Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:404

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-04-2018
Datum publicatie
03-05-2018
Zaaknummer
17/02219
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Opheffing conservatoir beslag, art. 700 en 705 lid 2 Rv; summierlijke ondeugdelijkheid vordering; maatstaf.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/02219

mr. P. Vlas

Zitting: 13 april 2018

Conclusie inzake:

S'Energy B.V.

tegen

PZEM N.V., voorheen geheten: Delta N.V.

Deze zaak betreft de vraag of het hof een vordering in kort geding tot opheffing van verschillende gelegde conservatoire beslagen ten onrechte heeft toegewezen.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1 In maart 2005 is Sunergy Investco BV (hierna: Sunergy) opgericht, welke vennootschap activiteiten op het gebied van zonne-energie ontplooide. Wiersma was statutair bestuurder van Sunergy.

1.2

Eind 2005 is Delta NV (hierna: Delta) als aandeelhouder gaan deelnemen in Sunergy. Het overblijvende aandelenbelang van Wiersma werd ingebracht in S’Energy BV (hierna: SE). Delta en SE hielden respectievelijk 51,25% en 41,75 % van de aandelen in Sunergy, terwijl Sunergy zelf 7% van de aandelen in haar kapitaal hield. Delta en SE waren vanaf januari 2007 partij bij een aandeelhoudersovereenkomst.

1.3

Tussen partijen zijn geschillen gerezen over de uitvoering van de aandeelhoudersovereenkomst en over de financiering en governance van Sunergy. SE heeft vier gerechtelijke procedures geëntameerd tegen Delta, haar dochtervennootschap Delta Solar B.V. en Sunergy.

1.4

Partijen hebben uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst gesloten. Tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst is door een vertegenwoordiger van SE op 15 februari 2009 aan haar toenmalige advocaat bericht dat ‘hij de deur op een kier wil houden om later op grond van misbruik van omstandigheden de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst te kunnen vorderen’ en is de advocaat verzocht ‘betrekkelijk onopvallend door een enkel woord in de vaststellingsovereenkomst tot uitdrukking te brengen dat SE er alleen uitgaat omdat zij niet anders kan’. De toenmalige advocaat van SE heeft dat echter afgeraden, zodat daarover niets in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen.

1.5

In de door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst is, kort gezegd, het volgende overeengekomen:

(i) SE verkoopt alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan Delta voor een koopprijs van € 32.000.000 (art. 1);

(ii) SE bewerkstelligt dat de procedures die tussen partijen aanhangig zijn, worden geroyeerd. Partijen zullen zich onthouden van het instellen van enig rechtsmiddel in de procedures (art. 2);

(iii) Partijen verlenen elkaar over en weer finale kwijting ten aanzien van de in de considerans van de vaststellingsovereenkomst bedoelde geschillen en procedures (art. 3);

(iv) Partijen doen afstand van hun recht om de vaststellingsovereenkomst te vernietigen respectievelijk te ontbinden (art. 4);

(v) Alle geschillen in verband met de vaststellingsovereenkomst worden uitsluitend voorgelegd aan de bevoegde rechter van de rechtbank te Amsterdam (art. 7).

1.6

Ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst heeft SE haar aandelen in Sunergy aan Delta geleverd en heeft Delta de overeengekomen koopprijs aan SE betaald. SE heeft alle nog lopende procedures beëindigd en de ten laste van Delta gelegde beslagen opgeheven.

1.7

SE heeft in een bodemprocedure vernietiging van een deel van de vaststellingsovereenkomst gevorderd op de voet van art. 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden). De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 22 februari 2012 de vorderingen van SE afgewezen. SE heeft vervolgens hoger beroep ingesteld.

1.8

Het hof Amsterdam heeft op 24 juni 2014 en 2 juni 2015 twee tussenarresten gewezen. Tegen deze arresten hebben beide partijen tussentijds cassatieberoep ingesteld. Op 27 januari 2017 heeft de Hoge Raad beide cassatieberoepen gegrond bevonden, de tussenarresten vernietigd en het geding verwezen naar het hof Den Haag.2

1.9

SE heeft op 29 april 2016, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, conservatoir beslag doen leggen ten laste van Delta op de aandelen van Delta in twaalf dochtermaatschappijen, zes merkrechten en onroerende zaken in verband met schadevergoeding. De vordering is begroot op € 93.066.000.

1.10

Delta heeft bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in kort geding – voor zover thans van belang – de opheffing van de gelegde beslagen gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 31 mei 2016 de beslagen opgeheven. Daartoe heeft de voorzieningenrechter in rov. 4.4, kort samengevat, het volgende overwogen. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, is onvoldoende dat de vordering van SE in zekere mate aannemelijk is om de gevolgen van het beslag voor Delta te rechtvaardigen. De aard en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst verzetten zich tegen nieuwe beslaglegging voor vorderingen die voortvloeien uit geschillen die partijen nu juist door middel van die overeenkomsten hebben willen beëindigen. Voor het aannemen van misbruik van omstandigheden geldt een hoge drempel, en gelet op het feit dat partijen welbewust, met behulp van deskundige adviseurs en na rijp beraad een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten mét een kwijtingsclausule, is het handhaven van het beslag onaanvaardbaar. Delta heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar belangen geschaad worden omdat zij hinder ervaart van het beslag, nu zij (mede vanwege een wettelijke verplichting) haar bedrijfsstructuur moet reorganiseren en zij bepaalde groepsonderdelen zal moeten afstoten. Een belangenafweging brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het beslag dient te worden opgeheven.

1.11

SE is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Bij arrest van 14 maart 2017 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en, kort samengevat, het volgende overwogen. Of de vaststellingsovereenkomst zich tegen nieuwe beslaglegging verzet is afhankelijk van de beantwoording van de vraag of de vordering van SE uiteindelijk al dan niet zal worden toegewezen (rov. 3.3). Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 2017 zal na verwijzing de vordering van SE in de bodemzaak opnieuw moeten worden beoordeeld in het licht van alle feiten en omstandigheden van het geval, zodat thans niet kan worden geoordeeld dat summierlijk is gebleken dat de vordering tot vernietiging ondeugdelijk is. Grief 1, die is gericht tegen het oordeel dat de vaststellingsovereenkomst zich tegen nieuwe beslaglegging verzet, is daarom in zoverre gegrond (rov. 3.4). Het slagen van deze grief brengt evenwel niet mee dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. De voorzieningenrechter heeft namelijk tevens geoordeeld dat een belangenafweging in dit geval meebrengt dat het beslag dient te worden opgeheven. Dit oordeel kan de opheffing van het beslag zelfstandig dragen (rov. 3.5). De beoordeling van een vordering tot opheffing van een beslag kan niet los geschieden van een afweging van de wederzijdse belangen (rov. 3.6). SE heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat reële vrees bestaat dat verhaalsobjecten als gevolg van de reorganisatie zullen verdwijnen of dat Delta geen verhaal zal bieden voor de eventuele vordering van SE (rov. 3.6.1). Het is nog onzeker of deze vordering uiteindelijk in de bodemprocedure zal worden toegewezen. In hoger beroep zal het verwijzingshof moeten beoordelen of Delta moest begrijpen dat SE door bijzondere omstandigheden werd bewogen tot het overeenkomen van het kwijtingsbeding en de totstandkoming daarvan bevorderde, ofschoon hetgeen Delta wist of moest begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden. De stelplicht en de bewijslast rusten daarbij op SE. Mogelijk zal het verwijzingshof moeten responderen op het verweer dat SE zich bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft laten bijstaan door een advocaat die heeft afgeraden om in de overeenkomst tot uitdrukking te brengen dat SE uit de joint venture stapt omdat zij niet anders kan (rov. 3.6.2). Voorts weegt mee dat Delta zich op dit moment in een reorganisatie bevindt, die mede het gevolg is van de Wet onafhankelijk netbeheer die de afsplitsing van het netwerkbedrijf noodzakelijk maakt. Delta heeft onbetwist gesteld dat de Autoriteit Consument en Markt haar heeft gelast om de afsplitsing van het netwerkbedrijf uiterlijk op 1 juli 2017 te voltooien, een en ander op straffe van een dwangsom. Het is voldoende aannemelijk dat Delta in het kader van de reorganisatie hinder van de beslagen ondervindt. Delta heeft erop gewezen dat het beslag leidt tot terughoudendheid bij kandidaat kopers hetgeen een drukkend effect heeft op de prijs. Het is bovendien nog maar kort dag tot 1 juli 2017. Delta heeft verder aangevoerd dat de noodzakelijk geworden reorganisatie wordt gecompliceerd door de huidige prijzen op de energiemarkt en de kerncentrale in Borssele en dat Delta bij verschillende reorganisatiescenario’s wordt belemmerd door de beslagen. Tegen die achtergrond is de omstandigheid dat de aandelen in het netwerkbedrijf niet zijn beslagen van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen (rov. 3.6.3). Hoewel niet summierlijk is gebleken dat de vordering van SE ondeugdelijk is, is dit in de gegeven omstandigheden niet voldoende om de voor Delta ingrijpende gevolgen van de gelegde beslagen te rechtvaardigen (rov. 3.7).

1.12

SE heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Delta heeft geconcludeerd tot verwerping van het (principaal) cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. SE heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Delta heeft gedupliceerd in het principale cassatieberoep en gerepliceerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

2 (Voldoende) belang bij principaal cassatieberoep?

2.1

Delta heeft in haar verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel middel het verweer gevoerd dat SE geen belang heeft bij haar cassatieberoep. Delta heeft daartoe gesteld dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam niet bevoegd was het verlof te verlenen voor het leggen van de conservatoire beslagen waarvan in de onderhavige procedure de opheffing wordt verzocht. Delta betoogt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij uitsluiting bevoegd zou zijn op grond van het in art. 7 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen forumkeuzebeding. Een verzoek tot verlening van verlof tot het leggen van conservatoir beslag voor vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de beweerdelijke vernietiging van de hoofdovereenkomst is volgens Delta aan te merken als een geschil dat is ontstaan naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking (de vaststellingsovereenkomst) als bedoeld in art. 108 lid 1 Rv. Dit brengt volgens Delta mee dat de verwijzingsrechter – indien het principale cassatieberoep op enig punt tot cassatie zou leiden – het beslag voor opgeheven dient te houden, zodat SE geen belang heeft bij haar cassatieberoep.

2.2

Over dit verweer merk ik het volgende op. In art. 7 van de vaststellingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat alle geschillen in verband met de vaststellingsovereenkomst uitsluitend worden voorgelegd aan de bevoegde rechter van de rechtbank te Amsterdam. Deze mogelijkheid van forumkeuze berust op art. 108 Rv. Voor het leggen van conservatoir beslag is krachtens art. 700 lid 1 Rv verlof vereist van de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen welker rechtsgebied zich een of meer van de betrokken zaken zich bevinden, dan wel, indien het beslag niet op zaken betrekking heeft, de schuldenaar of een dergenen onder wie het beslag wordt gelegd, woonplaats heeft. Van deze door art. 700 Rv geregelde bevoegdheid kan niet door middel van een forumkeuze worden afgeweken.3 Dat zou in strijd zijn met de ratio van het conservatoir beslag, namelijk de bescherming van de belangen van de schuldeiser door toe te staan dat bewarende maatregelen worden genomen ter plaatse van de ligging van de beslagen zaken of de woonplaats van de schuldenaar of de derde-beslagene.4 Dit neemt niet weg dat de forumkeuze van belang is voor de bevoegdheid van de rechter om van het bodemgeschil kennis te nemen. Ik wijs in dit verband erop dat het in internationaal-privaatrechtelijke procedures waarbij de bevoegdheid van de rechter moet worden getoetst aan de EEX-Verordening (nr. 2012/1215) naar mijn mening niet anders is: een tussen partijen op de voet van art. 25 EEX-Verordening overeengekomen exclusieve forumkeuze staat niet aan het nemen van voorlopige en bewarende maatregelen op grond van art. 35 EEX-Verordening door een andere dan de gekozen rechter in de weg.5 In de bodemprocedure is echter de gekozen rechter exclusief bevoegd.

2.3

Overigens geldt dat verlofverlening door een relatief onbevoegde voorzieningenrechter geen verzuim oplevert van op straffe van nietigheid voorgeschreven formaliteiten en (slechts) kan leiden tot opheffing van het krachtens dat verlof gelegde conservatoire beslag op grond van een afweging van de betrokken belangen.6 Ook als partijen wél de mogelijkheid zouden hebben gehad om bij overeenkomst de voorzieningenrechter in Amsterdam aan te wijzen als exclusief relatief bevoegde rechter voor het verlenen van beslagverlof en het verlof door een andere voorzieningenrechter blijkt te zijn verleend, is de rechter dus niet verplicht om op die grond tot opheffing van de beslagen over te gaan. De stelling van Delta dat de verwijzingsrechter de beslagen voor opgeheven dient te houden omdat deze zijn gelegd krachtens een door een onbevoegde rechter verleend verlof, is derhalve onjuist, zodat het verweer dient te worden verworpen.

2.4

Niettemin roept hetgeen SE onder nr. 23 e.v. van haar schriftelijke toelichting heeft gesteld over de ontwikkelingen die zich na het bestreden arrest hebben voorgedaan, de vraag op welk belang zij nog heeft bij cassatie. Daaruit blijkt immers dat Delta, naar aanleiding van (ter zake van dezelfde vordering) door SE gelegde derdenbeslagen (op de koopsom die de koper van het netwerkbedrijf (Stedin Groep) aan Delta was verschuldigd) op grond van een voorlopig verleend verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, een bankgarantie heeft doen stellen teneinde die beslagen op te heffen. De bankgarantie is verstrekt voor een bedrag van € 93.060.000, gelijk aan de voorlopige begroting van de vordering door de voorzieningenrechter7 en nagenoeg gelijk aan de begroting van de vordering door de voorzieningenrechter in het kader van het verlof voor de conservatoire beslagen die in deze cassatieprocedure aan de orde zijn (€ 93.066.000, zie hiervoor onder 1.9).

2.5

Wanneer voldoende zekerheid wordt gesteld voor een (geld)vordering waarvoor conservatoir beslag is gelegd, dient op grond van art. 705 lid 2 Rv het beslag desgevorderd te worden opgeheven. Een afweging van de wederzijdse belangen van de beslaglegger en de beslagene kan hierin geen verandering brengen; de beslaglegger ten gunste van wie voldoende zekerheid is gesteld heeft immers geen belang meer bij handhaving van het beslag.8

2.6

De door Delta gestelde bankgarantie zou evenwel, zoals SE stelt, zijn verstrekt onder de voorwaarde dat definitief verlof zou worden gegeven voor de derdenbeslagen. De Rotterdamse voorzieningenrechter heeft het definitieve verlof verleend onder de (door Delta gevraagde) voorwaarde dat SE een contragarantie van € 10 miljoen zou stellen. Vervolgens hebben partijen naar aanleiding van deze contragarantie een kortgedingprocedure gevoerd.9 SE heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de voorzieningenrechter waarin de contragarantie is bevolen, en hoger beroep tegen de uitspraak in het genoemde kort geding. Daarnaast is SE een bodemprocedure begonnen met als doel het verkrijgen van een verklaring voor recht dat zij niet tot schadevergoeding op grond van de bankgarantie kan worden gehouden. Uit het door mij ambtshalve geraadpleegde (gepubliceerde) arrest van het hof Den Haag van 15 december 2017, gewezen in het hoger beroep tegen de beschikking van de voorzieningenrechter, blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat op goede gronden aan het verlof de voorwaarde is verbonden dat SE (tegen)zekerheid stelt ten behoeve van Delta voor het geval de beslaglegging onrechtmatig blijkt te zijn.10 Het hof heeft het bedrag van de te stellen zekerheid bepaald op € 3.894.000 en beslist dat de zekerheid uiterlijk op 22 januari 2018 gesteld dient te worden, bij gebreke waarvan het verzoek tot het verlenen van verlof alsnog wordt afgewezen, onder bepaling dat het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad is. Mij is niet bekend of SE tijdig een contragarantie heeft gesteld en aldus de voorwaarde is vervuld waaronder de bankgarantie is gesteld. Tegen het arrest van het hof is geen cassatie ingesteld; de daarvoor geldende termijn eindigde op 15 maart 2018.

2.7

Wat van het bovenstaande ook verder zij, nu SE heeft gesteld (zie s.t. nr. 48) dat haar belang bij cassatie minst genomen bestaat uit het feit dat zij is veroordeeld in de proceskosten en een proceskostenveroordeling naar vaste rechtspraak een voldoende belang oplevert voor het instellen van cassatie11, staat het processuele belang van SE bij cassatie vast.

2.8

Hoewel de in het bestreden arrest genoemde omstandigheden inmiddels door de hiervoor vermelde ontwikkelingen zijn ingehaald, dienen deze nieuwe ontwikkelingen bij de beoordeling in cassatie verder buiten beschouwing te blijven.

3 Bespreking van het principale cassatieberoep

3.1

Het principale cassatiemiddel, dat is opgebouwd uit drie onderdelen, komt op tegen de in rov. 3.6.1-3.7 weergegeven belangenafweging op grond waarvan het hof het vonnis van de voorzieningenrechter, waarin de ten laste van Delta gelegde conservatoire beslagen zijn opgeheven, heeft bekrachtigd.

3.2

In cassatie is (terecht) onbestreden het door het hof in rov. 3.6 vooropgestelde uitgangspunt dat de beoordeling van een vordering tot opheffing van een beslag niet los van een afweging van de wederzijdse belangen kan geschieden.

3.3

Voorafgaand aan de bespreking van het middel merk ik het volgende op. Art. 705 lid 2 Rv bevat vier gronden voor opheffing van het beslag. Op grond van dit artikellid wordt de opheffing onder meer uitgesproken indien: (i) sprake is van verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven normen, (ii) summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt, dan wel (iii) summierlijk van het onnodige van het beslag blijkt of (iv) het beslag is gelegd tot verhaal van een geldvordering en voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Op grond van de wettekst (‘De opheffing wordt onder meer uitgesproken bij (…)’) lijkt te gelden dat de voorzieningenrechter het beslag moet opheffen wanneer een van deze gronden aanwezig is.12 In de parlementaire geschiedenis is evenwel, onder verwijzing naar HR 20 maart 1959, NJ 1959/246, overwogen dat de omstandigheid dat een beslaglegger zijn vordering niet aannemelijk maakt niet noopt tot opheffing van het beslag en dat zelfs in dat geval nog een belangenafweging dient plaats te vinden.13 Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad blijkt voorts dat de beoordeling of de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is (op basis van hetgeen door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd) niet kan geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.14 Op basis van deze rechtspraak wordt in de literatuur door verschillende auteurs aangenomen dat de voorzieningenrechter altijd een belangenafweging moet maken, ook als één (van de andere) in art. 705 lid 2 Rv genoemde opheffingsgronden aan de orde is.15De opsomming van de opheffingsgronden in art. 705 lid 2 Rv is voorts, zoals blijkt uit de woorden ‘onder meer’, niet limitatief bedoeld.16 De rechter mag derhalve ook in andere gronden aanleiding zien om het beslag op te heffen. Blijkens de parlementaire geschiedenis is een belangrijke (aanvullende) grond voor opheffing eveneens gelegen in een belangenafweging. Bij deze belangenafweging komt het aan op de omstandigheden van het geval.17

3.4

Bij de bespreking van de klachten neem ik verder als uitgangspunt dat voor beslissingen in een opheffingskortgeding, net als in andere kortgedingprocedures, minder strenge motiveringseisen gelden.18

3.5

Onderdeel 1, uiteenvallend in twee subonderdelen, richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 3.6.1 en 3.7.

3.6

Subonderdeel 1a klaagt dat het hof ten onrechte ten aanzien van alle beslagobjecten tot maatstaf heeft genomen of SE voldoende heeft toegelicht dat gegronde vrees bestaat voor verduistering. De eis van vrees voor verduistering geldt slechts voor de beslagen op de aandelen op naam (ingevolge art. 700 e.v. Rv jo. art. 711 Rv en art. 714 Rv) en de onroerende zaak (ingevolge art. 700 e.v. Rv jo. art. 711 Rv en art. 725 e.v. Rv). Nu deze eis niet geldt voor het beslag op de merkrechten, is volgens SE voor opheffing daarvan wegens gebrek aan gegronde vrees voor verduistering geen plaats.

3.7

Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 3.6.1 niet slechts geoordeeld dat SE onvoldoende heeft onderbouwd dat (als gevolg van de reorganisatie) gegronde vrees bestaat voor verduistering van verhaalsobjecten, maar ook dat zij onvoldoende heeft toegelicht dat de gegronde vrees bestaat dat Delta uiteindelijk (na de reorganisatie) geen verhaal zal bieden voor een eventuele vordering van SE. Daarmee heeft het hof kennelijk de vraag of het beslag onnodig is in zijn belangenafweging betrokken. Het ontbreken van een gegronde vrees voor verduistering van bepaalde verhaalsobjecten kan reden zijn om aan te nemen dat het beslag onnodig is gelegd.19 Voorts is van een onnodig beslag sprake wanneer niet gevreesd behoeft te worden dat verhaal niet meer mogelijk is na het verkrijgen van een executoriale titel.20 Uit de omstandigheid dat het hof mede aan zijn belangafweging ten grondslag heeft gelegd de vraag of er een gegronde vrees is dat Delta uiteindelijk geen verhaal zal bieden, kan worden afgeleid dat het hof niet heeft aangenomen dat voor alle beslagobjecten de eis van gegronde vrees voor verduistering geldt, zoals opgenomen in art. 711 Rv. Het subonderdeel faalt derhalve.

3.8

Subonderdeel 1b betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.6.1 en 3.7 onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het antwoord op de vraag of Delta uiteindelijk verhaal zal bieden voor een eventuele vordering van SE naar zijn aard afhankelijk is van (i) de (toekomstige) intenties van Delta ten aanzien van haar vermogen en (ii) van Delta’s (toekomstige) daadwerkelijke vermogenspositie.

3.9

In het kader van het onder (i) aangevoerde, klaagt het subonderdeel dat, voor zover het hof in rov. 3.6.1 niet heeft aangenomen dat Delta jegens SE de bindende toezegging heeft gedaan dat zij binnen afzienbare termijn geen uitkeringen aan haar aandeelhouders zal doen, geen van de omstandigheden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd meebrengt dat Delta civielrechtelijk beperkt is in haar mogelijkheden om haar vermogen te vervreemden en geen van deze omstandigheden SE civielrechtelijke bescherming biedt dat zij dat niet daadwerkelijk zal doen.

3.10

Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat geen klachten zijn gericht tegen het (kennelijke) oordeel van het hof dat het op de weg van SE lag om voldoende toe te lichten dat er gegronde vrees bestaat voor verduistering van verhaalsobjecten of dat Delta uiteindelijk geen verhaal zal bieden voor een eventuele vordering van SE. Niet valt in te zien waarom slechts zou mogen worden aangenomen dat er geen gegronde vrees is voor het ontbreken van uiteindelijke verhaalsmogelijkheden wanneer Delta civielrechtelijk is beperkt in haar mogelijkheden om verhaalsobjecten te vervreemden of wanneer SE daartegen civielrechtelijke bescherming wordt geboden. Bij de vraag of sprake is van een gegronde vrees voor verduistering (zoals bedoeld in art. 711 Rv) gaat het immers (slechts) om een redelijke verwachting, die op grond van aangevoerde feiten en omstandigheden moet zijn gerechtvaardigd.21 De schuldeiser die conservatoir beslag wil leggen moet aannemelijk maken dat wanneer het beslag niet nú wordt gelegd, later het slagen van de executie in gevaar zal komen.22 De verlofrechter dan wel de rechter die moet oordelen over een vordering tot opheffing van een beslag, dient mijns inziens niet te worden beperkt in zijn beoordeling of die gegronde vrees in het licht van de omstandigheden van het geval aannemelijk is.

3.11

Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op de stelling van SE dat zij Delta niet ‘op haar blauwe ogen’ kan geloven, gezien Delta’s eerdere gedrag, te weten (a) de omstandigheid dat Delta – wetende van de vordering van SE – onverplicht € 200 miljoen heeft uitgekeerd aan haar aandeelhouders, (b) het feit dat Delta, ondanks daartoe strekkend verzoek, tot aan de zitting van 14 februari 2017 steeds heeft geweigerd te bevestigen dat zij geen dividend zou uitkeren en (c) de omstandigheid dat Delta heeft verzwegen dat zij ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg een splitsingsplan aan het voorbereiden was, waarin het voorkeursscenario was dat het netwerkbedrijf om niet zou worden uitgekeerd aan de aandeelhouders van Delta. Gelet op deze handelingen, valt volgens SE zonder nadere motivering niet in te zien waarom de omstandigheid dat Delta in handen is van publieke aandeelhouders en opereert in een intensief gereguleerde markt af zou doen aan de reële vrees dat Delta uiteindelijk geen verhaal zou bieden.

3.12

Uit de in voetnoot 5 van de procesinleiding genoemde vindplaatsen in de gedingstukken23, blijkt echter niet dat SE (expliciet) een beroep heeft gedaan op de hierboven onder (a) en (b) genoemde ‘gedragingen’ ter onderbouwing van de stelling dat zij Delta niet ‘op haar blauwe ogen’ kan geloven. In de pleitnota in eerste aanleg (nr. 14, eerste gedachtestreepje) en de appeldagvaarding (nr. 64, eerste gedachtestreepje) heeft SE erop gewezen dat Delta gedurende de periode tussen het uitbrengen van de inleidende dagvaarding en het leggen van beslag € 200 miljoen aan dividend heeft uitgekeerd aan haar aandeelhouders. Deze stelling is, blijkens de daarboven staande tekst, aangevoerd ter onderbouwing van haar betoog dat SE het middel van beslaglegging niet lichtvaardig heeft ingezet. Hetzelfde geldt voor de stelling dat SE aan Delta heeft gevraagd om te bevestigen dat haar verhaalspositie niet zou worden geschaad en op dat verzoek niet inhoudelijk is gereageerd (zie pleitnota eerste aanleg onder nr. 14, tweede gedachtestreepje en de appeldagvaarding onder nr. 64, tweede gedachtestreepje). De onder (b) genoemde omstandigheid dat Delta, ondanks daartoe strekkend verzoek, tot aan de zitting van 14 februari 2017 steeds heeft geweigerd te bevestigen dat zij geen dividend zou uitkeren, heb ik niet in de door SE genoemde vindplaatsen aangetroffen.

3.13

De onder (c) genoemde gedraging, die wél ten grondslag is gelegd aan de door SE ingenomen stelling dat zij Delta niet ‘op haar blauwe ogen’ kan geloven, is pas voor het eerst aangevoerd door SE in haar pleitnota in hoger beroep (zie nr. 29-30). Delta stelt in haar schriftelijke toelichting (onder nr. 3, p. 3 onderaan) dat zij ter zitting in reactie op deze stelling heeft aangevoerd dat het ging om een voorkeur van sommige aandeelhouders, maar dat de afsplitsing van het netwerk niet op die wijze zou plaatsvinden en dat Delta niet kon meewerken aan een dergelijke uitkering indien daar een paulianarisico aan verbonden was. De procesdossiers bevatten geen proces-verbaal van deze zitting, zodat de feitelijke grondslag van de reactie van Delta in cassatie niet kan worden vastgesteld. Gelet op het stadium waarin SE haar stelling in hoger beroep heeft aangevoerd, houd ik het ervoor dat het hof deze stelling als strijdig met de tweeconclusieregel buiten beschouwing heeft gelaten.

3.14

Het voorgaande brengt mee dat het hof niet gehouden was te reageren op de in het subonderdeel 1b onder (i) aangevoerde stelling.

3.15

Het subonderdeel 1b klaagt onder (ii) dat de enkele overweging van het hof in rov. 3.6.1 dat Delta’s vrije kasstroom naar eigen zeggen van SE in 2015 € 356 miljoen bedroeg onvoldoende begrijpelijk is om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat SE onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de reële vrees bestaat dat Delta na de reorganisatie niet in staat zal zijn de vordering van SE te voldoen. Volgens het subonderdeel zegt deze omstandigheid niets over Delta’s vermogenspositie na voltooiing van haar reorganisatie of nadat de vordering van SE uiteindelijk is toegewezen. In dit verband wijst het subonderdeel op het feit dat de vermogenspositie – zoals onder (i) toegelicht – afhankelijk is van Delta’s toekomstige handelingen, waaronder de omstandigheid dat Delta eerder een splitsingsplan heeft voorbereid waarin het voorkeursscenario was dat een vermogensbestanddeel (het netwerkbedrijf) om niet zou worden uitgekeerd.

3.16

Deze klacht faalt, omdat het hof – anders dan het subonderdeel suggereert – de omstandigheid van Delta’s vrije kasstroom in 2015 niet op zichzelf heeft bezien, maar in verband met de overige in rov. 3.6.1 genoemde omstandigheden (publieke aandeelhouders, intensief gereguleerde markt en de verklaring van Delta ter zitting dat, gelet op toekomstige verplichtingen in verband met de kerncentrale in Borssele, geen voornemen bestaat om binnen afzienbare tijd uitkeringen aan aandeelhouders te doen). SE heeft, afgezien van de verwijzing naar haar stellingen onder (i), niet aangevoerd dat het hof (andere) door haar ingenomen stellingen in zijn beoordeling had moeten betrekken.

3.17

Onderdeel 2 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 3.6.2 en 3.7. Het onderdeel betoogt dat mede gezien de restrictieve toepassing van de opheffingsgrond van summierlijke ondeugdelijkheid als bedoeld in art. 705 lid 2 Rv, de aanmerkelijk lichtere omstandigheid dat nog onzeker is of de vordering zal worden toegewezen dan ook niet bepalend kan zijn of het beslag dient te worden opgeheven en het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren.

3.18

Op zichzelf is juist dat onzekerheid over het slagen van de vordering kenmerkend is voor ieder conservatoir beslag en die enkele omstandigheid derhalve niet tot opheffing van het beslag kan leiden. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient de rechter bij de afweging van de wederzijdse belangen van partijen in het kader van de beoordeling van een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag in aanmerking te nemen

‘dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken’.24

Er wordt aldus veel gewicht toegekend aan het veiligstellen van verhaal voor de vordering die de beslaglegger pretendeert.25

3.19

Naar mijn mening heeft het hof in rov. 3.6.2 en 3.7 niet slechts bedoeld dat de vordering van SE in de bodemprocedure – gelijk iedere andere vordering die nog in rechte moet worden beoordeeld – niet vaststaat of onzeker is. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat de kans van slagen van de vordering dusdanig onzeker is dat dit in het nadeel van SE meeweegt in de belangenafweging. Aanwijzingen daarvoor zijn dat het hof in rov. 3.6.2 nadrukkelijk noemt dat de vordering van SE in eerste aanleg is afgewezen en dat op SE de stelplicht en de bewijslast rusten van de door het verwijzingshof te beoordelen stelling dat Delta moest begrijpen dat SE door bijzondere omstandigheden werd bewogen tot het overeenkomen van het kwijtingsbeding en de totstandkoming daarvan bevorderde, ofschoon Delta wist of moest begrijpen dat zij haar daarvan had horen te weerhouden. Voorts overweegt het hof dat het verwijzingshof mogelijk zal moeten responderen op het verweer dat SE zich bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft laten bijstaan door een advocaat die heeft afgeraden in de overeenkomst tot uitdrukking te brengen dat SE uit de joint venture stapt omdat zij niet anders kan. Uit die overwegingen volgt naar mijn mening dat het hof van oordeel is dat SE zich in de bodemprocedure in een dermate lastige (bewijs)positie bevindt, dat toewijzing van de vordering minst genomen hoogst onzeker is.

3.20

Een hoge mate van onzekerheid van de vordering tot verzekering waarvan beslag is gelegd, kan een rol spelen in de belangenafweging in het kader van de beoordeling van de vordering tot opheffing van het beslag, ook al is geoordeeld dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering. Juist omdát in een opheffingskortgeding niet heel snel tot de conclusie zal worden gekomen – ook al behoeft dit slechts summierlijk aannemelijk te worden gemaakt – dat de gepretendeerde vordering ondeugdelijk is (door sommige auteurs wordt aangenomen dat hiervan slechts in zeer evidente gevallen sprake is26 dan wel dat de rechter hierbij (enige) terughoudendheid dient te betrachten27), zou de rechter de vrijheid moeten hebben om deze omstandigheid als relevant gezichtspunt in de belangenafweging te betrekken, zolang hij daaraan maar geen doorslaggevende betekenis toekent. Niet valt in te zien waarom dit in strijd zou zijn met het wettelijk stelsel voor de opheffing van een beslag.28

3.21

Zoals ik reeds onder 3.3 van deze conclusie heb opgemerkt, zijn de in art. 705 lid 2 Rv genoemde opheffingsgronden niet limitatief. Een conservatoir beslag mag ook op andere gronden, zoals op grond van een belangenafweging, worden opgeheven. De wetgever heeft in dat verband opgemerkt dat het zich kan voordoen dat een vordering wel degelijk in zekere mate aannemelijk wordt gemaakt, maar niet voldoende om de ingrijpende gevolgen van het desbetreffende beslag voor de schuldenaar te rechtvaardigen. Ik citeer uit de parlementaire geschiedenis:

‘De Commissie heeft de kritiek ter sprake gebracht die door Cremers in N.J.B. 1983, p. 692, is geuit op artikel 705 lid 2, zoals dit is ontleend aan het huidige artikel 732, een kritiek die overigens niet onweersproken is gebleven (…). Het standpunt van Cremers gaat uit van een onjuiste uitleg van artikel 705. Zijn kritiek heeft betrekking op de tweede van in artikel 705 lid 2 vermelde opheffingsgronden: “indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt”. Artikel 705 lid 2 brengt mee dat, als de schuldenaar deze feiten summierlijk aantoont, de president het beslag moet opheffen (…). Wat daarbij door Cremers uit het oog wordt verloren is dat (…) de opsomming van art. 705 lid 2 niet limitatief is. Daaruit vloeit voort dat de thans door de rechter in kort geding aanvaarde opheffingsgronden — dat wil zeggen gronden waarop hij het beslag mag opheffen — voor het nieuwe recht hun betekenis behouden. Met name is een belangrijke grond gelegen in de afweging of de belangen van de beslaglegger voldoende zwaar wegen om de gevolgen van het beslag (blokkering van de door dat beslag getroffen vermogensbestanddelen) te rechtvaardigen. Of dit zo is, zal van de omstandigheden van het geval afhangen en bijvoorbeeld bij beslag op een uitkering waarvan de schuldenaar moet leven, anders liggen dan bij beslag op roerende of onroerende zaken die bij de schuldenaar in gebruik kunnen blijven tot een executoriale titel is verkregen. Deze afweging beweegt zich naar huidig recht tussen twee uitersten. Het ene uiterste is te vinden in H.R. 20 maart 1959, N.J. 1959, 246: indien de beslaglegger zijn vordering niet aannemelijk maakt, noopt dit nog niet tot opheffing; er moet zelfs dan nog een belangenafweging plaatsvinden. Het andere uiterste kan men afleiden uit de slotoverweging van H.R. 22 april 1983, N.J. 1984, 180: het kan zich voordoen dat een vordering wel degelijk in zekere mate aannemelijk gemaakt wordt, maar niet voldoende om de ingrijpende gevolgen van het betreffende beslag voor de schuldenaar te rechtvaardigen.

De kritiek van Cremers richt zich mede tegen het arrest van 1959. De daarin verworpen, maar door Cremers voorgestane regel dat het enkele feit dat de beslaglegger zijn vordering niet aannemelijk kan maken noodzakelijk tot opheffing van het beslag behoort te leiden, is met de aard van de figuur van een conservatoir beslag niet goed te verenigen. De vordering moet worden aangetoond in de bodemprocedure. Dat heeft geen zin als zij dan niet te verhalen blijkt. Het conservatoir beslag strekt ertoe dit laatste te voorkomen. De mogelijkheid moet daarom open blijven dat ook voor een vooralsnog onbewezen vordering conservatoir beslag kan worden gelegd, zij het dat de president in het in artikel 705 bedoelde kort geding kan oordelen dat het belang dat de schuldeiser hierbij heeft, niet tegen de belangen van de schuldenaar opweegt.

Uit het voorgaande volgt tevens dat de praktische betekenis van het feit dat de tweede opheffingsgrond van artikel 705 lid 2 in beginsel door degene die opheffing vordert, summierlijk moet worden aangetoond, niet moet worden overschat. (…)’.29

3.22

In zijn arrest van 30 juni 2006 heeft de Hoge Raad voorts duidelijk gemaakt dat een afwijzing van de vordering in eerste aanleg, waartegen een rechtsmiddel is ingesteld, niet doorslaggevend mag zijn, maar wél een belangrijke factor is die in de belangenafweging moet worden meegewogen, zonder dat van de voorzieningenrechter kan worden gevergd dat hij treedt in een voorlopige beoordeling van de kans van slagen van het rechtsmiddel. De Hoge Raad formuleert het aldus:

‘3.6 (…) dat een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan dat beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, niet zonder meer moet worden toegewezen, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wél te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep’.30

3.23

Uit het bovenstaande volgt dat de mate van onzekerheid of aannemelijkheid van de vordering, mede gelet op een uitspraak in de bodemprocedure in eerste aanleg, wel degelijk een relevante omstandigheid kan zijn bij de afweging van de wederzijdse belangen. Er moeten echter wel bijkomende omstandigheden in de belangenafweging worden betrokken. Het hof heeft dit, gelet op rov. 3.6.1 en 3.6.3, niet miskend, zodat het onderdeel faalt.

3.24

Onderdeel 3 bestaat uit twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.6.3 en 3.7, waarin het hof heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat Delta in het kader van de reorganisatie hinder van de beslagen ondervindt dan wel dat Delta in haar door de wetgever afgedwongen reorganisatie wordt gehinderd door de beslagen.

3.25

Subonderdeel 3a betoogt dat de door de wetgever afgedwongen reorganisatie slechts betrekking heeft op het netwerkbedrijf (voor elektriciteit en gas) van Delta en dat de enige hinder die zij van de beslagen ervaart dan ook alleen ziet op de beslagobjecten die verband houden met de reorganisatie van het netwerkbedrijf, te weten slechts op de aandelen in de vennootschap Zeeuwse Netwerk Holding BV. Volgens het subonderdeel staat het beslag op de overige beslagobjecten niet in de weg aan de mogelijkheden van Delta om te voldoen aan de door de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) opgelegde last om de afsplitsing van het netwerkbedrijf te voltooien. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom het beslag op die andere vermogensbestanddelen dient te worden opgeheven om reden van enige hinder die Delta als gevolg daarvan zou ervaren.

3.26

De klacht mist feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof klaarblijkelijk niet bedoeld dat Delta slechts wordt gehinderd bij de door de wetgever afgedwongen reorganisatie (de afsplitsing van het netwerkbedrijf), maar ook bij de bredere reorganisatie die Delta doorvoerde. In rov. 3.6.3, eerste en tweede zin, overweegt het hof immers dat de reorganisatie waarin Delta zich op dat moment bevindt ‘mede het gevolg’ is van ‘de wet onafhankelijk netbeheer die de afsplitsing van het netwerkbedrijf noodzakelijk maakt’. Delta heeft in haar memorie van antwoord toegelicht dat de reorganisatie niet alleen de afsplitsing van het netwerkbedrijf behelsde, maar tevens een algehele reorganisatie die werd gevergd door (i) de noodzakelijke afsplitsing van het netwerkbedrijf, (ii) de vraagstukken die spelen bij het in stand houden van een kerncentrale en (iii) de ontwikkelingen in de energiemarkt. De wettelijke noodzaak om ‘een belangrijke steen uit het bouwwerk te trekken (het netwerkbedrijf)’ noodzaakte ‘alleen al’ tot ‘een revisie van het gehele bedrijf’, aldus Delta.31 In het licht van deze stellingen is het niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.6.3 spreekt van een ‘als gevolg van de wet onafhankelijk netbeheer noodzakelijk geworden reorganisatie’ en in rov. 3.7 van een ‘door de wetgever afgedwongen reorganisatie’. Het hof heeft in rov. 3.6.3 geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat Delta in het kader van de reorganisatie hinder ondervindt van de beslagen, die – zoals Delta heeft gesteld – bestaat uit terughoudendheid bij kandidaat kopers met als gevolg een drukkend effect op de prijs. De omstandigheid dat het ‘kort dag’ is tot 1 juli 2017 (de uiterlijke datum waarop de afsplitsing van het netwerkbedrijf, op straffe van een dwangsom, moet zijn voltooid) noemt het hof eveneens, maar daaruit volgt niet noodzakelijkerwijs dat het hof van oordeel is dat alle door SE gelegde beslagen in de weg staan aan de mogelijkheid om aan de last van de ACM te voldoen. Daarmee faalt dit subonderdeel.

3.27

Subonderdeel 3b voert aan dat het hof, voor het geval dat het inderdaad bedoelt dat Delta als gevolg van de beslagen hinder ervaart in een bredere reorganisatie die zij doorvoert dan afgedwongen door de wetgever, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom de hinder die Delta zou ervaren zou dienen te prevaleren boven de gerechtvaardigde belangen van SE als schuldeiser. Volgens de toelichting op het subonderdeel heeft het hof hierover niets overwogen.32

3.28

Het subonderdeel gaat eraan voorbij dat rov. 3.7 van het bestreden arrest een weergave bevat van de door het hof gemaakte afweging van belangen, waarmee het hof voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Een nadere motivering kan van het hof, gelet op de minder strenge motiveringeisen die gelden in kort geding, niet worden gevergd.

3.29

Anders dan subonderdeel 3b betoogt, behoefde het hof niet te responderen op de stelling van SE dat het beslag een dergelijke reorganisatie niet in de weg behoeft te staan, noch een drukkend effect behoeft te hebben op de waarde van de te verkopen vermogensbestanddelen, omdat SE bereid is tot opheffing van het beslag onder de voorwaarde dat de opbrengst van een dergelijke reorganisatie in ‘escrow’ wordt gestort, welke bereidheid Delta aan potentiële kopers en financiers kan meedelen.33 Met die stelling is immers niet bestreden dat de door SE gelegde beslagen Delta hinderen bij haar reorganisatie. Integendeel, die stelling bevestigt juist dat beslagen hinder opleveren, nu deze erop neerkomt dat SE bereid is om die hinder weg te nemen indien Delta voldoende alternatieve zekerheid stelt.

3.30

Voor zover het subonderdeel bedoelt te betogen dat het hof zich had moeten buigen over de vraag of Delta gehouden was om mee te werken aan het voorstel van SE om tegen opheffing van de beslagen de opbrengst van de reorganisatie in escrow te storten, gaat dit niet op, nu (i) SE niet een daartoe strekkende reconventionele vordering heeft ingesteld en (ii) het stellen van voldoende (alternatieve) zekerheid bovendien niet kan worden afgedwongen door de beslaglegger bij gebreke van een daartoe strekkende verbintenis uit overeenkomst.34

3.31

Ten slotte wijst het subonderdeel erop dat Delta niet heeft gesteld dat zij hinder zou ervaren van het beslag op de onroerende zaak, zodat ten aanzien van dat beslagobject onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd waarom Delta hinder zou ervaren van het beslag. Deze klacht faalt op de grond dat dit verweer niet eerder door SE is aangevoerd.

3.32

Het voorgaande leidt ertoe dat ook onderdeel 3b faalt. Nu geen van de onderdelen van het principale cassatieberoep slaagt, is de slotsom dat dit beroep moet worden verworpen.

4 Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

4.1

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat enig deel van het principaal cassatieberoep slaagt en tot vernietiging leidt. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft het incidenteel cassatieberoep geen bespreking.

5 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 2.1-2.10 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 14 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:839.

2 HR 21 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, RvdW 2017/167, JOR 2017/120 m.nt. C. Spierings, JIN 2017/53 m.nt. G. te Winkel.

3 Vgl. met betrekking tot (on)mogelijkheid van forumkeuze in de verzoekschriftprocedure in het algemeen: M.W. Knigge, De procesovereenkomst, diss. 2012, p. 209; Vzr. Rb. Midden-Nederland 22 november 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6003, NJF 2018/92, rov. 5.4.3, waarin is overwogen dat de ratio van art. 270 lid 1 Rv is gelegen in de bescherming van partijen en de wetgever heeft willen voorkomen dat partijen zich reeds vóór het ontstaan van het geschil kunnen binden aan een bepaalde bevoegde rechter, op een moment dat zij de gevolgen van die afspraak niet goed hebben kunnen overzien.

4 Vgl. HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997/481, m.nt. H.J. Snijders.

5 Zie ook Magnus/Mankowski/Pertegás Sender/Garber, Brussels Ibis Regulation, 2016, art. 35, nr. 77 (p. 807), die erop wijzen dat anders ‘considerable gaps in legal protection’ zouden ontstaan; Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering (Vlas), EEX-Vo (nr. 44/2001), art. 23, aant. 16.

6 Vgl. o.a. N.W.M. van den Heuvel, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 700 Rv, aant. 3; H.A. Stein, Beslag- en executierecht in de (dagelijkse) praktijk, 2016, p. 166; Hof Amsterdam 23 januari 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AV7627, JBPR 2003/29 m.nt. A.W. Jongbloed, rov. 4.5; Hof Leeuwarden 12 september 1990, ECLI:NL:GHLEE:1990:AH3264, KG 1990/316, rov. 6.28; Vzr. Rb. Haarlem 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BJ6487, rov. 4.3; Rb. Amsterdam (pres.) 28 november 1997, ECLI:NL:RBAMS:1997:AH7429, KG 1998/19, rov. 4.2.

7 Zie Hof Den Haag 15 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3576, rov. 2 onder sub c, d en e.

8 Vgl. o.a. Van den Heuvel, a.w., art. 705 Rv, aant. 7; Stein, a.w., p. 164; A.W. Jongbloed, Executierecht, 2017, p. 117-118.

9 Vzr. Rb. Rotterdam 8 september 2017, vermeld in voetnoot 20 van de s.t. van SE.

10 Hof Den Haag 15 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3576, rov. 16.

11 Zie o.a. HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4281, NJ 2000/188; HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9705, NJ 2007/188; Korthals Altes & Groen, Asser Procesrecht 7, 2015, nr. 50.

12 Zie o.a. M. Meijsen, Ontwikkelingen in het civielrechtelijk conservatoir beslag in Nederland (diss.), 2013, p. 169; M. Jansen, De positie van de beslaglegger en de beslagene bij opheffing van conservatoir beslag; de Hoge Raad blijft zoekende, Praktisch Procederen 2008, p. 4; A.J.F. Viruly, Handvatten voor het opheffen van conservatoir beslag, 2016, p. 31.

13 Parl. Gesch. Wijziging Rv en andere wetten (Inv. 3,5 en 6), p. 314.

14 Zie HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997/481, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3; HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5529, NJ 2005/77, rov. 3.4.4; HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9060, NJ 2006/148, m.nt. G.R. Rutgers, rov. 3.8.

15 Zie ook A.J. Gieske, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 705 Rv, aant. 3a; Van den Heuvel, a.w., art. 705 Rv, aant. 3; Stein, a.w., p. 164; Meijsen, a.w., p. 168-169; Viruly, a.w., p. 31.

16 Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv en andere wetten (Inv. 3,5 en 6), p. 313.

17 Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv en andere wetten (Inv. 3,5 en 6), p. 314.

18 Zie o.a. HR 22 juni 1951, NJ 1951/524; HR 26 maart 1964, NJ 1965/163; HR 30 oktober 1970, NJ 1971/55; HR 22 juni 1973, NJ 1975/110; HR 15 mei 1981, NJ 1982/85; HR 21 januari 1983, NJ 1983/466; HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3; Korthals Altes & Groen, Asser Procesrecht 7, 2015, nr. 191.

19 Vgl. HR 2 april 1936, NJ 1936/758; HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC00918, NJ 1993/331, rov. 3.3; Van den Heuvel, a.w., art. 700 Rv, aant. 4 sub e; Gieske, a.w., art. 700 Rv, aant. 3 sub d; H.G. Punt, Memo beslagrecht 2017, § 2.4.2.3. Volgens Meijsen, a.w., p.122, speelt de vrees voor verduistering thans, in tegenstelling tot de jaren tachtig, geen belangrijke rol meer in opheffingskortgedingen. Uit het (scriptie)onderzoek door Viruly naar gepubliceerde jurisprudentie vanaf december 1999 tot 1 maart 2016 komen slechts vier uitspraken naar voren waarin de beslaglegger de vrees voor verduistering onvoldoende aannemelijk had gemaakt, zie Viruly, a.w., p. 43.

20 Zie HR 2 april 1936, NJ 1936/758; Hof Den Haag 19 oktober 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ8658, NJF 2007/81; Stein, a.w., p. 166; Jongbloed, a.w., p. 117; Punt, a.w., § 5.1.2.3; H.W.B. thoe Schwartzenberg & A.W. Jongbloed, Beslag en executie voor de rechtspraktijk, 2014, p. 84.

21 Zie Punt, a.w., § 2.4.2.3; Gieske, a.w., art. 711 Rv, aant. 2; Hof Den Haag 14 september 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AY8258, NJF 2006/534, rov. 4.

22 Zie L.P. Broekveldt, Derdenbeslag (diss), 2003, nr. 393; N.W.M. van den Heuvel, a.w., art. 700 Rv, aant. 4 sub e.

23 Daarin wordt verwezen naar de CvA onder nr. 37, de pleitnota van S’Energy in eerste aanleg onder nr. 14 (eerste en tweede gedachtestreepje), de appeldagvaarding onder nr. 64 (eerste en tweede gedachtestreepje) en de pleitnota van S’Energy in hoger beroep onder nrs. 28-30.

24 Zie HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997/481, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3; HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559, NJ 2007/483, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.5; HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074, NJ 2017/155, m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 3.8.

25 Zie H.W.B. thoe Schwartzenberg, Enkele beschouwingen naar aanleiding van HR 30 juni 2006, RvdW 2006, 670 (Bijl/Van Baalen), WPNR 2007/6697, p. 130 (rechterkolom).

26 Zie Van den Heuvel, a.w., art. 705 Rv, aant. 5.

27 Zie Broekveldt, a.w., nr. 408; Viruly, a.w., p. 24.

28 Zoals door SE betoogd in haar s.t., nr. 38.

29 Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv en andere wetten (Inv. 3,5 en 6), p. 314.

30 HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559, NJ 2007/483, m.nt. H.J. Snijders; nadien bevestigd in HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074, NJ 2017/155, m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 3.8.

31 Zie memorie van antwoord onder nr. 35.

32 Zie nr. 42 van de s.t. zijdens SE.

33 Voor de vindplaats van dit in feitelijke instantie gevoerde betoog wordt in voetnoot 15 van de procesinleiding verwezen naar de appeldagvaarding onder nr. 60.

34 Vgl. HR 25 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7350, JOR 2005/132; HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD6098, NJ 2002/45.