechtbank berust niet op een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

4.3.2 Anders dan Chipshol betoogt, is zij door dat oordeel niet onaanvaardbaar in haar belangen geschaad; daaraan doet niet af dat de rechtbank de vrijheid had de art. 55-procedure zelf op inhoudelijke gronden af te doen. Het is op zichzelf waar dat zij in rov. 5.25 van haar tussenvonnis heeft overwogen dat de vorderingen van de Luchthaven jegens Chipshol zullen worden afgewezen, en in rov. 5.26 dat de daaraan ten grondslag liggende oordelen als eindbeslissingen zijn aan te merken (zie hiervoor in 3.2.2 onder (f) en in 3.2.3). Maar zoals de rechtbank terecht in haar eindvonnis heeft overwogen, heeft de Hoge Raad in zijn voormelde arrest geoordeeld dat de leer van de bindende eindbeslissing niet geldt in een procedure op de voet van art. 50 LVW. Op dezelfde gronden als in dat arrest onder 6.5.2 uiteengezet, geldt dit ook in een procedure op de voet van art. 55 LVW.

Ook in de onderhavige procedure had de rechtbank dus, anders dan zij in haar tussenvonnis nog had aangenomen, zonder beperking de vrijheid haar oordelen uit het tussenvonnis te heroverwegen, voor zover dat de onderhavige grondslag van de vorderingen van de Luchthaven betrof. De rechtbank mocht derhalve haar beslissingen in het tussenvonnis als niet-bindend aanmerken, en alsnog op andere gronden de Luchthaven in haar op art. 55 LVW gebaseerde vorderingen niet-ontvankelijk verklaren. Het feit dat de Luchthaven hierdoor de kans krijgt haar standpunt opnieuw te bepleiten ten overstaan van het gerechtshof, brengt niet mee dat de rechtbank in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld, gelet op het door haar uit een oogpunt van doelmatigheid aangenomen belang van een samenhangende beoordeling van alle aspecten van de door Chipshol in de art. 50-procedure gevorderde schadeloosstelling.

(…)

4.5 Voor zover de vorderingen van de Luchthaven op andere grondslagen berusten dan op art. 55 LVW (zie hiervoor in 3.2.1), dient Chipshol niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar tegen de beslissing van de rechtbank ingestelde cassatieberoep, gelet op het bepaalde in art. 78 lid 5 RO in verbinding met art. 398 Rv, nu is gesteld noch gebleken dat partijen zijn overeengekomen in zoverre het hoger beroep over te slaan. (…)

Ter voorkoming van misverstand wordt opgemerkt dat het de Luchthaven vrijstaat zich in de thans bij het Gerechtshof Amsterdam aanhangige art. 50-procedure, als verweer tegen (de omvang van) de door Chipshol daarin gevorderde schadeloosstelling, mede te beroepen op hetgeen zij in de onderhavige procedure in verband met deze overige grondslagen heeft aangevoerd (zie ook hiervoor in 4.3.1, eerste alinea, met betrekking tot de grondslag van de art. 55-vordering). Zou dat anders zijn, dan had de rechtbank niet kunnen oordelen dat de door haar in de art. 55-procedure uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring strookt met de eisen van een goede procesorde, omdat de Luchthaven dan onaanvaardbaar in haar processuele positie zou zijn benadeeld door die niet-ontvankelijkverklaring. Weliswaar gaat de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring door het onderhavige arrest in kracht van gewijsde, maar de door de rechtbank in haar tussenvonnis gegeven oordelen krijgen daardoor geen bindende kracht, nu zij niet dragend zijn voor de beslissing in het eindvonnis de Luchthaven in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren.”12

1.12 Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld, voor zover thans van belang en samengevat, dat aan de beslissingen van de rechtbank in haar tussenvonnis geen bindende kracht toekomt (rov. 5 in verbinding met rov. 4.3.2 en 4.5).

Vervolg verwijzingsprocedure

1.13 Chipshol en de Luchthaven hebben na het hiervoor onder 1.7 genoemde eerste tussenarrest elk een akte genomen. De Luchthaven heeft bij haar akte nadere producties in het geding gebracht.

1.14 In zijn tussenarrest van 8 juli 2014 (hierna: het tweede tussenarrest) heeft het hof onder meer overwogen dat het na het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2013 in dit geding niet alleen de waardevermindering als gevolg van het bouwverbod van 19 februari 2003 heeft te onderzoeken, maar ook of de opheffing van het bouwverbod op 28 juni 2007 waardevermeerdering van het Groenenbergterrein tot gevolg heeft gehad, en zo ja wat de omvang van die waardevermeerdering is geweest (rov. 3.2). Het hof heeft de Luchthaven verzocht de gedingstukken in de art. 55-procedure in het geding te brengen (rov. 3.5.2) en voorts overwogen dat het, in de kwestie die aan de orde is in de artikel 55-procedure, voornemens is om op de voet van het bepaalde in art. 54 LVW deskundigen te benoemen.

Daarnaast heeft het hof uitgangspunten voor het door deskundigen te verrichten onderzoek beschreven en overwogen dat partijen nieuwe deskundigen mogen voorstellen (rov. 3.6.3-3.6.9).

Tot slot heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor een akte aan de zijde van de Luchthaven en een akte van de zijde van Chipshol met de in rov. 3.5.2 onderscheidenlijk 3.6.9 omschreven doelen13.

1.15 Chipshol heeft een akte genomen die er, samengevat, toe strekt dat het hof terugkomt van beslissingen in het tweede tussenarrest, in het bijzonder met betrekking tot het voornemen deskundigen te benoemen en de aan de deskundigen voor te leggen vraag14.

De Luchthaven heeft bij brief van dezelfde datum tegen deze akte bezwaar gemaakt en verzocht de akte integraal te weigeren15.

1.16 De rolraadsheer heeft bij rolbeslissing van 18 september 2014 beslist dat Chipshol de gelegenheid krijgt bij akte alsnog namen van deskundigen te noemen als verzocht in het tussenarrest en dat de Luchthaven daarna daartoe in de gelegenheid zal worden gesteld. De rolraadsheer heeft tevens geoordeeld dat het hof vervolgens zal beslissen op het verzoek terug te komen van beslissingen in het arrest van 8 juli 2014 alsmede, indien nog aan de orde, omtrent de benoeming van deskundigen16.

1.17 Chipshol heeft vervolgens bij akte te kennen gegeven geen gebruik te maken van de mogelijkheid nieuwe deskundigen voor te stellen17.

De Luchthaven heeft bij antwoord-akte na tweede tussenarrest het hof verzocht om conform de gebruikelijke wijze van selectie en benoeming van deskundigen een of meer deskundigen te benoemen en te kennen gegeven dat zij ervoor heeft gekozen geen specifieke deskundige voor te dragen18.

1.18 Bij tussenarrest van 14 april 2015 (hierna: het derde tussenarrest) heeft het hof geconstateerd dat de Luchthaven in “haar laatste antwoordakte” in hoofdzaak met een procedurele argumentatie heeft gereageerd op hetgeen Chipshol in haar “laatste akte” naar voren heeft gebracht19 en de zaak verwezen naar de rol voor een inhoudelijke reactie van de Luchthaven, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

1.19 Nadat de Luchthaven een antwoordakte na derde tussenarrest had genomen, heeft het hof bij tussenarrest van 15 september 2015 (hierna: het vierde tussenarrest) onder meer overwogen dat ontoereikende grond bestaat om terug te komen van het in dit geding gekozen uitgangspunt dat de waarde in het economische verkeer van het Groenenbergterrein op 19 februari 2003 na het bouwverbod € 2,5 mio bedroeg, omdat het hof daaraan als verwijzingsrechter is gebonden, maar dat dat anders ligt voor de vaststelling dat de waarde in het economisch verkeer van het Groenenbergterrein op 28 juni 2007 direct voor de opheffing van het bouwverbod € 2,5 mio bedroeg (rov. 2.4). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat die waarde tussen partijen omstreden is en dat de door het hof te benoemen deskundigen niet alleen hebben te onderzoeken welke waarde in het economisch verkeer het Groenenbergterrein had op 28 juni 2007 na opheffing van het bouwverbod maar ook welke waarde in het economisch verkeer het Groenenbergterrein had op die dag direct vóór opheffing van het bouwverbod (rov. 2.5). Het hof heeft voorts overwogen dat het er in het bijzonder om gaat vast te stellen hoe een redelijk handelende koper op basis van alle beschikbare planologische gegevens op 28 juni 2007 zijn kansen had beoordeeld, zowel direct voor als na de opheffing van het bouwverbod, en hoe hij die kansen had verdisconteerd in een voor de grond te betalen prijs (rov. 2.6). Het hof heeft vervolgens opgesomd wat in het deskundigenrapport van 5 juli 200620 is vermeld ten aanzien van het ten tijde van het bouwverbod voor het Groenenbergterrein geldende planologische regiem en wat van betekenis is voor de op 28 juni 2007 geldende planologische situatie en de vraag geformuleerd die het hof aan de te benoemen deskundigen wil voorleggen (rov. 2.7-2.9). Hetgeen Chipshol in haar akte van 16 september 2014 (zie hiervoor onder 1.15) heeft aangevoerd, geeft het hof voor het overige geen aanleiding om van zijn eerdere oordelen terug te komen (rov. 2.10).

1.20 Het hof heeft in dit vierde tussenarrest voor de goede orde toegevoegd dat in rov. 3.6.4 van het tweede tussenarrest ligt besloten dat een eventuele stijging van de waarde in het economisch verkeer van het Groenenbergterrein in de periode tussen het bouwverbod en de opheffing daarvan buiten het bestek van art. 55 LVW valt en dat de tussentijdse waardestijging aan Chipshol toekomt, ook als die het gevolg zou zijn van de verwachting dat het bouwverbod binnen afzienbare termijn zou worden opgeheven. Het hof wil wel van de deskundigen vernemen of grond bestaat voor restitutie van de aan Chipshol toegekende vergoeding van € 0,8 mio met betrekking tot de omstandigheid dat Chipshol zonder het opleggen van een bouwverbod bouwgereed terrein zou hebben kunnen realiseren en als verkoper een voorsprong zou hebben gehad, indien een of meer kopers haar hadden verzocht als belegger deel te nemen in de te realiseren projecten (rov. 2.11). Het hof heeft tot slot Chipshol verzocht zich bij akte uit te laten over de te benoemen deskundigen en de zaak daartoe andermaal naar de rol verwezen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing21.

1.21 Na verdere aktewisseling hebben partijen ter zitting van het hof van 24 oktober 2016 opnieuw hun zaak doen bepleiten en daarbij aanvullende producties in het geding gebracht en inlichtingen verstrekt.

1.22 In zijn tussenarrest van 6 december 2016 (hierna: het vijfde tussenarrest) is het hof onder meer nader ingegaan op de te hanteren begrotingssystematiek. Het hof heeft vooropgesteld dat de begrotingssystematiek die is neergelegd in de artikelen 50 en 55 LVW uitgangspunt vormt. Uitgangspunt voor het hof is voorts dat de begroting van de schade en de waardevermeerdering dient te geschieden met inachtneming van de regels die zijn ontwikkeld in het onteigeningsrecht, hetgeen meebrengt dat de schade respectievelijk waardevermeerdering moet worden onderzocht per peildatum, in dit geval 19 februari 2003 respectievelijk 28 juni 2007 (rov. 2.4). Verder heeft het hof geoordeeld, kort gezegd, dat er geen reden is de vergoeding voor “kosten aankoop vervanging”, buiten het door het hof beoogde deskundigenonderzoek te houden (rov. 2.5).

Het hof heeft voorts de vraag geformuleerd die het de deskundigen zal voorleggen (rov. 2.10), een comparitie van partijen gelast22 en bepaald dat van dit vijfde tussenarrest en de daaraan voorafgaande tussenarresten beroep in cassatie mag worden ingesteld.

1.23 Chipshol heeft tegen de arresten van het hof van 27 december 2011, 8 juli 2014, 14 april 201523, 15 september 2015 en 6 december 2016 (hierna ook: de vijf tussenarresten) tijdig24 beroep in cassatie ingesteld.

De Luchthaven heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en heeft tegen de arresten van het hof van 27 december 2011, 8 juli 2014, 15 september 2015 en 6 december 2016 (het eerste, tweede, vierde en vijfde tussenarrest) incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Chipshol heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Chipshol heeft gerepliceerd en de Luchthaven heeft gedupliceerd in het principale cassatieberoep en gerepliceerd in het incidentele cassatieberoep25.

2 Opmerkingen vooraf

2.1

De arresten waartegen het cassatieberoep van Chipshol en het incidentele cassatieberoep van de Luchthaven zijn gericht, zijn tussenarresten, waartegen op de voet van art. 401a Rv beroep in cassatie mogelijk is26. In dit geval heeft het hof in het vijfde tussenarrest toestemming voor tussentijds cassatieberoep verleend (art. 401a lid 2 Rv).

2.2

Uit het gewaarmerkte afschrift van de “akte aantekening rechtsmiddel” van de griffier van het gerechtshof Amsterdam van 13 december 2016, die aan de dagvaarding is gehecht, blijkt dat op 13 december 2016, derhalve binnen twee weken na het arrest van 6 december 2016 (art. 54 lid 4 LVW), ter griffie van het gerechtshof Amsterdam een brief is ontvangen waarin mr. Van Schie heeft verklaard namens Chipshol beroep in cassatie in te stellen tegen de vijf tussenarresten. Op 30 januari 2017, derhalve binnen zes weken na afloop van de in art. 54 lid 4 LVW genoemde termijn van twee weken (art. 54 lid 5 LVW in verbinding met art. 53 lid 1 van de Onteigeningswet), heeft Chipshol een dagvaarding doen uitbrengen met een uiteenzetting van de gronden waarop het cassatieberoep berust.

Op grond van art. 53 lid 1 van de Onteigeningswet (hierna: Ow) is het strikt genomen “de verklaring” (zie art. 52 lid 3 Ow) die aan de wederpartij moet worden betekend. Ik merk ambtshalve op dat dat in dit geval, voor zover ik heb kunnen nagaan aan de hand van de in de dossiers aanwezige exemplaren van de dagvaarding (waaraan alleen een afschrift van de hiervoor genoemde akte is gehecht), niet is gebeurd.

Het niet betekenen van een (tijdig) afgelegde verklaring als bedoeld in art. 52 lid 3 Ow is een vormverzuim dat zich leent voor herstel in een geval waarin tijdig is gedagvaard en mits de wederpartij daardoor niet is bemoeilijkt in zijn verweer, aldus de Hoge Raad in het verwijzingsarrest27. In het onderhavige geval is genoemd vormverzuim echter niet opgemerkt, laat staan hersteld. De strekking van art. 52 lid 3 in verbinding met art. 53 lid 1 Ow is dat de wederpartij en de cassatierechter dadelijk kunnen nagaan of de cassatietermijn in acht is genomen, waaraan is voldaan wanneer, in het geval de cassatieverklaring in een brief wordt vastgelegd, bij de dagvaarding in cassatie een fotokopie van dat geschrift met een verklaring van de griffier waaruit blijkt dat en wanneer de brief met die verklaring ter griffie is ontvangen, aan de wederpartij wordt betekend28. Nu in het onderhavige geval bij de dagvaarding een afschrift van de “akte aantekening rechtsmiddel” aan de Luchthaven is betekend en uit deze akte blijkt dat en op welk moment de cassatieverklaring werd uitgebracht (en wat de verdere inhoud van die verklaring was), hebben de Luchthaven en de cassatierechter m.i. evengoed kunnen nagaan dat de cassatietermijn in acht is genomen29. Nu de Luchthaven bovendien niet heeft gesteld dat zij is bemoeilijkt in haar verweer (terwijl ook niet valt in te zien hoe dat het geval zou kunnen zijn geweest) behoeft het verzuim m.i. niet meer te worden hersteld bij een aanvullend exploot.

2.3

In zijn verwijzingsarrest (rov. 6.5.2) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een procedure op de voet van art. 50 LVW de leer van de bindende eindbeslissing niet geldt. Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen dat in art. art. 54 lid 1 LVW onder meer art. 37 lid 2 Ow van overeenkomstige toepassing is verklaard, dat naar vaste rechtspraak laatstgenoemde bepaling zo moet worden begrepen dat de rechter bij een en hetzelfde vonnis uitspraak doet over de totale aan de onteigende partij en derde-belanghebbenden toekomende schadeloosstellingen en dat daarbij niet past dat de rechter zou zijn gebonden aan vóór het eindvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen in tussenvonnissen, in die zin dat hij daarvan in een later stadium van de procedure niet meer zou mogen afwijken30.

In een procedure op de voet van art. 55 LVW geldt de leer van de bindende eindbeslissing evenmin31.

2.4

Een en ander heeft tot gevolg dat geen beletsel bestaat voor het hof om in het vervolg van deze procedure terug te komen van zijn eerdere beslissingen. Dat roept de – ambtshalve te beantwoorden32 – vraag op of de klachten tot cassatie kunnen leiden, gelet op het bepaalde in art. 399 Rv: de beslissingen waartegen zij zich richten zijn immers nog vatbaar voor herstel door de rechter bij wie de zaak heeft gediend (art. 399 Rv)33.

2.5

Ik acht het wenselijk dat de Hoge Raad op proceseconomische gronden de in de cassatieberoepen van Chipshol en de Luchthaven opgeworpen vragen geheel of gedeeltelijk zal behandelen omdat deze voor het vervolg van het geding van belang zijn34. Het hof heeft immers een nieuw deskundigenonderzoek in het vooruitzicht gesteld en de daarmee gemoeide tijd en kosten rechtvaardigen m.i. dat vooraf duidelijkheid wordt verkregen over de door het hof geformuleerde uitgangspunten voor dat onderzoek en de vraag of op de ingeslagen weg kan worden voortgegaan. Het is ook dat belang dat het hof ertoe heeft gebracht om in zijn vijfde tussenarrest te bepalen dat (tussentijds) cassatieberoep mag worden ingesteld (rov. 2.11).

Om die reden ga ik hierna inhoudelijk op beide cassatieberoepen in.

3 Juridisch kader

Alvorens op het principale cassatieberoep in te gaan, besteed ik aandacht aan (i) de relevante bepalingen in de Luchtvaartwet; (ii) de omvang van het civiele geding na cassatie en verwijzing; (iii) (de overeenkomsten en verschillen met) de omvang van het geding na cassatie en verwijzing in onteigeningszaken; (iv) de vaststelling van de schadeloosstelling in de Onteigeningswet en (v) waardevermindering (art. 50 LVW) versus waardevermeerdering (art. 55 LVW).

(i) Relevante bepalingen in de LVW 35

3.1

Over de (onderlinge verhouding tussen de) verschillende bepalingen van de LVW heb ik in mijn conclusies voorafgaand aan het verwijzingsarrest en het onder 1.11 hiervoor aangehaalde arrest van 22 februari 2013 al het nodige opgemerkt36. Voor de overzichtelijkheid en vanwege de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde procesrechtelijke problematiek acht ik het zinvol in deze conclusie (deels opnieuw) de relevante wettelijke bepalingen te schetsen.

3.2

Art. 38 LVW regelt de bevoegdheid van de minister37 om op terreinen, gelegen binnen een bepaalde afstand van de grens van een luchtvaartterrein, een verbod te leggen ten aanzien van het hebben van roerende zaken, het oprichten of het hebben van bouwwerken of andere opstallen dan wel het planten of het hebben van gewassen op die terreinen of op die terreinen boven een door hem te bepalen hoogte (hierna: bouwverbod).

3.3

Voor (onder meer) eigenaren van terreinen die door een dergelijk bouwverbod worden getroffen bestaat op grond van art. 50 LVW jegens de exploitant van het luchtvaartterrein een aanspraak op schadeloosstelling. Art. 50 LVW luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“1 De schade, welke door:

a. de eigenaren der terreinen,

b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen,

c. hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen,

waarop een verbod, als bedoeld in artikel 38, gelegd wordt, door dit verbod mocht worden geleden, wordt door de exploitant van het luchtvaartterrein vergoed.

2 Bij de berekening van de schadeloosstelling wordt mede gelet op de waardevermindering van de gezamenlijke gronden, ten aanzien waarvan dezelfde persoon rechthebbende is, ook voor zover zij niet onder het verbod vallen, op het tijdstip van inwerkingtreding als onmiddellijk gevolg van het verbod. Geen rekening wordt gehouden met veranderingen, aangebracht of ontworpen na de kennisgeving in de Staatscourant, bedoeld in artikel 43.

3 De hypotheekhouder en de ingeschreven beslaglegger hebben geen recht op afzonderlijke schadevergoeding. (…)”

3.4

Bij opheffing van het bouwverbod ontstaat voor de exploitant van het luchtvaartterrein een vordering tot terugbetaling van de waardevermeerdering van de grond. Het daartoe strekkende art. 55 LVW bevat de volgende voorschriften:

“1 Indien een verbod, als bedoeld in artikel 38, geheel of gedeeltelijk wordt opgeheven, kan de exploitant van het luchtvaartterrein van:

a. de eigenaren der terreinen,

b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen,

waarop het verbod rustte, de waardevermeerdering vorderen, welke voor deze onroerende zaken ten aanzien van deze personen uit deze opheffing voortvloeit, tot, in geval van gehele opheffing, ten hoogste het bedrag, dat bij de oplegging van het verbod als schadevergoeding werd toegekend.

2 De vordering moet binnen een jaar na de inwerkingtreding van de opheffing worden ingesteld.

3 De artikelen 50, tweede lid, 53, eerste lid, en 54 zijn van overeenkomstige toepassing.”

3.5

In mijn conclusie vóór het verwijzingsarrest38 heb ik uiteengezet dat de regeling van het recht op schadeloosstelling indien een bouwverbod wordt opgelegd (art. 50 LVW) en de vordering tot betaling van de waardevermeerdering die uit de opheffing van het bouwverbod voortvloeit (art. 55 LVW) twee kanten van dezelfde medaille zijn.

3.6

De tussenliggende art. 51 tot en met 54 LVW betreffen voorschriften met betrekking tot het aanbod tot schadeloosstelling en de in voorkomend geval39 daarop volgende – voor de rechtbank in te stellen – vordering tot vaststelling van de schade in rechte. Art. 54 LVW verklaart op het geding bij de rechtbank enkele bepalingen van de Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing en luidt als volgt:

“1 De arrondissements-rechtbank kan in het geding, na overleg met partijen, een of drie deskundigen benoemen. De artikelen 27, tweede lid, 28, 29, eerste en tweede lid, 30-37 van de Onteigeningswet vinden overeenkomstige toepassing, met dien verstande, dat overal in die artikelen "derde belanghebbenden" vervangen wordt door: "belanghebbenden".

2 Op het geding zijn overigens de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing.

3 Tegen het vonnis staat hoger beroep niet open.

4 Beroep in cassatie moet binnen veertien dagen na de uitspraak worden ingesteld. Het wordt ingesteld door een verklaring ter griffie van de arrondissementsrechtbank, die het vonnis heeft gewezen.

5 Artikel 53 van de Onteigeningswet is van toepassing.”

3.7

De in lid 1 van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen uit de (destijds geldende versie van de) Onteigeningswet bevatten onder meer voorschriften over de opneming door deskundigen van de onroerende zaken waarop de onteigening betrekking heeft in tegenwoordigheid van de rechter-commissaris, het verschaffen van inlichtingen aan en de informatiegaring door de onteigeningsrechter, het rapport van de deskundigen40, het pleidooi en de uitspraak over onteigening en schadeloosstelling en het (instellen van) beroep in cassatie. Lid 2 verklaart op het geding “overigens” de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing.

Op de vordering van de exploitant van het luchtvaartterrein op grond van art. 55 LVW is art. 54 LVW van overeenkomstige toepassing (zie art. 55 lid 3 LVW).

3.8

De schadeloosstellingsparagraaf in de LVW (§ 2, art. 50-55) voorziet, behoudens enige wijzigingen van ondergeschikt belang, in dezelfde schadeloosstellingen wegens het opleggen dan wel opheffen van een verbod van belemmeringen in de art. 36-40 en 41 lid 4 van de daarvoor geldende Luchtvaartwet van 30 juli 1926, Stb. 249 (hierna: LVW 1926), zoals gewijzigd bij de Wet van 12 december 1935 tot wijziging van de Luchtvaartwet 1926, Stb. 700 (hierna: LVW 1935)41. Uit de parlementaire behandeling van LVW 192642 valt af te leiden dat aanvankelijk was gekozen voor een schadeloosstellingsregeling die was geënt op het ontwerp van wet houdende regeling in zake vaststelling van een bouwverbod op gronden langs Rijkswegen43. Naar aanleiding van het voorlopig verslag44 is in de memorie van antwoord betreffende het nader gewijzigd ontwerp opgemerkt dat het bij nadere overweging gewenst voorkomt niet de gewone procedure te volgen, maar een eenvoudigere en snellere, namelijk de onteigeningsprocedure. Derhalve zijn enkele artikelen van de Onteigeningswet in de onderwerpelijke regeling opgenomen, zij het met enige wijzigingen45.

3.9

In de wetsgeschiedenis van de LVW en diens voorganger LVW 1926 is voor het overige geen (bijzondere) aandacht besteed aan de gedingvoering in procedures strekkende tot schadeloosstelling ter zake van als gevolg van een bouwverbod geleden schade. Op kwesties als de taak van de (verwijzings)rechter in dergelijke procedures en concentratie van het debat in verschillende instanties is daarin al helemaal niet ingegaan.

(ii) De omvang van het civiele geding na cassatie en verwijzing

(a) Algemene uitgangspunten

3.10

Art. 424 Rv bepaalt dat de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad46. De procedure na cassatie en verwijzing is daarmee niet een zelfstandige, nieuwe procesgang, maar de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding47, waarbij de verwijzingsrechter zich heeft te richten naar het arrest van de Hoge Raad48. Voor meer houvast bij beantwoording van de vraag welk onderzoek de verwijzingsrechter heeft te verrichten en aan welke grenzen bij dat onderzoek de hand moet worden gehouden, raadpleegt men tevergeefs de wet; rechtspraak en literatuur bieden daarvoor wel de nodige handvatten49.

3.11

Allereerst blijkt daaruit dat de verwijzingsrechter, een enkele uitzondering daargelaten50, is gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspra(a)k(en)51; de in cassatie niet bestreden beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet alsnog worden bestreden, en de in cassatie tevergeefs bestreden beslissingen worden onaantastbaar door het casserende arrest52. Een hernieuwde beoordeling van die al definitief besliste geschilpunten zou een overschrijding betekenen van de grenzen van de nog openstaande rechtsstrijd53. Bij de hier bedoelde gebondenheid van de verwijzingsrechter aan vóór cassatie gegeven en niet of tevergeefs bestreden beslissingen gaat het (dus) niet om beantwoording van de vraag of al dan niet mocht worden teruggekomen van een bindende eindbeslissing54.

3.12

De verwijzingsrechter is niet gebonden aan beslissingen waarover in cassatie met succes is geklaagd en dat geldt ook voor beslissingen die op de tenietgedane beslissing voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen55. Indien de Hoge Raad klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter aan de door deze klachten bestreden beslissingen evenmin gebonden56.

De rechter naar wie de zaak is verwezen, zal aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, hebben te beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden57. In sommige gevallen, zoals in het onderhavige verwijzingsarrest, voorziet de Hoge Raad in zijn uitspraak in instructies met betrekking tot de door de verwijzingsrechter nog te beslissen geschilpunten. Dergelijke verwijzingsinstructies dienen, evenals de overige rechtsbeslissingen van de Hoge Raad, door de verwijzingsrechter op de voet van art. 424 Rv in acht te worden genomen.

3.13

Bij de uitleg van de bestreden uitspraak en de daarin voorkomende beslissingen, voor zover deze niet zijn vernietigd, is de verwijzingsrechter voorts gebonden aan de uitleg die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven. Voor zover de Hoge Raad niet een uitleg aan (rechtsoverwegingen uit) de bestreden uitspraken heeft gegeven, dient de verwijzingsrechter dat zelf te doen. Een dergelijk uitlegoordeel is feitelijk van aard en kan in een eventueel daarop volgend tweede cassatiegeding niet op juistheid worden onderzocht58.

3.14

Het beroep in cassatie dient er niet toe om voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van het geding te scheppen. Als uitgangspunt geldt dan ook dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin zij zich bevond ten tijde van de bestreden (vernietigde) uitspraak59. Op grond van dit uitgangspunt is als regel aangenomen dat na verwijzing in beginsel geen plaats is voor (i) het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen en voor het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs60, (ii) het veranderen van de eis of de gronden daarvan dan wel een vermeerdering van de eis61 of (iii) een wijziging van (de grondslag van) het verweer62. In de loop der tijd is deze hoofdregel van nuanceringen voorzien63.

3.15

In de eerste plaats is het partijen toegestaan een nadere toelichting te geven op de reeds vóór de cassatieprocedure gestelde feiten64. Aldus mogen ook, bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw, dan wel alsnog van belang wordt, eerdere stellingen worden gepreciseerd en nader onderbouwd en een daarop betrekking hebbende op een vergissing terug te voeren onjuiste feitelijke stellingname worden gecorrigeerd, en mogen onder omstandigheden (daartoe) nieuwe producties worden overgelegd65. Ook kan onder omstandigheden naar aanleiding van bewijsverrichtingen in het geding na verwijzing een nieuwe feitelijke stelling worden betrokken waarop een partij niet eerder bedacht hoefde te zijn66.

3.16

Bovendien bestaat voor partijen in de procedure na cassatie en verwijzing de nodige ruimte hun stellingen aan te passen aan wat ik hier samenvat onder de noemer nieuwe ontwikkelingen. Daarbij valt in de eerste plaats te denken aan het geval waarin de verwijzingsuitspraak heeft geleid tot een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop de partijen niet eerder hebben kunnen inspelen, zoals wanneer de Hoge Raad omgaat67. Dat geldt ook in het geval van nieuwe wetgeving68. De Hoge Raad pleegt in dit soort gevallen in zijn uitspraak met zoveel woorden duidelijk te maken dat genoemde mogelijkheid bestaat.

In de tweede plaats gaat het om na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden en feiten die zich nadien hebben voorgedaan. Partijen kunnen zich daarop in de procedure na verwijzing voor het eerst beroepen, mits zij daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. De rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, dient dergelijke feiten en omstandigheden mede in zijn beoordeling te betrekken69.

Als sprake is van nieuwe ontwikkelingen in de vorenbedoelde zin, dan dient het beginsel van lites finiri oportet klaarblijkelijk te wijken voor de notie dat niet behoort te worden beslist op basis van een feitencomplex dat illusoir is (geworden).

3.17

Bij het rekening houden met nieuwe feiten en omstandigheden dienen steeds de eisen van een goede procesorde in het oog te worden gehouden. Deze brengen mee dat wanneer de rechter bij zijn beslissing rekening houdt met feiten en omstandigheden waarop een partij eerst na verwijzing een beroep doet, de wederpartij genoegzaam de gelegenheid moet worden geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien70.

3.18

Het staat partijen evenwel niet vrij om na verwijzing stellingen aan te voeren die zij, gelet op het debat in eerste aanleg of appel, reeds eerder hadden kunnen aanvoeren71.

3.19

Het oordeel dat bepaalde stellingen binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie blijven, kan in cassatie op juistheid en begrijpelijkheid worden getoetst, maar is voor het overige voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt72.

(b) Wijziging van eis in het geding na cassatie en verwijzing

3.20

Op de vaste rechtspraak dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, is een uitzondering aanvaard in een geval waarin partijen uitsluitend hebben gestreden over de aansprakelijkheidsvraag en het beroep in cassatie ook uitsluitend op die vraag betrekking had. In dat geval verzet geen rechtsregel zich tegen een vermeerdering van eis (binnen de grenzen van art. 134 Rv) voor zover deze uitsluitend betrekking heeft op de omvang van de vordering tot schadevergoeding73.

In het deel hoger beroep in de Asser-serie74 aanvaarden de schrijvers ook een uitzondering op de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is indien de verandering of vermeerdering onmiddellijk samenhangt met een nieuwe wending die in het casserende arrest van de Hoge Raad aan het geschil is gegeven, waarop oorspronkelijk eiser niet bedacht behoefde te zijn.

3.21

In zijn arrest van 15 september 201775 heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord of een wijziging of vermeerdering van eis na cassatie en verwijzing mogelijk is. De HR stelde voorop dat volgens vaste rechtspraak een wijziging van eis na cassatie en verwijzing niet mogelijk is, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (art. 424 Rv), maar dat uitzonderingen op deze regel mogelijk zijn. Omdat de procedure na cassatie en verwijzing – in de regel, zo voeg ik toe – als een voortzetting van het geding in hoger beroep voor cassatie en verwijzing geldt, zocht de Hoge Raad ter beantwoording van de vraag, aansluiting bij de vaste rechtspraak met betrekking tot de uitzonderingen op de twee-conclusieregel. Een van die uitzonderingen is dat de oorspronkelijke eiser zijn eis nog na zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen aan pas na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. Dan wordt voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.

Wel blijft dan onverkort gelden dat toelating van de eiswijziging of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde76, hetgeen het geval is indien sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding77. Bij die beoordeling kan ook het stadium waarin de procedure verkeert van belang zijn.

(c) Uitzonderingsgevallen: zaken waarin naar de actuele toestand moet worden beslist

3.22

In de rechtspraak is op de hiervoor onder 3.10 e.v. omschreven uitgangspunten een uitzondering aanvaard in alimentatiezaken 78 en andere zaken die naar hun aard naar de actuele toestand moeten worden beoordeeld. De verwijzingsrechter is in een dergelijke zaak dus niet gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen en dient rekening te houden met nieuwe grieven, feiten, stellingen en verweren waarop door partijen eerst na het formuleren van de grieven, onderscheidenlijk het appelverweerschrift een beroep is gedaan. Bij beantwoording van de vraag of deze uitzondering in een bepaald geval toepassing verdient, is de ratio van deze uitzonderingsregel van belang, te weten dat de alimentatierechter de zaak na vernietiging en verwijzing in volle omvang moet beoordelen met inachtneming van alle op dat moment bestaande omstandigheden79. Gaat deze ratio niet op – bijvoorbeeld wanneer het gaat om het oordeel dat de alimentatiegerechtigde samenleeft of heeft samengeleefd met een ander als waren zij gehuwd – dan is de verwijzingsrechter, niettegenstaande de aard van het geschil, aan die beslissing gebonden voor zover daartegen niet of tevergeefs in cassatie is opgekomen en zal met nieuwe feiten en omstandigheden slechts binnen de daarvoor geldende grenzen als hiervoor geschetst rekening kunnen worden gehouden80.

3.23

Andere zaken die naar hun aard naar de actuele toestand moeten worden beoordeeld betreffen uitoefening ouderlijk gezag, de Wet BOPZ en opheffing van een beslag81. Daarnaast heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 februari 2018 voor een procedure waarin de schuldsanering werd beëindigd zonder schone lei met zoveel woorden een uitzondering aanvaard in verband met de aard van de procedure82.

(iii) Het geding na cassatie en verwijzing in onteigeningszaken 83

3.24

Aangezien in art. 54 lid 1 LVW een aantal bepalingen uit de Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing is verklaard op de procedure ingevolge art. 50 LVW, is het van belang te bezien of en in hoeverre de omvang van het geding na cassatie en verwijzing in onteigeningszaken afwijkt84.

3.25

Een verschil met het civiele verwijzingsgeding vloeit voort uit de omstandigheid dat in onteigeningszaken – en in de onderhavige procedure op de voet van art. 54 lid 3 LVW – sprake is van rechtspraak in één feitelijke instantie. In cassatie ligt dan ook niet een uitspraak van een appelrechter ter toetsing voor, maar van een rechtbank in eerste en enige aanleg. De procedure na verwijzing in onteigeningszaken, die overigens in de regel wordt gevoerd bij een van de gerechtshoven85, heeft daarmee een ander karakter: niet de voortzetting van een achteraf bezien onvoltooide appelinstantie, maar van de procedure in eerste aanleg86.

3.26

Zoals hiervoor onder 2.3 aan de orde is geweest, heeft de omstandigheid dat de rechter volgens vaste rechtspraak bij een en hetzelfde vonnis uitspraak moet doen over de totale aan de onteigende partij en de derde-belanghebbenden toekomende schadeloosstellingen, tot gevolg dat de leer van de bindende eindbeslissing niet geldt in onteigeningsgedingen en daarmee ook niet in procedures op de voet van art. 50 en art. 55 LVW. Dit betekent echter niet dat de verwijzingsrechter in onteigeningszaken daarom niet zou zijn gebonden aan in cassatie niet of vergeefs bestreden beslissingen van de rechter in eerste en enige aanleg87. Uit de rechtspraak blijkt dat ook het door de onteigeningsrechter na verwijzing te verrichten onderzoek moet geschieden binnen de door het arrest van de Hoge Raad getrokken grenzen, waarbij in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen niet meer aan de orde kunnen komen88. Voor een hernieuwde beoordeling daarvan is, ook met bewilliging van partijen, na verwijzing geen plaats89.

3.27

Daarnaast geldt ook in onteigeningszaken de vaste rechtspraak dat de verwijzingsrechter niet is gebonden aan in cassatie bestreden beslissingen indien de Hoge Raad de klachten daarover buiten behandeling laat90.

3.28

Wat betreft de mogelijkheid om in het geding na verwijzing in onteigeningszaken nieuwe feitelijke weren e.d. te voeren, heeft de Hoge Raad zich in zijn arrest van 26 november 1997 aangesloten bij de aan dat arrest voorafgaande conclusie van A-G Ilsink. Ilsink heeft daarin verwezen naar de destijds bestaande algemene opvatting in de literatuur en rechtspraak dat nieuwe feitelijke weren e.d. in het geding na verwijzing slechts zijn toegestaan indien de uitspraak in cassatie een nieuwe (juridische) ontwikkeling in het geding inluidt waarop partijen niet eerder hebben kunnen inspelen91.

3.29

In het burgerlijk procesrecht heeft de hiervoor onder 3.15-3.17 weergegeven ontwikkeling (verruiming) plaatsgevonden. Ik meen dat in het verwijzingsgeding in een onteigeningszaak een zelfde verruiming kan worden aangenomen.

De slotconclusie is dan ook dat er weinig verschillen zijn tussen de omvang van het verwijzingsgeding in civiele zaken en in onteigeningszaken.

(iv) Enkele opmerkingen over de vaststelling van de schadeloosstelling in de Onteigeningswet

3.30

Met betrekking tot de in art. 54 lid 1 LVW van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen van de Onteigeningswet dient allereerst te worden bedacht dat deze voorschriften alle de voorheen geldende procedure betreffen die uitmondde in een vonnis waarin de onteigening werd uitgesproken en de wegens die onteigening verschuldigde schadeloosstelling werd vastgesteld (zie art. 37 lid 2 Ow). Deze standaardprocedure is sinds de invoering van de procedure tot vervroegde onteigening (art. 54f-54t Ow) geen gemeengoed meer.

3.31

Op grond van art. 40 Ow heeft de eigenaar recht op volledige vergoeding voor alle schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. Bij het bepalen van de schadeloosstelling wordt op grond van art. 40a Ow uitgegaan van de dag waarop het vonnis tot vervroegde onteigening (als bedoeld in art. 54i lid 1 Ow) in de openbare registers wordt ingeschreven92. De feiten en omstandigheden zoals die op deze peildatum bestonden, vormen in beginsel uitgangspunt bij de bepaling en de begroting van de ten gevolge van de onteigening geleden schade. Dit kan ertoe leiden dat de onteigeningsrechter de schadeloosstelling afstemt op een op basis van de op die dag bestaande situatie te verwachten handelwijze van de tot schadeloosstelling gerechtigde na de onteigening, ook al staat inmiddels vast dat die anders heeft gehandeld of anders zal handelen93. Dit belet niet om bij de bepaling van de schadeloosstelling rekening te houden met feiten en omstandigheden op de peildatum als daarvan pas bleek uit rapporten van latere datum94.

3.32

De rechter in onteigeningszaken dient volgens vaste rechtspraak zelfstandig te onderzoeken welke schadevergoeding aan de onteigende toekomt. Daarbij is hij niet gebonden aan het advies van de door hem benoemde deskundigen. Evenmin is de onteigeningsrechter gebonden aan het standpunt van partijen over de hoogte van de schadeloosstelling. Indien de stukken van het geding hem daartoe aanknopingspunten verschaffen, dient de onteigeningsrechter ambtshalve onderzoek te doen naar de betekenis van die aanknopingspunten voor de schadeloosstelling95. Volgens Van Oven heeft de onteigeningsrechter die omtrent de toe te kennen schadeloosstelling tot wezenlijk andere inzichten komt dan de deskundigen, wel iets uit te leggen; hij heeft de vrijheid om af te wijken, maar zal moeten motiveren op welke gronden hij de deskundigen niet volgt96. De keerzijde is een beperktere motiveringsplicht wanneer de rechter het advies van de deskundigen volgt en het deskundigenrapport in zoverre voldoende is gemotiveerd97.

Sluysmans98 omschrijft de ruimte die de rechter bij de vaststelling van de schadeloosstelling heeft aldus dat de onteigeningsrechter mag – en in het kader van de motiveringsplicht moet – letten op hetgeen partijen en deskundigen daartoe aan nuttige informatie aandragen, maar dat deze bij het vinden van de juiste schadeloosstelling tot bevindingen mag komen die niet sporen met die van partijen en/of deskundigen.

3.33

In geval van vervroegde onteigening blijft na cassatie van het schadeloosstellingsvonnis de peildatum ongewijzigd. De verwijzingsrechter heeft dus, binnen de door het arrest van de Hoge Raad getrokken grenzen, opnieuw (bepaalde aspecten van) de schade die de eigenaar op deze peildatum rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt te beoordelen.

3.34

In een vijftal arresten van 27 november 2015 heeft de Hoge Raad overwogen dat, mede gelet op de centrale positie die in het stelsel van de Onteigeningswet bij het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling toekomt aan het deskundigenadvies, art. 54t Ow ook van toepassing is op het geding na cassatie en verwijzing, zodat de door de rechtbank benoemde deskundigen dienen te worden opgeroepen om aanwezig te zijn bij het pleidooi in het geding na verwijzing, als de verwijzingsrechter ten minste geen aanleiding heeft gezien zelf andere deskundigen te benoemen. Op het voorgaande kan een uitzondering worden aanvaard als de verwijzingsrechter zich voldoende voorgelicht acht door het reeds uitgebrachte advies – mede gelet op hetgeen nog aan geschilpunten resteert – en geen van beide partijen voorafgaand aan of tijdens de pleitzitting gemotiveerd verzoekt de deskundigen alsnog op te roepen om een nadere toelichting te geven op hun advies99.

(v) Waardevermindering (art. 50 LVW) versus waardevermeerdering (art. 55 LVW)

3.35

Zoals hiervoor onder 3.3 en 3.4 geciteerd, bepaalt art. 50 LVW dat de schade die door een bouwverbod mocht worden geleden, door de exploitant van het luchtvaartterrein wordt vergoed. Daar staat het voorschrift van art. 55 LVW tegenover dat inhoudt dat de exploitant van het luchtvaartterrein bij gehele of gedeeltelijke opheffing van het bouwverbod de waardevermeerdering kan vorderen die uit deze opheffing voortvloeit, “tot”, aldus art. 55, “in geval van gehele opheffing, ten hoogste het bedrag, dat bij de oplegging van het verbod als schadevergoeding werd toegekend.”

3.36

Uit art. 55 LVW volgt dus dat in het geval de waardevermeerdering bij algehele opheffing van het bouwverbod, gelijk is aan of hoger is dan het bedrag van de ontvangen schadeloosstelling, de beide bedragen van art. 50 en 55 LVW aan elkaar gelijk zijn 100.

Dit doet de vraag rijzen of voor de hoogte van het bedrag dat aan waardevermeerdering kan worden teruggevorderd op grond van art. 55 LVW de van de schade van art. 50 LVW onderdeel uitmakende waardevermindering van de grond als maximum heeft te gelden dan wel de gehele schade die op de voet van art. 50 LVW is toegewezen.

3.37

In de parlementaire geschiedenis is art. 55 LVW betrekkelijk summier toegelicht. Over de achtergrond van de kwestie waardevermindering-waardevermeerdering is het volgende opgemerkt101:

“(…) Vooreerst zij vermeld, dat het gestelde in dit artikel niet nieuw is. Artikel 41 van de bestaande Luchtvaartwet [lees LVW 1935, toev. A-G102] bevat soortgelijke bepalingen. Billijkheidsoverwegingen vormen de gronden van deze bepalingen: indien een exploitant van een luchtvaartterrein ten gevolge van het leggen van een verbod ingevolge artikel 50 de schade heeft moeten vergoeden, voortvloeiende uit de waardevermindering van de terreinen, doch daarna het verbod weer wordt opgeheven, ten gevolge waarvan deze terreinen weer de oorspronkelijke waarde verkrijgen, is het billijk, dat de exploitant in de gelegenheid wordt gesteld de door hem betaalde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk terug te vorderen. Anders zouden de gerechtigden op de terreinen onredelijk verrijkt worden.”

3.38

Hoewel art. 55 LVW in het algemeen spreekt van schadevergoeding (“ten hoogste het bedrag, dat bij de oplegging van het verbod als schadevergoeding werd toegekend”), blijkt m.i. uit de geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis dat de waardevermeerdering van de grond van art. 55 LVW moet worden afgezet tegen (alleen) de waardevermindering daarvan als bedoeld in art. 50 LVW. In genoemde passage is immers in het kader van de ingevolge art. 50 LVW te vergoeden schade, waarvan de vordering op grond van art. 55 LVW de tegenhanger vormt, slechts gerefereerd aan “schade (…) voortvloeiende uit de waardevermindering van de terreinen”. Dit betekent dat de exploitant van het luchtvaartterrein bij opheffing van het bouwverbod een waardevermeerdering kan terugvorderen van ten hoogste (het gedeelte van) de schadeloosstelling dat voor de waardevermindering van de grond als gevolg van het opleggen van het bouwverbod aan de gerechtigde is toegekend103.

3.39

Deze uitleg strookt ook met rechtspraak over waardestijging in het kader van art. 61 Ow104. Op grond van deze wettelijke bepaling biedt de onteigenende partij in geval van, kort gezegd, niet-realisatie van het werk waartoe werd onteigend, aan de onteigende partij de mogelijkheid om het onteigende teruggeleverd te krijgen in de toestand waarin het zich alsdan bevindt, onder gehoudenheid om “in evenredigheid tot de terugontvangen waarde” de schadeloosstelling terug te geven105.

In de zaak die leidde tot het arrest Amsterdam/Koster106 was de vraag aan de orde of de onteigende partij (Koster), tegenover de aan de gemeente bevolen eigendomsoverdracht van het bewuste onroerend goed, kon volstaan met betaling van ƒ 32.500,- (de werkelijke waarde van het onteigende perceel t.t.v. de onteigening). Volgens de gemeente Amsterdam moest er in cassatie van worden uitgegaan dat de door Koster terug te ontvangen waarde van het bewuste onroerend goed sinds de onteigening aanmerkelijk groter was geworden, in het bijzonder ten gevolge van de voortschrijdende waardedaling (vermindering in koopkracht) van de Nederlandse gulden. De Hoge Raad overwoog dat het standpunt van de gemeente niet alleen niet strookte met de tekst van art. 61, maar:

“dat ook de strekking van het artikel niet de door de gemeente voorgestane uitlegging kan rechtvaardigen, aangezien die strekking is de behartiging van het belang van de eigenaar niet eerder dan nodig uit zijn eigendom te worden ontzet, en dat belang juist geheel niet tot zijn recht zou komen, indien van de onteigende een offer zou worden verlangd dat het door hem ontvangen bedrag van de schadeloosstelling te boven gaat;” 107

3.40

Het arrest Bakkeren/Rotterdam II108 is voor een deel een herhaling van het arrest Amsterdam/Koster, maar bevat daarnaast ook een interessante overweging over bijkomende schade. In cassatie was de vraag aan de orde in hoeverre een onteigende, die de onteigende zaak op de voet van art. 61 Ow terugvordert, gehouden is de voor de onteigening ontvangen schadeloosstelling terug te geven. Het hof had als uitgangspunt genomen dat in het destijds door Bakkeren ontvangen bedrag van de schadeloosstelling van ƒ 750.000,-, naast een vergoeding voor de werkelijke waarde van het onteigende tevens een vergoeding voor bijkomende schade was begrepen en oordeelde vervolgens dat het gehele ontvangen bedrag in aanmerking moest worden genomen voor de berekening van de (“in evenredigheid tot de terugontvangen waarde”) terug te betalen schadeloosstelling. De Hoge Raad overwoog evenwel als volgt:

“4.3 Blijkens de tekst van artikel 61 van de Wet omvat het aan de onteigende toegekende terugvorderingsrecht niet meer dan het recht op teruggave van de onteigende zaak in de toestand waarin die zich bij de terugvordering bevindt. Deze bepaling geeft de onteigende niet het recht om daarenboven ongedaanmaking te vorderen van de gevolgen die de onteigening naast het verlies van de zaak overigens voor hem heeft gehad.

(…).

4.4

Gelet op de in 4.3 bedoelde beperking van het terugvorderingsrecht is het redelijk de daartegenover staande gehoudenheid van de onteigende tot teruggave van de schadeloosstelling evenzeer beperkt op te vatten aldus dat de onteigende tot niet meer is gehouden dan tot terugbetaling van dat gedeelte van de destijds ontvangen schadeloosstelling dat hem is toegekend voor het verlies van de werkelijke waarde van de onteigende zaak.

Die opvatting strookt ook met de strekking van artikel 61, te weten het behartigen van het belang van de eigenaar om niet onnodig en ontijdig uit zijn eigendom te worden ontzet, en met de tekst van die bepaling, waarin sprake is van terugbetaling 'in evenredigheid tot de terugontvangen waarde'. Ter zake van het deel van de schadeloosstelling dat niet is toegekend voor het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende, wordt immers niets terugontvangen.

(…).”

3.41

Naar het oordeel van de Hoge Raad is de terugbetalingsverplichting van de onteigende op grond van art. 61 lid 1 Ow in beginsel beperkt tot het gedeelte van de schadeloosstelling dat is toegekend voor het verlies van de werkelijke waarde van de onteigende zaak109. Snijders-Storm en Procee noemen dit de werkelijke waarde-component van de schadeloosstelling110. Zij voegen daaraan toe dat de onteigende het bedrag voor bijkomende schaden kan behouden.

4 Bespreking van het principale cassatieberoep

4.1

Het middel in het principale cassatieberoep bestaat uit zes onderdelen en verschillende subonderdelen.

4.2

Onderdeel 1, getiteld “De omvang van het art. 50-debat na verwijzing: maatstaf”, is gericht tegen rov. 3.3-3.7 van het eerste tussenarrest, waarin het hof met betrekking tot de omvang van het geding na cassatie en verwijzing als volgt heeft overwogen111 (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 3.1 en 3.2):

“3.1 Chipshol heeft bepleit dat het hof niet alleen uitvoering heeft te geven aan de verwijzingsinstructies van de Hoge Raad, maar dat het hof zijn taak in dit geval ruimer heeft op te vatten. Daarvoor heeft Chipshol verschillende gronden aangevoerd:

- omdat de leer van de bindende eindbeslissing ontbreekt in dit type procedure, staat het Chipshol vrij om tot het moment dat daarover wordt beslist al hetgeen dat kan bijdragen aan een deugdelijke begroting van de schadeloosstelling aan te dragen, dus ook in de fase na verwijzing;

- er zijn nieuwe ontwikkelingen waarmee eerder nog geen rekening kon worden gehouden en die betekenis hebben voor de begroting van de schadeloosstelling;

- in de fase van het geding voor verwijzing zijn dermate fundamentele misslagen aanwijsbaar dat van een eerlijk proces ter vaststelling van de haar toekomende schadeloosstelling niet kan worden gesproken, zodat het bepaalde in artikel 6 EVRM meebrengt dat haar na verwijzing alsnog de mogelijkheid van herstel moet worden geboden.

Dit standpunt van Chipshol is onder meer uitgemond in een vermeerdering van haar eis.

3.2

De Luchthaven heeft daartegenover betoogd dat ontoereikende grond bestaat voor de opvatting dat de taak van het hof ruimer is en door het hof ruimer moet worden gekozen dan in de verwijzingsinstructies voorzien. De Luchthaven heeft dan ook bepleit dat het hof zich houdt aan de door de Hoge Raad getrokken grenzen.

Uitgangspunten

3.3

Voor het hof is uitgangspunt dat het de instantie die voorafging aan het cassatieberoep voortzet. Het hof is als verwijzingsrechter gebonden aan alle beslissingen die in die instantie zijn genomen en die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden.

Aan dit uitgangspunt ligt het beginsel ten grondslag dat eens een einde moet komen aan geschillen. Alles wat beslist is en niet of tevergeefs bestreden is gebleven, bindt daarom partijen en de rechter verder. Dat stelsel is bovendien efficiënt. Wat beslist is, wordt niet overgedaan.

3.4

Het gegeven dat in dit geding op basis van de Luchtvaartwet (in overeenstemming met de Onteigeningswet) geldt dat de rechter bij een en hetzelfde vonnis uitspraak moet doen over de totale aan Chipshol toekomende schadeloosstelling en dat hij daarom in een later stadium mag afwijken van vóór het eindvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen, brengt geen verandering in dit uitgangspunt.

Chipshol ziet er ten onrechte aan voorbij dat zij de gelegenheid heeft gehad alle beslissingen van de rechtbank die haar onwelgevallig waren te doen toetsen door de Hoge Raad. De in cassatie niet bestreden beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen, de in cassatie vergeefs bestreden beslissingen worden onaantastbaar door het arrest van de Hoge Raad.

Dat de leer van de bindende eindbeslissing in dit geding niet geldt, staat er dus niet aan in de weg dat de verwijzingsrechter gebonden is aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen.

3.5

Het hof gaat er tevens van uit dat voor een uitzondering plaats is indien zich nieuwe feiten hebben voorgedaan die Chipshol in het vóór het vonnis van 30 januari 2008 gevoerde partijdebat redelijkerwijs niet naar voren heeft kunnen brengen. Die uitzondering geldt evenwel slechts binnen de grenzen die zijn getrokken voor de rechtsstrijd na cassatie. Dat betekent dat het hof heeft te onderzoeken of Chipshol relevante nieuwe feiten heeft gesteld die zij niet eerder heeft kunnen stellen en waarop acht moet worden geslagen, omdat zij de begroting van de schadeloosstelling in samenhang met de overige reeds vastgestelde waardebepalende factoren beïnvloeden.

3.6

Dat na cassatie eiswijziging of eisvermeerdering in beginsel niet mogelijk is en het bepaalde in artikel 130 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) in dit geding op basis van de Luchtvaartwet niet van toepassing is, maakt verder geen verschil.

Dat alles neemt niet weg dat de grenzen die een behoorlijke procesorde stelt, in het oog moeten worden gehouden.

3.7

De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest geoordeeld dat concrete ontwikkelingen, die zich na het ontstaan van de schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van de schade in beginsel behoren te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht. Dat betekent echter niet dat Chipshol na verwijzing schadeverhogende en schadeverlagende omstandigheden kan aanvoeren die zij ook al in het geding dat ten overstaan van de rechtbank is gevoerd, had kunnen aanvoeren.”

4.3

Het onderdeel betoogt in de kern dat het hof zijn taak als verwijzingsrechter heeft miskend en de omvang van het geding na cassatie en verwijzing in het onderhavige geval te beperkt heeft opgevat.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het eraan voorbij heeft gezien dat de rechter volgens art. 50 lid 1 in verbinding met art. 54 lid 1 LVW en art. 37 lid 2 Ow gehouden is bij een en hetzelfde vonnis (in dit geval: arrest) uitspraak te doen over de totale aan de (economisch) eigenaar toekomende schadeloosstellingen. Volgens het subonderdeel brengt de aard van de procedure, mede gelet op het bepaalde in art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM (hierna: EP), met zich dat de rechter gedurende de gehele loop van het geding een onderzoek moet kunnen instellen naar en acht mag slaan op feiten die hij voor de vaststelling van de schadeloosstelling van belang acht, en dat het hof steeds van de door de rechtbank vastgestelde schadeloosstelling mag (en moet) afwijken, ook na verwijzing, indien dat voor de juiste vaststelling daarvan noodzakelijk of wenselijk is.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in ieder geval heeft miskend dat het ook na verwijzing ter vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW rekening mag en moet houden met alle eerst na het in cassatie bestreden eindvonnis blijkende feiten en ontwikkelingen, ook voor zover deze nieuw gebleken feiten en ontwikkelingen betrekking hebben op door de rechtbank vastgestelde schadeposten waartegen in cassatie niet of tevergeefs is opgekomen en/of deze feiten en ontwikkelingen betrekking hebben op de berekening van de omvang van de schade.

Volgens subonderdeel 1.3 geldt het voorgaande in ieder geval of temeer in een geval als het onderhavige waarin, samengevat, (a) wordt gedebatteerd enerzijds over de schadeloosstelling op grond van art. 50 LVW en anderzijds (eerst na verwijzing) ook over de vraag of, en zo ja tot welk bedrag, Chipshol gehouden is op de voet van art. 55 LVW de eventuele waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod te betalen, en (b) volgens het hof bij het onderzoek naar de art. 55-vordering dezelfde kerngegevens en begrotingssystematiek moeten worden gebruikt als de door de rechtbank benoemde deskundigen hebben gebruikt in het art. 50-debat om de resultaten van beide onderzoeken vergelijkbaar te maken en de consistentie van de onderzoeken te bevorderen112. Het subonderdeel betoogt, samengevat, dat als het art. 50-debat in de door het hof bedoelde zin zou plaatsvinden, terwijl het hof in het art. 55-debat nog alle relevante (nieuwe) gegevens in zijn beoordeling kan betrekken, een met de systematiek van de art. 50 en 55 LVW en art. 37 lid 2 Ow en/of de door art. 6 EVRM gewaarborgde ‘fair trial’ en/of de door art. 1 EP vereiste ‘fair balance’ en/of de nagestreefde vergelijkbaarheid en consistentie in beide debatten, strijdige situatie ontstaat. Daarbij wijst het subonderdeel erop dat in de art. 55-procedure eerst een voor Chipshol positief tussenvonnis was gewezen.

Subonderdeel 1.4 betoogt dat in ieder geval uit de goede procesorde voortvloeit dat bij het art. 50-debat – ook na verwijzing – alle relevante gegevens mogen en moeten worden betrokken.

Subonderdeel 1.5 klaagt, samengevat, dat het hof in ieder geval heeft miskend dat de regel dat de verwijzingsrechter ook bij art. 50-vorderingen gebonden is aan niet of tevergeefs bestreden beslissingen van de rechtbank strijdt met art. 1 EP indien dat tot gevolg heeft dat geen acht geslagen kan worden op (vaststaande of nieuwe) feiten waaruit blijkt dat de werkelijke schade (substantieel) groter is dan eerder is vastgesteld.

4.4

Kort samengevat betogen de subonderdelen van onderdeel 1 dat het hof zijn taak heeft miskend door in het onderhavige geval vast te houden aan de verwijzingsregels die het hof in de geciteerde rechtsoverwegingen tot uitgangspunt heeft genomen. Chipshol heeft dit betoog in subonderdeel 1.3113 met name doen steunen op het gegeven dat in deze procedure zowel wordt gedebatteerd over de schadeloosstelling op grond van art. 50 LVW als over de vraag of Chipshol gehouden is op de voet van art. 55 LVW eventuele waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod (terug) te betalen en dat volgens het hof bij het onderzoek naar de art. 55-vordering dezelfde kerngegevens en begrotingssystematiek moeten worden gebruikt als de door de rechtbank benoemde deskundigen hebben gedaan in het art. 50-debat, teneinde de resultaten van beide onderzoeken vergelijkbaar te maken en de consistentie van de onderzoeken te bevorderen.

4.5

Bij bespreking van dit betoog dient in de eerste plaats in het achterhoofd te worden gehouden dat het hof zijn eerste tussenarrest, waarin de uitgangspunten voor de omvang van het verwijzingsgeding zijn geformuleerd, heeft gewezen zes dagen nadat het eindvonnis in de art. 55-procedure is uitgesproken, waarin de Luchthaven niet-ontvankelijk is verklaard114.

Daarnaast acht ik het volgende van belang.

4.6

Als gezegd vormen de art. 50 en 55 LVW elkaars complement: de eigenaar wiens percelen door het bouwverbod van art. 38 LVW worden getroffen, heeft recht op een schadeloosstelling op de voet van art. 50 terwijl tegelijk art. 55 (uit een oogpunt van billijkheid) beoogt te voorkomen dat deze eigenaar onredelijk wordt verrijkt wanneer het bouwverbod weer wordt opgeheven en de percelen als gevolg daarvan in waarde stijgen115. Om die reden heeft de Hoge Raad in het verwijzingsarrest ook geoordeeld dat Chipshol in het onderhavige geval als economisch eigenaar van het Groenenbergterrein gerechtigd is tot de in art. 50 LVW bedoelde schadeloosstelling en zij voor de toepassing van deze bepaling moet worden aangemerkt als ‘eigenaar’ van het terrein als bedoeld in art. 50 lid 1, onder a, LVW. Een andersluidende opvatting zou, aldus de Hoge Raad, meebrengen:

“ofwel dat (…) Chipshol op de voet van art. 50 LVW in het geheel geen vergoeding kan verkrijgen voor de door het bouwverbod veroorzaakte en in haar eigen vermogen geleden waardevermindering van de grond, ofwel dat (…) Chipshol weliswaar op grond van haar ‘persoonlijk recht’ als bedoeld in art. 50 lid 1, onder c, LVW gerechtigd is tot vergoeding van die waardevermindering, maar als zodanig niet gehouden zou zijn tot vergoeding van de eventuele waardevermeerdering op de voet van art. 55 LVW.

Beide opvattingen kunnen wegens hun onbillijke resultaten niet worden aanvaard.”116

4.7

Chipshol kan dus aanspraak maken op het (eventuele) positieve saldo van de schade die voortvloeit uit de waardevermindering van de grond per peilmoment oplegging bouwverbod op grond van art. 50 LVW minus de waardevermeerdering per peilmoment opheffing bouwverbod als bedoeld in art. 55 LVW. Aan de andere kant kunnen de vorderingen van art. 50 en art. 55 LVW over en weer niet resulteren in een vordering van de Luchthaven op Chipshol.

4.8

In zijn verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad enkele overwegingen gewijd aan de verhouding (zowel in materieel als procedureel opzicht) tussen de art. 50 en 55 LVW117. De Hoge Raad overwoog daaromtrent onder meer als volgt:

“6.6.3 Weliswaar heeft de wetgever voor de vergoedingsverplichting die ontstaat na waardevermeerdering van de grond door opheffing van een eerder ten aanzien van die grond opgelegd bouwverbod in een aparte procedure voorzien bij art. 55 LVW, maar de parlementaire geschiedenis van de Luchtvaartwet biedt geen aanknopingspunt voor de opvatting dat vergoeding van een waardevermeerdering uitsluitend in een afzonderlijke procedure kan worden gevorderd. De wetgever heeft met art. 55 LVW beoogd uit een oogpunt van billijkheid de exploitant van een luchtvaartterrein in de gelegenheid te stellen de door hem betaalde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk terug te vorderen, om te voorkomen dat de gerechtigden op de terreinen onredelijk zouden worden verrijkt (Kamerstukken II 1957/58, 4168, nr. 6, p. 2). De keuze van de wetgever voor een aparte procedure is klaarblijkelijk slechts ingegeven door de mogelijkheid dat een bouwverbod pas wordt opgeheven als de naar aanleiding van de oplegging van dat bouwverbod in gang gezette procedure van art. 50 LVW reeds is afgerond.

De omstandigheid dat vergoeding van de waardevermeerdering in de procedure van art. 50 LVW niet bij wege van reconventie is gevorderd, staat evenmin eraan in de weg met deze waardevermeerdering rekening te houden bij de vaststelling van de schadeloosstelling in het geval, zoals hier, het bouwverbod reeds in de loop van de procedure is opgeheven.

6.6.4

Resteert de vraag of de in art. 55 LVW bedoelde financiële gevolgen van de opheffing van het bouwverbod in het onderhavige geval betrokken dienen te worden bij de vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW. Voor een bevestigende beantwoording pleit dat de eventuele waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod rechtstreeks van invloed is op de schade die als gevolg van de oplegging van het verbod is geleden, hetgeen strookt met het algemene uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht dat de gelaedeerde niet meer kan verkrijgen dan de door hem werkelijk geleden schade. Daarvoor pleiten bovendien eisen van doelmatigheid: de gehele schadebegroting blijft aldus bijeen en kan, zonodig na nadere bewijslevering, in een en dezelfde procedure worden beslist.

De (…) afzonderlijke procedure op de voet van art. 55 LVW behoeft aan een gezamenlijke beoordeling van de schadebegroting niet in de weg te staan. Mogelijk is immers dat na verwijzing de rechter in de onderhavige procedure op het punt van de eventuele waardevermeerdering de uitkomst van de art. 55 LVW-procedure afwacht. Mogelijk is ook dat de art. 55 LVW-procedure wordt beëindigd en het debat op voormeld punt in de onderhavige procedure wordt gevoerd.”

4.9

Ook uit deze overwegingen blijkt dat een eventuele waardevermeerdering van de grond als gevolg van de opheffing van een bouwverbod rechtstreeks van invloed is op de uit de waardevermindering van de grond voortvloeiende schade die als gevolg van de oplegging van dat verbod is geleden. De Hoge Raad heeft vervolgens aan het eind van het verwijzingsarrest de hierboven aangehaalde overwegingen als volgt samengevat:

“8.2. (…) Voorts moet worden bezien wat de eventuele waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod betekent voor de door de Luchthaven te betalen schadevergoeding (zie hiervoor in 6.6.1–6.6.4). (…)”

4.10

Het hof heeft in zijn eerste tussenarrest over de coördinatie van de art. 50- en de art. 55-procedure het volgende overwogen:

“4.10 De overige kwesties die partijen na de verwijzing nog verdeeld houden, zijn de invloed van de waardevermeerdering van het Groenenbergterrein door de opheffing van het bouwverbod op de door de Luchthaven te betalen schadeloosstelling, de omvang van de door Chipshol geleden belastingschade en de omvang van de kosten die Chipshol heeft gemaakt voor deskundige bijstand ter begroting van haar schade.

4.11

Het hof heeft van partijen bij gelegenheid van de pleidooien vernomen dat zij de procedure op basis van artikel 55 LVW, welke procedure gaat over de vraag of de opheffing van het bouwverbod tot waardevermeerdering van het Groenenbergterrein heeft geleid, bij de rechtbank Haarlem hebben voortgezet. De zaak was daar op 16 november 2011, de dag van de pleidooien na verwijzing ten overstaan van het hof, in staat van wijzen: de uitspraak werd bepaald op 21 december 2011. Het ligt in de bedoeling van partijen om deze procedure door te zetten. Zou de procedure leiden tot een eindvonnis waarmee een van partijen het niet eens is dan wel beide partijen het niet eens zijn, dan ligt cassatieberoep in het verschiet, aldus partijen verder.

4.12

De problematiek die in het geding op basis van artikel 55 LVW aan de orde is, en de onder 4.10 vermelde kwesties die het hof nog heeft te behandelen, kunnen niet los van elkaar worden gezien.

Het hof zal dan ook, zoals reeds besproken met partijen bij gelegenheid van de pleidooien, de uitkomst van de artikel 55 LVW procedure afwachten, alvorens over te gaan tot behandeling van de overige verwezen kwesties.”

4.11

Zoals hiervoor onder 1.8-1.12 vermeld, heeft de rechtbank in de apart aanhangig gemaakte art. 55-procedure bij eindvonnis van 21 december 2011 de Luchthaven alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard, welk oordeel door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 februari 2013 in stand is gelaten. Uit de motivering (rov. 4.3.1-4.3.2) blijkt dat de Hoge Raad het eindvonnis zodanig ‘herformuleert’ dat de rechtbank heeft geoordeeld dat gelet op de nauwe samenhang tussen enerzijds de schade die Chipshol heeft geleden door het bouwverbod, en anderzijds de waardevermeerdering die eventueel voor Chipshol voortvloeide uit de opheffing van dat verbod, de daarop door partijen over en weer gebaseerde vorderingen uit een oogpunt van doelmatigheid en een goede procesorde in dezelfde procedure moeten worden beoordeeld, namelijk in de bij het gerechtshof Amsterdam aanhangige art. 50-procedure. Het resultaat van die samenvoeging wordt door de Hoge Raad gekenschetst als een “samenhangende beoordeling van alle aspecten van de (…) in de art. 50-procedure gevorderde schadeloosstelling”.

4.12

Door deze wending is de – in procesrechtelijk opzicht m.i. uitzonderlijke – situatie ontstaan dat het hof ten aanzien van de art. 50-vordering van Chipshol tot schadeloosstelling als verwijzingsrechter de procedure in eerste aanleg voortzet en inmiddels (zoals pas in de loop van het verwijzingsgeding duidelijk is geworden) tevens in eerste aanleg heeft te oordelen over de inhoudelijk nauw daarmee samenhangende (spiegelbeeldige) art. 55-vordering van de Luchthaven.

4.13

Wat betreft de (processuele) positie van partijen in deze nieuwe situatie heeft de Hoge Raad een tweetal vingerwijzigingen gegeven in zijn arrest van 22 februari 2013:

(i) consequentie van de niet-ontvankelijkverklaring van de Luchthaven in de aparte art. 55-procedure en integratie van deze procedure in de art. 50-procedure is dat de Luchthaven de kans heeft haar op art. 55 LVW gebaseerde vorderingen opnieuw te bepleiten ten overstaan van het gerechtshof (rov. 4.3.2 slot);

(ii) het staat de Luchthaven ook vrij zich in de bij het hof aanhangige art. 50-procedure, als verweer tegen (de omvang van) de door Chipshol daarin gevorderde schadeloosstelling, mede te beroepen op hetgeen zij in art. 55-procedure in verband met de overige grondslagen heeft aangevoerd (rov. 4.5).

4.14

De door de Hoge Raad onderschreven samenhangende beoordeling in de art. 50-procedure van de door partijen over en weer gevorderde schade respectievelijk waardevermeerdering, roept de vraag op of het gegeven dat beide procedures in verschillende stadia verkeren, gevolgen dient te hebben voor de omvang van de art. 50-procedure na cassatie en verwijzing en daarmee voor de gelding van procesrechtelijke regels die in gewone situaties die omvang bepalen.

4.15

Het hof heeft dienaangaande in het tweede tussenarrest samengevat en zakelijk weergegeven het volgende overwogen:

- onderzocht moet worden enerzijds (binnen de in het eerste tussenarrest getrokken grenzen) de waardevermindering als gevolg van het bouwverbod van 19 februari 2003, en anderzijds of de opheffing van het bouwverbod op 28 juni 2007 waardevermeerdering van het Groenenbergterrein tot gevolg heeft gehad, en zo ja wat de omvang van die waardevermeerdering is geweest (rov. 3.2);

- wat betreft de waardevermindering op 19 februari 2003 heeft de rechtbank geoordeeld aan de hand van het deskundigenrapport van 5 juli 2006. De betekenis die de rechtbank aan dit rapport heeft toegekend, is door Chipshol in cassatie zonder succes aan de orde gesteld. Dat betekent dat het hof zich in dit geding na verwijzing dient te laten leiden door de bevindingen van de deskundigen in genoemd rapport, met bovendien als gevolg dat het hof zich heeft te laten leiden door de kerngegevens en waarderingssystematiek waarvan de deskundigen zich hebben bediend en die aan de waardering ten grondslag liggen (rov. 3.3.1, 3.3.8 en 3.3.9);

- met betrekking tot de waardevermeerdering op 28 juni 2007 stelt het hof voorop dat het niet is gebonden aan de beslissingen van de rechtbank in haar tussenvonnis van 28 januari 2009 en voorts dat Chipshol op grond van het bepaalde in de artikelen 50 en 55 LVW aan waardevermeerdering van de betrokken percelen niet meer aan de Luchthaven behoeft terug te betalen dan haar aan schadeloosstelling is toegekend (rov. 3.4.2);

- in de kwestie die aan de orde is in de artikel 55-procedure heeft het hof, omdat het behoefte heeft aan deskundige voorlichting, het voornemen opgevat om drie deskundigen te benoemen die bij hun onderzoek dezelfde kerngegevens en begrotingssystematiek dienen te gebruiken als de door de rechtbank benoemde deskundigen hebben gedaan in de artikel 50-procedure teneinde de resultaten van beide onderzoeken vergelijkbaar te maken en de consistentie van de onderzoeken te bevorderen (rov. 3.6.2 en 3.6.3).

4.16

In rov. 2.6 van het vijfde tussenarrest heeft het hof, na een aantal vooropstellingen in rov. 2.4, geoordeeld ontoereikende grond te zien om de door Chipshol als gevolg van de oplegging van het bouwverbod geleden schade opnieuw te onderzoeken, voor zover daarover reeds is beslist, en dus te blijven bij hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in zijn eerste tussenarrest (in het bijzonder in de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4). Chipshol is het, aldus nog steeds het hof in rov. 2.6, van meet af aan grondig oneens geweest met de door de deskundigen begrote schadeloosstelling, maar die kwestie is na debat ten overstaan van de rechtbank en de Hoge Raad onderzocht en grotendeels beslecht. De recente cijfers waarop Chipshol zich beroept, bieden volgens het hof onvoldoende grond voor hernieuwd onderzoek. Ik citeer de daaropvolgende rov. 2.7 (deels) en 2.10:

“2.7 Het hof herhaalt zijn eerdere vooropstelling dat geen goede reden bestaat om bij de begroting van de waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod een andere systematiek te volgen dan bij de begroting van de schade(loosstelling) als gevolg van de oplegging van het bouwverbod. Daarmee verdraagt de nauwe samenhang tussen beide artikelen, zoals door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 februari 2013 besproken, zich immers niet.

(…)

2.10

Slotsom van deze overwegingen is dat het hof zal voortgaan op de ingeslagen weg. Het hof zal deskundigen inschakelen en deze verzoeken het hof voor te lichten aan de hand van de vraag:

wilt u, uitgaande van de in het deskundigenrapport van 5 juli 2006 gehanteerde kerngegevens en begrotingssystematiek, begroten welke waarde in het economisch verkeer de betrokken gronden hadden direct vóór de opheffing van het bouwverbod, alsmede of en, zo ja met welk bedrag op 28 juni 2007 de waarde in het economisch verkeer van de betrokken gronden is vermeerderd als gevolg van de opheffing van het bouwverbod?”

4.17

Het hof heeft aldus enerzijds de uitgangspunten geformuleerd voor het onderzoek naar de waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod en daarbij gestreefd naar consistentie en vergelijkbaarheid door aan te knopen bij de kerngegevens en beoordelingssystematiek die de door de rechtbank benoemde deskundigen hebben gebruikt in de art. 50-procedure, en anderzijds een hernieuwd onderzoek van de door Chipshol als gevolg van de oplegging van het bouwverbod geleden schade uitgesloten omdat de omvang van dat gedeelte in het verwijzingsgeding is omlijnd door de verwijzingsregels die het hof in rov. 3.3 en 3.4 van zijn eerste tussenarrest tot uitgangspunt heeft genomen.

4.18

Uit het voorgaande volgt dat het hof een caesuur plaatst tussen het – afgeronde – art. 50-debat en het onderzoek naar en de beslissing over de waardevermeerdering op de voet van art. 55 LVW. M.i. is dit, gelet op de wijze waarop de verhouding tussen de uit de art. 50 en 55 LVW voortvloeiende vorderingen (zowel materieel als processueel) blijkens de hiervoor genoemde arresten moet worden gezien, niet juist. Deze aanpak leidt immers ertoe dat bepaalde stellingen (ten aanzien van de feiten of de te hanteren systematiek) die worden ingenomen bij de behandeling van het art. 55-verweer (waardevermeerdering) en die tevens relevant zouden kunnen zijn voor de begroting van de (spiegelbeeldige) waardevermindering het oordeel daarover niet meer kunnen beïnvloeden, tenzij deze vallen binnen de strakke kaders van de verwijzingsregels.

4.19

Onverkorte toepassing van de verwijzingsregels levert m.i. in zoverre een ongelijk speelveld voor partijen op en daarmee een met het (in art. 6 EVRM besloten liggende) vereiste van equality of arms’118strijdige situatie. De Luchthaven kan dan namelijk aan haar art. 55-verweer tegen de vordering van Chipshol feiten en argumenten ten grondslag leggen die Chipshol niet meer kan gebruiken bij de onderbouwing van haar vordering, terwijl vordering en verweer voortspruiten uit twee spiegelbeeldige bepalingen die tezamen een adequate schadeloosstelling voor Chipshol moeten opleveren. Dat het debat ten aanzien van de art. 50-component van de schadeloosstelling en het art. 55-verweer in verschillende stadia verkeert, rechtvaardigt dit verschil m.i. niet.

4.20

Deze ongelijkheid wordt m.i. onvoldoende opgeheven door de door het hof voorgestane aansluiting bij kerngegevens en begrotingssystematiek die de door de rechtbank benoemde deskundigen in het advies van 5 juli 2006 hebben gebruikt. Wat betreft de art. 55-problematiek is de onderhavige procedure tenslotte de eerste instantie; zowel de Luchthaven als Chipshol mogen op dat punt nog alles naar voren brengen. Het aansluiten bij de kerngegevens en begrotingssystematiek als hiervoor bedoeld, nog daargelaten dat niet geheel eenduidig is wat exact onder kerngegevens en begrotingssystematiek wordt verstaan, voorkomt (terecht) niet dat in de art. 55-beoordeling rekening wordt gehouden met feiten en omstandigheden en argumenten die niet in de eerdere beoordeling van de art. 50-component van de schadeloosstelling naar voren zijn gebracht.

Dat partijen zich in gelijke mate kunnen uitlaten over de vraag of en in hoeverre kan worden gesproken van waardevermeerdering als bedoeld in art. 55 LVW, heft de hiervoor gesignaleerde ongelijkheid evenmin op.

4.21

Afwijking van de verwijzingsregels wordt niet alleen gerechtvaardigd doordat door de samenvoeging van de art. 50- en de art. 55-procedure een nieuwe situatie is ontstaan. M.i. rechtvaardigen deze unieke119, spiegelbeeldige vorderingen op basis van de Luchtvaartwet ook een sui generis-regime voor de verwijzingsregels voor zover dat nodig is om een gelijk speelveld te waarborgen, en een op maat gesneden oplossing zonder uitstraling naar de omvang van het verwijzingsgeding in onteigeningszaken.

4.22

Onderdeel 1 slaagt in zoverre.

Daarmee behoeft het onderdeel voor het overige geen bespreking meer.

Kanttekening met betrekking tot de verdere behandeling van het principaal en incidenteel cassatieberoep

4.23

De wijze van waarborgen van het gelijke speelveld voor partijen is aan het hof. M.i. kan het hof dit bewerkstelligen door, nadat het debat over de waardevermeerdering is gevoerd, te bezien of en in hoeverre zijn art. 55-beoordeling ertoe zou moeten leiden dat de door de deskundigen vastgestelde waardevermindering van het perceel op de voet van art. 50 LVW moet worden heroverwogen, in zoverre de verwijzingsregels buiten toepassing latend.

4.24

Nu de uitkomst daarvan in dit stadium ongewis is, is het m.i. thans niet opportuun de klachten van Chipshol en de Luchthaven inhoudelijk te bespreken voor zover deze zich richten tegen rechtsoverwegingen die voortborduren op de door het hof gekozen – en in de hiervoor opgenomen bespreking van onderdeel 1 als onjuist bestempelde – aanpak.

Daar komt nog bij dat de taak van het hof m.i. vergelijkbaar is met die van de rechter in onteigeningsgedingen, gelet op de verwantschap tussen de Luchtvaartwet en de Onteigeningswet. Dat betekent dat het hof, evenals de onteigeningsrechter, zelfstandig onderzoek dient te verrichten om te komen tot een adequate vaststelling van de schadeloosstelling en dat het hof bij deze taak grote vrijheid geniet (zie ten aanzien van de taak van de onteigeningsrechter hiervoor, onder 3.32).

4.25

Onderdeel 2 is gericht tegen (een deel van) rov. 2.11 van het vierde tussenarrest en rov. 2.5 van het vijfde tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

Vierde tussenarrest

“2.11 (…) Wel staat het hof voor ogen dat de deskundigen afzonderlijk aandacht besteden aan de aan Chipshol toegekende vergoeding groot € 0,8 mio, welke vergoeding betrekking heeft op de omstandigheid dat Chipshol zonder het opleggen van een bouwverbod bouwgereed terrein zou hebben kunnen realiseren en als verkoper een voorsprong zou hebben gehad, indien een of meer kopers haar hadden verzocht als belegger deel te nemen in de te realiseren projecten. Het hof wil vernemen of grond bestaat voor restitutie van een gedeelte van dit toegekende bedrag.”

Vijfde tussenarrest

“2.5 Chipshol heeft nog aan de orde gesteld dat onvoldoende grond bestaat voor de veronderstelling dat zij gehouden kan zijn de aan haar toegekende schadeloosstelling in verband met door haar geleden bijkomende schade geheel of gedeeltelijk terug te betalen.

De deskundigen hebben in hun rapport begroot dat aan Chipshol een bedrag groot € 0,8 mio toekomt als vergoeding voor “kosten aankoop vervanging”. De deskundigen hebben die post als volgt toegelicht:

Zonder het opleggen van een bouwverbod zou Chipshol bouwgereed terrein hebben kunnen realiseren. Chipshol zou als verkoper een voorsprong hebben gehad indien een of meer kopers haar hadden verzocht als belegger in de door gegadigde kopers te realiseren projecten deel te nemen. Door het opleggen van een bouwverbod is deze kans vervallen. De schade kan volledig worden vergoed door Chipshol in staat te stellen vervangende bouwrijpe grond of andere passende vervanging aan te kopen. Deskundigen taxeren de te vergoeden aankoopprijs op EUR 800.000.--.

Die toelichting maakt duidelijk dat de opheffing van het bouwverbod van invloed kan zijn op deze schadepost, met name ingeval (nog) geen aankoopkosten zijn gemaakt. Het hof heeft in dit verband de vraag onder ogen gezien of Chipshol voor haar standpunt steun zou kunnen ontlenen aan de bewoordingen van de artikelen 50 en 55 LVW, met name de omstandigheid dat deze bewoordingen niet zonder meer op elkaar aansluiten. Artikel 50 LVW kiest in lid 1 tot uitgangspunt dat de schade welke wordt geleden door het bouwverbod, wordt vergoed en vermeldt in het tweede lid dat mede wordt gelet op de waardevermindering van de gronden. Artikel 55 LVW houdt in dat waardevermeerdering kan worden gevorderd. Gelet op de nauwe samenhang van beide bepalingen en het beoogde doel, te weten het voorkomen van onredelijke verrijking van de rechthebbende op de gronden, is het hof van oordeel dat het geconstateerde verschil niet ertoe kan leiden dat de bijkomende schade buiten het door het hof beoogde deskundigenonderzoek wordt gehouden.”

4.26

Het onderdeel, met als aanhef “De door de rechtbank toegekende schade van € 800.000,- kan in ieder geval niet opnieuw ter discussie staan”, klaagt in subonderdeel 2.1 dat het hof met deze oordelen zijn eigen regel heeft miskend dat het niet kan terugkomen van in het art. 50-debat door de rechtbank gegeven en niet of tevergeefs in cassatie bestreden oordelen. Het subonderdeel klaagt voorts dat deze oordelen vanwege deze tegenstrijdigheid in ieder geval onbegrijpelijk zijn.

Subonderdeel 2.2 acht het oordeel van het hof om tot heroverweging van deze schadepost over te gaan ook indien de klachten uit middelonderdeel 1 slagen, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Volgens dit subonderdeel is het in het licht van de door het hof geciteerde motivering van de deskundigen allereerst niet navolgbaar waarom de opheffing van het bouwverbod nog van invloed zou kunnen zijn op die schade en is teminder of in ieder geval voor het bestaan van die schade niet relevant of de aankoopkosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de toegekende beleggingsschade ook een rol speelt in het art. 55-debat, klaagt subonderdeel 2.3 dat het hof heeft miskend dat art. 55 LVW (enkel) recht geeft op de waardevermeerdering van het terrein als gevolg van de opheffing van het bouwverbod en, voor zover het hof dat niet heeft miskend, dat het oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd “omdat zelfs als de toegekende beleggingsschade als gevolg van het bouwverbod lager zou zijn, niet valt in te zien waarom dat invloed zou hebben op de waardevermeerdering (…) als gevolg van het opheffen van het bouwverbod.”

Subonderdeel 2.4 klaagt tot slot dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 50 LVW tot doel heeft onnodige verrijking van de eigenaar van een door een bouwverbod getroffen perceel te voorkomen, omdat die doelstelling enkel aan art. 55 LVW ten grondslag ligt. Art. 50 LVW beoogt de eigenaar de volledige door het bouwverbod veroorzaakte schade te vergoeden, aldus Chipshol.

4.27

Ik stel in de eerste plaats vast dat het oordeel van het hof op een art. 55-aspect betrekking heeft, en ook alleen daarop betrekking kan hebben omdat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het art. 50-debat was afgesloten en de verwijzingsregels slechts beperkte ruimte geven dat debat te hervatten. Dat het hof de door het onderdeel bestreden overwegingen in het kader van de beoordeling van de waardevermeerdering als bedoeld in art. 55 LVW aan de orde heeft gesteld, blijkt verder onder meer uit rov. 2.10 en de eerste alinea van rov. 2.11 van het vierde tussenarrest.

Tegen deze achtergrond begrijp ik het oordeel van het hof aldus dat het hof niet heeft bedoeld terug te komen van een niet in cassatie bestreden art. 50 LVW-oordeel.

4.28

De rechtbank heeft in rov. 2.3 van het tussenvonnis van 4 april 2007 weergegeven hoe de deskundigen tot de in het deskundigenrapport genoemde hoofdsom van € 17.350.000,- zijn gekomen120 en in dat verband vastgesteld dat de deskundigen voor volledige schadevergoeding een bedrag van € 800.000,- in aanmerking hebben genomen teneinde Chipshol in staat te stellen vervangende bouwrijpe grond aan te kopen. De rechtbank heeft de deskundigen slechts op drie onderdelen niet of niet volledig gevolgd (lagere onvoorziene kosten, wel aftrek vanwege mogelijkheid bouwverbod voor peildatum en andere berekening rente, zie rov. 2.80). Met betrekking tot de post van € 800.000,- heeft de rechtbank de deskundigen wel gevolgd.

De toewijzing van dit deel van de schadeloosstelling heeft geen onderdeel gevormd van de cassatieprocedure die heeft geleid tot het verwijzingsarrest.

4.29

Het is mij niet geheel duidelijk wat het hof in rov. 2.5 van het vijfde tussenarrest ertoe heeft gebracht om deze afgesloten schadepost in het kader van de door deskundigen vast te stellen waardevermeerdering van het Groenenbergterrein na opheffing bouwverbod te betrekken.

Twee punten in genoemde rechtsoverweging springen in het oog: het hof heeft (i), met verwijzing naar het deskundigenrapport121, de eventuele terugbetalingsverplichting met betrekking tot de beleggingsschade direct in verband gebracht met de opheffing van het bouwverbod en (ii) de door de deskundigen begrote vergoeding voor “kosten aankoop vervanging” van € 0,8 mio als bijkomende schade getypeerd.

4.30

Het zou kunnen dat het hof heeft bedoeld dat het bedrag van € 800.000,- in het deskundigenonderzoek naar de waardevermeerdering moet worden betrokken omdat, als gevolg van het opheffen van het bouwverbod, deze schade terugvorderbaar is op de voet van art. 55 LVW.

In die lezing ligt in het oordeel van het hof besloten dat art. 55 LVW dan wel het samenstel van art. 50 en art. 55 LVW voorziet in een allesomvattende regeling van de financiële gevolgen van de oplegging en de opheffing van een bouwverbod. Het toegewezen bedrag is dan geen (echte) bijkomende schade – en als zodanig een deel van de totale schadeloosstelling naast de schade als gevolg van waardevermindering van de grond –, maar onderdeel van de schadeloosstelling die is toegewezen voor de waardevermindering van de grond. In die visie biedt art. 55 LVW dan wel het samenstel van art. 50 en art. 55 LVW een grondslag voor gehele of gedeeltelijk terugvordering van die bijkomende schade indien opheffing van het bouwverbod van invloed is op (de hoogte van) die post bijkomende schade.

4.31

Het door het hof gebezigde argument is de ratio van art. 55 LVW van voorkoming van onredelijke verrijking van de rechthebbende op de gronden.

Daarnaast zou eventueel steun kunnen worden gevonden in het hiervoor onder 3.40 al behandelde arrest Bakkeren/Rotterdam II, waarin de Hoge Raad, in vervolg op de reeds geciteerde rov. 4.3-4.4, ten overvloede het volgende heeft overwogen:

“4.5 Bij hetgeen onder 4.4 is overwogen verdient evenwel het volgende opmerking.

(…).

B. Indien destijds bij het bepalen van de schadeloosstelling op de voet van artikel 41 van de Wet rekening is gehouden met een als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening geleden waardevermindering van het overblijvende en indien dat gevolg door de teruggave van de zaak geheel of ten dele wordt opgeheven, is het redelijk dat het als vergoeding voor die waardevermindering ontvangen bedrag moet worden teruggegeven voor zover door de teruggave van de onteigende zaak die waardevermindering wordt ongedaan gemaakt.”

4.32

In zijn annotatie onder dit arrest heeft Van Wijmen over deze overweging ten overvloede het volgende opgemerkt:

“Waardevermindering kon zich voordoen, omdat de eenheid die het onteigende deel vormde met de rest werd verbroken door de onteigening. Als de onteigende er via art. 61 in slaagt om die eenheid weer te herstellen, ligt het voor de hand – wederom in feite het indemniteitsbeginsel –, dat hij hetgeen hem werd toegelegd voor die waardevermindering – evengoed vermogensschade (…) – aan de onteigenaar restitueert.”122

Het doortrekken van deze gedachte zou dan kunnen leiden tot het aannemen van een terugbetalingsverplichting van Chipshol ten aanzien van toegewezen bijkomende schadeposten voor zover de opheffing van het bouwverbod daar invloed op heeft, in die zin dat deze schade niet definitief is geleden.

4.33

Ik meen evenwel dat, zoals hiervoor onder 3.35-3.41 en 4.6-4.9 uiteengezet, er geen grond is een dergelijke extensieve interpretatie van het begrip waardevermeerdering in art. 55 LVW. De hiervoor onder 3.37 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van art. 55 LVW, waaruit volgt dat het billijk is dat de exploitant van het luchtvaartterrein in de gelegenheid wordt gesteld de door hem betaalde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk terug te vorderen, besluit met de zin dat “anders […] de gerechtigden op de terreinen onredelijk verrijkt [zouden] worden”.

Daaruit heb ik afgeleid dat de exploitant van het luchtvaartterrein bij opheffing van het bouwverbod een waardevermeerdering kan terugvorderen van ten hoogste (het gedeelte van) de schadeloosstelling dat voor de waardevermindering van de grond als gevolg van het opleggen van het bouwverbod aan de gerechtigde is toegekend.

Tegen deze achtergrond moet m.i. de ratio van het voorkomen van een onredelijke verrijking worden begrepen als betrekking hebbend op de waardevermindering en de waardevermeerdering.

Deze ratio biedt m.i. dan ook, anders dan het hof van oordeel lijkt te zijn in het slot van rov. 2.5 van het vijfde tussenarrest, geen rechtvaardiging voor terugvordering op grond van art. 55 LVW van toegewezen bijkomende schade.

4.34

Het oordeel van het hof geeft dan blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.35

Als het hof met de typering van de vergoeding als een vergoeding voor bijkomende schade louter heeft gedoeld op een, van de schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW deel uitmakende, schadepost en van oordeel is dat dit door de rechtbank toegekende bedrag op de voet van art. 55 LVW kan worden teruggevorderd, geeft ook dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, bijkomende schade behoeft niet te worden teruggegeven (zie hiervoor onder 3.38-3.41).

4.36

Onderdeel 2 slaagt mitsdien in zoverre.

Daarmee behoeft het onderdeel voor het overige geen bespreking meer.

4.37

Onderdeel 3 komt op tegen rov. 3.15 en 3.16 van het eerste tussenarrest, waarin het hof naar aanleiding van vier door Chipshol gestelde en haars inziens nieuwe feiten en omstandigheden als volgt heeft overwogen en beslist (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 3.13 en 3.14):

“3.13 Chipshol wil dat het hof acht slaat op de volgende haars inziens nieuwe feiten en omstandigheden:

(a) de rechtbank Haarlem heeft op 14 september 2011 eindvonnis gewezen in de onteigeningszaak tussen de provincie Noord-Holland en Groenenberg, in welk geding aan een deel van het Groenenbergterrein een waarde is toegekend met inachtneming van het bouwverbod; bij de bepaling van de schadeloosstelling in de onderhavige procedure zou ten onrechte geen dan wel onvoldoende rekening zijn gehouden met het feit dat Chipshol ook op deze onteigende grond schade heeft geleden tengevolge van het bouwverbod;

(b) de door Chipshol berekende schadeomvang wordt bevestigd in het door de Luchthaven in het geding gebrachte rapport van Colliers van 28 juni 2010 en dat van DTZ Zadelhoff van 8 december 2010;

(c) Chipshol heeft op 27 juni 2008 een intentieovereenkomst gesloten, waarin haar contractspartner zich bereid verklaarde voor de bouwgrond een kleine € 40.000.000,- te betalen;

(d) de rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 2 februari 2011 gewezen in een onteigeningsprocedure tegen Chipshol het advies van de deskundigen onder voorzitterschap van mr. J. Berkvens niet willen volgen.

Het gestelde onder (a) is door Chipshol aangevoerd bij gelegenheid van de pleidooien in de akte vermeerdering eis, het gestelde onder (b) tot en met (d) is in hoofdzaak aangevoerd door Chipshol in haar memorie van antwoord na verwijzing die werd genomen op 8 maart 2011.

3.14

Hetgeen door Chipshol is aangevoerd onder (a) tot en met (d) is telkens voorgevallen, nadat de rechtbank eindvonnis had gewezen. Dat kon dus niet worden aangevoerd in de procedure die ten overstaan van de rechtbank is gevoerd. Het gestelde onder (a) is pas bekend geworden nadat Chipshol haar memorie van antwoord na verwijzing had genomen, zodat de op 16 november 2011 gehouden pleidooien de eerste gelegenheid boden daarvoor aandacht te vragen.

3.15

Hetgeen door Chipshol is aangevoerd onder (b) tot en met (d) kan niet worden gekwalificeerd als ontwikkelingen die direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van de waardevermindering, maar veeleer als omstandigheden die laten zien dat verschillend kan worden gedacht en wordt gedacht over de omvang van de waardevermindering. Deze stellingen vallen dus niet onder hetgeen in rechtsoverweging 6.6.1 van het arrest van de Hoge Raad is bedoeld. Evenmin valt het onder de door de Hoge Raad gegeven verwijzingsinstructies. Deze stellingen vallen daarom buiten de grenzen [van, toevoeging A-G] het geding in dit stadium.

3.16

Voor het gestelde onder (a) heeft het volgende te gelden.

Chipshol heeft in dit geding van meet af aan de waardevermindering van het gehele Groenenbergterrein aan de orde gesteld en al in haar inleidende dagvaarding toegelicht dat zij wist dat een deel van het terrein nodig was voor de aanleg van de N 201. Daarmee heeft zij, zo moet worden aangenomen, zonder zich exact uit te laten over het ruimtebeslag, aanvaard dat de aanleg van die weg zou meebrengen dat bij de bepaling van de omvang van de waardevermindering van de grond per 19 februari 2003 zou moeten worden verdisconteerd dat een redelijk handelende koper van de grond met het vooruitzicht van de aanleg van deze weg rekening zou houden.

Dat perspectief hebben de deskundigen in hun rapportage verwerkt. De grenzen van de te bebouwen gebieden worden, zo schrijven zij, onder meer bepaald door de in acht te nemen zone welke wordt gereserveerd voor de mogelijk toekomstige omlegging van de N 201. Het daarmee gemoeide aantal vierkante meters hebben zij vastgesteld op 33.403. Zij hebben in dit verband in hun ontwerpadvies genoteerd:

Daar geen inmeting van de bouwpercelen heeft plaatsgevonden bestaat het risico dat met het oog op inpassing wijziging van de bouwplannen vereist zal zijn. Voorts: het feit dat de Voorzitter van de ABRS aan de bezwaren van Gedeputeerde Staten tegen de wijziging van het bestemmingsplan voor zover gericht tegen de ontsluiting in verband met de voorgenomen omlegging van de N 201 op planologische gronden is voorbijgegaan betekent niet dat die ontsluiting niet zonder overleg met en rekening houdende met de plannen van de Provincie kan worden uitgevoerd. Ook uit dien hoofde kan niet worden uitgesloten dat de indeling van het plangebied en dus ook de bouwplannen zullen moeten worden gewijzigd.

De deskundigen hebben vervolgens de waarde van de tot het bouwplangebied behorende gedeelten van de percelen per peildatum, de bouwstop weggedacht, getaxeerd.

Die benadering heeft in het geding ten overstaan van de rechtbank bezwaar van Chipshol ontmoet. De door de deskundigen geschetste onzekerheid zou niet bestaan en het plangebied zou groter zijn dan door de deskundigen begroot. Het debat heeft zich evenwel geconcentreerd op de waarde van, kortweg, het plangebied. Chipshol heeft in haar conclusie na deskundigenbericht (pagina 44) nog wel opgemerkt dat de deskundigen de waardevermindering van de N 201-grond niet hebben betrokken in hun schadebegroting maar zijn later hierop niet meer teruggekomen (ook niet in cassatie).

Dat betekent dat de omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot de waardering van de ten behoeve van de N 201 gereserveerde grond onderdeel hebben kunnen vormen en ten dele ook hebben gevormd van het partijdebat ten overstaan van de rechtbank. Zij kunnen niet als nieuw worden aangemerkt. De waardering die in de onteigeningszaak bij vonnis van 14 september 2011 aan die grond, met een inbegrip van een stuk grond met de bestemming BD1, is toegekend, is daarom geen nieuwe omstandigheid, ook niet het gestelde prijsdrukkend effect.”

4.38

Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat ook de op de in dat onderdeel bestreden rechtsoverwegingen voortbouwende rov. 3.15 en 3.16 niet in stand kunnen blijven (vgl. subonderdelen 3.3123 en 3.9).

Onderdeel 3 behoeft dan ook geen verdere bespreking.

4.39

Na verwijzing kunnen de gestelde (nieuwe) feiten en omstandigheden, afhankelijk van de betekenis die daaraan toekomt bij de beoordeling van het art. 55-verweer, mogelijk alsnog de beoordeling van de waardevermindering per peilmoment oplegging bouwverbod beïnvloeden.

4.40

Onder het kopje: “Ongelijke waarderingssystematiek en volledige schadeherbeoordeling” richt onderdeel 4 zich tegen rov. 3.3.1 en 3.3.8-3.3.9 van het tweede tussenarrest, rov. 2.2, 2.4 en 2.9 van het vierde tussenarrest en rov. 2.4 en 2.6 van het vijfde tussenarrest, waarin het hof achtereenvolgens en voor zover thans van belang als volgt heeft overwogen:

Tweede tussenarrest

Waardevermindering op 19 februari 2003

3.3.1

De rechtbank heeft zich alvorens te beslissen over de waardevermindering van het zogenoemde Groenenbergterrein als gevolg van het bouwverbod van 19 februari 2003 laten voorlichten door deskundigen.

Het deskundigenrapport aan de hand waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dateert van 5 juli 2006. Voorafgaand aan dit rapport is op 31 januari 2006 een ontwerprapport uitgebracht.

(…)

3.3.8

In cassatie heeft Chipshol de betekenis die de rechtbank heeft toegekend aan het deskundigenadvies aan de orde gesteld. Daarmee heeft zij geen succes gehad.

3.3.9

Dat betekent dat hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld aan de hand van de bevindingen van de deskundigen niet dan wel in cassatie vergeefs is bestreden.

Het hof dient zich dan ook in dit geding na verwijzing te laten leiden door de bevindingen van de deskundigen in hun rapport van 5 juli 2006 voor zover dit door de rechtbank is aanvaard.

Dat betekent in het bijzonder dat thans uitgangspunt is dat op de peildatum, 19 februari 2003, de percelen die door de bouwstop zijn getroffen na de bouwstop € 2,5 mio waard waren. Dat betekent bovendien dat het hof zich heeft te laten leiden door de kerngegevens en waarderingssystematiek waarvan de deskundigen zich hebben bediend en die aan de waardering ten grondslag liggen.”

Vierde tussenarrest

“2.2 Het hof brengt in herinnering dat het in zijn tussenarrest van 27 december 2011 heeft overwogen en beslist dat in dit geding de leer van de bindende eindbeslissing weliswaar niet geldt maar dat dat niet eraan in de weg staat dat de verwijzingsrechter gebonden is aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen (rechtsoverwegingen 3.3 en verder).

Het hof brengt bovendien in herinnering dat het in rechtsoverweging 3.3.9 van zijn tussenarrest van 8 juli 2014 heeft overwogen en beslist:

- dat hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld aan de hand van de bevindingen van de deskundigen in hun rapport niet dan wel in cassatie vergeefs is bestreden,

- dat het hof zich dan ook in dit geding dient te laten leiden door de bevindingen van de deskundigen in hun rapport van 5 juli 2006 voor zover dit door de rechtbank is aanvaard, waaronder in het bijzonder

- dat op de peildatum, 19 februari 2003, de percelen die door de bouwstop zijn getroffen na de bouwstop € 2,5 mio waard waren, en

- dat de kerngegevens en de waarderingssystematiek waarvan de deskundigen zich hebben bediend en die aan de waardering ten grondslag liggen, leidend zijn.

(…)

2.4

Terecht heeft de Luchthaven zich op het standpunt gesteld dat ontoereikende grond bestaat om terug te komen van het in dit geding gekozen uitgangspunt dat de waarde in het economisch verkeer van het Groenenbergterrein op 19 februari 2003 na het bouwverbod € 2,5 mio bedroeg. Het hof is als verwijzingsrechter gebonden aan dat uitgangspunt. (…)

2.9

De vraag die het hof aan de te benoemen deskundigen wil voorleggen, luidt op de voet van bovenstaande overwegingen als volgt:

wilt u, uitgaande van de in het deskundigenrapport van 5 juli 2006 gehanteerde kerngegevens en begrotingssystematiek, begroten welke waarde in het economisch verkeer de betrokken gronden hadden direct vóór de opheffing van het bouwverbod, alsmede of en, zo ja met welk bedrag op 28 juni 2007 de waarde in het economisch verkeer van de betrokken gronden is vermeerderd als gevolg van de opheffing van het bouwverbod?”

Vijfde tussenarrest

“2.4 Het hof stelt bij de bespreking van al hetgeen door partijen aan het hof is voorgelegd voorop dat de begrotingssystematiek die is neergelegd in de artikelen 50 en 55 LVW voor het hof uitgangspunt vormt. Die bepalingen leveren voor de Luchthaven respectievelijk Chipshol in beginsel een verplichting tot betaling op. Het hof heeft zich ervan rekenschap gegeven dat blijkens de wetsgeschiedenis de wetgever deze systematiek heeft gekozen in de veronderstelling dat aldus onredelijke verrijking van de partij die ter bescherming van het luchtverkeer wordt geconfronteerd met een bouwverbod, wordt voorkomen.

Het gaat er uiteindelijk in de kern om het saldo vast te stellen dat wordt gevonden met enerzijds inachtneming van de schade-omvang als gevolg van het bouwverbod, in het bijzonder de waardevermindering van de grond, en anderzijds de waardevermeerdering van de grond als gevolg van opheffing van het bouwverbod.

Voorts is voor het hof uitgangspunt dat de begroting van de schade en van de waardevermeerdering dient te geschieden met inachtneming van de regels die zijn ontwikkeld in het onteigeningsrecht. Dat brengt mee dat de schade respectievelijk waardevermeerdering moet worden onderzocht per peildatum, in casu 19 februari 2003 respectievelijk 28 juni 2007.

(…)

2.6

Het hof ziet ontoereikende grond om de door Chipshol als gevolg van de oplegging van het bouwverbod geleden schade opnieuw te onderzoeken, voor zover daarover reeds is beslist. Het hof blijft dus bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 27 december 2011 (in het bijzonder in de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4).

Chipshol is het van meet af aan grondig oneens geweest met de door de deskundigen begrote schadeloosstelling. Die kwestie is na debat ten overstaan van de rechtbank en de Hoge Raad onderzocht en grotendeels beslecht, met inbegrip van een beslissing over bijkomende schade. De recente cijfers waarop Chipshol zich beroept, bieden onvoldoende grond voor het oordeel dat het hof tot zijn taak zou moeten rekenen die kwestie opnieuw te onderzoeken. Het (enkel) terugrekenen met de cijferreeks van RIGO volstaat in dit verband niet. Alleen al door de deskundigen aangebrachte differentiatie van de door het bouwverbod getroffen percelen en de door de deskundigen ontwikkelde visie op de vorm van de door het bouwverbod getroffen percelen, staan eraan in de weg het door RIGO gevonden gemiddelde zonder meer toe te passen op het gehele in dit geding omstreden grondgebied.”

4.41

Het slagen van onderdeel 1 brengt m.i. mee dat rov. 3.3.9124 van het tweede tussenarrest, rov. 2.2, 2.4 en 2.9 van het vierde tussenarrest, en rov. 2.6 van het vijfde tussenarrest niet in stand kunnen blijven, voor zover die rechtsoverwegingen voortbouwen op het uitgangspunt dat de verwijzingsregels onverkort van toepassing zijn.

Dat brengt m.i. mee dat de subonderdelen 4.2, 4.3, 4.4 en 4.5 geen (verdere) bespreking behoeven.

4.42

Subonderdeel 4.1 bevat de klacht dat voor zover het hof met zijn oordeel 125 tot uitgangspunt heeft genomen dat ter begroting van Chipshols schade enkel de waardevermindering van het terrein als gevolg van het bouwverbod relevant is en/of bij die schadebegroting enkel de peildatum (van 19 februari 2003) relevant is, dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 50 LVW geeft immers recht op volledige schadevergoeding, ter berekening waarvan aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval een vergelijking moet worden gemaakt tussen de vermogenspositie waarin Chipshol thans verkeert en de vermogenspositie waarin Chipshol zonder het bouwverbod zou hebben verkeerd.

4.43

Chipshol heeft deze klacht aldus toegelicht dat het hof ten onrechte lijkt te veronderstellen dat de art. 50-schade van Chipshol enkel zou bestaan uit de waardevermindering van het Groenenbergerrein. Art 50 biedt immers recht op volledige schadevergoeding – dus ook bv. gederfde winst, geleden verlies en andersoortige schade. Omgekeerd geeft art. 55 LVW enkel recht op verrekening van de waardevermindering van het terrein als gevolg van opheffing van het bouwverbod. Voor zover het hof van een andere rechtsopvatting uitgaat, klaagt onderdeel 4.1 daarover126.

4.44

Anders dan de aldus gepreciseerde klacht van het subonderdeel veronderstelt, kan uit de bestreden rechtsoverwegingen niet worden afgeleid dat het hof tot uitgangpunt neemt dat ter begroting van Chipshols schade enkel de waardevermindering van het terrein als gevolg van het bouwverbod relevant is. Dit blijkt met name uit de rov. 2.4 en 2.6 van het vijfde tussenarrest. Zo heeft het hof in rov. 2.4 onder meer overwogen dat “voor het hof uitgangspunt [is] dat de begroting van de schade [lees: de art. 50-schade, toev. A-G] en van de waardevermeerdering dient te geschieden met inachtneming van de regels die zijn ontwikkeld in het onteigeningsrecht”. En in rov. 2.6 van het vijfde tussenarrest “Chipshol is het van meet af aan grondig oneens geweest met de door de deskundige begrote schadeloosstelling. Die kwestie is na debat ten overstaan van de rechtbank en de Hoge Raad onderzocht en grotendeels beslecht, met inbegrip van een beslissing over bijkomende schade”.

4.45

Evenmin heeft het hof overwogen dat bij de schadebegroting enkel de peildatum (van 19 februari 2003) relevant is. Het hof heeft in rov. 2.4 van het vijfde tussenarrest slechts overwogen dat de schade van Chipshol moet worden onderzocht per peildatum, in casu 19 februari 2003127.

Overigens is het hanteren van een peildatum als ijkmoment voor de schadeloosstelling niet onverenigbaar met het recht van Chipshol op volledige schadevergoeding. Integendeel, in het onteigeningsrecht – waarop art. 50 LVW is gebaseerd – is volledige schadeloosstelling uitgangspunt en wordt (ook) gewerkt met de fictie van een peildatum als ijkmoment voor de schadeloosstelling128.

4.46

De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.

4.47

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.9 van het eerste tussenarrest, waarin het hof heeft overwogen:

“Reeds nu overweegt het hof dat de vraag of de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van schikkingen, niet een zuiver feitelijke vraag is en dus – naar het zich laat aanzien – niet kan worden beantwoord op basis van bewijswaardering alleen. Indien na bewijslevering kan worden aangenomen dat de getroffen schikkingen aldus moeten worden uitgelegd dat (naar de bedoelingen van partijen bij de schikkingsovereenkomsten) in de betaalde schikkingsbedragen vergoedingen zijn verdisconteerd voor schadecomponenten die ook thans gevorderd worden, dan moet de hoogte van die vergoedingen worden vastgesteld. Dat kan een kwestie zijn van toerekening van bedragen aan verschillende componenten op basis van diverse onzekere factoren. Hierbij zijn waarderingen nodig die zich niet lenen voor bewijslevering en waarbij het hof mogelijk intuïtieve afwegingen moet maken, al dan niet na raadpleging van deskundigen. Het hof laat iedere beslissing in deze kwestie in dit stadium van het geding rusten.”

4.48

Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof met dit oordeel, in ieder geval voor zover de klachten van middelonderdeel 1 niet slagen, is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing, die gelet op rov. 6.7.1-6.7.3 van het verwijzingsarrest129 is beperkt tot het horen van getuigen omtrent de schikkingen.

4.49

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest het volgende overwogen:

“6.7.1 Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 2.6 van het eindvonnis, waarin de rechtbank de stelling van de Luchthaven heeft verworpen dat de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen die Chipshol met de provincie Noord-Holland en/of de gemeente Haarlemmermeer heeft getroffen.

6.7.2

Onderdeel 7.2 bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het te dier zake door de Luchthaven gedane bewijsaanbod, luidende:

“Onder protest van gehoudenheid daartoe, biedt de Luchthaven uitdrukkelijk en expliciet aan om zulks te bewijzen met alle middelen rechtens, doch specifiek met het (i) in het geding brengen van nadere bescheiden en (ii) het horen van de heer drs. Th.L.N. Weterings, Burgemeester van de Gemeente Haarlemmermeer, de heer T. Hooijmakers, Gedeputeerde van de Provincie Noord-Holland, [betrokkene 1] , alsmede [betrokkene 2] (accountant van Chip(s)hol). Voornoemde getuigen kunnen allen verklaren over o.a. (i) de inhoud van de schikking, (ii) de omvang van de betalingen die Chip(s)hol in dat kader en daarbuiten heeft ontvangen, (iii) de overige voordelen die Chip(s)hol in dat kader en daarbuiten heeft ontvangen en (iv) de relatie tussen de schikking(sbedragen) en de schadeloosstelling die Chip(s)hol in onderhavige procedure vordert.”

6.7.3

Deze klacht slaagt. De rechtbank had niet zonder motivering aan dit bewijsaanbod mogen voorbijgaan.”

4.50

Onder verwijzing naar deze rechtsoverwegingen heeft de Hoge Raad voorts in rov. 8.2 samenvattend geoordeeld:

“Ook zal moeten worden beoordeeld of de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen die Chipshol met de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer heeft getroffen (zie hiervoor in 6.7.1–6.7.3).”

4.51

Daarmee is in de procedure na cassatie en verwijzing uitgangspunt, zoals het hof ook met juistheid heeft overwogen in rov. 2.4 van het eerste tussenarrest, dat de verwijzingsrechter moet beoordelen of de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen die Chipshol met de Provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer heeft getroffen, en ligt de vraag of de door Chipshol gevorderde schade reeds (gedeeltelijk) is vergoed volledig ter beoordeling aan de verwijzingsrechter voor.

4.52

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging – in cassatie niet bestreden – overwogen dat de vraag of de schade van Chipshol reeds deels is vergoed als gevolg van schikkingen, niet een zuiver feitelijke vraag is en dus – naar het zich laat aanzien – niet kan worden beantwoord op basis van bewijswaardering alleen.

De daarop volgende overwegingen komen er samengevat op neer dat het hof tegen deze achtergrond, en in zoverre in wezen vooruitlopend op de uitkomst van het getuigenbewijs, alvast de revue laat passeren op welke wijze de betaalde schikkingsbedragen een rol zouden kunnen spelen bij de berekening van de gevorderde schade. Dat staat het hof vrij en getuigt dan ook niet van miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie.

Subonderdeel 5.1 faalt mitsdien.

4.53

Subonderdeel 5.2 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het tot uitgangspunt heeft genomen dat het ten onrechte gepasseerde bewijsaanbod ook betrekking kan hebben op andersoortig bewijs dan getuigen, nu overig bewijs direct geleverd dient te worden.

4.54

De lezing die het subonderdeel aan het bestreden oordeel van het hof geeft, is gelet op hetgeen het hof in de daaraan voorafgaande rechtsoverweging heeft geoordeeld, uit zijn verband getrokken en dus onjuist. Met “na bewijslevering” in rov. 4.9 heeft het hof het oog op de bewijslevering door getuigen, nu in rov. 4.8 het volgende is overwogen:

“De Luchthaven heeft aangeboden om haar stelling dat de door Chipshol geleden schade al (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen die Chipshol met de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer heeft getroffen, door middel van getuigen te bewijzen. Het zal de Luchthaven daartoe gelegenheid bieden.”

4.55

Subonderdeel 5.3 klaagt dat het hof bovendien heeft miskend dat een eventuele schikking als uitgangspunt geen invloed heeft op de omvang van de schade op de voet van art. 50 LVW en dat zo’n schikking slechts binnen de grenzen van art. 6:100 BW zou kunnen kwalificeren als een voordeel als gevolg van een zelfde gebeurtenis dat, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening kan worden gebracht.

4.56

Op grond van art. 50 LVW heeft Chipshol recht op vergoeding van de schade die zij lijdt als gevolg van het opleggen van het bouwverbod. Hierbij is uitgangspunt – op grond van het algemene schadevergoedingsrecht – dat Chipshol niet meer kan verkrijgen dan de door haar werkelijk geleden schade130.

Dit brengt mee dat als wordt vastgesteld dat Chipshol de in deze procedure gevorderde schade reeds (gedeeltelijk) op andere wijze vergoed heeft gekregen, hiermee rekening moet worden gehouden bij de schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW.

4.57

De schikkingen van Chipshol met de Provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer behelzen mogelijk – nadere bewijslevering en uitleg van de schikkingsovereenkomsten moeten dit uitwijzen – een (gedeeltelijk) vergoeding van schade die Chipshol in deze procedure van de Luchthaven vordert, waarmee aldus rekening moet worden gehouden bij de schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW.

Art. 6:100 BW131 ziet op een andere situatie, namelijk dat een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd. In dat geval moet, voor zover dit redelijk is, voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht (voordeelstoerekening).

4.58

Gezien het voorgaande zouden, anders dan subonderdeel 5.3 veronderstelt, de schikkingen dus niet slechts binnen de grenzen van art. 6:100 BW kunnen kwalificeren als voordeel als gevolg van een zelfde gebeurtenis dat, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening kan worden gebracht132.

4.59

De klacht van subonderdeel 5.3. stuit op het voorgaande af.

4.60

Subonderdeel 5.4, dat klaagt dat voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de rol van de schikkingen binnen de grenzen van art. 6:100 BW moet worden beoordeeld, dit oordeel om verschillende in het subonderdeel uiteengezette redenen onjuist is, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.61

Onderdeel 5 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

4.62

Onderdeel 6, dat blijkens het daarboven geplaatste kopje de ongelijke waardesystematiek van het art. 50- en art. 55-debat aan de orde stelt, is gericht tegen rov. 3.6.6 van het tweede tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Het hof staat voor ogen dat de deskundigen bij hun onderzoek niet noodzakelijkerwijs behoeven uit te gaan van de toenmalige bouwplannen van Chipshol. Zouden andere plannen tot een royalere waardevermeerdering hebben geleid, dan verneemt het hof ook dat graag. Uitgangspunt is immers bij de bepaling van de waarde van de gronden in het economische verkeer een redelijk handelende koper; daarbij past niet om aan te nemen dat deze zou hebben gerekend met een ontwikkelingsplan met een naar verwachting suboptimaal resultaat.”

4.63

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, nu (a) het hof het aangewezen acht om bij het onderzoek in het art. 55-debat dezelfde kerngegevens en begrotingssystematiek te gebruiken als de deskundigen in de art. 50-procedure hebben gedaan (rov. 3.6.3 van het tweede tussenarrest) en (b) de deskundigen in hun advies voor de bepaling van de waardevermindering juist abstraheerden van de bouwplannen en zich enkel baseerden op de uitgifteprijs voor bouwgrond.

4.64

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.23-4.24 over de implicaties van het slagen van onderdeel 1 uiteen is gezet, behoeft onderdeel 6 m.i. geen bespreking.

5 Bespreking van het incidentele cassatieberoep

5.1

Het middel in het incidentele cassatieberoep bevat twee onderdelen en verschillende subonderdelen.

5.2

Onderdeel 1 is onder meer133 gericht tegen rov. 2.11 van het vierde tussenarrest134 en rov. 2.7 van het vijfde tussenarrest, waarin het hof, voor zover thans van belang, als volgt heeft overwogen:

Vierde tussenarrest

“2.11 Daaraan zij voor de goede orde toegevoegd, dat in rechtsoverweging 3.6.4 van het tussenarrest van 8 juli 2014 reeds besloten ligt dat een eventuele stijging van de waarde in het economisch verkeer van het Groenenbergterrein in de periode tussen het bouwverbod en de opheffing van het bouwverbod buiten het bestek van artikel 55 LVW valt, zodat daaraan in zoverre in dit geding geen betekenis toekomt. Die waardestijging is immers niet veroorzaakt door de opheffing van het bouwverbod op 28 juni 2007. De tussentijdse waardestijging komt aan Chipshol toe. Dat geldt ook als die waardestijging het gevolg zou zijn van de verwachting dat het bouwverbod binnen afzienbare termijn zou worden opgeheven. (…)”

Vijfde tussenarrest

“2.7 Het hof herhaalt zijn eerdere vooropstelling dat geen goede reden bestaat om bij de begroting van de waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod een andere systematiek te volgen dan bij de begroting van de schade(loosstelling) als gevolg van de oplegging van het bouwverbod. Daarmee verdraagt de nauwe samenhang tussen beide artikelen, zoals door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 februari 2013 besproken, zich immers niet. Dat betekent in het bijzonder dat bij begroting van de waardevermeerdering door opheffing van het bouwverbod moet worden meegenomen de waarde die de redelijk handelende koper voorafgaand aan de opheffing van het bouwverbod bereid was toe te kennen aan de kans dat het bouwverbod zou worden opgeheven.

De Luchthaven heeft anders verdedigd. Dat standpunt moet falen. De waardevermindering in 2003 is begroot met verdiscontering van verwachtingen. Dat is gebeurd, zowel door de gevonden waarde te verminderen met 10% vanwege de kans op het bouwverbod, als door de resterende “agrarische” waarde te verhogen met € 0,7 mio vanwege de kans dat het bouwverbod zou worden opgeheven. Voor het aldus verkleinde verschil is Chipshol schadeloos gesteld. Daarbij past niet om de per peildatum 28 juni 2007 relevante verwachtingswaarde buiten beschouwing te laten. Bij dat oordeel heeft het hof betrokken dat het Chipshol jegens de Luchthaven gedurende de periode dat het bouwverbod gold, in beginsel vrijstond om haar recht op de grond te verkopen en dat naar redelijke verwachting moet worden aangenomen dat bij een dergelijke transactie de kans op opheffing van het bouwverbod van invloed zou zijn geweest op de tussen koper en verkoper bedongen koopprijs. Dat geldt overigens mogelijk ook voor de daarmee samenhangende dreiging van een vordering ex artikel 55 LVW.”

5.3

Het onderdeel klaagt dat het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip waardevermeerdering in art. 55 LVW en wijst daartoe op de tekst van die bepaling, het algemene uitgangspunt dat de gelaedeerde niet meer kan verkrijgen dan de door hem werkelijk geleden schade en het oogmerk van art. 55 LVW uit een oogpunt van billijkheid de exploitant van het luchtvaartterrein in de gelegenheid te stellen de door hem betaalde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk terug te vorderen, om te voorkomen dat de gerechtigden op de terreinen onredelijk zouden worden verrijkt. Volgens het onderdeel zijn “meer verkrijgen dan de werkelijk geleden schade” en onredelijke verrijking van Chipshol de consequenties van het bestreden oordeel. Indien het hof de uitganspunten van art. 55 LVW en het schadevergoedingsrecht niet heeft miskend, is volgens het onderdeel het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Voor het geval de gedachtegang van het hof aldus moet worden begrepen dat het hof zich tot voornoemd oordeel gedwongen zag vanwege zijn oordeel in rov. 3.6.3 van het tweede tussenarrest, kort gezegd, dat het aangewezen lijkt dat bij het onderzoek naar de waardevermeerdering dezelfde kerngegevens en begrotingssystematiek worden gebruikt als de door de rechtbank benoemde deskundigen hebben gedaan, richt de klacht zich ook tegen dat oordeel.

5.4

De bestreden rechtsoverwegingen zien op een onderdeel van de waarderingssystematiek (verdiscontering van de verwachtingswaarde) die het hof voorstaat bij de begroting van de waardevermeerdering. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder 4.23-4.24 heb uiteengezet omtrent de weerslag die het thans nog onbekende verdere verloop van het art. 55-debat en de beoordeling daarvan op het afgesloten art. 50-debat kan hebben, meen ik dat inhoudelijke behandeling van onderdeel 1 thans achterwege dient te blijven.

5.5

Onderdeel 2 richt zich tegen de slotzin van rov. 3.5 en tegen de daarop voortbouwende rov. 3.13-3.16 van het eerste tussenarrest (alle reeds geciteerd135). Volgens het onderdeel geeft het oordeel van het hof in de slotzin van rov. 3.5 (samengevat: dat het hof moet onderzoeken of Chipshol relevante nieuwe feiten heeft gesteld waarop moet worden acht geslagen, omdat zij de begroting van de schadeloosstelling beïnvloeden) en de daaraan gegeven uitwerking in rov. 3.13-3.16 blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of moet het als onbegrijpelijk worden bestempeld. Het hof miskent in de bestreden overwegingen immers zijn in de eerste twee volzinnen vooropgestelde maatstaf. Voor een beroep op nieuwe feiten en omstandigheden is alleen ruimte binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing en de door Chipshol aangevoerde vermeende nieuwe feiten en omstandigheden hebben geen betrekking op de in rov. 8.2 van het verwijzingsarrest vermelde onderwerpen. Het onderdeel acht de bestreden overwegingen ook onbegrijpelijk, omdat de zij innerlijk tegenstrijdig zijn met de maatstaf die het hof heeft vooropgesteld in de eerste twee volzinnen van rov. 3.5 van het eerste tussenarrest, samengevat, dat slechts binnen de grenzen die zijn getrokken voor de rechtsstrijd na cassatie acht moet worden geslagen op nieuwe feiten en omstandigheden.

5.6

Het slagen van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep brengt mee dat rov. 3.5 en de daarop – volgens het onderdeel – voortbouwende rov. 3.13-3.16 niet in stand (kunnen) blijven, omdat die rechtsoverwegingen zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat de verwijzingsregels onverkort van toepassing zijn.

Dit betekent dat onderdeel 2 geen (verdere) bespreking behoeft.

6 Conclusie in het principale cassatieberoep

De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 27 december 2011, 8 juli 2014, 15 september 2015 en 6 december 2016 en tot terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 In de bestreden arresten en de cassatiestukken aangeduid als “Chip(s)hol”.

2 Vanaf de ST van de Luchthaven aangeduid als “Royal Schiphol Group N.V.” (voorheen: N.V. Luchthaven Schiphol).

3 Voor zover thans van belang. Zie voor het volledige procesverloop na cassatie de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 27 december 2011, rov. 1.4-1.8, en van 8 juli 2014, 14 april 2015, 15 september 2015 en 6 december 2016, steeds onder “verder verloop van het geding”. Zie voor de feiten en het procesverloop tot en met de eerste cassatieprocedure het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2010, in het bijzonder de rov. 1-3.2.8.

4 HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4476, NJ 2011/121 m.nt. P.C.E. van Wijmen.

5 Ontleend aan rov. 1.5 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 december 2011 en het petitum van de antwoordmemorie van de Luchthaven (nr. 110 in het A-dossier).

6 Ontleend aan rov. 1.6 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 december 2011 en het petitum van de memorie van antwoord van Chipshol (nr. 111 in het A-dossier).

7 Ontleend aan rov. 1.7 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 december 2011 en het petitum van de akte (nr. 114 in het A-dossier).

8 Ook de N201-onteigening genoemd. Zie akte overlegging producties Chipshol van 16 november 2011, productie 63 (zie nr. 113 in het A-dossier).

9 Vgl. rov. 3.13, onder (a), van het eerste tussenarrest.

10 Zie mijn conclusie (onder 1.26) vóór het verwijzingsarrest.

11 Zie het eindvonnis van de rechtbank Haarlem van 21 december 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BU9332, JOM 2012/651.

12 HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4126, NJ 2013/432 m.nt. P.C.E. van Wijmen.

13 Uit rov. 1, laatste volzin, van het tussenarrest van 14 april 2015 leid ik af dat de Luchthaven bij akte de gedingstukken van de art. 55 LVW-procedure in het geding heeft gebracht, maar de desbetreffende akte heb ik niet aangetroffen. Zie voor dit procesdossier doos 3/5 van het A-dossier.

14 Nr. 123 in het B-dossier.

15 Zie voor de volledige brief productie A bij antwoordakte na tweede tussenarrest Luchthaven van 28 oktober 2014 (nr. 125 in het A-dossier). Chipshol heeft hier bij brief van 18 september 2014 op gereageerd (nr. 125 in het B-dossier).

16 Vgl. nr. 123 in het A-dossier en nr. 124 in het B-dossier.

17 Nr. 124 in het B-dossier.

18 Nr. 125 in het B-dossier.

19 M.i. heeft het hof met de “laatste akte” van Chipshol en de “laatste antwoordakte” van de Luchthaven het oog gehad op de hiervóór onder 1.15 vermelde akte van Chipshol en daarop volgende brief van de zijde van de Luchthaven. Zo heeft de Luchthaven het kennelijk ook opgevat, zie onder 3 en 4 haar antwoordakte na derde tussenarrest van 26 mei 2015, nr. 127 in het B-dossier.

20 Het hof verwijst daarmee naar het deskundigenrapport aan de hand waarvan de rechtbank heeft geoordeeld over de waardevermindering (art. 50 LVW), zie o.m. rov. 3.3.1 van het tweede tussenarrest.

21 Zie voor een samenvatting door het hof van zijn vierde tussenarrest de rov. 2.1.2-2.1.6 van het vijfde tussenarrest.

22 Het is mij niet duidelijk of deze comparitie heeft plaatsgevonden; in het dossier bevindt zich in dit verband alleen een brief van mr. Van Schie van 16 januari 2017 met daarbij een akte overlegging productie “ten behoeve van de comparitie van 31 januari a.s.” (nr. 138 in het A-dossier). Op 13 december 2016 werd evenwel reeds door Chipshol beroep in cassatie ingesteld.

23 Tegen het derde tussenarrest zijn geen cassatieklachten gericht.

24 Zie hierna onder 2.2.

25 In het A-dossier ontbreken: - Productie 1-3 bij antwoordmemorie na verwijzing Luchthaven 28 december 2010 (nr. 110) - Productie 1 bij akte na tussenarrest Luchthaven 4 juni 2013 (nr. 121) - Akte Chipshol 16 september 2014, de fax van mr. De Greve aan het hof van dezelfde datum en de brief mr. Van Schie aan het hof van 18 september 2014 (nrs. 123-125 in het B-dossier, zie voor de volledige brief van mr. De Greve van 16 september 2014 productie A bij antwoordakte na tweede tussenarrest Luchthaven van 28 oktober 2014, nr. 127 in B-dossier) - Fax van het hof van 26 januari 2015 (rechterswisseling) (nr. 128 in het B-dossier) - Brief van mr. De Greve aan het hof van 27 juli 2015 (nr. 131 in het B-dossier) - Fax van het hof van 15 september 2015 (nr. 132 in het B-dossier, niet relevant) - H5-formulier (uitstelverzoek rolhandeling) Chipshol 12 oktober 2015 en daarop gestelde rolbeslissing van dezelfde datum (nr. 134 in het B-dossier, niet relevant) - H17-formulier (inzenden aanvullend procesdossier na tussenarrest) Luchthaven van 9 december 2015 (nr. 138 in het B-dossier, niet relevant) - Fax van het hof van 7 juni 2016 (weigering verzoek vervanging mr. Van der Reep) (nr. 139 in het B-dossier) In het B-dossier ontbreken, naast het merendeel van de producties: - Het proces-verbaal van de zitting van 16 november 2011 (nr. 118 in het A-dossier) - Het proces-verbaal van de zitting van 24 oktober 2016 (nr. 135 in het A-dossier) - Akte aantekening rechtsmiddel van 13 december 2016 (nr. 137 in het A-dossier) - Akte overlegging producties t.b.v. comparitie Chipshol van 31 januari 2017 (nr. 138 in het A-dossier) Verder t.a.v. het B-dossier: Achter nrs. 110 en 112 zit hetzelfde processtuk, evenals achter nrs. 111 en 117. De notitie “planologische situatie” van 16 november 2011 van de Luchthaven (nr. 116) is blijkens de inventarislijst niet overhandigd.

26 Zie HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5056, NJ 2010/139 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.

27 HR 19 februari 2010, rov. 4.1-4.3 met verwijzing naar HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3188, NJ 2009/207 (Bosch/Heerlen), rov. 3.2 en HR 13 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AC3240, NJ 1999/770 (De Coöperatie W.A./Amersfoort), rov. 3.3. Zie ook de noot van Van Wijmen bij het verwijzingsarrest onder 4.

28 HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF2283, NJ 2003/427 m.nt. P.C.E. van Wijmen (De Winter/Staat), rov. 3.1.

29 Ten overvloede: de verklaring is als onderdeel van het A-dossier gefourneerd, zie nr. 137.

30 Met verwijzing naar HR 18 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8072, NJ 2001/96 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Stena Line/Hoogheemraadschap van Delfland), rov. 3.2.

31 Zie HR 22 februari 2013, hiervoor aangehaald, rov. 4.3.2.

32 Dit leid ik af uit HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1280, JIN 2016/156 m.nt. N. de Boer waarin de HR in rov. 3.4.2 zonder daartoe strekkend verweer (tegen verweerder is verstek verleend) oordeelt dat de onderdelen zich richten tegen voorlopige oordelen, en dat zij daarom op grond van art. 399 Rv niet tot cassatie kunnen leiden.

33 Zie o.a. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/82 en 85; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/154; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 76 en H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, diss. Amsterdam, 1966, nr. 110.

34 Vgl. HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1482, NJ 1995/720 m.nt. M. Scheltema (August de Meijer), rov. 3.3.

35 Zie de Wet van 15 januari 1958, houdende nieuwe regelen omtrent de luchtvaart (Luchtvaartwet), Stb. 1958, 47, zoals deze sinds 1992 luidde na o.m.: - de wijziging van art. 54 in verband met de wijziging van de onteigeningsprocedure (Wet van 27 oktober 1972, Stb. 1972, 578, zie Kamerstukken II 1969/70, 10 590, nr. 3, p. 22), en - de (grotendeels louter terminologische) wijziging van de overige artikelen van de schadeloosstellingsparagraaf, art. 50-53 en 55, in verband met de invoering van het NBW (Wet van 25 oktober 1989, Stb. 1989, 491, samen met 11 december 1991, Stb. 1991, 608, zie Kamerstukken II 1985/86, 19 527, nr. 3, p. 3-5 in verbinding met Kamerstukken II 1984/85, 19 077, nrs. 1-3, p. 47-48). Bij Wet van 27 juni 2002 tot wijziging van de Wet luchtvaart inzake de inrichting en het gebruik van de luchthaven Schiphol (Stb. 2002, 374) is hoofdstuk IV van de LVW met ingang van 20 februari 2003 ten aanzien van de luchthaven Schiphol buiten werking gesteld. Bij Wet van 18 december 2008 (Stb. 2008, 561) zijn de art. 38-56 LVW met ingang van 24 december 2008 vervallen verklaard.

36 Zie ECLI:NL:PHR:2010:BK4476, o.m. onder 3.6 e.v. en ECLI:NL:PHR:2013:BY4126, o.m. onder 2.7 e.v.

37 Voor wat betreft de burgerluchtvaart en de algemene verkeersveiligheid in de lucht de minister van Verkeer en Waterstaat, zie art. 1 lid 1 onder j LVW.

38 Zie par. 9, eerste alinea.

39 Zie art. 51 lid 2 LVW.

40 In de praktijk is de in art. 36 Ow beschreven bezwarenprocedure goeddeels in onbruik geraakt en wordt gewerkt met een conceptadvies, gevolgd door een definitief advies, zie J.A.M.A. Sluysmans, De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken, diss. Leiden, 2011, p. 178 (voetnoot 5) en p. 196 (voetnoot 65).

41 Zie Kamerstukken II 1955/56, 4168, nr. 3, p. 15.

42 Zie over de achtergrond van LVW 1926 en de daarin doorgevoerde wijzigingen ook reeds mijn conclusies (onder 2.3 e.v.) vóór HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5056, NJ 2010/139 m.nt. H.J. Snijders en, zij het in ander verband, (onder 3.8 e.v.) vóór het verwijzingsarrest.

43 Zie de nota van wijziging, Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, 1918–1919, nr. 22.1, p. 5 en gewijzigd ontwerp van wet, nr. 22.2, p. 6–8.

44 Zie het voorlopig verslag, Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, 1919-1920, nr. 71.1, p. 1-2.

45 Volgens de wetgever houden deze wijzigingen, die “overigens van weinig betekenis zijn”, verband met de omstandigheden, dat, anders dan het geval was in onteigeningsprocedures (1) de aanlegger degene is die de schadeloosstelling vraagt, (2) derde belanghebbenden het geding zelfstandig kunnen voeren en (3) het openbaar ministerie bij het geding in eerste aanleg niet wordt gehoord; zie de memorie van antwoord betreffende het nader gewijzigd ontwerp, Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, 1920-1921, nr. 57.1, p. 3 en het nader gewijzigd ontwerp van wet, nr. 57.4, p. 13-14. Deze koppeling met de onteigeningsprocedure kon op kritische vragen uit de Tweede Kamer rekenen. Met name wilden de leden uitvoeriger vernemen waarom de onteigeningsprocedure toepasselijk wordt verklaard. Men achtte het niet aanbevelenswaardig zonder noodzaak van de gewone rechtsregelen af te wijken en zag ook geen aanleiding daarvoor zoals in de Onteigeningswet, “waar door de vastkoppeling van de onteigenings- aan de schadeloosstellingsprocedure de onteigening zelf op beëindiging van de schadeloosstellingsprocedure wacht”; zie het voorlopig verslag, Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, 1920-1921, nr. 57.6, p. 21. Deze bedenkingen hebben niet tot een relevante wijziging van het wetsontwerp geleid; zie de memorie van antwoord, Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, 1923-1924, nr. 40.1, p. 7, waar ook is opgemerkt dat “dit gedeelte van de W.B. formeel op de leest is geschoeid van de onteigeningswet, welke daarbij in menig opzicht tot voorbeeld heeft gestrekt.”

46 Zie over het geding na cassatie en verwijzing in het algemeen: B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss. Rotterdam, 1992 en van dezelfde schrijver ‘Verwijzing na cassatie in civiele zaken’, Advocatenblad 2000/17, p. 690-694; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/328-337; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2012/253-261; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 127-131 en N.T. Dempsey, ‘De procedure na cassatie en verwijzing’, TCR 2012, afl. 1, p. 1-8.

47 Daarbij maakt het geen verschil of de Hoge Raad het geding heeft teruggewezen of naar een andere rechter heeft verwezen. Zie o.m. HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8845, NJ 2006/562 (Woningstichting Jutphaas), rov. 3.4, met verwijzing naar HR 10 augustus 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC6233, NJ 1984/182 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.1 en HR 21 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1494, NJ 1995/398 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2. In dit verband wordt veelal de term “onvoltooide appelinstantie” gebezigd. Zie echter hierna onder 3.25 voor de onteigeningsprocedure.

48 Als uitzondering op de regel dat de verwijzingsrechter de uitspraak van de Hoge Raad in acht moet nemen, is aanvaard dat de verwijzingsrechter aan het Hof van Justitie vragen mag stellen over de uitlegging van communautair recht “indien hij meent dat het rechtsoordeel van de hogere rechter hem tot een met het recht van de Unie strijdig vonnis zou kunnen brengen”, zie HvJ EG 16 januari 1974, 166/73, ECLI:EU:C:1974:3, NJ 1974/497 en HvJ EU 5 oktober 2010, C-173/09, ECLI:EU:C:2010:581, NJ 2010/660 m.nt. M.R. Mok, punt 27.

49 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2012/256.

50 Waarover hierna, onder 3.22-3.23.

51 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2012/257. Dat houdt in: elke eerder in de zaak gegeven eindbeslissing die in cassatie niet of tevergeefs is bestreden (zie mijn conclusie (onder 2.17) vóór HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2882, NJ 2011/16 of anders geformuleerd: in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen van de rechter wiens uitspraak is vernietigd (HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9599, NJ 2002/348, rov. 3.2). Zie voor de vaste rechtspraak op dit punt o.m. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7843, NJ 2009/291, rov. 3.4.1; HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0383, NJ 2008/109, rov. 3.3.4 en HR 16 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1447, NJ 1995/75, rov. 3.1.

52 Vgl. o.m. HR 13 februari 1925, NJ 1925, p. 257; HR 16 maart 1927, NJ 1927, p. 528 (in een onteigeningszaak); de conclusie van A-G Minkenhof vóór HR 18 maart 1966, ECLI:NL:HR:1966:AB5177, NJ 1966/319; mijn conclusie (onder 2.3) vóór HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2882, NJ 2011/16.

53 Zie o.m. HR 16 december 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0542, NJ 1989/180; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7843, NJ 2009/291; HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2882, NJ 2011/16.

54 Zie HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2882, NJ 2011/16, rov. 3.2 en de beschouwingen hierover in mijn conclusie (onder 2.11-2.17) vóór dit arrest en de daar aangehaalde literatuur. Onder 2.17 van die conclusie heb ik het standpunt ingenomen dat het dan ook niet aan de verwijzingsrechter om te beoordelen of hij tot heroverweging van de eindbeslissing wil overgaan, welke bevoegdheid hem (in zaken waarin de leer van de bindende eindbeslissing geldt: onder voorwaarden) op zichzelf wel toekomt.

55 Zie HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2739, JBPr 2015/2 m.nt. R.L. Bakels, rov. 3.6.2, met verwijzing naar HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2254, NJ 1997/221, rov. 3.8.3.

56 Vaste rechtspraak: zie o.m. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5410, NJ 2009/257, rov. 3.3.1; HR 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZB1223, NJ 1993/287 m.nt. P. van Schilfgaarde (Felix/Aruba), rov. 3.4.

57 Zie HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7229, NJ 1998/237 m.nt. H.J. Snijders (Caransa/Lüske), rov. 4.1.

58 HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9599, NJ 2002/348, rov. 3.2.

59 Vaste rechtspraak sinds HR 27 april 1934, NJ 1934, p. 1233 m.nt. P. Scholten. In de literatuur wordt hierbij de kanttekening geplaatst dat wanneer het cassatieberoep (mede) met succes is ingesteld tegen een tussenuitspraak, na verwijzing in de regel meer ruimte zal bestaan voor nadere instructie door partijen, zie bijv. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/334 (slot) met verwijzing naar rechtspraak en N.T. Dempsey, reeds aangehaald, onder 3.1.

60 Vgl. naast het hiervoor aangehaalde arrest van 27 april 1934 o.m. HR 31 januari 1947, ECLI:NL:HR:1947:AG1953, NJ 1948/115 (Baus/De Koedoe III) (geen plaats voor aanvoeren van tevoren niet aangeboden bewijs en nieuwe feitelijke beweringen); HR 21 mei 1954, NJ 1955/387 m.nt. J.H. Beekhuis (verwijzingsrechter mag geen acht slaan op niet reeds bij de vroegere behandeling te zijner kennis gebrachte feitelijke beweringen van partijen) en HR 14 december 1962, NJ 1964/372 m.nt. J.H. Beekhuis (nieuwe bewijsstukken slechts toelaatbaar als in het geding gebracht ter voldoening aan ambtshalve of naar aanleiding van een voor verwijzing gedaan bewijsaanbod gegeven bewijsopdracht). Deze laatste uitspraak is van kritische kanttekeningen voorzien door S.K. Martens, ‘2000 weken rechtspraak’ (Wijckerheld Bisdom-bundel), 1978, p. 81-85.

61 Zie o.m. HR 22 december 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4803, NJ 1968/222 (wijziging grondslag vordering); HR 26 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4822, NJ 1968/231 (aanvulling vordering – nieuwe grondslag); HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528, RvdW 2010/1127, rov. 3.4.1 (na cassatie en verwijzing wijziging van eis volgens vaste rechtspraak niet mogelijk).

62 Zie o.m. HR 19 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB8542, NJ 1982/65 m.nt. E.A.A. Luijten, rov. 1, tweede tekstblok (in beginsel geen plaats voor nieuw verweer en geldt à fortiori indien het eerder voeren van dat verweer voor de hand lag); HR 24 september 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC7727, NJ 1983/327, rov. 3.2 (nieuw verweer niet toelaatbaar nu het voor de hand had gelegen dat het eerder zou zijn aangevoerd); HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3030, NJ 2007/354, rov. 3.3; HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7041, NJ 2010/297, rov. 3.3.2 (geen acht slaan op verweren die niet al in het geding voorafgaande aan cassatie door de Hoge Raad waren gevoerd).

63 Vgl. conclusie A-G Van Peursem (onder 2.9) vóór HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:145, NJ 2018/90.

64 Zie HR 20 maart 1959, NJ 1959/581 (een schriftelijke toelichting van eerdere standpunten en overlegging van daarmee verband houdende stukken). Vgl. ook HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9994, NJ 2012/405 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai rov. 3.4.2, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat geen rechtsregel het verwijzingshof belette, toen het tot het oordeel was gekomen dat het debat van partijen over een reeds in eerste aanleg gevoerd (en bestreden) verweer, aan beoordeling waarvan de rechtbank noch het hof was toegekomen, nog onvoldoende uitgekristalliseerd was, partijen de gelegenheid te geven nader in te gaan op dat verweer en aldus het debat op dat punt te heropenen.

65 Zie HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5 m.nt. J. Hijma (Ploum/Smeets II), rov. 3.3.4; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1435, NJ 2012/423 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2012/142 m.nt. B. Winters en JIN 2012/116 m.nt. G.C. Vergouwen ([...] c.s./ASMI), rov. 5.1.4.

66 Zie HR 27 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1107, NJ 1990/528, rov. 3.2.

67 Zie bijv. HR 27 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4271, NJ 1982/503 m.nt. W.H. Heemskerk en E.A.A. Luijten (Boon/Van Loon), rov. 15-slot en HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY8771, NJ 2007/320 m.nt. M.R. Mok, rov. 4.3.2. Vgl. ook HR 31 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AA4725, NJ 2005/337 m.nt. Th.M. de Boer, rov. 2.4-slot en HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ3083, NJ 2007/161 m.nt. M.R. Mok , rov. 3.4 (Staat/ [...]) (beide m.b.t. aanpassing stellingen n.a.v. uitspraak HvJEG).

68 Zie bijv. HR 18 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2351, RvdW 1997/108, rov. 3.2.

69 HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2998, NJ 1999/799 (Kakkenberg/Kakkenberg), rov. 3.2.

70 Vgl. HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0225, NJ 1992/407 m.nt. J.B.M. Vranken met betrekking tot uitzonderingen op het grievenstelsel.

71 Zie HR 19 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB8542, NJ 1982/65 m.nt. E.A.A. Luijten, rov. 1, tweede tekstblok; HR 24 september 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC7727, NJ 1983/327, rov. 3.2 en recenter HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3030, NJ 2007/354, rov. 3.3. Vgl. mijn conclusie (onder 2.7) vóór HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7041, NJ 2010/297.

72 Zie HR 25 maart 2011, reeds aangehaald, rov. 3.3.4.

73 HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721, NJ 1999/683 m.nt. J.B.M. Vranken (De Schelde/Erven Cijsouw), rov. 3.7.

74 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2012/260.

75 ECLI:NL:HR:2017:2360, RvdW 2017/947 en JIN 2017/180 m.nt. E.J.H. Zandbergen en J.H.L. Damen, rov. 4.3.2.

76 Met verwijzing op dit punt naar HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders (Wertenbroek q.q./ [...]) en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2013/7 [.../...] ). Zie voor laatstgenoemd arrest ook JBPr 2012/34 m.nt. B.T.M. van der Wiel.

77 Met verwijzing naar Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 321 (zie ook p. 322) en HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2914, NJ 2000/220 m.nt. J.B.M. Vranken (Heep/Heep), rov. 3.4.

78 Geïntroduceerd in HR 4 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2801, NJ 1999/675 m.nt. J.B.M. Vranken.

79 Zie HR 20 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:921, NJ 2016/267, JIN 2016/123 m.nt. E.L.M. Louwen en JIN 2016/174 m.nt. T.M. Subelack, rov. 3.5.2-3.5.3, met verwijzing (voor de genoemde ratio van de uitzondering) naar HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6741, NJ 2012/446.

80 In mijn conclusie (onder 2.6-2.7) voorafgaand aan deze beschikking heb ik opgemerkt dat het in de literatuur verdedigde standpunt dat de uitzonderingscategorie moet worden uitgebreid met ‘alle andere zaken waarin de ter discussie staande rechterlijke maatregel van zo ingrijpende aard is dat het beginsel van de gebondenheid van de verwijzingsrechter aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen moet wijken voor de eis van een beoordeling van het geschil in volle omvang op basis van de actuele feiten’ m.i. te algemeen en daardoor te vergaand is.

81 Zie m.b.t. zaken betreffende de uitoefening van het ouderlijk gezag HR 25 april 2008 ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.3; voor BOPZ-zaken HR 23 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9346, NJ 2008/298, rov. 3.3 en in (kort geding)zaken betreffende de opheffing van een beslag HR 18 februari 2000 ECLI:NL:PHR:2000:AA4874, NJ 2000/278.

82 HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:145, NJ 2018/90, rov. 3.3.2.

83 Zie over de omvang van het verwijzingsgeding in onteigeningszaken J.A.M.A. Sluysmans, in: Schadeloosstelling voor onteigening, Telders, nieuw voor oud, 2006, nr. 504. Zie over de cassatieprocedure in onteigeningszaken in het algemeen J.F. de Groot, ‘Enkele aspecten van de cassatieprocedure in onteigeningszaken’, TCR 1995, afl. 4, p. 80-85 en van dezelfde schrijver ‘De cassatieprocedure bij onteigening’, TCR 2013, nr. 2, p. 47-52; J.G. de Vries Robbé en J.A.M.A. Sluysmans, ‘Cassatie in onteigeningszaken’, BR 2005/121, p. 538 e.v.

84 Zie over het karakter van de onteigeningsprocedure uitgebreid Sluysmans, a.w. 2011, par. 3.1-3.6. In het navolgende ga ik uit van de thans in het merendeel van de zaken toegepaste regeling in titel I, hoofdstuk IIIa, afdeling 2 van de Ow over de vervroegde onteigening.

85 Vgl. J.A.M.A. Sluysmans en J.J. van der Gouw, Onteigeningsrecht, 2015, par. 4.18 en Sluysmans, a.w. 2011, p. 177 (voetnoot 1).

86 Vgl. conclusie A-G Verkade (onder 3.5) vóór HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0383, NJ 2008/109 ([...] c.s./Alphen aan den Rijn).

87 Dit ontbreken van de leer van de bindende eindbeslissing heeft m.i. echter wel betekenis voor de verwijzingsprocedure in zoverre dat de verwijzingsrechter daardoor niet is gebonden aan zijn (eigen) uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen in tussenarresten.

88 Zie reeds HR 16 maart 1927, NJ 1927/528. Vgl. ook HR 13 november 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB4690, NJ 1971/74 m.nt. W. Blackstone (Rotterdam/Van Gendt). Annotator Blackstone merkt op dat de taak van de rechter na cassatie en verwijzing in een onteigeningszaak in principe even beperkt is als in een civiele procedure en dat wellicht de gebondenheid van de rechter aan de hem bij de verwijzing opgedragen taak in onteigeningszaken zelfs nog stringenter is dan in civilibus.

89 HR 8 maart 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB4120, NJ 1967/198 m.nt. N.J. Polak (Staat/d’Ancona).

90 HR 8 maart 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB4120, NJ 1967/198 m.nt. N.J. Polak (Staat/d’Ancona) en HR 20 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9906, NJ 2003/522, rov. 3.4.

91 HR 26 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD2969, NJ 1998/285 (Gemeente Leeuwarden/Koopmans c.s.), rov. 3.3 en zie de daaraan voorafgaande conclusie (onder 2.2 en 3.3.5).

92 Voor het (zeldzame) geval dat de beslissing over de onteigening en die over de schadeloosstelling in één vonnis zijn vervat, bepaalt art. 40a Ow dat wordt uitgegaan van de dag waarop het vonnis van onteigening, bedoeld in art. 37 lid 2 of 54t lid 2 Ow wordt uitgesproken.

93 Zie HR 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2690, NJ 2003/401 (Baksi/Gemeente ’s-Gravenhage), rov. 4.1. Zie hierover ook Sluysmans, a.w. 2011, par. 4.5.

94 Zie HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5106, NJ 2005/456 m.nt. P.C.E. van Wijmen en BR 2005/242 m.nt. J.F. de Groot ([...] /Provincie Zuid-Holland), rov. 3.3. Annotator De Groot noemt het onvermijdelijk dat bij de procedure tot vervroegde onteigening door de deskundigen wordt gewerkt met gegevens die eerst na de peildatum in het geding worden gebracht of mogelijk nadien worden opgetekend, mits het maar gaat om gegevens die betrekking hebben op de toestand van het onteigende per peildatum.

95 Zie HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1069, NJ 2018/57 m.nt. E.W.J. de Groot en TBR 2017/165 m.nt. J.S. Procee en T.E.F. Reijnders (Vado/Maastricht), rov. 4.1.3 en de daarin genoemde rechtspraak. Zie recentelijk ook HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3184, RvdW 2018/74, rov. 4.1.3.

96 Zie de conclusie van A-G Van Oven (onder 3.3) vóór HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5349, NJ 2013/489 m.nt. P.C.E. van Wijmen en JB 2013/143 m.nt. J.A.M.A. Sluysmans (Gemeente Amersfoort/ [...] c.s.) en zijn conclusie (onder 3.6) vóór HR 28 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2446, RvdW 2016/1101 (Provincie Noord-Holland/Chipshol).

97 Zie HR 23 juni 1976, NJO 1976/18, waarnaar A-G Groeneveld in zijn conclusie (onder 2.1.1) vóór HR 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2690, NJ 2003/401 ([...] /Gemeente ’s-Gravenhage) verwijst.

98 Sluysmans, a.w. 2011, p. 38-40.

99 HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3415, NJ 2016/277 m.nt. E.W.J. de Groot en TBR 2016/42 m.nt. F.A. Mulder; ECLI:NL:HR:2015:3408, RvdW 2016/7; ECLI:NL:HR:2015:3419, RvdW 2016/8; ECLI:NL:HR:2015:3421, RvdW 2016/9 en ECLI:NL:HR:2015:3390, RvdW 2016/14, steeds rov. 3.3.1-3.3.2.

100 Zie mijn conclusie (onder 4.32) vóór het verwijzingsarrest.

101 Zie Kamerstukken II 1957/58, 4168, nr. 6, p. 2.

102 Art. 41 lid 4 LVW 1935 luidde als volgt: “De rechthebbende op het Luchtvaartterrein kan van de eigenaren en derde-belanghebbenden van de perceelen, waarop het verbod rustte, de waardevermeerdering vorderen, welke voor deze perceelen uit de opheffing voortvloeit, tot ten hoogste het bedrag, dat bij de oplegging van het verbod als schadevergoeding werd toegekend. (…)”. Art. 43 LVW 1926 (de voorloper van art. 41 LVW 1935 en art. 55 LVW) bepaalde: “In geval de opheffing van een bouwverbod (…) kan aan den eigenaar van of den derden belanghebbende bij het terrein, waarop het bouwverbod rust, de verplichting worden opgelegd tot betaling (…) van een bedrag, dat echter niet hooger mag zijn dan het bedrag, dat bij de oplegging van het bouwverbod als schadevergoeding werd toegekend. (…)”.

103 Zie ook Van Wijmen in zijn noot bij het verwijzingsarrest onder 6. Volgens Van Wijmen kan men de regeling van de art. 50 en 55 LVW ook zien als een wettelijke fixatie van het beginsel van voordeelstoerekening.

104 Tussen 1920 (Stb. 1920, 329) en 1973 (Stb. 1972, 578), dus t.t.v. de LVW luidde art. 61 Ow als volgt: “Indien, ten gevolge van oorzaken welke de onteigenende partij bij magte was uit den weg te ruimen, met het werk, waartoe werd onteigend, niet binnen een jaar nadat het eindvonnis van onteigening in kracht van gewijsde is gegaan, aanvang is gemaakt, of de arbeid daaraan meer dan een jaar mogt zijn gestaakt, of indien uit andere omstandigheden is aan te tonen, dat het werk blijkbaar niet tot stand zal worden gebragt, kan de onteigende bij den regter het afgestane terugvorderen in den toestand, waarin het zich alsdan bevindt; doch onder gehoudenheid om, in evenredigheid tot de terugontvangen waarde, de schadeloosstelling terug te geven.”

105 Zie het overzichtsartikel van E.J. Snijders-Storm en J.S. Procee, ‘Terugvordering op grond van artikel 61 onteigeningswet; stand van zaken’, in: Bijzonder geschikt voor het werk (H.J.M. van Mierlobundel), 2012, p. 121-130.

106 Zie HR 5 april 1978, NJO 1978/5 (Amsterdam/Koster). Zie over dit arrest ook J.A.M.A. Sluysmans en J.J. van der Gouw, a.w. 2015, par. 12.4.

107 Per 1 februari 1973 is in art. 61 Ow een keuzemogelijkheid opgenomen (Stb. 1972, 578). Bij niet-realisatie kan – indien is voldaan aan de voorwaarden van art. 61 Ow – gekozen worden voor terugvordering van het onteigende of voor aanvullende schadevergoeding (het tot 1 januari 1973 geldende art. 96 Ow bevatte voor onteigening in het belang van de volkshuisvesting al wel eerder een keuzemogelijkheid). De mogelijkheid om te kiezen voor aanvullende schadevergoeding is thans opgenomen in art. 61 lid 2 Ow. In het geval gekozen wordt voor aanvullende schadevergoeding lijkt ook als uitgangspunt te worden genomen dat de aanvullende schadevergoeding bestaat uit de actuele waarde minus de waardecomponent uit de schadeloosstelling. Zie in dit verband Snijders-Storm en Procee, t.a.p., p. 128, waar zij opmerken dat uit HR 18 juni 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6283, NJ 1971/454 (Assies/Roden III) lijkt te zijn af te leiden dat de aanvullende schadevergoeding bestaat uit de actuele waarde minus de reeds ontvangen schadeloosstelling, waarbij zij ervan uitgaan dat het ook hier gaat om de waardecomponent uit de schadeloosstelling. Zij wijzen verder nog op het arrest van het hof van 30 januari 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:AZ9810 (Zillekens/Limburg), rov. 2.12, waaruit hetzelfde zou blijken.

108 HR 20 juli 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD2951, NJ 2000/61 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Bakkeren/Rotterdam II).

109 Zie ook rov. 4.5 onder A: “(…) de onteigende is tot niet meer gehouden dan tot teruggave van het als vergoeding voor de werkelijke waarde ontvangen bedrag (HR 5 april 1978, NJO 1978, 5).”

110 Zie Snijders-Storm en Procee, t.a.p., p. 125. Anders A-G Ilsink in zijn conclusie vóór het arrest Bakkeren/Rotterdam II (onder 2.2.1-2.2.6) die van mening was dat als de onteigende de onteigening ongedaan wil maken en hij het onteigende terugkrijgt, hij de gehele schadeloosstelling moet terugbetalen.

111 Onder 1.0 (slot) van de cassatiedagvaarding is voorts verwezen naar rov. 2.1, 3.1 (eerste gedachtestreepje), 3.2 en 3.3.8-3.3.9 van het tweede tussenarrest, rov 2.1, 2.2 en 2.4 van het vierde tussenarrest en rov. 2.1.1 en 2.6 van het vijfde tussenarrest, waarin het hof volgens Chipshol deze overwegingen bij de verdere beslissing van het geschil tot uitgangspunt heeft genomen.

112 Het subonderdeel verwijst daarbij naar rov. 3.6.3 van het tweede tussenarrest en rov. 2.2, vierde gedachtestreepje, van het vierde tussenarrest.

113 Zie cassatiedagvaarding, p. 6-7.

114 Chronologie: 16 november 2011 pleidooien in art. 50-procedure; 21 december 2011 eindvonnis in art. 55-procedure; 27 december 2011 eerste tussenarrest in art. 50-procedure.

115 Zie Kamerstukken II 1957/58, 4168, nr. 6, p. 2, hiervoor onder 3.37 (deels) geciteerd.

116 Rov. 6.1.4. Zie ook rov. 6.4.3 waarin de Hoge Raad bij het oordeel dat art. 55 LVW voor het onderhavige geval is blijven gelden ondanks de buitenwerkingstelling van de LVW voor de luchthaven Schiphol, de in rov. 6.1.4 genoemde evidente samenhang tussen art. 50 en art. 55 LVW heeft betrokken.

117 Aanleiding daarvoor was het betoog van Chipshol bij conclusie van dupliek in cassatie dat, hoezeer ook de daarop gerichte klacht van de Luchthaven terecht is voorgesteld, de beslissing van de rechtbank om de gevolgen van de opheffing van het bouwverbod niet te verdisconteren in de definitieve vaststelling van de aan Chipshol op de voet van art. 50 LVW toekomende schadeloosstelling niet zou moeten worden vernietigd, onder meer omdat de daarvoor bedoelde speciale procedure van art 55 LVW al aanhangig was gemaakt. Zie rov. 6.5.1-6.6.2 van het verwijzingsarrest.

118 Op grond van dit vereiste moet iedere partij een redelijke mogelijkheid krijgen om zijn zaak te presenteren, inclusief zijn bewijs, zonder dat daarbij de ene partij in een beduidend slechtere positie verkeert dan de andere partij (“under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent”). Partijen moeten kortom zelfde kansen krijgen om hun standpunten te verdedigen. Zie o.m. P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, 2008, p. 124 e.v.

119 Zie daarover mijn conclusie (onder 3.41, onder (ii)) vóór het verwijzingsarrest.

120 Uit het deskundigenrapport van 5 juli 2006 (p. 25 en 46) blijkt dat de deskundigen deze schadepost als overige schade beschouwen; de rechtbank bespreekt deze post in rov. 2.3 onder het kopje “waardevermindering van de bouwgrond”.

121 Zie het deskundigenrapport van 5 juli 2006, p. 26, par. 39.

122 NJ 2000/61, onder 4.

123 Met dien verstande dat in subonderdeel 3.3 abusievelijk is verwezen naar rov. 2.2-2.7 van het eerste tussenarrest, zie ook onder 3.0 van de cassatiedagvaarding. Bedoeld zal zijn rov. 3.3-3.7 van het eerste tussenarrest.

124 Ik lees in onderdeel 4 geen duidelijk omschreven klacht tegen rov. 3.3.8 van het tweede tussenarrest.

125 Verwezen wordt met name naar de in subonderdeel 4.0 onder (i)-(ii) en (iv) door Chipshol samengevatte/geparafraseerde overwegingen van het hof in rov. 3.3.1 en 3.3.9 van het tweede, rov. 2.2 en 2.4 van het vierde, en rov. 2.4 van het vijfde tussenarrest.

126 Zie s.t. Chipshol, p. 35 onder 5.2.1.

127 In de procedure bij de Hoge Raad die heeft geleid tot het verwijzingsarrest heeft Chipshol niet bestreden dat de rechtbank 19 februari 2003 als peildatum heeft gehanteerd.

128 Zie Sluysmans, a.w. 2011, p. 78.

129 Zie onder C op p. 3 van de cassatiedagvaarding.

130 Vgl. voor de in art. 55 LVW bedoelde financiële gevolgen van de opheffing van het bouwverbod rov. 6.6.4 van het verwijzingsarrest waarin de Hoge Raad ten aanzien de vraag of die in het onderhavige geval betrokken dienen te worden bij de vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW, heeft overwogen dat “[v]oor een bevestigende beantwoording pleit dat de eventuele waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod rechtstreeks van invloed is op de schade die als gevolg van de oplegging van het verbod is geleden, hetgeen strookt met het algemene uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht dat de gelaedeerde niet meer kan verkrijgen dan de door hem werkelijk geleden schade”.

131 Art. 6:100 BW luidt als volgt: “Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht”.

132 Chipshol onderkent overigens zelf dat de op basis van de schikkingen aan haar betaalde bedragen niet onder art. 6:100 BW kunnen vallen omdat – verkort weergegeven – de provincie en gemeente aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige onthouding van goedkeuring van het wijzigingsplan resp. een onrechtmatig genomen voorbereidingsbesluit, terwijl de Luchthaven aansprakelijk is voor schade als gevolg van het opgelegde bouwverbod en er dus geen sprake is van een zelfde gebeurtenis (zie haar s.t. p. 41 onder 6.2.5).

133 Subsidiair richt onderdeel 1 zich tegen rov. 3.6.3 van het tweede tussenarrest (zie conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, onder 9-11).

134 Volgens het onderdeel herhaald in rov. 2.1.3 en 2.1.5 van het vijfde tussenarrest.

135 Zie middelonderdeel 1 respectievelijk 3 van het principale beroep.