Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:253

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
16-03-2018
Datum publicatie
06-04-2018
Zaaknummer
17/00964
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:679, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Contractenrecht. Koop. Beroep op exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wegens opzet/bewuste roekeloosheid? Contractuele rente onredelijk bezwarend of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Art. 6:247 lid 2 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/00964

mr. R.H. de Bock

Zitting: 16 maart 2018

Conclusie inzake:

Westplant Limburg B.V.

eiseres in het principaal cassatieberoep, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

advocaten: mr. M.E. Gelpke en mr. R.T. Wiegerink

Tegen

Stephan Haspel q.q.

verweerder in het principaal cassatieberoep, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
advocaat: mr. K. Teuben

1 Feiten

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het tussenarrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 10 april 2012 (rov. 1.1-1.16, 1.23).1

1.1

WPL exploiteert een kwekersbedrijf, dat zich heeft toegelegd op de teelt van groenteplanten. Voor het merendeel kweekt en verhandelt WPL conventionele planten, daarnaast kweekt en verhandelt WPL biologische planten.

1.2

[betrokkene 1] is een biologische akkerbouwer. [betrokkene 1] verbouwt voor consumptie bestemde groenten.

1.3

De bio-cultuur wordt geregeld in de voor iedere lidstaat geldende EEG-verordening nr. 2092/91 (verder de Vo).2 Artikel 8 van de Vo regelt het controlesysteem. Volgens het tweede lid van dat artikel dienen de lidstaten een controle-instantie aan te wijzen en in te richten voor de naleving van de bio-regelgeving. In Nederland is dat Skal, in Duitsland Abcert.

1.4

WPL beschikte in de periode 1 juli 2006 tot en met 1 oktober 2007 over een door Skal uitgegeven "Certificaat Biologische Productie Nederland" inhoudende dat Skal heeft vastgesteld dat de nader gespecificeerde producten en/of voortbrengingsprocessen van WPL voldoen "aan de eisen voor de biologische productiemethode, voor de aangegeven categorie, overeenkomstig Verordening (EEG) Nr, 2092/91 zoals deze is of zal komen te luiden.”

l.5 Het bedrijf van [betrokkene 1] is opgenomen op de lijst van bio-marktdeelnemers van Abcert en daarom onderhevig aan controles van Abcert.

1.6

Vanaf ongeveer november 2006 t/m mei 2007 heeft [betrokkene 1] met WPL meerdere afzonderlijke koopovereenkomsten gesloten betreffende de levering van biologische groenteplanten zoals knolvenkel, prei en selderij. Op grond daarvan heeft WPL van week 11-2007 tot en met week 22-2007 in totaal ruim 2,4 miljoen planten aan [betrokkene 1] geleverd, waarvan [betrokkene 1] er ruim 2 miljoen heeft geplant. De totale koopsom voor deze koopovereenkomsten bedroeg € 120.727,08 inclusief BTW. Voor dit bedrag heeft WPL facturen gestuurd aan [betrokkene 1] .

1.7

Op de diverse "Auftragbestätigingen" is in het Duits vermeld dat op de overeenkomst de Algemene Voorwaarden, zoals op 19 juni 2000 gedeponeerd ten kantore van notarissen Wanders, Tijssen & Deuling te Venlo van toepassing zijn. Een Duitse vertaling van deze voorwaarden is op de achterzijde afgedrukt, zij het met een aantal afwijkingen ten opzichte van de voorwaarden zoals deze zijn gedeponeerd. De Algemene Voorwaarden zoals deze zijn afgedrukt op de achterzijde van de door WPL gebruikte “Auftragbestätigung” luiden (in het Nederlands vertaald) voor zover in deze van belang als volgt:

“Artikel 4. Betaling

(…)

3. Als niet binnen 30 dagen na aflevering (of na faktuurdatum, indien deze eerder ligt) is betaald, zal de koper zonder dat enige verdere ingebrekestelling noodzakelijk is 2% rente per maand over het openstaande bedrag verschuldigd zijn, welke rente alsdan berekend wordt vanaf de dag van aflevering, of vanaf faktuurdatum, indien die datum eerder is gelegen.

4. Bij niet tijdige betaling dient de koper alle door de verkoper ter zake van incasso gemaakte kosten te voldoen. De buitengerechtelijke incassokosten bedragen 20% van het factuurbedrag verhoogd met de verschuldigde rente en exclusief B.T.W.

(...)

Artikel 8. Klachten

(…)

5. Uitsluitend (...) indien de mislukking van de oogst te wijten is aan de kwaliteit van het door verkoper geleverde plantaardig materiaal en de verkoper ten aanzien van deze kwaliteit grove schuld verweten kan worden, kan de koper aanspraak maken op een schadevergoeding.

6. De door de verkoper uit welke hoofde ook (waaronder niet- niet tijdige of niet behoorlijke levering) verschuldigde vergoeding van door de koper geleden schade zal de helft van de koopprijs nimmer te boven gaan. Bij een gedeeltelijke mislukking van de oogst zal de door de verkoper verschuldigde vergoeding van de door de koper geleden schade 50% van het gedeelte van de koopprijs niet te boven gaan, welke gedeelte gelijk is aan dat deel van de oogst dat mislukt is. Schadevergoeding mag niet door de koper worden gecompenseerd en geeft geen recht het faktuurbedrag niet of niet tijdig te voldoen.

(…)

Artikel 12. Toepasselijk recht en bevoegde rechter

1. Ten aanzien van alle overeenkomsten waarop deze voorwaarden van toepassing zijn is het Nederlands recht van toepassing.

2. Alle geschillen voortspruitende uit of verband houdende met deze overeenkomsten zullen in eerste aanleg worden berecht door de bevoegde rechter van de arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage"

1.8

Op advies van [betrokkene 2] , de voorzitter van Bioland Baden Württemberg, heeft [betrokkene 1] Abcert verzocht nader onderzoek te doen naar de door WPL geleverde planten, omdat hij grote twijfels had op grond van het uiterlijk van die planten. Het onderzoek heeft op 14 juni 2007, in het bijzijn van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] van WPL plaatsgevonden.

1.9

Bij brief van 15 juni 2007 schreef Abcert aan [betrokkene 1] (vertaalde versie):

"Wij hebben vastgesteld dat binnen uw bedrijf niet aan alle eisen van de Verordening (EEG) nr. 2092/91 (...) wordt voldaan. Gelieve in de toekomst rekening te houden met de volgende verplichting(en)

Verdenking van conventionele jonge kweekplanten

Bij de monsterneming (...) werden aan c.q. op de balen van de jonge venkelplanten groene zaaigoedpillen gevonden. Er bestaat derhalve de verdenking (...) dat de jonge kweekplanten niet volgens de Verordening (EEG) nr. 2092/91 zijn geteeld, hoewel deze op de leveringsbon en het certificaat als zodanig zijn gedeclareerd. U bent (...) verplicht om de betreffende partijen tot aan de definitieve opheldering (analyseresultaten) niet met verwijzing naar de biologische productiemethode op de markt te brengen.

Op de markt brengen van de oogstrijpe partijen venkel

De partijen knolvenkel (...) kunnen met verwijzingen naar de biologische productiemethode op de markt worden gebracht (...)

Jonge kweekplanten

De binnen uw bedrijf thans opgeslagen jonge kweekplanten (Lollo Bionda, Lolla Rosso, eikenblad, venkel) kunnen voor het telen van biologische waar alleen dan worden gebruikt als door de analyse hiervan geen werkzame stoffen van bestrijdingsmiddelen worden aangetoond. (...)”

1.10

Bij brief van 22 juni 2007 schreef Skal aan WPL:

“Tijdens een inspectie op uw bedrijf, zijn er door de inspecteur monsters genomen van twee partijen venkel, een restpartij van partij 49460 en een partij in opkweek (...). De monsters zijn geanalyseerd op residuen van niet toegestane stoffen (EEG Verordening Nr. 2092/91) door TLR-Technisch Laboratorium Rotterdam B.V. een geaccrediteerd laboratorium.

Tijdens de analyse zijn er niet-toegestane stoffen aangetroffen (zie tabel). Deze waarden liggen boven de drempelwaarde van 0,01 mg/kg, ook als rekening gehouden wordt met een meetonnauwkeurigheid van 50%. Op basis van deze resultaten twijfelt Skal aan de biologische status van de planten. U mag het product (met de hand bijgeschreven: niet) verhandelen met verwijzing naar de biologische productiemethode. (...)

Skal wil voor dinsdag 26 juni, 12.00 schriftelijk geïnformeerd worden d.m.v. een ingevuld formulier BIO-Incident. (...)”

1.11

WPL heeft het door Skal gevraagde formulier BIO-Incident onder meer als volgt ingevuld:

B Product

BI Productnaam/handelsnaam Knolvenkel en sla

(...)

B7 Afnemers Firma Kasa Duitsland

(...)

C Onderwerp

Cl Omschrijving afwijking Residu stoffen

(...)

C3 Analyseresultaat Op zaad, planten

(...)

D Corrigerende maatregelen

Dl Uitgevoerde en geplande Bij Wpg wordt op drie locaties bioplanten geteeld, in overleg met Skal. Dit zijn separaat aanstuurbare afdelingen corrigerende maatregelen

(...)

Welke verklaring heeft u voor de gevonden waarden?

Ons teelteam heeft geen verklaring voor de gevonden residuen en merkt hierbij op dat er zowel in zaadpartijen alsook in door SKAL, BOLAP en AGRO GROEN onderzocht plantmateriaal stoffen gevonden worden die zij perse niet gebruiken denk dan o.a. aan Chloorvenfinvos en Chloorpyrifos.

Voor medewerkers van de Westplantgroup is het onverklaarbaar dat er residuen gevonden zijn daar de afdelingen separaat aangestuurd worden en uitdrukkelijk procedures gevolgd worden.

Behandelingen die uitgevoerd zijn bij de afnemers alsook door toeleveranciers van zaden etc. zijn voor ons niet controleerbaar. (...)”

1.12

Naar aanleiding hiervan heeft Skal op 28 juni 2007 besloten tot decertificatie van afdeling L, blokkering van afdeling Siberië en extra toezicht op afdeling Het Zuiden. Skal motiveerde dat als volgt:

“Op 14 juni 2007 zijn er bij uw Duitse afnemer Kasa diverse monsters genomen van venkel-prei, knolselderij en slaplanten die door uw bedrijf zijn opgekweekt.

Op 15 juni heeft Skal aanvullend ook twee partijen venkel op uw locatie bemonsterd. In totaal zijn er 35 monsters genomen, afkomstig van 26 partijen (2 zaadpartijen, 24 opkweekpartijen, waarvan van 22 monsters het partijnummer bekend is en van 2 monsters hebben we dit nog niet vast kunnen stellen). Als we ons concentreren op de analyseresultaten van de 22 bekende partijen dan zien we dat er in 10 partijen geen residuen gevonden worden en in 12 partijen wel.

Nader onderzoek wijst uit dat de planten waarin residuen zijn aangetoond, opgekweekt zijn in de afdelingen L en Het Zuiden. Alle monsters genomen van planten opgekweekt in afdeling L blijken residuen te bevatten. (...) Zes van de 12 monsters van planten opgekweekt in afdeling Het Zuiden bevatten residuen. (...)

In afwijking van de regelgeving heeft u een niet toegestaan gewasbeschermingsmiddel gebruikt dan wel is er sprake van onvoldoende scheiding. Dit blijkt uit de positieve analyseresultaten. Skal is van mening dat er sprake is van een zeer ernstige overtreding van de biologische wetgeving.. Gebruik van niet-toegestane middelen en contaminatie beschouwt Skal als fatale afwijkingen die decertificatie dan wel opschorting van certificatie tot gevolg heeft. (...)

Op basis van deze gegevens heeft Skal het volgende besloten:

1. Skal decertificeert de certificatie voor afdeling L. Dit betekent dat u afdeling L niet meer mag gebruiken om biologische planten op te kweken. (...) Voordat Skal afdeling L opnieuw kan certificeren, dient West Plant eerst met een serieuze oplossing voor dit probleem te komen. Dit kan variëren tussen het daadwerkelijk vaststellen van de oorzaak dan wel een plan van aanpak om residuen te voorkomen.

2. Afdeling Het Zuiden staat op dit moment leeg. Indien West Plant besluit om weer planten te gaan opkweken in deze afdeling, dan dient u voorafgaande aan aflevering de te leveren partijen te laten analyseren. Alleen partijen waarin geen residuen aangetroffen worden, mogen met verwijzing naar de biologische productiemethode afgezet worden. (...)

3. Gezien het bovenstaande heeft Skal ook twijfel aan de biologische status van afdeling Siberië en worden deze planten tijdelijk geblokkeerd. Skal heeft op 25 juni 2007 twee monsters genomen van planten uit deze afdeling. Zodra de analyseresultaten bekend zijn, zal Skal u informeren of de planten worden vrijgegeven (gedeblokkeerd) dan wel decertificatie volgt.

Skal heeft uw eigen verklaring op 26 juni 2006 ontvangen. West Plant stelt dat het "onverklaarbaar " is dat er residuen zijn gevonden. West Plant wijst nog op behandelingen bij de afnemers. Toch zijn ook de monsters genomen bij West Plant zelf ter plekke genomen positief geanalyseerd. (...)”

1.13

Bij brief van 10 juli 2007 heeft [betrokkene 1] WPL aansprakelijk gesteld voor zijn schade, begroot op ca € 484.500,--.

1.14

Bij besluit van 12 juli 2007 heeft Skal ook verscherpt toezicht ingesteld bij afdeling D van WPL wegens aangetroffen residuen in koolmonsters. In dit besluit schrijft Skal verder het volgende:

“(…)

Groene pillen

Uit Duitsland krijgt Skal informatie dat er bij de geleverde venkelplanten groene pillen zijn gevonden. Skal heeft van 4 zaadpartijen die gebruikt zijn voor het opkweken van venkel monsters genomen. Het laboratorium TLR heeft geconstateerd dat er geen groene pillen zaten in de opgestuurde zaadpartijen. Skal ontvangt graag een verklaring voor de gevonden groene pillen in de geleverde partijen venkel (...).”

1.15

Bij brief van 24 september 2007 van haar rechtsbijstandverzekeraar heeft WPL iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen en zich voor zover nodig beroepen op de exoneratie van artikel (het hof leest:) 8 van haar Algemene voorwaarden. Verder heeft zij [betrokkene 1] gesommeerd om binnen 14 dagen na dagtekening het openstaande factuurbedrag van € 120.727,08 te voldoen.

1.16

Bij brief van 21 december 2007 heeft de advocaat van WPL [betrokkene 1] gesommeerd zich te onthouden van negatieve uitlatingen over WPL.

1.17

Bij brief van 11 juli 2011 heeft Abcert aan [betrokkene 1] het volgende geschreven (uit Duits vertaald):

“Teeltproducten kunnen uitsluitend dan met een verwijzing naar de biologische landbouw worden gekenmerkt, als deze overeenkomstig de eisen van de EG-ÖKO- VO geproduceerd werden. Niet het aanwezig zijn of de hoogte van mogelijke residuen zorgt voor de uiteindelijke doorslag, maar het productieproces. (...) Deze zienswijze doet ook recht aan het feit dat residuen van bepaalde bestrijdingsmiddelen als erfenis voorkomen of globaal verspreid zijn, zodat ook de bio-teelt zich hieraan niet kan onttrekken,. (...) Het lijdt evenwel geen twijfel, dat het niet nakomen van de teeltvoorschriften van de EG-ÖKO-VO regelmatig ook dan een afwijzing van producten ten gevolge heeft, als geen residuen aantoonbaar zijn. (...)

In het speciale geval van mogelijke residuen uit zaaigoed geldt:

Art 5 van de Vo 2092/92 bepaalt: in de kenmerking of reclame (...) mag alleen dan naar de biologische landbouw worden verwezen, als: a)... b) het teeltproduct volgens de voorschriften van artikel 6 ... geteeld werd . Artikel 6 bepaalt de teeltvoorschriften: (1) biologische landbouw houdt in, dat bij de teelt... c) alleen zaaigoed... wordt gebruikt dat volgens de werkwijze van de biologische landbouw ... geteeld werd. Lid (3) staat, voor zover er geen biologisch geteeld zaaigoed beschikbaar is, niet biologisch geteeld zaaigoed toe, dat niet met producten is behandeld, die niet in bijlage II deel B zijn aangegeven. Daarmee zijn de eisen gedefinieerd, waaraan zaaigoed, dat voor de teelt van biologische producten gebruikt moet worden, moet voldoen.

(...)

Samenvattend betekent dit voor residuen van niet toegelaten bestrijdingsmiddelen in jonge kweekplanten:

• Ontstaan er residuen van niet-biologisch zaaigoed, dat niet “met producten is behandeld die niet in bijl. II deel B zijn aangegeven” en dat op basis van een betreffende toestemming wordt gebruikt, dan is er geen sprake van een overtreding van de EG-Öko-VO; de jonge kweekplanten worden (eventueel ondanks residuen) beschouwd als biologische jonge kweekplanten.

• Stammen residuen echter uit een beitsing of een andere behandeling van het zaaigoed met chemisch-synthetische bestrijdingsmiddelen, of indien overeenkomstig behandeld zaaigoed voor de teelt van jonge kweekplanten wordt gebruikt (ook zonder dat residuen kunnen worden aangetoond) dan worden de jonge kweekplanten niet beschouwd als biologische jonge kweekplanten.

3 Onze inschatting in totaalverband

In het geval van de bij de controle op 14.6.2007 (...) genomen proeven van jonge kweekplanten en de daarin aangetoonde residuen, ontstaat voor ons het volgende beeld: tijdens de controle werden niet alleen proeven van planten en jonge kweekplanten genomen, waarvan de analyse aanzienlijke residuen liet zien (...), maar wij hebben op meerdere arealen die met jonge kweekplanten waren bepoot evenals op jonge kweekplanten, die nog niet waren uitgeplant, vastgesteld dat de zaaikorrels voor een aanzienlijk gedeelte een groene ommanteling (pillering) lieten zien. Door de bij de controle aanwezige vertegenwoordigers van WPL, [betrokkene 4] en [betrokkene 3] , werd ons bevestigd, dat het bij groen gekleurde zaadkorrels in de regel om chemisch behandelde (gebeitste, met insecticiden voorziene) zaadpillen gaat. (...) De analyse van de (in het bijzijn van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] ) verzamelde zaadpillen liet eveneens eenduidig het gebruik van chemisch synthetische bestrijdingsmiddelen in de pillering zien (...)

Vanuit ons gezichtspunt lijdt het derhalve geen twijfel, dat bij de teelt (tenminste van aanzienlijke gedeeltes) van de u geleverde jonge kweekplanten, tegen de voorschriften van de VO 2092/91, chemisch behandeld zaaigoed werd gebruikt. (...)

Op grond hiervan hebben wij met ons schrijven van 15.6.2007, (...) erop gewezen, dat u (...) verplicht bent het product (venkel) van het vermarkten met verwijzing naar de biologische landbouw, uit te sluiten, tot dat de twijfel aan de biologische teelt van de jonge kweekplanten is weggenomen. Voor ter planting gereed staande slaplanten werd u opgelegd, deze pas dan voor de teelt van biologische producten te gebruiken, als door analyses is aangetoond dat ze vrij zijn residuen (…). Aangezien, door de vondst van de groene zaadpillen en de analyseresultaten van de planten, de bestaande verdenking, dat het, tegen de kenmerking op de leverbonnen en vrachtpapieren in, geen biologisch geteelde planten betrof nooit werd weggenomen, gaan wij ervan uit, dat er in de onderneming WPL onregelmatigheden plaatsvonden, als gevolg waarvan u planten kreeg geleverd, die uit gebeitst zaaigoed waren geteeld en daarmee niet biologisch waren. (...) De decertificering van WestPlant Limburg BV, die op 21.4.2008, wegens hernieuwde aanzienlijke residuvondsten, plaats vond, spreekt voor zich (...)”

2 Procesverloop

2.1

WPL heeft in eerste aanleg gevorderd – na eisvermindering – dat [betrokkene 1] zal worden veroordeeld tot betaling van in hoofdsom € 114.747,50 aan onbetaalde facturen, vermeerderd met contractuele rente en incassokosten. In voorwaardelijke reconventie heeft [betrokkene 1] gevorderd dat WPL wordt veroordeeld tot betaling van € 500.000,- als voorschot op schadevergoeding en voor het overige schadevergoeding nader op te maken bij staat. Voorts heeft [betrokkene 1] een verklaring voor recht gevorderd dat de koopovereenkomst is ontbonden voor wat betreft de door WPL teruggenomen planten en de in Duitsland noodzakelijkerwijs vernietigde planten, met proceskosten en nevenvorderingen.

2.2

Bij vonnis van 17 maart 2010 heeft de rechtbank het beroep op partiële ontbinding van de koopovereenkomst gehonoreerd en geoordeeld dat [betrokkene 1] voor wat betreft het niet-ontbonden deel van de koopovereenkomst de facturen wel dient te betalen. In conventie is daarom een bedrag toegewezen van € 101.497,62, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per jaar. In reconventie is geoordeeld dat WPL jegens [betrokkene 1] geen beroep toekomt op de algehele uitsluiting van haar aansprakelijkheid voor schade zoals bedoeld in art. 8 lid 5 van haar Duitstalige algemene voorwaarden, maar wel op de beperking van haar aansprakelijkheid conform art. 8 lid 6 van de algemene voorwaarden. Die aansprakelijkheid is naar de uitleg van de rechtbank beperkt tot de koopsom van de zeven ‘foute’ partijen plantjes, te weten € 19.229,46. Dit bedrag, vermeerderd met rente, heeft de rechtbank dan ook toegewezen in reconventie.

2.3

[betrokkene 1] heeft hoger beroep ingesteld en gevorderd dat de vorderingen van WPL alsnog zullen worden afgewezen en dat WPL zal worden veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 1] van schade nader op te maken bij staat. De grieven van [betrokkene 1] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een Europese norm die uitgaat van maximaal 0,02 mg/kg chemische residuen en de daaruit voortkomende conclusie dat sprake was van zeven ‘foute’ en twintig ‘goede’ partijen. Daarnaast zijn de grieven gericht tegen het oordeel dat WPL zich kan beroepen op de in art. 8 lid 6 van de algemene voorwaarden vervatte exoneratieclausule. Tot slot komt [betrokkene 1] op tegen de veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en betaling van de contractuele rente van 2% per maand.

2.4

Bij tussenarrest van 10 april 2012 heeft het hof geoordeeld dat partijen zijn overeengekomen dat WPL biologische kwaliteit planten zou leveren aan [betrokkene 1] die moesten voldoen aan het gestelde in de Vo en dat op grond van de Vo niet de aanwezigheid of de hoogte van mogelijke residuen doorslaggevend is, maar het productieproces dat inhoudt dat plantjes gekweekt zijn uit niet chemisch behandelde zaden en niet zijn behandeld met andere dan toegestane gewasbeschermingsmiddelen, meststoffen en bodemverbeteringsmiddelen. Tegen die achtergrond heeft het hof geoordeeld dat [betrokkene 1] voorshands heeft bewezen dat de door WPL geleverde planten niet voldeden aan de Vo. WPL is in de gelegenheid gesteld dit bewijsvermoeden te ontzenuwen.

2.5

Nadat [betrokkene 1] op 15 juni 2012 in staat van faillissement is verklaard, heeft curator mr. R.A. Haspel de procedure voortgezet. Vervolgens heeft het hof getuigen gehoord.

2.6

Bij eindarrest van 15 november 20163 heeft het hof geoordeeld dat het bewijsvermoeden dat de geleverde plantjes niet de overeengekomen biologische kwaliteit hadden, door WPL niet is ontzenuwd. Daarmee is gegeven dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van WPL. Verder heeft het hof geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat WPL zich op de in art. 8 lid 5 en 6 van haar algemene voorwaarden opgenomen exoneraties beroept, nu WPL bewust roekeloos heeft gehandeld. Ten slotte is geoordeeld dat de in de algemene voorwaarden opgenomen rente van 2% per maand over onbetaalde facturen onredelijk bezwarend is en dat een beroep op de bedongen rente in de gegeven situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In plaats van de contractuele rente van 2% heeft het hof de wettelijke handelsrente toegewezen over de onbetaalde facturen ter hoogte van € 101.497,62. Daarnaast is toegewezen een bedrag van € 2.842,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Verder heeft het hof WPL veroordeeld tot vergoeding aan [betrokkene 1] van de door hem geleden schade als gevolg van de ondeugdelijke biologische kwaliteit van de hem geleverde planten, nader op te maken bij staat.

2.7

WPL heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [betrokkene 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. WPL heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Afgezien is van re- en dupliek.

3 Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Bij de bespreking van het cassatiemiddel is voorop te stellen dat geen klachten zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat WPL toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichting tot levering van biologische planten aan [betrokkene 1] (rov. 6.1 eindarrest). Het hof heeft dit oordeel, mede aan de hand van een bespreking van de door de verschillende getuigen afgelegde verklaringen, uitvoerig toegelicht en gemotiveerd (rov. 3.1-5.12 eindarrest). Ook zijn geen klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat WPL in verzuim is geraakt (rov. 6.3 eindarrest). In het tussenarrest had het hof het beroep van WPL op schending van de klachtplicht door [betrokkene 1] al verworpen (rov. 2.8-2.11 tussenarrest). Ook tegen deze beslissing zijn in cassatie geen klachten gericht. Ten slotte moet ervan worden uitgegaan dat [betrokkene 1] zich voor zijn schade niet kan beroepen op opschorting van de betaling van de facturen of verrekening met deze betalingen en dat [betrokkene 1] gehouden is de facturen te betalen, voor zover die niet geraakt zijn door de partiële ontbinding van de overeenkomst (rov. 7.1-7.4 eindarrest).

3.2

In cassatie wordt bij onderdeel 1 aan de orde gesteld het oordeel van het hof dat WPL zich niet kan beroepen op de exoneratieclausule van art. 8 lid 5 en lid 6 van haar algemene voorwaarden (hierna: het exoneratiebeding). Onderdeel 2 is gericht tegen ’s hofs oordeel dat de door WPL bedongen rente in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Beide onderdelen bevatten meerdere rechts- en motiveringsklachten.

Juridisch kader

3.3

In het arrest Saladin/HBU is beslist dat het antwoord op de vraag of de exonerant zich op zijn exoneratie mag beroepen, afhankelijk is van de waardering van de omstandigheden van het geval (‘tal van omstandigheden’).4 Daarbij kunnen de volgende omstandigheden relevant zijn:

- de zwaarte van de schuld, mede in verband met de aard en ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen;

- de aard en verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt;

- de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen;

- de wijze waarop het beding tot stand is gekomen;

- de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest.

In latere arresten zijn nog andere factoren genoemd, zoals de omvang of ernst van de tekortkoming en de (omvang van de) daaruit voortvloeiende schade.5

3.4

In het algemeen geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op een exoneratieclausule, indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen.6 Daarbij zal het altijd moet gaan om meer dan ‘gewone fouten’, namelijk fouten die niet gemaakt hadden mogen worden.7

Aanvankelijk werd aangenomen dat de schadeveroorzaker zich in subjectieve zin bewust moest zijn van de (grote) waarschijnlijkheid dat er schade uit zijn handelen zou voortvloeien. Daardoor was van bewuste roekeloosheid niet snel sprake. Uit het arrest Telfort/Scaramea volgt echter dat de drempel voor het aannemen van bewuste roekeloosheid lager is.8 Het oordeel van het hof dat het Telfort onder de genoemde omstandigheden niet vrijstond een beroep te doen op de exoneratieclausule werd in cassatie in stand gelaten:

“3.5 (…) Het hof heeft daarmee kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen internetconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou kunnen leveren of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde.”

Bewuste roekeloosheid omvat dus niet alleen welbewust onzorgvuldig gedrag of ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’, maar ook ‘mogelijkheidsbewustzijn’, dat wil zeggen handelen of nalaten waarvan men zich bewust was dat daardoor schade zou kunnen ontstaan, waarbij die kans bewust is aanvaard.9 Daarmee is de drempel voor het aannemen van bewuste roekeloosheid verlaagd; het begrip ‘bewuste’ heeft een meer objectieve inkleuring gekregen.10

3.5

Ten slotte is op te merken dat de beslissing dat en waarom een beroep op een exoneratieclausule wordt geblokkeerd omdat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (on)aanvaardbaar is, nauw verweven is met de waardering van de feiten. Daarmee is dat oordeel naar zijn aard in cassatie in beperkte mate toetsbaar.11

Onderdeel 1

3.6

Bij subonderdeel 1.1 stelt WPL in de eerste plaats dat het hof ten onrechte de omstandigheden in rov. 3.1-6.5, die dienen ter onderbouwing van de tekortkoming van WPL, ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat sprake is van bewuste roekeloosheid.

3.7

De eerste subklacht mist feitelijke grondslag. Het hof stoelt zijn oordeel namelijk niet alleen op rov. 3.1-6.5. Onder het kopje ‘exoneratie’ verwijst het hof immers niet alleen in rov. 11.2 naar ‘bovengenoemde omstandigheden’, maar bespreekt het in rov. 11.1-11.3 (NB: er zijn abusievelijk twee rov.’s 11.3; de tweede rov. 11.3 zal ik aanduiden als rov. 11.4) ook een aantal specifieke feiten en omstandigheden. Zo citeert het hof in rov. 11.3 de verklaring van deskundige De Groot (verbonden aan Skal) “dat Westland een aantal keuzes heeft gemaakt, waarvan zij zelf konden inschatten dat deze een verhoogd risico met zich meebracht”, en de verklaring van deskundige Eckert (verbonden aan Abcert) “dat het niet om een kleine fout gaat” en “[dat] hier een duidelijk fout te zien [is]”. Verder stelt het hof in rov 11.4) vast dat “WPL zich ervan bewust [had] moeten zijn dat de door haar gemaakte keuzes tot schade zou kunnen leiden als door Kugelman geleden” en “WPL (…) er derhalve alles aan [had] moeten doen om te voorkomen dat dit vertrouwen zou worden geschaad”, terwijl “uit het hiervoor weergegeven opeenstapeling van fouten in het biologische proces, volgt dat WPL dit onvoldoende heeft gedaan, zodat sprake is van bewuste roekeloosheid.

3.8

De tweede klacht van subonderdeel 1.1 houdt in dat het hof heeft miskend dat onder bewuste roekeloosheid slechts kan worden begrepen een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld en dat daartoe onder meer de laakbaarheid van het verzuim en de gevolgen van het verzuim dienen te worden onderzocht.

3.9

Uit wat hiervoor besproken is (zie onder 3.4) volgt dat niet gezegd kan worden dat onder bewuste roekeloosheid slechts begrepen kan worden ‘een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld’. Bewuste roekeloosheid is een ruimer begrip. Daarmee faalt de tweede klacht van subonderdeel 1.1.

3.10

Bij subonderdeel 1.2 stelt WPL dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 11.2 op basis van “bovengenoemde omstandigheden” concludeert tot bewuste roekeloosheid van WPL, nu het hof niet duidelijk maakt welke omstandigheden het hof precies bedoelt en het hof een aantal essentiële stellingen van WPH onbesproken heeft gelaten.

3.11

Volgens vaste rechtspraak mag de feitenrechter zich niet beperken tot het geven van een in algemene bewoordingen vervat oordeel over de vraag of de stelling dat een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar moeten alle in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen. In het arrest Interpolis/Peeten is dit als volgt samengevat:12

“3.4 (…) Ook naar het te dezen toepasselijke recht van voor 1 januari 1992 (…) diende het hof bij de beantwoording van de vraag of het beroep op het onderhavige exoneratiebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. De voormelde omstandigheden die betrekking hebben op het onderhavige geval, kunnen alle van belang zijn bij de beantwoording van die vraag. Uit de motivering van het hof blijkt echter niet of en zo ja op welke wijze het hof met deze omstandigheden rekening heeft gehouden. Het hof heeft dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij niet aan zijn motiveringsplicht voldaan. (…).”

In deze zaak had het hof de stelling van Van den Heuvel dat het beroep van Peeten op het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden in strijd was met de redelijkheid en billijkheid, ongemotiveerd verworpen en was nagelaten de verschillende argumenten te bespreken die Van den Heuvel in dit verband had aangevoerd. Het beoordelingskader uit Interpolis/Peeten is herhaald in [A] / [B].13 Ook in die zaak had het hof de argumenten die door [A] waren aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat het beroep op het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden in strijd was met de redelijkheid en billijkheid, grotendeels onbesproken gelaten (het hof had alleen vastgesteld dat geen sprake was van grove schuld aan de zijde van [B] ). Ook daar werd het hof-arrest om die reden vernietigd.

3.12

Aan WPL is toe te geven dat het hof in rov. 11.2, waar is overwogen dat “gezien bovengenoemde omstandigheden (…) WPL door opzet dan wel bewuste roekeloosheid onaanvaardbare risico’s [heeft] genomen”, niet uitmunt in duidelijkheid doordat het hof niet expliciet heeft benoemd welke bovengenoemde omstandigheden dit zijn. Daardoor zou onduidelijkheid kunnen bestaan over de vraag op grond van welke omstandigheden het hof nu precies tot het oordeel is gekomen dat het beroep van WPL op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.13

Wanneer rov. 11.2 wordt gelezen in verband met de eerdere, zeer uitvoerige overwegingen van het hof over het handelen c.q. nalaten van WPL, én in verband met de overwegingen van het hof ná de aangehaalde overweging (rov. 11.2, tweede volzin en rov. 11.3-11.4), is echter wel degelijk duidelijk wat het hof precies tegenwerpt aan WPL en waarom het van oordeel is dat het beroep van WPL op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.14

De argumentatie van het hof in rov. 11.1-11.4 komt er kort gezegd op neer dat WPL onaanvaardbare risico’s heeft genomen, waardoor sprake is van bewuste roekeloosheid van WPL. Vanwege deze bewuste roekeloosheid kan WPL zich niet te goeder trouw op het exoneratiebeding beroepen. Waarom het hof van oordeel is dat sprake is van het nemen van onaanvaardbare risico’s door WPL en daarmee van bewuste roekeloosheid van WPL, is af te leiden uit de zeer uitvoerige uiteenzettingen van het hof in de voorafgaande rechtsoverwegingen. Deze kunnen puntsgewijs als volgt worden weergegeven:

a. WPL wist als geen ander dat het gebruik van NCB-zaad voor de productie van biologische planten alleen onder bepaalde omstandigheden en met toestemming van Skal is toegestaan (rov. 2.2);

b. de aan [betrokkene 1] geleverde biologische planten zijn gekweekt met NCB-zaad (rov. 2.2);

c. WPL heeft niet aangetoond dat zij gerechtigd was NCB-zaad te gebruiken voor de planten van [betrokkene 1] , wat betekent dat de planten niet met de aanduiding ‘biologisch’ op de markt mochten worden gebracht (rov. 3.14);

d. (slechts) een deel van de in de planten van [betrokkene 1] aangetroffen residuen is terug te voeren op het gebruik van NCB-zaad (rov. 4.10);

e. een ander deel van de planten waarbij de residuen zijn aangetroffen, zijn ook op andere wijze besmet met gewasbeschermingsmiddelen (rov. 4.11);

f. WPL heeft niet weerlegd dat deze andere wijze van besmetting heeft plaatsgevonden op het bedrijf van WPL (rov. 4.12);

In dit verband acht het hof relevant (rov. 4.12):

f1. op 23 oktober 2006 heeft WPL een ernstige waarschuwing gekregen van Skal omdat gangbare planten tussen biologische planten stonden op een afdeling die niet bij haar bekend was als biologische afdeling;

f2. de productiemiddelen voor de gangbare en biologische teelt waren bij WPL niet volledig gescheiden;

f3. de biologische afdeling van Venlo bevond zich in een kas zonder vaste (fysieke) scheiding tussen de afdelingen, hetgeen het risico van contaminatie met gewasbeschermingsmiddelen vergroot;

f4. zulke contaminatie heeft ook daadwerkelijk op enkele momenten plaatsgevonden;

f5. dit duidt erop dat geen sprake is van een eenmalige vergissing, maar veeleer van een systeemfout, die zo ernstig is dat Skal heeft gedreigd het gehele bedrijf van WPL te decertificeren;

f6. De Groot heeft zware verdenkingen dat door WPL in 2007 tolclophus-methyl actief is gebruikt, maar zij sluit een menselijke fout niet uit;

f7. contaminatie en gebruik van niet-toegestane middelen zijn te beschouwen als een fatale afwijking van het biologisch proces.

g. verschillende omstandigheden duiden op contaminatie met tolclofos-methyl uit andere bron dan het zaad (rov. 4.13);

h. ook op andere partijen van planten uit de kassen van WPL is de concentratie van diverse middelen zo hoog, dat dit veeleer duidt op een systeemfout dan op een enkele menselijke vergissing (rov. 4.14);

i. op de velden van [betrokkene 1] waar jonge venkelplanten waren gepoot is een relevant aantal groene schilfers aangetroffen, wat duidt op het gebruik van gangbaar chemisch behandeld zaad, terwijl het gebruik van gangbaar chemisch behandeld zaad in de biologische teelt ten ene male verboden is (rov. 5.9);

j. ook hierom kan er niet vanuit worden gegaan dat de aan [betrokkene 1] geleverde zogenoemde biologische planten, zijn geproduceerd volgens de biologische productiemethode (rov. 5.9);

k. de controle bij WPL op gebruik van biologisch zaad dan wel NCB-zaad was ten tijde van belang niet waterdicht (rov. 5.12);

l. de biologische richtlijnen waren door systeemfouten bij WPL niet voldoende gewaarborgd dan wel zijn opzettelijk genegeerd (rov. 6.1);

m. de ernstige waarschuwing die WPL in 2006 heeft gekregen heeft niet geleid tot een zodanige aanpassing van haar werkwijze dat contaminatie werd voorkomen (rov. 6.1);

n. niet alleen is door contaminatie (of zelfs actief gebruik) een deel van de geleverde biologische planten besmet geraakt met verboden gewasbeschermingsmiddelen, maar ook moet worden aangenomen dat een deel van de als biologisch aan [betrokkene 1] geleverde planten in feite gangbare planten waren, immers gekweekt uit gangbaar chemisch behandeld zaad (rov. 6.1);

o. de in deze procedure gebleken feiten bieden voldoende onderbouwing voor de beschuldiging van “Bio-Skandal” (rov. 9.2);

p. de inrichting van het productieproces door WPL heeft tot onaanvaardbare risico’s geleid (rov. 11.3);

q. WPL had zich ervan bewust moeten zijn dat de door haar gemaakte keuzes tot schade zou kunnen leiden als door [betrokkene 1] geleden (rov. 11.4);

r. de biologische markt is een markt die is gebouwd op vertrouwen en dat vertrouwen komt te voet en gaat te paard, zodat WPL er alles aan had moeten doen om te voorkomen dat dit vertrouwen zou worden geschaad (rov. 11.4);

s. er was sprake van een opeenstapeling van fouten in het biologisch proces (rov. 11.4);

t. WPL heeft onvoldoende gedaan om te voorkomen dat het vertrouwen zou worden geschaad (rov. 11.4).

3.15

Bovengenoemde feiten en omstandigheden kunnen in de kern genomen als volgt worden samengevat:

(i) WPL heeft meerdere fouten in het biologisch proces gemaakt, waardoor aan [betrokkene 1] niet de overeengekomen biologische planten zijn geleverd;

(ii) de gemaakte fouten zijn geen incidentele, toevallige fouten maar zijn systeemfouten of zelfs het gevolg van opzettelijk genegeerde voorschriften;

(iii) WPL was al eerder gewaarschuwd voor deze fouten;

(iv) WPL had kunnen weten dat de gevolgen van de fouten voor [betrokkene 1] zeer ernstig zouden kunnen zijn;

(v) desalniettemin heeft WPL haar werkwijze niet aangepast;

(vi) aldus heeft WPL onvoldoende rekening gehouden met de belangen van [betrokkene 1] .

De uit deze feiten en omstandigheden getrokken conclusie, dat WPL door opzet dan wel bewuste roekeloosheid onaanvaardbare risico’s heeft genomen, is zeker niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Datzelfde geldt voor de uit de aanwezigheid van opzet dan wel bewuste roekeloosheid gemaakte gevolgtrekking, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat WPL zich beroept op het exoneratiebeding.

Hiermee faalt de motiveringsklacht van subonderdeel 1.2

3.16

Voor wat betreft de klacht in subonderdeel 1.2 dat het hof een aantal door WPL als essentieel betitelde stellingen niet heeft behandeld, geldt het volgende.

- de stelling dat slechts bij enkele trays met plantjes residuen zijn aangetroffen en niet bij overige planten of collega telers, is niet relevant tegen de achtergrond van het feit dat het hof WPL meerdere fouten in het productieproces tegenwerpt (zie hiervoor onder f). Bovendien heeft het hof in rov. 2.7 van het tussenarrest overwogen dat niet doorslaggevend is dat in diverse leveringen geen te hoge waarden van chemische residuen zijn aangetroffen, waarmee het hof de stelling expliciet onder ogen heeft gezien.

- de stelling dat in de agrarische branche exoneratiebedingen gebruikelijk zijn omdat WPL op veel omstandigheden geen invloed kan uitoefenen en het gebruik daarvan daarom wordt aanvaard, in elk geval voor wat betreft het hanteren van een maximumbedrag, is geen essentiële stelling, nu het feit dat in het handelsverkeer gebruik wordt gemaakt van exoneraties algemeen bekend is en als zodanig geen onderwerp van debat in de onderhavige zaak is geweest.

- de stelling dat er nimmer grove overtredingen door Skal zijn vastgesteld en WPL behoudens een kortstondige opschorting medio 2007, tot op de dag van vandaag is gecertificeerd, doet er niet aan af dat vaststaat dat WPL eerder een ernstige waarschuwing van Skal heeft gekregen. Het is niet onbegrijpelijk dat dit voor het hof veel gewicht in de schaal heeft gelegd.

- de stelling dat Skal noch de sector in 2007 wisten dat residuen zich in NCB-zaad kunnen bevinden alsmede dat deze residuen aan jonge planten kunnen worden doorgegeven, is geen essentiële stelling, nu het hof (in rov. 2.6 tussenarrest en 1.3 eindarrest) als toetsingskader hanteert dat het niet gaat om het gehalte aan residuen, maar om de productiemethode.

- de stelling dat De Groot heeft verklaard dat de biologische productienormen zijn nageleefd, heeft betrekking op een waardering van een van de getuigenverklaringen, die is voorbehouden aan het hof. Overigens heeft De Groot óók verklaard dat WPL onaanvaardbare risico’s heeft genomen (rov. 11.3).

- de stelling dat het gelet op de vele controles voor WPL niet mogelijk is om bewust risico’s te nemen of ernstige nalatigheden te begaan, is door het hof niet onbesproken gelaten. Het hof heeft in rov. 5.12 overwogen dat de controle bij WPL niet waterdicht was, waarmee deze stelling is meegenomen in zijn beoordeling.

De conclusie is dat ook deze klacht uit subonderdeel 1.2 faalt.

3.17

Subonderdeel 1.3 klaagt dat wanneer het hof met de ‘bovengenoemde omstandigheden’ in rov. 11.2 verwijst naar de omstandigheden in rov. 4.12 en 4.13, het heeft miskend dat bevindingen die niet zagen op de aan [betrokkene 1] geleverde planten geen rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. In ieder geval had het hof nader moeten motiveren waarom dit wel het geval was.

3.18

Zoals hiervoor is besproken heeft de verwijzing naar ‘bovengenoemde omstandigheden’ een veel bredere betekenis dan alleen de verwijzing naar rov. 4.12 en 4.13. Het hof verwijt WPL in de kern dat sprake is van systeemfouten in haar productieproces, waarvoor zij reeds was gewaarschuwd maar die haar niet hebben gebracht tot aanpassingen in dat proces, terwijl zij kon weten dat dergelijke systeemfouten tot ernstige schade bij [betrokkene 1] konden leiden. Daarmee heeft WPL naar ’s hofs oordeel onvoldoende rekening gehouden met de belangen van [betrokkene 1] .
Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

3.19

Bij subonderdeel 1.4 stelt WPL dat het hof in rov. 11.2 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan dan wel zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, door het oordeel in rov. 11.2 dat WPL door opzet dan wel bewuste roekeloosheid onaanvaardbare risico’s heeft genomen, mede te baseren op de getuigenverklaring van De Groot geciteerd in rov. 11.3. De Groot gebruikt daar de term ‘onbewuste risico’s’, maar alleen het nemen van bewuste risico’s kan bewuste roekeloosheid opleveren.

3.20

Anders dan het subonderdeel stelt heeft het hof zijn oordeel in rov. 11.2 niet alleen gebaseerd op deze specifieke passage uit de verklaring van De Groot in rov. 11.3 (“WPL heeft het productieproces zo ingericht dat ze bewust of onbewust risico’s hebben genomen”). In rov. 11.3 haalt het hof immers ook De Groot aan waar zij verklaart: “Dit zijn onaanvaardbare risico’s. (…) Ik denk dat Westland een aantal keuzes heeft gemaakt, waarvan zij zelf konden inschatten dat deze een verhoogd risico met zich meebracht. De plaatsing van biologische planten tussen gangbare planeten en het gebruik van dezelfde machine voor gangbare behandeling als voor biologische behandeling bijvoorbeeld”. Bovendien verwijst het hof naar de verklaring van deskundige Eckert: “Het feit dat in meerdere leveringen groene pillen gevonden zijn duidt erop dat het niet om een kleine fout gaat. Er moet dan eigenlijk een systematische fout in de procedure zitten. (…) Hier is een duidelijke fout te zien.”. Dat het hof uit deze beide verklaringen van deskundigen afleidt dat WPL onaanvaardbare risico’s heeft genomen, is zeker niet onbegrijpelijk. Hierbij is nog op te merken dat het nemen van onaanvaardbare risico’s het hof leidt tot de conclusie dat sprake is van ‘bewuste roekeloosheid’. Zoals hiervoor is besproken, kan van ‘bewuste roekeloosheid’ ook sprake zijn zonder een daarop gerichte (subjectieve) intentie van de schadeveroorzaker (zie onder 3.4).

3.21

Subonderdeel 1.5 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 11.2. Het hof baseert daar zijn oordeel dat sprake is geweest van het door opzet of bewuste roekeloosheid nemen van onaanvaardbare risico’s mede op de verklaring van Eckert in rov. 11.3, terwijl Eckert heeft verklaard de oorzaak van de aanwezige groene pillen niet te kunnen geven. Volgens het subonderdeel kan de conclusie dat sprake is van onaanvaardbare risico’s alleen blijven staan wanneer de oorzaak van de fout waaruit dat nemen van die risico’s mede wordt afgeleid, vaststaat althans aannemelijk is.

3.22

Deze klacht faalt, omdat het hof er blijkens rov. 5.1-5.12 vanuit gaat dat gebruik is gemaakt van gangbaar chemisch zaad (waar de aanwezigheid van groene pillen op wijst) en dat ook om die reden er niet van kan worden uit gegaan dat de aan [betrokkene 1] geleverde plantjes zijn geproduceerd volgens de biologische productiemethode (rov. 5.9). De oorzaak van de aanwezigheid van ‘groene pillen’ is derhalve door het hof vastgesteld, namelijk dat door WPL planten uit gangbaar chemisch zaad aan [betrokkene 1] zijn geleverd. Daarmee is gegeven dat de groene pillen niet op een andere wijze op het bedrijf van [betrokkene 1] tussen de venkelplantjes terecht zijn gekomen.

3.23

Bij subonderdeel 1.6 stelt WPL dat de ‘ernstige waarschuwing’ van 23 oktober 2006 waar het hof in rov. 11.2 naar verwijst, niet redengevend kan zijn voor het oordeel dat ten aanzien van de leveringen aan [betrokkene 1] bewust risico’s zijn genomen, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat een enkel incident, zoals deze waarschuwing, die los staat van de leveringen aan [betrokkene 1] , een rol kan spelen bij de beoordeling van opzet of bewuste roekeloosheid.

3.24

Het oordeel dat WPL bewust risico’s heeft genomen, berust zeker niet alleen op de ernstige waarschuwing van Skal aan WPL, maar ook op de andere gebreken in het productieproces van WPL (zie hiervoor onder 3.14). Dat het hof bij zijn oordeel de eerdere waarschuwing van Skal aan WPL – waarvan overigens niet vast staat dat deze als ‘een enkel incident’ is te kwalificeren – heeft betrokken, is zeker niet onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee faalt de klacht.

3.25

Subonderdeel 1.7 stelt dat rov. 11.4, waarin het hof overweegt dat WPL zich ervan bewust had moeten zijn dat de door haar gemaakte keuzes tot schade zouden kunnen leiden als door [betrokkene 1] geleden en dat WPL er alles aan had moeten doen om te voorkomen dat het vertrouwen zou worden geschaad, alsmede dat uit de eerder weergegeven opeenstapeling van fouten in het biologisch proces volgt dat WPL dit onvoldoende heeft gedaan, zodat sprake is bewuste roekeloosheid, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Een tekortschieten in een inspanningsverplichting levert namelijk niet zonder meer bewuste roekeloosheid op. De beslissing is bovendien onbegrijpelijk omdat het hof niet duidelijk maakt om welke opeenstapeling van fouten het zou gaan.

3.26

Het hof heeft in rov. 11.1-11.4 kennelijk aansluiting gezocht bij de overwegingen uit het arrest Telfort/Scaramea (zie onder 3.4). Anders dan het subonderdeel betoogt wordt aan WPL niet tegengeworpen dat zij tekort is geschoten in een op haar rustende inspanningsverplichting, door er niet alles aan te doen om te voorkomen dat het vertrouwen zou worden geschaad. Overigens doelt het hof daarmee kennelijk op het vertrouwen van de markt. Aan WPL wordt tegengeworpen, kort samengevat, dat zij een opeenstapeling van fouten heeft gemaakt, waarvoor zij én gewaarschuwd was én – gelet op de markt in biologische producten, die in belangrijke mate berust op vertrouwen – had kunnen weten dat deze tot schade zou kunnen leiden als door [betrokkene 1] geleden is. Dat het hof dit in de gegeven omstandigheden kwalificeert als bewuste roekeloosheid getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Om welke opeenstapeling van fouten het gaat, heeft het hof zeer uitvoerig besproken in rov. 3.1-5.12, met een korte samenvatting van de daardoor veroorzaakte tekortkomingen in rov. 6.1 (geen biologisch zaad gebruikt voor geleverde planten maar NCB-zaad waarvoor geen toestemming is aangetoond, contaminatie geleverde planten met verboden gewasbeschermingsmiddelen, voor een deel van de geleverde planten chemisch behandeld zaad gebruikt).

3.27

Volgens subonderdeel 1.8 had het hof alvorens te concluderen tot opzet of bewuste roekeloosheid, moeten onderzoeken of het ging om bewuste roekeloosheid van WPL of met de leiding van WPL belaste personen. Het hof had nader moeten motiveren dat de bewuste roekeloosheid geen betrekking had op bewuste roekeloosheid aan de zijde van niet-leidinggevende ondergeschikten. In ieder geval had het hof die motivering moeten geven met betrekking tot de besmetting van planten in de kassen van WPL met tolclopusmethyl, ten aanzien waarvan het hof getuigenverklaringen van Wilders en De Groot aanhaalt in rov. 4.13 en waaruit volgt dat deze stof door een menselijke fout op biologische planten is beland.

3.28

Het debat over het beroep op het exoneratiebeding heeft zich in hoger beroep geconcentreerd op de vraag of en op welke gronden de bedrijfsleiding van WPL een verwijt van bewuste roekeloosheid kan worden gemaakt. Dat dit verwijt aan de bedrijfsleiding kan worden gemaakt, heeft [betrokkene 1] gesteld in onder meer de memorie van grieven.14 WPL heeft in reactie daarop weliswaar aangevoerd dat mogelijk sprake is geweest van een ‘eenmalige menselijke fout’,15 maar heeft niet gesteld dat sprake is geweest van fouten die zijn te wijten aan handelingen van niet tot de bedrijfsleiding behorende ondergeschikten. Partijen hebben dan ook niet verder gedebatteerd over, bijvoorbeeld, de vraag of er al dan niet voldoende toezicht op de ondergeschikten was of dat wellicht ondeskundig personeel is ingezet.16 Bij gebreke van een hierop toegespitst debat hoefde het hof niet nader te onderzoeken of de fouten in het biologische productieproces terug te voeren waren op handelen van niet-leidinggevende ondergeschikten,17 maar kon het volstaan met het oordeel dat WPL een verwijt van bewuste roekeloosheid kan worden gemaakt. Daarmee faalt het subonderdeel.

3.29

Subonderdeel 1.9 houdt in dat het hof in rov. 11.4 had moeten onderzoeken of er redenen waren die noopten tot de conclusie dat het ontzeggen van het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij had het hof ook de bij onderdeel 1.2 genoemde essentiële stellingen moeten betrekken alsmede het feit dat er mogelijk sprake zal zijn van toekenning aan [betrokkene 1] van een in verhouding tot de met de koopovereenkomsten gemoeide bedragen hoge schadevergoeding.

3.30

De gedachte dat de rechter eerst moet onderzoeken of een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en vervolgens of het om deze reden ontzeggen van een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is niet juist. Het gaat om één, integrale toetsing van de vraag of het beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die ene, integrale toetsing dient plaats te vinden aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, dus zowel de feiten en omstandigheden die daarvóór pleiten als die daartégen pleiten. Door WPL zijn in dit verband geen specifieke feiten en omstandigheden aangevoerd (anders dan de stellingen genoemd bij subonderdeel 1.2) die het hof onbesproken heeft gelaten. De omstandigheid dat door het faillissement van [betrokkene 1] sprake kan zijn van een zeer hoge schade waarvoor WPL aansprakelijk wordt gehouden, is in feitelijke instanties niet aangevoerd. Wat de hoogte van de schade is, is overigens nog onbekend en is door het hof ook niet meegewogen. Voor wat betreft de in subonderdeel 1.2 genoemde stellingen zij verwezen naar wat daarover hiervoor reeds is opgemerkt.
Hiermee faalt het subonderdeel.

Onderdeel 2

3.31

Bij subonderdeel 2.1 verwijt WPL het hof in rov. 8.1 uit te zijn gegaan van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233 lid 1 BW. Dit artikel is echter niet van toepassing omdat [betrokkene 1] in het buitenland is gevestigd (art. 6:247 lid 2 BW), althans is het oordeel dat de bepaling van toepassing is onbegrijpelijk.

3.32

Het is juist dat op grond van art. 6:247 lid 2 BW afdeling 6.5.3 niet van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf maar die niet beide in Nederland zijn gevestigd.18 Volgens de parlementaire geschiedenis is de ratio van deze bepaling tweeërlei.19 In de eerste plaats is zij gegrond op behoefte aan rechtszekerheid, nu bij gebreke van een uitdrukkelijke regel onzeker zou zijn in hoeverre de dwingendrechtelijke regeling van algemene voorwaarden van toepassing is op overeenkomsten die door het recht van een ander land worden beheerst en ook met Nederland verbonden zijn. In de tweede plaats is met de bepaling beoogd te voorkomen dat de internationale handel door de regeling van algemene voorwaarden wordt belemmerd. Het werd ongewenst beschouwd dat een in het buitenland gevestigde ondernemer zijn algemene voorwaarden op de Nederlandse regeling moet afstemmen, maar ook dat Nederlandse ondernemers in hun transacties met buitenlandse afnemers door de regeling gebonden worden.

3.33

Van het uitgangspunt van art. 6:247 lid 2 BW kan echter worden afgeweken indien beide partijen de toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 hebben aanvaard.20 Art. 6:247 lid 2 BW is namelijk niet van dwingend recht.21 Naar mijn mening voert de cassatieadvocaat van [betrokkene 1] terecht aan dat in het onderhavige geval kan worden aangenomen dat WPL de toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 heeft aanvaard.22 Daartoe is te wijzen op de omstandigheid dat partijen reeds in eerste aanleg hebben gedebatteerd over de vernietiging van de algemene voorwaarden op grond van art. 6:234 lid 2 BW, waarbij WPL zich weliswaar verzet heeft tegen de door [betrokkene 1] ingeroepen vernietiging maar daarbij niet heeft aangevoerd dat art. 6:234 lid 2 BW – dat is opgenomen in afdeling 6.5.3 – niet van toepassing zou zijn op de overeenkomst tussen partijen. Verder heeft [betrokkene 1] in hoger beroep bij grief VI bezwaar gemaakt tegen het exorbitante karakter van een jaarrente van 24% en gesteld dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij heeft hij opgemerkt dat hij Duits is en dat volgens rechtspraak in Duitsland dergelijke exorbitante rentes moeten worden afgewezen.23 Later heeft [betrokkene 1] daaraan nog toegevoegd dat de contractuele rente onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 onder a BW.24 In reactie op dit standpunt heeft WPL aangevoerd dat het haar vrijstond een rente van 24% te bedingen, dat dit niet exorbitant is en dat niet relevant is dat [betrokkene 1] Duits is of wat geldt onder Duits recht, omdat partijen uitdrukkelijk hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht en dat de toepasselijkheid van Nederlands recht ook blijkt uit art. 12 van de algemene voorwaarden.25 Ook in hoger beroep heeft WPL dus niet aangevoerd dat afdeling 6.5.3 niet van toepassing zou zijn. Gelet op het aldus gevoerde partijdebat mocht het hof er vanuit gaan dat partijen hebben aanvaard dat afdeling 6.5.3 van toepassing is op de overeenkomst. Zij hebben immers tegen de achtergrond van deze afdeling gediscussieerd over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, het rentebeding en het exoneratiebeding, zonder dat door een van hen naar voren is gebracht dat afdeling 6.5.3 toepassing mist. Bovendien is van belang dat de hiervoor geschetste ratio van art. 6:247 lid 2 BW, in het onderhavige geval niet in het gedrang komt.

3.34

Maar ook als zou moeten worden aangenomen dat de hier verdedigde aanvaarding van de toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 niet opgaat omdat een uitdrukkelijke (in de zin van: expliciete) aanvaarding nodig is,26 dan nog kan de klacht van subonderdeel 2.1 niet leiden tot vernietiging van het arrest. Het hof heeft zijn oordeel immers niet alleen gebaseerd op art. 6:233 lid 1 BW, maar heeft ook geoordeeld (“voorts”) dat een beroep op de bedongen rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 8.2). [betrokkene 1] had dit ook aangevoerd, los van zijn beroep op art. 6:233 lid 1 BW.27 Het subonderdeel kan derhalve alleen tot vernietiging leiden indien ook die tweede grondslag van ’s hofs oordeel – waartegen subonderdeel 2.2 is gericht – geen stand houdt. Hierna zal worden besproken dat subonderdeel 2.2 faalt en die tweede grondslag dus wel standhoudt.

3.35

Subonderdeel 2.2 stelt dat het hof in rov. 8.2 ten onrechte heeft geoordeeld dat een beroep op de bedongen rente in de gegeven situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het hof heeft geen rekening gehouden met de omstandigheid dat [betrokkene 1] als professionele partij akkoord is gegaan met de algemene voorwaarden. Verder valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat niet apart is onderhandeld over de betalingsvoorwaarden relevant is. Tevens is de beslissing dat een rente van 24% bovenmatig kan worden genoemd onbegrijpelijk in het licht van het feit (volgens de klacht van algemene bekendheid) dat in 2007 nog geen sprake was van een historisch lage bancaire rente. Tot slot is het hof niet ingegaan op de essentiële stelling van WPL, dat de rente van 2% per maand is gebaseerd op haar productiekosten en vanwege de omvang van de buitengerechtelijke incassokosten.

3.36

Dat het hof bij zijn beslissing geen rekening heeft gehouden met de stelling van WPL dat [betrokkene 1] als professioneel handelende partij akkoord is gegaan met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van WPL, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de inhoudscontrole van een beding in algemene voorwaarden spelen omstandigheden in verband met de aanvaarding van de algemene voorwaarden, in beginsel geen rol. Dat [betrokkene 1] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden – in zijn algemeenheid – heeft erkend, is dus niet van belang bij de vraag of WPH gerechtigd is zich op een van die voorwaarden te beroepen. Dat het hof de omstandigheid dat over de betalingsvoorwaarden niet apart is onderhandeld bij zijn oordeel heeft betrokken, getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Het is onomstreden dat de omstandigheid of al dan niet is onderhandeld over de voorwaarden een relevant gegeven is bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van een beroep op die voorwaarden.28 Verder is de overweging dat een rente van 24% per jaar bovenmatig is, niet onbegrijpelijk. Dat in 2007 nog geen sprake was van een situatie waarin de bancaire rente historisch laag was, is, anders dan het subonderdeel verdedigt, geen feit van algemene bekendheid. Maar los daarvan kan ook naar de maatstaven van 2007 een rente van 24% per jaar als bovenmatig worden aangemerkt.

3.37

Voor de klacht dat het hof bij zijn beoordeling verzuimd heeft te betrekken de stelling van WPL dat de contractuele rente 2% per maand bedraagt vanwege de productiekosten en omvang van de buitengerechtelijke kosten, geldt het volgende. Bij de beoordeling van een beroep op zowel art. 6:233 sub a BW als art. 6:248 lid 2 BW gaat het om de onredelijkheid van een beding voor de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden. Dat betekent dat niet van doorslaggevend belang zal zijn welke argumenten de gebruiker heeft ten faveure van die voorwaarden. Of WPL met de rente van 24% productiekosten heeft willen dekken, is daarmee niet van wezenlijk belang voor de beoordeling van het bezwarende karakter. Voor de buitengerechtelijke kosten geldt dat het hof aan WPL daarvoor een bedrag van € 2.842,- heeft toegewezen.
Hiermee faalt subonderdeel 2.2.

3.38

In subonderdeel 2.3 stelt WPL dat onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof om in plaats van de contractuele rente van 24% per jaar de wettelijke handelsrente toe te wijzen.

3.39

De klacht faalt. Het stond het hof vrij om nadat het had geconcludeerd dat het beroep op de contractuele rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zelf in een ‘afgeslankte’ regeling te voorzien.29 Daarbij hoefde het hof niet nader te motiveren waarom voor de wettelijke handelsrente is gekozen, temeer niet nu WPL op dit punt verder geen stellingen heeft ingenomen.30

4 Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

4.1

Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat de klacht in onderdeel 2.1 van het principale beroep leidt tot (gedeeltelijke) vernietiging van het arrest van het hof. Deze voorwaarde is niet vervuld, zodat de klacht geen bespreking behoeft.

4.2

Ten overvloede: anders dan de klacht betoogt heeft het hof in rov. 8.2 wel degelijk beoordeeld of het beroep op het rentebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie hiervoor onder 3.34).

5 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Gerechtshof ’s-Gravenhage 10 april 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:1316.

2 Per 1 januari 2009 is deze Verordening vervangen.

3 Gerechtshof Den Haag 15 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3305.

4 HR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745, NJ 1967/261 m.nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU).

5 HR 18 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4299, NJ 1982/71 (Monster/Van Kleef). Zie ook HR 25 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1016, NJ 1994/291 m.nt. C.J.H. Brunner (Gerards/Vijverberg).

6 Bestendige rechtspraak, zie HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524, NJ 1998/208 (Stein/Driessen) en HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585 ([A] / [B]). Zie ook B. Wessels/R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, Serie Recht en Praktijk, 2017, p. 389

7 B. Wessels/R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, Serie Recht en Praktijk, 2017, p. 389.

8 HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984, NJ 2008/480 (Telfort/Scaramea).

9 B. Wessels/R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, Recht en Praktijk, 2017, p. 389 en 409.

10 Zie ook de conclusie van A-G Van Peursem (onder 2.31) van 6 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:527 met onder 2.25-2.34 een uitgebreide analyse. Zie voorts H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/5.35.2 en R.P.J.L. Tjittes onder 5 van zijn noot in JBPr 2010/6.

11 Onder andere A-G Huydecoper in de conclusie (onder 33) voor HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984, NJ 2008/480 (Telfort/Scaramea).

12 HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5783, NJ 2000/412 (Interpolis/Peeten). Zie tevens HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7366.

13 HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585 ([A] / [B]).

14 Memorie van grieven onder nrs. 31 en 32. Tevens in de pleitnota onder nr. 11.

15 Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder nrs. 45, 84 en 85, memorie na enquete onder nr. 62, pleitaantekeningen onder nrs. 17, 25, 26.

16 Dergelijke omstandigheden kunnen relevant zijn als moet worden aangenomen dat sprake is van fouten van ondergeschikten. Zie T.J. de Graaf, Exoneraties in (ICT-)contracten tussen professionele partijen (diss), 2006, p. 29; J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule (diss), 2003, p. 33 en 98.

17 Zie voor een zaak waarin dit wel een punt van discussie was HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242 (Mastum Dakbedekkingen Amsterdam BV/Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij NV). Zie over dit arrest uitgebreid J.M. van Dunne, Exoneratie van aansprakelijkheid voor hulppersonen en regres bij brandschade, AA 48 (1999) 7/8, p. 555 e.v.

18 Zie ook HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0730, NJ 2012/318 ([C] / [D]).

19 MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1807; MvA II Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1811.

20 Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1816; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III, 2014/511. Volgens Loos kan aanvaarding ook stilzwijgend plaatsvinden en is daarvoor voldoende dat in feitelijke instanties geen beroep is gedaan op art. 6:247 lid 2 BW. Zie M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2013, p. 38-39.

21 M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2013, p. 38; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III, 2014/511.

22 S.t. [betrokkene 1] , onder 5.3.4-5.3.7.

23 Memorie van grieven, onder nrs. 41-44 (grief VI).

24 Memorie van antwoord in het incidenteel appel, onder nr. 50.

25 Memorie van antwoord, tevens memorie van grieven, onder nr. 54 (specifiek met betrekking tot grief VI en de hoogte van de contractuele rente) en ook onder nr. 25 (in ander verband).

26 MvA I Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1816. Zie, veelal onder verwijzing naar voormelde passage tevens Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 511; A.S. Hartkamp, Internationale overeenkomsten en nieuw dwingend recht, in: D.H. Beukenhorst e.a. (red.), Offerhauskring vijfentwintig jaar, 1987, p. 96, C.A.M. van de Paverd, Algemene voorwaarden in internationaal verband, in: Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, 1993, p. 193, L.J.H. Molenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, 1995, p. 229 en F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en Fabrikatenkoop (diss.), Arnhem 1995, p. 199-200. Geen van voormelde auteurs besteedt aandacht aan de wijze waarop uitdrukkelijke aanvaarding dient plaats te vinden.

27 Memorie van grieven, onder 44 en memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 50.

28 B. Wessels/R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, Serie Recht en Praktijk, 2017, p. 167.

29 H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid, Monografieën BW, Deventer 2017, p. 123-124.

30 Een objectief en nauwkeurig te motiveren referentiekader is nu eenmaal niet te geven, aldus H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, Kluwer, 2004, p. 108 voor wat betreft gematigde boetebedingen.