Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:255

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
16-03-2018
Datum publicatie
06-04-2018
Zaaknummer
17/01050
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:680, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Appartementsrecht. Uitleg art. 37 lid 5 Modelreglement van splitsing van eigendom 1973.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

17/01050

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 16 maart 2018

CONCLUSIE inzake:

[eiser]

eiser tot cassatie

adv.: mr. P.A. Fruytier

tegen

VVE [A] nummers 50 tot en met 97 te [plaats]

verweerster in cassatie

adv.: mr. M.J. van Basten Batenburg

Het gaat in deze zaak om de vordering van eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ), een appartementseigenaar, om voor recht te verklaren dat een besluit van verweerster in cassatie (hierna: de VvE) betreffende de vervanging van gemeenschappelijke kozijnen nietig is omdat dit niet met de voorgeschreven gekwalificeerde meerderheid is genomen. Aan de hand van uitleg van het toepasselijke art. 37 lid 5 Modelreglement van splitsing van eigendom 1973 komt zowel de rechtbank als het hof tot het oordeel dat het besluit niet kwalificeert als een besluit tot het doen van ‘uitgaven' in de zin van dat artikel en een gekwalificeerde meerderheid daarmee niet vereist is. [eiser] klaagt in cassatie dat het hof niet de juiste uitlegmaatstaf heeft toegepast althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1

  • -

    i) Het gebouw [A] maakt onderdeel uit van het appartementencomplex [A] te [plaats] .

  • -

    ii) [A] is gesplitst in 45 appartementsrechten. [eiser] is sinds 23 juli 1998 eigenaar van het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woning [de woning] te [plaats] . Daarmee is hij van rechtswege lid van de VvE.

  • -

    iii) In de akte van splitsing van 27 januari 19762 wordt het Modelreglement van splitsing van eigendom 1973 (hierna: MR) 3 van toepassing verklaard. Op grond van art. 17 MR komen de voor onderhoud, gebruik en herstel en vernieuwingen van de gemeenschappelijke gedeelten gemaakte kosten voor rekening van de gezamenlijke eigenaars, op basis van de in het reglement genoemde breukdelen. Blijkens art. 2 MR worden de buitengevels, waaronder begrepen de raamkozijnen, tot de gemeenschappelijke gedeelten gerekend.

  • -

    iv) Volgens art. 37 lid 5 MR, bezien in verband met art. 24 van de splitsingsakte, dienen besluiten tot het doen van uitgaven boven ƒ 5.000 (€ 2.268,90) te worden genomen met een meerderheid van tenminste drie/vierde van het aantal uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tenminste twee/derde van het totaal aantal stemmen tegenwoordig of vertegenwoordigd is.

  • -

    v) Op 10 mei 2006 is door de VvE het ‘Protocol Individuele Kozijnvernieuwing’ (hierna: het Protocol)4 vastgesteld. Op basis van dit Protocol kunnen appartementseigenaars die de kozijnen in hun appartementen willen vervangen tot vervanging overgaan. Zij dienen de kosten voor te schieten. Op het moment dat alle kozijnen zijn vervangen, gaat de VvE tot verrekening over.

  • -

    vi) Bij besluit van 13 oktober 2009 heeft de VvE besloten om de kozijnen collectief te vervangen. Op verzoek van [eiser] heeft de kantonrechter bij beschikking van 29 maart 2010 dit besluit vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het hof Amsterdam heeft die beschikking op 23 november 2010 bekrachtigd. Het hof heeft daarbij overwogen dat de VvE onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kwaliteit van de kozijnen dermate slecht is dat algehele vervanging terstond noodzakelijk is.

  • -

    vii) BDA Geveladvies heeft van 23 appartementen (waaronder niet het appartement van [eiser] ) de kozijnen onderzocht en bij rapport van 21 juni 2010 geoordeeld dat de kwaliteit van de onderzochte kozijnen onvoldoende is. Door degradatie van diverse onderdelen en de ouderdom van het systeem als geheel, is de kwaliteit van de wind- en waterdichtheid onvoldoende; herstel is niet mogelijk, aldus BDA.

  • -

    viii) [eiser] heeft de kozijnen van zijn appartement laten onderzoeken door Bouw Advies Centrum. Bij rapport van 13 juli 2010 heeft Bouw Advies Centrum het wenselijk geacht dat de kozijnen op een termijn van vijf tot maximaal tien jaar vervangen worden in verband met onder meer de energetische eisen en de eisen van het bouwbesluit.

  • -

    ix) Op 20 december 2010 heeft de VvE opnieuw gestemd over collectieve vervanging van de kozijnen die op dat moment nog niet vervangen waren. De VvE heeft besloten om niet tot vervanging over te gaan. Bij beschikking van 20 mei 2011 heeft de kantonrechter het verzoek van acht leden van de VvE, om een vervangende machtiging te verlenen voor de uitvoering van de desbetreffende werkzaamheden, afgewezen. Daarbij heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat verzoekers hun kozijnen kunnen vervangen op basis van het Protocol.

  • -

    x) Ter vergadering van 14 mei 2014 heeft de VvE de 'voorstellen CvTO oplossing kozijnkwestie’5 behandeld. Die voorstellen houden onder meer in dat het Protocol als einddatum 1 juli 2018 krijgt. Voor die datum moeten alle kozijnen zijn vervangen. Tot die datum vindt vervanging plaats op basis van het Protocol. Op het moment dat 90% van de kozijnen is vervangen, wordt er afgerekend met de eigenaars die reeds op basis van het Protocol de kozijnen hebben vervangen. Het percentage dat voor de voorstellen heeft gestemd bedraagt 69,05%; daarmee is dit voorstel een besluit geworden (hierna: het Besluit).

1.2

Bij inleidend verzoekschrift van 2 juni 2014 heeft [eiser] – samengevat – gevorderd: primair voor recht te verklaren dat het Besluit nietig is, en subsidiair om het Besluit te vernietigen, met veroordeling van de VvE in de kosten van de procedure.

[eiser] heeft aan zijn primaire vordering ten grondslag gelegd dat het Besluit tot gevolg heeft dat moet worden afgerekend met de appartementseigenaars die de kozijnen al hebben laten vervangen. Omdat de daarmee gepaard gaande bedragen boven € 2.268,90 uitkomen, was op grond van art. 37 lid 5 MR tenminste drie/vierde van het aantal stemmen nodig geweest. Nu het percentage voorstemmers slechts 69,05 bedroeg, is het Besluit nietig. Aan zijn subsidiaire vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat het Besluit vernietigbaar is omdat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.6

1.3

De VvE heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer betwist dat het Besluit een besluit is in de zin van art. 37 lid 5 MR, omdat het geen besluit van de vergadering is tot het doen van uitgaven (boven € 2.268,90).7

1.4

Bij beschikking van 22 september 2014 heeft de kantonrechter Haarlem, gelet op het primaire verzoek voor recht te verklaren dat een besluit van de VvE op grond van art. 2:14 BW nietig is, de zaak ingevolge art. 71 Rv verwezen naar de civiele kamer van de rechtbank Noord-Holland.

1.5

Bij beschikking van 9 oktober 2014 heeft de rechtbank overwogen dat de primaire vordering bij dagvaarding dient te worden ingesteld en ingevolge het bepaalde in art. 69 Rv bevolen dat de procedure in de stand waarin zij zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Verder heeft de rechtbank [eiser] in de gelegenheid gesteld om zijn stellingen zonodig aan te passen aan de voor de dagvaardingsprocedure geldende procesregels.

1.6

Nadat [eiser] een akte d.d. 5 november 2014 had genomen, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 3 december 2014 een comparitie van partijen gelast.

1.7

De comparitie heeft plaatsgevonden op 11 mei 2015. Het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

1.8

Bij eindvonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat het Besluit geen besluit is in de zin van art. 37 lid 5 MR, omdat het geen besluit van de vergadering is tot het doen van uitgaven (boven € 2.268,90). Volgens de rechtbank is niet weersproken dat het Besluit (slechts) tot gevolg heeft dat via de VvE op termijn een verrekening tussen eigenaars plaats zal vinden op basis van de collectieve vervangingsprijs en het bedrag waarvoor de betreffende eigenaar op basis van de verdeelsleutel in de splitsingsakte moet worden aangeslagen. Het Besluit leidt er niet toe dat uitgaven uit de kas of ten laste van de reserves zullen plaatsvinden. Het voorgaande betekent volgens de rechtbank dat voor het aannemen van het Besluit geen gekwalificeerde meerderheid nodig was, zodat het Besluit niet op die grond nietig is (rov. 4.1). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het Besluit niet vernietigbaar is op de grond dat het in strijd zou zijn met de redelijkheid en de billijkheid (rov. 4.2-4.6).

Daarop heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen, met compensatie van de proceskosten.

1.9

[eiser] is van voormelde uitspraken van 22 september 2014, 9 oktober 2014, 3 december 2014 en 24 juni 2015 in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof de bestreden uitspraken zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen (c.q. verzoeken) zal toewijzen.

Met de in cassatie relevante grief I voert [eiser] aan dat voor het amenderen van het Protocol een gekwalificeerde meerderheid van 75% nodig was, zodat het Besluit, dat met 69,05% voorstemmen is aangenomen, niet voldoet aan het vereiste van art. 37 lid 5 MR en als gevolg daarvan nietig is op de voet van art. 2:14 BW. Grief II betoogt dat het Besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 8

1.10

De VvE heeft in principaal hoger beroep verweer gevoerd en op haar beurt voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beslissing tot compensatie van de proceskosten.

1.11

[eiser] heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd.

1.12

Op 11 oktober 2016 hebben partijen de zaak doen bepleiten.

1.13

Bij arrest van 20 december 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:5490) heeft het gerechtshof Amsterdam [eiser] niet ontvankelijk geoordeeld in zijn hoger beroep tegen de beschikkingen van 22 september 2014 en 9 oktober 2014, het tussenvonnis van 3 december 2014 alsmede het eindvonnis van 24 juni 2015 voor zover het betreft de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 en het daarop betrekking hebbende dictum (rov. 3.2, 3.3 en 3.8). Het hof heeft de grieven van [eiser] in het principaal hoger beroep verworpen (rov. 3.4-3.9). In het incidenteel hoger beroep heeft het hof de grief van de VvE tegen de compensatie van de proceskosten gegrond bevonden (rov. 3.10).

Daarop heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in (delen van) voornoemde uitspraken. Het hof heeft het eindvonnis van 24 juni 2015 voor wat betreft de compensatie van proceskosten vernietigd en dit eindvonnis voor het overige bekrachtigd, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten in beide instanties.

1.14

[eiser] heeft bij dagvaarding van 23 februari 2017 en derhalve tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 20 december 2016. De VvE heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatieberoep van [eiser] keert zich uitsluitend tegen de afwijzing van zijn primaire vordering en het daaraan ten grondslag liggende oordeel van het hof dat het Besluit niet kan worden gekwalificeerd als een besluit tot het doen van uitgaven boven een bedrag van € 2.268,90 als bedoeld in art. 37 lid 5 MR jo art. 24 van de splitsingsakte.

2.2

Het middel bestaat uit één onderdeel (onderdeel 1), dat zich richt tegen rov. 3.5 en 3.6 van het arrest. Daarin stelt het hof, na eerst de inhoud van de tegen de afwijzing van zijn primaire vordering gerichte grief I van [eiser] te hebben vastgesteld (rov. 3.4), de stellingen van de VvE vast (rov. 3.5) en komt het vervolgens aan de hand van uitleg van art. 37 lid 5 MR tot het oordeel dat het Besluit niet kan worden aangemerkt als besluit tot het doen van ‘uitgaven' in de zin van dat artikel, zodat, anders dan met grief I betoogd, een gekwalificeerde meerderheid van 75% niet vereist was (rov. 3.6). De bestreden overwegingen luiden (met door mij aangebrachte nummering):

“3.5 (i) De VvE heeft erop gewezen dat het besluit niet leidt tot een uitgave van de VvE (laat staan van meer dan € 2.268,90), zodat er geen gekwalificeerde meerderheid voor nodig was.

(ii) Zij heeft dat toegelicht door erop te wijzen dat het besluit slechts tot verrekeningen kan leiden tussen leden van de VvE, omdat sommigen moeten bijbetalen terwijl anderen geld zullen terugkrijgen.

(iii) Deze verrekeningen lopen weliswaar via de VvE, maar leiden niet tot uitgaven door de VvE. Uitgaven zijn mogelijk aan de orde in 2018, indien na afloop van het Protocol nog kozijnen moeten worden vervangen op kosten van de VvE (en dan zal een besluit ter zake aan de VvE-vergadering worden voorgelegd), maar niet in dit stadium.

(iv) Er zijn in de huidige begroting van de VvE ook geen uitgaven vanwege de kozijnen voorzien en evenmin is aan de leden van de VvE voor dat doel om een extra voorschotbijdrage gevraagd, aldus telkens de VvE.

3.6 (

(v) Bij de uitleg van artikel 37 lid 5 MR komt het aan op de in het MR gehanteerde omschrijving, uitgelegd naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van het MR.

(vi) In dat verband oordeelt het hof allereerst dat de letterlijke betekenis van de term “uitgaven” het uitgeven van geld betekent en het woord volgens Van Dale - Groot woordenboek van de Nederlandse taal verwijst naar een bedrag dat ter betaling van iets wordt uitgegeven.

(vii) Die betekenis brengt naar het oordeel van het hof mee dat het in het MR gehanteerde begrip “uitgaven” geen betrekking heeft op verrekeningen tussen leden van de VvE die via de VvE lopen. Het MR bevat ook overigens geen aanwijzing dat dit anders zou zijn.

(viii) Tegenover het betoog van de VvE heeft [eiser] in essentie ook niets anders aangevoerd dan dat de waarde van de verrekeningen die via de VvE plaats zullen vinden het totaalbedrag van € 2.268,90 zal overschrijden.

(ix) Gezien de letterlijke betekenis van de term “uitgaven” en de toelichting van de VvE volstaat dat echter niet om te kunnen aannemen dat de VvE als rechtstreeks gevolg van het besluit ook daadwerkelijk uitgaven van meer dan € 2.268,90 zal moeten doen. Dit brengt mee dat artikel 37 lid 5 MR op het besluit niet van toepassing is en een gekwalificeerde meerderheid daarmee niet is vereist. Grief I faalt.”

Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het valt uiteen in acht subonderdelen.

2.3

Subonderdeel 1.1 ziet (vooral) op de overwegingen in rov. 3.6 onder (v)-(vii) en (ix). Het berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat bij de uitleg van een (splitsings)akte of een daarin van toepassing verklaard reglement naar objectieve maatstaven enkel betekenis toekomt aan de letterlijke (woordenboek)betekenis van de tekst. Het klaagt dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ook bij uitleg naar objectieve maatstaven komt volgens het middel betekenis toe aan de gehele inhoud en context van de akte/reglement, de onderlinge samenhang en de ratio van de bepalingen alsmede de aannemelijkheid van een bepaalde uitleg, mede gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen verbonden aan zo'n uitleg.

2.4

Bij de beoordeling van deze rechtsklacht staat voorop dat het bij de uitleg van in de openbare registers ingeschreven akten met betrekking tot registergoederen, waaronder een akte van splitsing (waarvan het reglement een onderdeel uitmaakt), aankomt op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.9

2.5

Uit hetgeen het hof heeft overwogen onder (v): “Bij de uitleg van artikel 37 lid 5 MR komt het aan op de in het MR gehanteerde omschrijving, uitgelegd naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van het MR” volgt dat het hof voormelde (objectieve) maatstaf voor ogen heeft gehad bij de uitleg van art. 37 lid 5 MR. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat bij de uitleg van een (splitsings)akte (of een daarin van toepassing verklaard reglement) naar objectieve maatstaven enkel betekenis toekomt aan de letterlijke (woordenboek)betekenis van de tekst. Het hof heeft wél de letterlijke betekenis van de in art. 37 lid 5 MR gebruikte term ‘uitgaven’ gehanteerd als een argument bij de uitleg daarvan (zie de overweging onder (vi): “In dat verband (…) allereerst (…) iets wordt uitgegeven”), hetgeen het hof vrijstond.10 Dat het hof bij zijn uitleg, anders dan het subonderdeel stelt, óók betekenis heeft toegekend aan de gehele inhoud van het reglement volgt, naast de overweging onder (v), uit de overweging onder (vii) slot: “(…) Het MR bevat ook overigens geen aanwijzing dat dit anders zou zijn”. In die overweging verwijst het hof uitdrukkelijk naar (de gehele inhoud van) het reglement en eventuele aanwijzingen daarin die tot een andere uitleg zouden kunnen leiden. De klacht faalt derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag.

2.6

De subonderdelen 1.2 t/m 1.8 komen met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat het Besluit niet kwalificeert als besluit tot het doen van ‘uitgaven' in de zin van art. 37 lid 5 MR.

2.7

Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat de uitleg van het splitsingsreglement een feitelijk oordeel behelst, dat in cassatie in beginsel niet opnieuw kan worden getoetst. Gelet op de tekst van het splitsingsreglement en het partijdebat omtrent het Besluit meen ik dat de uitleg van het hof niet onbegrijpelijk is. De in de subonderdelen 1.2 t/m 1.8 opgevoerde klachten leiden naar mijn mening noch afzonderlijk, noch gezamenlijk tot cassatie. Ik licht dat als volgt toe.

2.8

De subonderdelen 1.2 t/m 1.4 betogen vanuit verschillende invalshoeken dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat, kort samengevat, het hof heeft miskend dat van een 'uitgave' óók sprake kan zijn als het Besluit leidt tot een vermindering van het vermogen/een schuld van een rechtspersoon (althans onomkeerbaar ten laste komt van haar vermogen, althans leidt tot kosten die voor rekening komen van de leden van een VvE).

2.8.1

Subonderdeel 1.2 keert zich (vooral) tegen de overwegingen van het hof onder (v)-(vii) en (ix). Het berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat van een 'uitgave' slechts sprake in het geval van 'uitgeven van geld' of het 'uitgeven van een bedrag ter betaling van iets.' Volgens de klacht is 's hofs uitleg van het begrip 'uitgave' in art. 37 lid 5 MR daardoor onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat van een 'uitgave' ook sprake kan zijn als het Besluit leidt tot een vermindering van het vermogen/een schuld van een rechtspersoon, althans onomkeerbaar ten laste komt van haar vermogen, althans leidt tot kosten die voor rekening komen van de leden van een VvE. Dat strookt ook met de ratio van art. 37 lid 5 MR, die onmiskenbaar inhoudt dat beslissingen met grote financiële gevolgen voor de (leden van de) VvE enkel door een gekwalificeerde meerderheid mogen worden genomen, aldus het middel.

2.8.2

Subonderdeel 1.3 gaat ervan uit dat het hof heeft geoordeeld, “met name met zijn overweging dat het zou gaan om verrekening tussen de leden van de VvE die 'via' de VvE lopen”, dat het Besluit niet tot een vermindering van het vermogen/schuld van de VvE leidt. Het klaagt dat dit oordeel in verband met het volgende onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd:

1. [eiser] heeft erop gewezen dat de leden die op grond van het Protocol en het Besluit tot vervanging van de kozijnen overgaan een vordering ter grootte van de daarmee gepaard gaande kosten verkrijgen op de VvE en aldus ten laste komen van de VvE11, naar ook het hof in een eerder tussen [eiser] en de VvE gewezen beschikking d.d. 23 november 2010 heeft vastgesteld.12Die vordering leidt dus tot een even grote vermogensvermindering van de VvE/schuld van de VvE jegens de leden.

2. Het hof stelt zelf in rov. 2.1.513 vast dat de leden op grond van het Protocol – dat door het Besluit is geamendeerd met een einddatum van 1 juli 2018 en een verrekeningsmoment bij 90% vervanging – de kosten voorschieten en dat de VvE na vervanging van alle (en na het Besluit: 90% van de) kozijnen tot verrekening overgaat.14 Ook de VvE wijst erop dat de leden de kosten 'voorschieten'.15 Dat impliceert eveneens dat de leden een vordering ter grootte van de gemaakte kosten op de VvE verkrijgen.

3. Het Protocol bepaalt in lijn met het voorgaande dat een lid ('Eigenaar') de kosten voorfinanciert, deze zijn investering (deels) terugkrijgt tot het maximum van het door het lid betaalde bedrag op het moment dat de VvE aan de algehele kozijnvernieuwing begint.16 Het Protocol spreekt zelfs van een 'recht op teruggave'17 en onderaan vermeldt het Protocol dat de VvE voor de financiering van de algehele kozijnvervanging waarschijnlijk een beroep zal doen op de leden (bijv. door middel van extra bijdrage). Dat impliceert uiteraard dat de leden na vervanging van kozijnen een vordering op de VvE verkrijgen die de VvE (al dan niet via een extra bijdrage van de leden) uit haar eigen vermogen aan hen moet betalen.

4. De kozijnen maken ex art. 2 MR deel uit van de gemeenschappelijke gedeelten – ten aanzien waarvan de VvE ex art. 5:126 lid 1 BW het beheer voert – en het onderhoud/vervanging daarvan betreft conform art. 17 MR kosten die voor rekening komen van de gezamenlijke eigenaren (in de zin van thans art. 5:112 lid 1 sub a - 875f BW (oud)),18 terwijl de VvE voor die kosten/schulden op de voet van art. 17 MR jo art. 5:112 lid 1 sub a jo. art. 5:113 lid 2 jo lid 4 BW hoofdelijk aansprakelijk is. Die hoofdelijke aansprakelijkheid betreft een vermogensvermindering/schuld van de VvE. Zonder nadere motivering is niet navolgbaar waarom het ontstaan van die hoofdelijke aansprakelijkheid als gevolg van het Besluit geen – naar objectieve maatstaven uitgelegde – 'uitgave' in de zin van art. 37 lid 5 MR betreft.

5. Een VvE dient ex art. 5:126 lid 1 BW ter bestrijding van andere dan de gewone jaarlijkse kosten een reservefonds in stand te houden. Die bepaling heeft mede het oog op de opbouw van vermogen voor groot onderhoud zoals de onderhavige kozijnvervanging. Daarmee in lijn ligt het als uitgangspunt voor de hand dat de kosten voor dat onderhoud voor rekening van de VvE komen en de leden dus een vordering op de VvE verkrijgen.

6. Het Besluit strekt er toe dat de VvE na afloop van de einddatum eigenstandig overgaat tot vervanging van de nog niet vervangen kozijnen en deze kosten verhaalt op die leden.19 Ook die kosten gaan dus ten koste van het vermogen van de VvE.

2.8.3

Subonderdeel 1.4 berust op de lezing dat het hof in de bestreden overwegingen heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft weersproken dat kosten voor kozijnvervanging niet leiden tot een vermogensvermindering/schuld van de VvE.

Het klaagt dat dit oordeel in het licht van het voorgaande evenmin voldoende navolgbaar is omdat:

  1. [eiser] er op gewezen heeft dat de leden bij vervanging een vordering ter grootte van de gemaakte kosten op de VvE verkrijgen, hetgeen het overgelegde Protocol en Besluit ondersteunen,

  2. [eiser] zich met die stelling en de verwijzing ter onderbouwing van zijn nietigheidsberoep naar de beschikking d.d. 23 november 201020 ten minste impliciet heeft beroepen op het gezag van gewijsde van de gelijkluidende beslissing van het hof in rov. 2.1 sub (iii) van die beschikking, en

de vermogensvermindering/schuld ter grootte van de vervangingskosten van de VvE ook uit de wet zelf voortvloeit of de wet dat impliceert (het middel verwijst naar hetgeen hiervoor is weergegeven bij subonderdeel 1.3 onder 4 en 5).

2.9

Anders dan subonderdeel 1.2 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat van een 'uitgave' door de VvE slechts sprake is in geval van het 'uitgeven van geld' of het 'uitgeven van een bedrag ter betaling van iets.' In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verrekening materieel geheel buiten de VvE om gaat (rov. 3.6 onder (vii)).21

Verder vinden het betoog, (i) dat van een 'uitgave' (in de zin van art. 37 lid 5 MR) ook sprake kan zijn als het Besluit leidt tot een vermindering van het vermogen/een schuld van een rechtspersoon (althans onomkeerbaar ten laste komt van haar vermogen, althans leidt tot kosten die voor rekening komen van de leden van een VvE) – voor zover al juist – en (ii) de daarmee samenhangende verwijzing naar de door het middel gestelde ratio van art. 37 lid 5 MR, geen feitelijke grondslag in de gedingstukken. [eiser] heeft in feitelijke instanties namelijk niet aangevoerd dat het Besluit leidt tot een vermindering van het vermogen/een schuld van een rechtspersoon (dan wel dat het Besluit leidt tot de andere door het subonderdeel gestelde gevolgen) en er daarom sprake is van een ‘uitgave’ in zin van art. 37 lid 5 MR. Het subonderdeel vermeldt ter zake ook geen vindplaatsen.22 Evenmin heeft [eiser] zich in dat verband in feitelijke instanties beroepen op de door het middel gestelde ratio van art. 37 lid 5 MR.

De klacht faalt derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag.

2.10

In samenhang daarmee falen ook de op subonderdeel 1.2 voortbouwende subonderdelen 1.3 en 1.4. Het hof heeft niet geoordeeld dat het Besluit niet tot een vermindering van het vermogen/schuld van de VvE leidt, noch heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft weersproken dat kosten voor kozijnvervanging niet leiden tot een vermogensvermindering/schuld van de VvE (zoals subonderdeel 1.3 resp. subonderdeel 1.4 ten onrechte tot uitgangspunt nemen).

2.11

Ten overvloede merk ik nog het volgende op.

2.12

Het middel ziet eraan voorbij dat de daarin gestelde vermindering van het vermogen/schuld van de VvE, voor zover daarvan al sprake zou zijn, haar grondslag reeds vindt in het Protocol van 2006. In cassatie staat immers vast dat op basis van dit Protocol individuele appartementseigenaars desgewenst tot vervanging van hun kozijnen kunnen overgaan, zij de kosten dienen voor te schieten en op het moment dat alle kozijnen zijn vervangen, de VvE tot verrekening over gaat (zie hiervoor onder 1.1 sub (v)).

Het Besluit – waarmee volgens [eiser] het Protocol wordt ‘geamendeerd’ – houdt onder meer in dat het Protocol als einddatum 1 juli 2018 krijgt, vóór die datum alle kozijnen moeten zijn vervangen, tot die datum vervanging plaatsvindt op basis van het Protocol en op het moment dat 90% van de kozijnen is vervangen er wordt afgerekend met de appartementseigenaars die reeds op basis van het Protocol de kozijnen hebben vervangen (zie hiervoor onder 1.1 sub (x)). Dat door het Besluit het Protocol een einddatum krijgt en het tijdstip waarop tot verrekening wordt overgegaan naar voren wordt gehaald, leidt – anders dan het middel suggereert – niet tot een (nieuwe) vermindering van het vermogen/schuld van de VvE (in de door het middel bedoelde zin). De omstandigheid dat het Besluit bepaalt dat voor 1 juli 2018 alle kozijnen moeten zijn vervangen, leidt niet tot een ander oordeel (zie ook de bespreking van subonderdeel 1.7). Ook daarom falen de subonderdelen 1.2 t/m 1.4.

2.13

Subonderdeel 1.5 klaagt erover dat in ieder geval zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom geen sprake is van een – naar objectieve maatstaven uitgelegde – 'uitgave' in de zin van art. 37 lid 5 MR als de verrekening enkel 'via' de VvE plaatsvindt. De leden worden als gevolg van het Besluit immers zowel onderling als jegens de VvE verplicht om – in ieder geval nadat 90% van de kozijnen is vervangen – ex 17 MR jo art. 5:112 sub a jo art. 5:113 lid 2 mee te delen in de als gemeenschappelijk kwalificerende kosten voor de kozijnvervanging.23 De ratio van art. 37 lid 5 MR is evident mede om daartoe slechts bij gekwalificeerde meerderheid te besluiten, aldus het middel.

2.14

Voor zover op de in het middel vermelde vindplaatsen al is terug te vinden hetgeen door het subonderdeel wordt gesteld – wat in ieder geval niet opgaat voor de door het middel gestelde ratio van art. 37 lid 5 MR; dat betoog mist feitelijke grondslag omdat dit in feitelijke instantie niet door [eiser] is aangevoerd – faalt de klacht. Zij miskent dat de uiteindelijke verplichting van de leden van de VvE om mee te delen in de als gemeenschappelijk kwalificerende kosten voor de kozijnvervanging haar grondslag reeds vindt in het Protocol. Het Besluit brengt daar geen verandering in. De omstandigheid dat door het Besluit het tijdstip van (onderlinge) verrekening (tussen leden van de VvE) wordt gewijzigd maakt het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Zie nader hetgeen hierover is opgemerkt onder 2.12.

2.15

Subonderdeel 1.6 betreft een vereenvoudigde weergave van (een of meer van) de reeds verworpen subonderdelen 1.1 t/m 1.5 en volgt hun lot.

2.16

Subonderdeel 1.7 richt zich tegen de overweging in rov. 3.5 onder (iii). Het gaat uit van de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat de verplichting van de VvE tot vervanging van de resterende kozijnen na de einddatum geen 'uitgave' in de zin van art. 37 lid 5 MR betreft. Het klaagt dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is, omdat de VvE in ieder geval de onvoorwaardelijke verplichting op zich neemt die (eventuele) vervangingskosten na de einddatum te dragen. Het Besluit is constitutief voor die onvoorwaardelijke verplichting, aldus het middel.

2.17

Met zijn overweging in rov. 3.5 onder (iii) heeft het hof een (van de) stelling(en) van de VvE weergegeven. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof met deze vaststelling niet (tevens) geoordeeld dat de verplichting van de VvE tot vervanging van de resterende kozijnen na de einddatum geen 'uitgave' in de zin van art. 37 lid 5 MR betreft. Voorts mist de door het subonderdeel aangevoerde stelling – dat de VvE in ieder geval de onvoorwaardelijke verplichting op zich neemt die (eventuele) vervangingskosten na de einddatum te dragen en het Besluit dus constitutief voor die onvoorwaardelijke verplichting is – feitelijke grondslag. [eiser] heeft dit in feitelijke instantie niet aangevoerd; het subonderdeel vermeldt ook geen vindplaats van die stelling. Ook deze klacht faalt derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag.

2.18

Ten overvloede merk ik hierbij nog op dat, zoals de klacht ook zelf aangeeft (“(eventuele) vervangingskosten”), helemaal niet vast staat dat de VvE “na de einddatum” nog tot vervanging van “de resterende kozijnen” moet overgaan. En zelfs al zou de VvE daartoe moeten overgaan, dan nog staat niet vast tot welke uitgaven (“vervangingskosten”) dat zal leiden. Het oordeel van het hof, in het bijzonder de overweging onder (ix) – dat gezien de letterlijke betekenis van de term ‘uitgaven’, de toelichting van de VvE en hetgeen [eiser] daartegen heeft aangevoerd, niet kan worden aangenomen dat de VvE als rechtstreeks gevolg van het Besluit ook daadwerkelijk uitgaven van meer dan € 2.268,90 zal moeten doen – is derhalve niet onbegrijpelijk. Ook daarom faalt de klacht.

2.19

Het op de verworpen subonderdelen 1.1 t/m 1.7 voortbouwende subonderdeel 1.8 faalt eveneens.

2.20

De slotsom is dat geen van de klachten tot cassatie zal kunnen leiden. Bij dat resultaat zou ik ten slotte willen aantekenen dat, anders dan [eiser] in cassatie benadrukt24, de gestelde ratio van art. 37 lid 5 MR in de onderhavige constellatie niet tot een ander oordeel dwingt. Zoals hiervoor al aangegeven, was ten tijde van het litigieuze Besluit van 2014 de noodzaak van een breed gedragen instemming met een bijdrageplicht voor vervangingskosten van gemeenschappelijke kozijnen reeds een gepasseerd station. De ‘pijn’ zat immers al in het Protocol van 2006. Toen destijds – kennelijk met de vereiste meerderheid – werd besloten tot de mogelijkheid van individuele vervanging, werd daarmee tevens ingestemd met een potentiële bijdrageplicht betreffende vervanging van kozijnen in (maximaal) 45 appartementen.25

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 2.1-2.1.10 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 20 december 2016.

2 Prod. 1 bij inleidend verzoekschrift.

3 Prod. 2 bij inleidend verzoekschrift.

4 Prod. 3 bij inleidend verzoekschrift.

5 Prod. 7 bij inleidend verzoekschrift.

6 Zie rov. 3.1-3.3 van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 24 juni 2015.

7 Vgl. rov. 4.1 van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 24 juni 2015.

8 Zie rov. 3.4 resp. 3.7 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 20 december 2016.

9 Zie HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8901, NJ 2001/350, m.nt. W.M. Kleijn, HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168, NJ 2004/251, HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2397, NJ 2007/5, HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, NJ 2011/111, m.nt. F.M.J. Verstijlen, HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815, NJ 2011/9, HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, NJ 2013/240, HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, NJ 2013/522 en HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337, NJ 2014/119, m.nt. red. aant. Zie ook Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/182 en J.W.A. Biemans, DSM/Fox en uitleg van notariële akten – (nog) geen ‘vloeiende overgang’ van overeenkomst naar notariële akte, MvV 2015, nr. 6, p. 159-168. Zie meer specifiek gericht op de uitleg van het reglement: A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (AN nr. 120) 2015/10.10.3 en N.L.J.M. Rijssenbeek, De model-splitsingsreglementen toegelicht (2015), p. 3 en 102 e.v. met verdere verwijzingen. Zie ook Asser/Bartels en Van Velten 5 2017/445a.

10 Zie HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2397, NJ 2007/5, rov. 3.3.

11 Het middel verwijst naar verzoekschrift nr. 5 en akte d.d. 5 november 2014, p. 2 (eerste volle alinea) jo MvG nr. 15 en MvG nrs. 5, 7-8 en 19.

12 Het middel verwijst naar hof Amsterdam 23 november 2010 rov. 2.1 sub (iii) en prod. 5 bij verzoekschrift.

13 Volgens het middel in navolging van het vonnis van de rechtbank d.d. 24 juni 2015, rov. 2.5.

14 Het middel verwijst naar verzoekschrift nr. 5.

15 Het middel verwijst naar verweerschrift in eerste aanleg nrs. 62-63.

16 Het middel verwijst naar nrs. 7, 12, 13 en 14 van het Protocol.

17 Het middel verwijst naar nr. 15 van het Protocol.

18 Het middel verwijst naar art. 17 MR.

19 Het middel verwijst naar MvG (bedoeld zal zijn: inleidend verzoekschrift, A-G) nr. 11 (derde gedachtestreepje) jo Besluit hfst 8 onder 5 (prod. 7 bij verzoekschrift) en MvG nr. 12.

20 Het middel verwijst naar verzoekschrift nr. 7.

21 Vgl. het betoog zijdens de VvE dat zij slechts functioneert als (willekeurige) uitvoerder van de verrekening tussen de leden (p-v d.d. 11 mei 2015, p. 2, onder ‘ […] ’ en ‘mr. Braakhuis’).

22 Dit wordt niet anders door de bij subonderdeel 1.3 in voetnoot 10 van de cassatiedagvaarding aangegeven vindplaatsen: daar betoogt [eiser] (impliciet) dat het Protocol de leden die hun kozijnen vervangen een vordering op de VvE verschaft.

23 Het middel verwijst naar verzoekschrift nr. 23 en pleitnota zijdens [eiser] nrs. 7-8.

24 Vgl. s.t. nrs. 2.6-2.8.

25 Partijen zijn het er over eens dat op basis van het Protocol ten minste 28 appartementseigenaren tot vervanging zijn overgegaan. Vgl. verweerschrift eerste aanleg, nr. 71 en MvG nr. 8.