Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:249

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
16-03-2018
Datum publicatie
06-04-2018
Zaaknummer
17/01273
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:723, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Overeenkomstenrecht. Verjaring. Procesrecht. Overeenkomst totstandbrenging onroerendgoedproject. Tekortkoming in de nakoming van een toezegging tot aanbieding van een soortgelijk project? Opeisbaarheid. Art. 3:307 lid 1 of lid 2 BW? Gedekt verweer in appel?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/01273

mr. Hartlief

Zitting: 16 maart 2018

Conclusie inzake:

1. [eiseres 1]

2. [eiseres 2]

3. [eiser 3]

(hierna gezamenlijk: ‘ [eisers] ’)

tegen

[verweerster]

(hierna: ‘ [verweerster] ’)

Partijen zijn een samenwerking aangegaan om een vastgoedproject te realiseren en hebben daartoe in 1993 een overeenkomst gesloten. Daarin is mede bepaald dat als [verweerster] een opdracht verkrijgt tot het ontwikkelen van een soortgelijk vastgoedproject, zij zich zal inspannen dit project samen met [eisers] te realiseren. Voor de nakoming is geen termijn afgesproken. Na 2003 is een conflict gerezen omtrent de nakoming van de verbintenis waarbij [eisers] zich op het standpunt hebben gesteld dat [verweerster] in die nakoming is tekortgeschoten; in 2011 hebben zij de vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. In 2013 hebben zij [verweerster] gedagvaard en onder meer schadevergoeding gevorderd vanwege wanprestatie. Rechtbank en hof hebben de vordering echter afgewezen wegens verjaring. Volgens het hof was de verbintenis terstond opeisbaar, zodat de rechtsvordering op grond van art. 3:307 lid 1 BW vijf jaar na het sluiten van de overeenkomst is verjaard. Naar het oordeel van het hof was geen sprake van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd (art. 3:307 lid 2 BW). [eisers] klagen in cassatie onder meer dat het hof het beroep van [verweerster] op art. 3:307 lid 1 BW in hoger beroep als gedekt verweer had moeten aanmerken, omdat zij zich in eerste instantie juist op art. 3:307 lid 2 BW heeft beroepen. Verder zou het oordeel dat geen sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd onbegrijpelijk zijn, onder meer nu [verweerster] er blijk van heeft gegeven de verbintenis nog te willen nakomen, nadat de verjaringstermijn van art. 3:307 lid 1 BW al was verstreken. [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen een overweging over de bewijslastverdeling met betrekking tot art. 3:307 lid 2 BW.

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

1.2 [eisers] enerzijds en [verweerster] anderzijds zijn een samenwerking aangegaan om een vastgoedproject tot stand te brengen aan de Grindweg 7/9/11 te Rotterdam. De samenwerking is vastgelegd in de zogeheten Overall-overeenkomst van 21 december 1993 (ook wel: de Grindwegovereenkomst). In deze overeenkomst wordt [verweerster] aangeduid met [verweerster] . In artikel 8 (dat door partijen ook wordt aangeduid als ‘het reciprociteitartikel’ of ‘de reciprociteitsclausule’) van de Grindwegovereenkomst is het volgende vastgelegd:

“Partijen spreken de intentie uit, indien [verweerster] opdracht verkrijgt tot het ontwikkelen van een project met ongeveer dezelfde waarde als het hierboven omschreven project, [verweerster] zich zal inspannen tot het gezamenlijk doen realiseren van dit project op dezelfde wijze als aangegeven in deze overeenkomst.”

1.3 Blijkens het proces-verbaal van het voorlopig tegenverhoor2 van dinsdag 12 oktober 2012 heeft [betrokkene 1] , destijds directeur-grootaandeelhouder van [verweerster] , onder meer, de volgende verklaring onder ede gedaan:

“(...) U houdt mij het reciprociteitartikel voor. De afspraak was gewoon dat [eiser c.s.] een projectje had en dat hij hier een projectje voor terug wilde. Maar die heb je niet zomaar bij de hand. Daarom hebben wij ervoor gekozen het op deze manier in de overeenkomst op te nemen. Juristen hebben voor de uiteindelijke formulering gezorgd. In mijn ogen is deze formulering boterzacht. (...)”

1.4 [betrokkene 2] , adjunct-directeur bij [verweerster] tussen 1986 en 2006, heeft blijkens het proces-verbaal tijdens het voorlopig tegenverhoor van 12 oktober 2012, onder meer, het volgende onder ede verklaard:

“(...) Ik ben bekend met artikel 8 van de Grindwegovereenkomst van 21 december 1993.

(...) De daarin genoemde intentie om een project van vergelijkbare waarde aan [eiser c.s.] te doen toekomen, was mijn inziens een harde verplichting. Het is altijd de bedoeling geweest een project terug te geven van dezelfde waarde. Dat is ook gebeurd. (...)”

1.5 [betrokkene 3] was in 1993 als notaris betrokken bij de formulering van artikel 8 van de Grindwegovereenkomst. In 1996 heeft [betrokkene 3] ontslag gevraagd als notaris en is hij toegetreden tot de directie van [verweerster] . Blijkens het proces-verbaal van voorlopig tegenverhoor van 12 oktober 2012 heeft hij onder ede het volgende verklaard, voor zover hier van belang:

“(...) U houdt mij artikel 8 van de Grindwegovereenkomst uit 1993 voor. Het klopt dat ik deze overeenkomst en dit artikel heb opgesteld als notaris. U vraagt mij wat met dit reciprociteitartikel bedoeld is. Ik heb opgeschreven wat partijen destijds beoogd hebben. Als ik dit nu zo lees, is dit niets anders geweest dan een morele verbintenis. Het gaat niet om een natuurlijke verbintenis of een rechtens afdwingbare verbintenis. Anders gezegd, het ziet er aardig uit, en het zal mooi zijn als er ook nog wat van terecht komt. Als partijen wel hadden bedoeld een rechtens afdwingbare verbintenis met elkaar te sluiten, zou ik hele andere formuleringen hebben gebruikt. (...)”

2 Procesverloop

2.1

[eisers] hebben [verweerster] bij inleidende dagvaarding van 12 augustus 2013 in rechte betrokken. Zij hebben – samengevat – gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1) een verklaring voor recht dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van (in het bijzonder artikel 8 van) de Overall-overeenkomst en aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden en te lijden schade;

2) veroordeling van [verweerster] tot vergoeding van de door [eisers] geleden en te lijden schade, gemaakte en nog te maken kosten en gederfde en te derven rente en rendement;

3) veroordeling van [verweerster] in de kosten van het geding.

2.2

[eisers] hebben, kort samengevat, het volgende aan hun vorderingen ten grondslag gelegd.3 Volgens [eisers] was [verweerster] op grond van artikel 8 van de Overall-overeenkomst verplicht om [eisers] de gelegenheid te bieden tot deelname aan een nieuw project van vergelijkbare waarde als het Grindwegproject en hebben partijen hier vanaf 1993 herhaaldelijk contact over gehad. Volgens [eisers] gaat het hierbij om een rechtens afdwingbare resultaatsverplichting.

2.3

[verweerster] heeft verweer gevoerd. Volgens [verweerster] levert artikel 8 slechts een inspanningsverplichting voor haar op om te bewerkstelligen dat partijen nog eens een project met elkaar zouden gaan doen.4 Subsidiair heeft zij aangevoerd dat zij aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan door [eisers] te laten participeren in een project aan de Baumannlaan (hierna: ‘het Baumannlaan-project’) in 1998.5 Meer subsidiair heeft zij zich erop beroepen dat de rechtsvordering van [eisers] verjaard is: de verbintenis van [verweerster] moet worden gekwalificeerd als een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd in de zin van art. 3:307 lid 2 BW, de daaraan verbonden rechtsvordering verjaart volgens die bepaling vijf jaar na de dag waarop de schuldeiser zich op nakoming beroept. [eisers] hebben zich na het jaar 2000 op nakoming beroepen en hebben dit bij brief van 12 februari 2002 voor het eerst uitdrukkelijk schriftelijk bevestigd. Nu geen stuiting heeft plaatsgevonden, is de rechtsvordering verjaard per 12 februari 2007, althans per 31 maart 2010.6

2.4

Bij tussenvonnis van 8 januari 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast teneinde inlichtingen te verkrijgen en een minnelijke schikking te beproeven.

2.5

Bij eindvonnis van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van [eisers] inhoudelijk beoordeeld. De rechtbank heeft het verjaringsverweer, als meest verstrekkende verweer, als eerste beoordeeld (rov. 4.2.). Bij die beoordeling heeft de rechtbank vooropgesteld dat, nu partijen geen tijd voor nakoming hebben bepaald, artikel 8 van de Overall-overeenkomst een verbintenis in de zin van art. 6:38 BW is. Het gaat dus om een verbintenis die terstond kan worden nagekomen en waarvan nakoming terstond kan worden gevorderd - met inachtneming van de vereisten van redelijkheid en billijkheid. Daarbij maakt het volgens de rechtbank geen verschil of wordt uitgegaan van een (rechtens afdwingbare) resultaatsverplichting of van een inspanningsverplichting. Volgens de rechtbank ligt ook in de doelstelling van artikel 8 van de Overall-overeenkomst besloten dat terstond kan worden nagekomen: indien zich bijvoorbeeld in maart 1994 een geschikt project bij [verweerster] had aangediend en [verweerster] [eisers] hierbij op dezelfde wijze had betrokken als zij deed bij het project aan de Grindweg, dan zou dit voor beide partijen zijn neergekomen op nakoming van artikel 8 van de Overall-overeenkomst. Dat de verbintenis terstond kon worden nagekomen (en nakoming, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, ook terstond kon worden gevorderd), wordt nog eens benadrukt met de stelling van [eisers] in hun dagvaarding dat artikel 8 in 2011 al meer dan 17 jaar van kracht was. Artikel 8 was aldus direct na ondertekening op 22 december 1993 opeisbaar, ook al hebben [eisers] van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt (rov. 4.3.).

2.6

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de rechtsvordering van [eisers] tot nakoming van de overeenkomst, inhoudende dat [verweerster] haar een vastgoedproject moest bieden, is te kwalificeren als een rechtsvordering tot nakoming van een overeenkomst tot een geven of doen, die op grond van art. 3:307 lid 1 BW verjaart vijf jaar na de aanvang van de dag dat de vordering opeisbaar is. De rechtsvordering van [eisers] om een vastgoedproject waarin zij kon participeren af te dwingen is volgens de rechtbank dus in beginsel, behoudens stuiting, vijf jaar na 22 december 1993, te weten op 22 december 1998, verjaard (rov. 4.4.).

2.7

De rechtbank heeft het betoog van [eisers] dat het zou gaan om een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis na onbepaalde tijd in de zin van art. 3:307 lid 2 BW, waarvan de verjaringstermijn pas aanvangt wanneer de schuldeiser heeft meegedeeld tot opeising over te gaan, verworpen:

“4.5. Volgens [eisers] dienen de verjaringstermijnen van artikel 3:307 lid 2 BW op haar rechtsvordering tot nakoming van artikel 8 van de Grindwegovereenkomst te worden toegepast en begint de verjaringstermijn niet eerder te lopen dan in 2011 omdat zij toen voor het eerst uitdrukkelijk aanspraak heeft gemaakt op nakoming. Ook [verweerster] gaat in haar betoog uit van een verjaringstermijn gebaseerd op artikel 3:307 lid 2 BW, zij het dat volgens haar die verjaringstermijn op 12 februari 2002 is ingegaan, omdat volgens haar toen schriftelijk door [eisers] om nakoming van artikel 8 is verzocht. Hiermee miskennen partijen echter dat het tweede lid van artikel 3:307 BW blijkens de parlementaire geschiedenis slechts is bedoeld voor die gevallen waarin in de overeenkomst zelf al ligt besloten dat opeising niet binnen afzienbare tijd zal plaatsvinden en dat daarbij gedacht moeten (lees: moet worden, A-G) aan overeenkomsten als bewaarneming en bruik- of verbruikleen, die voor onbepaalde tijd worden aangegaan. Zoals onder 4.3. is overwogen, was het in [de] onderhavige zaak bepaald niet ondenkbaar dat kort na sluiting van de overeenkomst kon worden nagekomen, of dat nakoming - met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid - kon worden opgeëist. Derhalve is de verjaringstermijn van artikel 3:307 lid 1 BW van toepassing. Het enkele feit dat partijen geen termijn zijn overeengekomen, rechtvaardigt dus niet de conclusie dat sprake is van een onbepaalde termijn in de zin van artikel 3:307 lid 2 BW.”

2.8

Volgens de rechtbank is dus de verjaringstermijn van art. 3:307 lid 1 BW van toepassing. De verjaring is door [eisers] niet rechtsgeldig gestuit:

“4.6. Om verjaring van haar rechtsvordering te voorkomen, had [eisers] de verjaring moeten stuiten, bijvoorbeeld door een daad van rechtsvervolging (3:316 BW), een schriftelijke aanmaning of een schriftelijk voorbehoud7 (3:317 BW). Niet is gesteld of gebleken dat [eisers] dergelijke handelingen tussen 22 december 1993 en 22 december 1998 heeft verricht. Integendeel, namens [eisers] is ter zitting verklaard dat zij niet eerder dan in 2011 aanspraak heeft gemaakt op nakoming. Ook had de verjaring van de rechtsvordering gestuit kunnen worden door erkenning van [verweerster] van die vordering (3:318 BW). Echter, evenmin is gesteld of gebleken dat [verweerster] in de periode 22 december 1993 - 22 december 1998 heeft erkend dat [van] [eisers] deelname aan een bouwproject van haar kon vorderen. [verweerster] stelt zich immers op het standpunt dat artikel 8 van de Grindwegovereenkomst geen resultaatsverbintenis is en dat zij dat standpunt altijd heeft gehad. Volgens [eisers] blijkt uit de verklaring van [betrokkene 2] (zie 2.3.) dat [verweerster] daar eerder anders over dacht. Uit zijn woorden volgt echter niet meer dan dat hij het destijds kennelijk een harde verplichting vond om een project van vergelijkbare waarde terug te geven. Gelet op de verklaringen van voormalig bestuurder [betrokkene 1] (zie 2.2.) dat de formulering boterzacht was en de verklaring van [betrokkene 3] (zie 2.4.), die eerst als notaris artikel 8 heeft opgesteld en die nadien bestuurder is geweest van [verweerster] , stond [betrokkene 2] hierin kennelijk alleen. In ieder geval blijkt nergens uit dat [betrokkene 2] hiermee het standpunt van [verweerster] bevoegd vertegenwoordigde. Uit de verklaring van [betrokkene 2] kan dan ook geen erkenning als bedoeld in artikel 3:318 BW van een rechtsvordering van [eisers] door [verweerster] worden afgeleid.”

2.9

De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat ‘de vordering van [eisers] tot nakoming van art. 8 van de Overall-overeenkomst is verjaard’. De rechtbank heeft daarom geen aanleiding gezien om de overige verweren van [verweerster] te bespreken. De rechtbank heeft de vorderingen van [eisers] afgewezen (rov. 4.7.) en [eisers] in de proceskosten veroordeeld (rov. 4.8.).

2.10

[eisers] hebben bij appeldagvaarding van 24 december 2014 hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 8 oktober 2014. Zij hebben een vijftal grieven tegen dat vonnis gericht. Grief 1 bestrijdt in algemene zin het oordeel dat de vordering van [eisers] is verjaard. In de toelichting wordt aangegeven dat de motivering daarvan in rov. 4.3.-4.7. door de opvolgende grieven nader wordt aangevallen. Grief 2 richt zich tegen rov. 4.4. en 4.5. en betoogt meer specifiek dat het verjaringsoordeel van de rechtbank in strijd is met art. 3:322 lid 1 BW, omdat [verweerster] zich niet op art. 3:307 lid 1 BW heeft beroepen, en zelfs afstand heeft gedaan van een dergelijk beroep; de rechtbank heeft dan ook een (ontoelaatbare) verrassingsbeslissing gegeven.8 Grief 3 komt op tegen rov. 4.3.-4.5. en betoogt andermaal dat art. 3:307 lid 2 BW van toepassing is, zodat de verjaring is aangevangen op de dag volgend op die waartegen de schuldeiser heeft meegedeeld tot opeising over te gaan, hetgeen [eisers] voor het eerst in 2009, althans in 2011 hebben gedaan.9 Grief 4 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.6. dat [eisers] de verjaring tussen 1993 en 1998 hadden moeten stuiten: uit de vorige grieven volgt dat stuiting in deze periode niet nodig was, omdat de verjaringstermijn nog niet was aangevangen.10 Grief 5, ten slotte, richt zich tegen de afwijzing van de vorderingen van [eisers] en tegen de proceskostenveroordeling.11 Verder wordt in de memorie van grieven ingegaan op de overige verweren van [verweerster] ; [eisers] hebben daarbij hun standpunt herhaald dat artikel 8 van de Overall-overeenkomst is aan te merken als een rechtens afdwingbare resultaatsverplichting.12

2.11

[verweerster] heeft bij memorie van antwoord onder meer het verweer gevoerd dat de vorderingen van [eisers] verjaard zijn, en zich daarbij mede beroepen op art. 3:307 lid 1 BW.13 Partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht bij pleidooi van 1 maart 2016.

2.12

Bij arrest van 13 december 2016 heeft het hof de grieven gezamenlijk beoordeeld. Het hof heeft als eerste overwogen dat het [verweerster] vrij stond om zich in hoger beroep op art. 3:307 lid 1 BW te beroepen:

“5.1 In hoger beroep ligt allereerst de vraag voor of de vordering van [eiser c.s.] is verjaard. In dat kader heeft [verweerster] zich in hoger beroep tevens beroepen op artikel 3:307 lid 1 BW. Dat stond haar vrij omdat het hoger beroep ook dient voor herstel van in eerste aanleg gemaakte fouten en voor aanvulling van verweer. Het standpunt van [verweerster] in eerste aanleg dat de verplichting van artikel 8 is aan te merken als een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd kwalificeert voorts niet als een gerechtelijke erkentenis, alleen al omdat het een juridische kwalificatie en geen feit betreft. Evenmin volgt uit het betoog van [verweerster] in eerste aanleg dat uit haar proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat haar op artikel 3:307 lid 1 BW gebaseerde verweer is prijsgegeven. Er zijn overigens onvoldoende feiten en omstandigheden door [eiser c.s.] gesteld die meebrengen dat [verweerster] haar rechten om haar verweer aan te vullen heeft verwerkt, waarover hierna meer. Aan de kwestie of het de rechter in eerste aanleg vrijstond om artikel 3:307 lid 1 BW toe te passen, komt het hof dan niet meer toe.”

2.13

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat, nu partijen geen tijdstip voor nakoming zijn overeengekomen, de verbintenis krachtens het bepaalde in art. 6:38 BW terstond kan worden nagekomen en dat terstond nakoming kan worden gevorderd, waarmee de opeisbaarheid onmiddellijk intreedt. Art. 3:307 lid 1 BW is dan van toepassing:

“5.2 [eiser c.s.] baseert haar vordering op artikel 8 van de overallovereenkomst welk artikel luidt: “Partijen spreken de intentie uit, indien [verweerster] opdracht verkrijgt tot het ontwikkelen van een project met ongeveer dezelfde waarde als het hierboven omschreven project, [verweerster] zich zal inspannen tot het gezamenlijk doen realiseren van dit project op dezelfde wijze als aangegeven in deze overeenkomst.” De overallovereenkomst is op 21 december 1993 gesloten.

5.3

Partijen hebben geen tijdstip voor de nakoming bepaald in de overeenkomst. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat partijen (nader) een bepaalde tijd voor nakoming zijn overeengekomen. Dat partijen geen termijn zijn overeengekomen, rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat sprake is van een onbepaalde termijn in de zin van artikel 3:307 lid 2 BW, maar betekent in beginsel dat de verbintenis krachtens het bepaalde in artikel 6:38 BW terstond kan worden nagekomen en dat terstond nakoming kan worden gevorderd, waarmee de opeisbaarheid onmiddellijk intreedt. Dat de verbintenis terstond opeisbaar was, staat tussen partijen vast (§ 4.6.2 memorie van grieven en randnummer 45 memorie van antwoord). Artikel 3:307 lid 1 BW is dan van toepassing.”

2.14

Het hof heeft daarna toegelicht op welke wijze art. 3:307 lid 2 BW moet worden toegepast. Daartoe heeft het hof als eerste overwogen dat door uitleg van de overeenkomst moet worden vastgesteld of de aard daarvan meebrengt dat opeising niet binnen afzienbare termijn zal plaatsvinden omdat dit onredelijk zou zijn. Voor zover daarbij bewijslevering nodig is, ligt de bewijslast dat sprake is van een verbintenis als bedoeld in art. 3:307 lid 1 BW en niet van een verbintenis als bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW bij [verweerster] :

“5.4 Met “nakoming na onbepaalde tijd” in de zin van artikel 3:307 lid 2 is gedoeld op de situatie waarin de overeenkomst aldus moet worden opgevat dat partijen beoogden de vordering op een onbepaald moment in de toekomst, in elk geval niet direct, opeisbaar te doen zijn waarbij gedacht kan worden aan renteloze geldleningen tussen familieleden of binnen concernverband, bewaargeving en bruikleen om niet. Slechts als de aard van de overeenkomst meebrengt dat opeising niet binnen afzienbare termijn zal plaatsvinden omdat dit onredelijk zou zijn, is niet het eerste lid maar het tweede lid van artikel 3:307 BW van toepassing. Of dat het geval is wordt vooral bepaald door uitleg van de overeenkomst. Voor zover bewijslevering daarbij aan de orde komt, ligt de bewijslast dat de verbintenis een verbintenis betreft als bedoeld in het eerste lid van artikel 3:307 BW, en dat geen sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in het tweede lid, op [verweerster] .”

2.15

Vervolgens heeft het hof aan de hand van de stellingen van partijen beoordeeld of uit de aard van de overeenkomst voortvloeit dat opeising niet binnen afzienbare tijd zou geschieden omdat dit onredelijk zou zijn. Volgens het hof zijn er geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de overeenkomst zo zou zijn bedoeld:

“5.5 Artikel 8 strekt ertoe dat [verweerster] [eiser c.s.] uitnodigt voor een samenwerking indien zij een project met ongeveer dezelfde waarde als het project genoemd in de overallovereenkomst verwerft. Het in de overallovereenkomst en de daarmee samenhangende overeenkomsten genoemde project is de ontwikkeling van een perceel grond aan de Grindweg 7/9/11 te Rotterdam, groot 2.458 m2, waarop een onroerendgoedproject, bestaande uit hetzij een kantoorgebouw met bijbehorende parkeeraccommodatie ten behoeve van de deelgemeente Hillegersberg, hetzij winkels op de begane grond met bovenliggende appartementen, zal worden gerealiseerd. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken moet het ervoor worden gehouden dat 1.250 m2 bebouwd kon worden, de stichtingskosten voor dit project destijds zijn geschat op € 6,6 miljoen en de winst op € 0,5 miljoen.

5.6

Uit de strekking noch de aard van de overeenkomst vloeit voort dat opeising niet binnen afzienbare termijn zou plaatsvinden omdat dit onredelijk zou zijn. Integendeel, uit de brief van 4 maart 2011 namens [eiser c.s.] blijkt dat het [eiser c.s.] vanaf 1993 bekend was dat [verweerster] verschillende vergelijkbare passende projecten heeft gekregen. Als getuige heeft de statutair directeur van [eiser c.s.] , [eiser 3] , verklaard dat hij vanaf 1993 globaal bijhield wat voor projecten [verweerster] op zich had genomen en [verweerster] regelmatig naar de invulling van artikel 8 vroeg.

5.7

Ook overigens zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor dat oordeel. Het enkele - pas bij schriftelijk pleidooi in repliek gestelde - feit dat het project zoals genoemd in de overallovereenkomst een zeer lang ontwikkeltraject heeft gehad, in volume aanzienlijk is uitgebreid en, afgezet tegen het initiële project, een heel andere waarde is gaan vertegenwoordigen zodat de waarde nog niet eerder bekend was, is niet voldoende omdat gesteld noch gebleken is en evenmin uit de rechtsverhouding van partijen voortvloeit dat [verweerster] een verbintenis is aangegaan ten aanzien van het eindresultaat van het initiële project. Integendeel, [eiser 3] heeft als getuige verklaard: “Ik leverde wat in en wilde daar hetzelfde voor terug” en “De basisafspraak was dat wij hetzelfde zouden terugkrijgen, zowel qua omvang als qua winst”. Uit de omstandigheid dat volgens [eiser c.s.] [verweerster] na afloop van de verjaringstermijn ex artikel 3:307 lid 1 BW artikel 8 nog heeft willen nakomen - en volgens [verweerster] is nagekomen met het in 1998 door haar verworven Burg. Baumannlaanproject - vloeit niet voort dat onmiddellijke opeisbaarheid in de rechtsverhouding tussen partijen onredelijk zou zijn. Die omstandigheid kan wel een rol spelen bij het oordeel of het beroep op verjaring van [verweerster] naar maatstaven [van] redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, maar is op zichzelf onvoldoende, temeer nu de visie van [verweerster] op het rechtskarakter van artikel 8 en de samenwerking tussen partijen wezenlijk verschilt van [die van] [eiser c.s.] . Andere feiten of omstandigheden die dat beroep onaanvaardbaar zouden doen zijn, zijn echter niet gesteld of gebleken.”

2.16

De slotsom van het hof is dat de verjaringstermijn van art. 3:307 lid 1 BW van toepassing is. Aangezien niet is gesteld dat tussen 22 december 1993 en 22 december 1998 stuiting heeft plaatsgevonden, komt het hof tot de conclusie dat de vordering van [eisers] is verjaard. De omzetting van de vordering tot nakoming in een vordering tot vervangende schadevergoeding bij brief van 25 november 2011 heeft dan ook geen rechtsgevolg gehad:

“5.8 De conclusie is dat de verbintenis uit artikel 8 niet tot de categorie van overeenkomsten als bedoeld in artikel 3:307 lid 2 BW moet worden gerekend zodat daarop de artikelen 6:38 BW en 3:307 lid 1 BW van toepassing zijn. Aangezien [eiser c.s.] niet heeft gesteld dat tussen 22 december 1993 en 22 december 1998 stuiting heeft plaatsgevonden, moet de conclusie luiden dat de vordering tot nakoming is verjaard. Dit brengt mee dat de omzetting van die vordering in een schadevergoedingsvordering bij brief van 25 november 2011 geen in rechte afdwingbaar rechtsgevolg jegens [verweerster] heeft. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser c.s.] dus terecht afgewezen.”

2.17

Volgens het hof kunnen de overige stellingen en verweren onbesproken blijven en wordt aan (nadere) bewijslevering niet toegekomen (rov. 5.9). Ten slotte heeft het hof het eindvonnis bekrachtigd en [eisers] veroordeeld in de proceskosten (rov. 5.10 en dictum).

2.18

Bij procesinleiding van 13 maart 2017, derhalve tijdig, hebben [eisers] cassatie ingesteld tegen het arrest. [verweerster] heeft in haar verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en daarnaast voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. [eisers] hebben gerepliceerd. [verweerster] heeft afgezien van dupliek.

3 De cassatiemiddelen in het principaal beroep en in het incidenteel beroep

3.1

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bevat een drietal onderdelen, die op hun beurt weer uiteenvallen in meerdere subonderdelen:

1. Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte het beroep van [verweerster] op art. 3:307 lid 1 BW niet als een gedekt verweer heeft aangemerkt. Deze algemene rechtsklacht wordt nader uitgewerkt in vijf subonderdelen:

a. volgens subonderdeel 1.1 had het hof het beroep op art. 3:307 lid 1 BW als een gedekt verweer moeten aanmerken, omdat het onverenigbaar is met het beroep van [verweerster] in eerste aanleg op art. 3:307 lid 2 BW;

b. bovendien, of althans, aldus subonderdeel 1.2, had het hof het standpunt van [verweerster] dat art. 3:307 lid 2 BW van toepassing is, moeten aanmerken als een gerechtelijke erkentenis;

c. daarmee, of daarnaast, aldus subonderdeel 1.3, is onjuist dan wel onbegrijpelijk het oordeel dat uit de proceshouding van [verweerster] niet ondubbelzinnig voortvloeide dat zij haar op art. 3:307 lid 1 BW gestoelde verweer had prijsgegeven;

d. gelet op het voorgaande is, aldus subonderdeel 1.4, onjuist dan wel onbegrijpelijk het oordeel dat ook overigens niet is gebleken dat [verweerster] haar recht heeft verwerkt om haar verweer in hoger beroep aan te vullen;

e. subonderdeel 1.5 is een veegklacht.

2. Onderdeel 2 richt zich tegen de uitleg en de kwalificatie van artikel 8 van de Overall-overeenkomst door het hof. De tegen dat oordeel gerichte algemene rechts- en motiveringsklacht wordt als volgt nader uitgewerkt:

a. het hof heeft miskend dat de reciprociteitsclausule een verbintenis onder opschortende voorwaarde is (subonderdeel 2.1);

b. daarmee, of daarnaast, heeft het hof miskend dat bij de uitleg van de reciprociteitsclausule alle omstandigheden van het geval moesten worden betrokken, waaronder gedragingen van partijen ná het sluiten van de overeenkomst (subonderdeel 2.2);

c. althans heeft het hof verschillende omstandigheden miskend waaruit blijkt dat partijen bedoeld hebben de reciprociteitsclausule pas na onbepaalde tijd opeisbaar te laten zijn (subonderdeel 2.3);

d. gelet op het voorgaande is onbegrijpelijk dat het hof zonder belang heeft geacht dat [verweerster] de overeenkomst in 2003 nog heeft willen nakomen (subonderdeel 2.4);

e. daarnaast is ’s hofs oordeel in rov. 5.7, dat niet is gesteld of gebleken dat [verweerster] een verbintenis is aangegaan ten aanzien van het eindresultaat van het initiële project, onjuist dan wel onbegrijpelijk (subonderdeel 2.5).

3. Onderdeel 3 klaagt, kort gezegd, onder meer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de reciprociteitsclausule niet onder art. 3:307 lid 2 BW valt. Deze algemene rechtsklacht wordt nader uitgewerkt in vier subonderdelen:

a. subonderdeel 3.1 klaagt dat gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten reeds moet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest;

b. subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof bovendien, of althans, heeft miskend dat sprake is van een verbintenis als bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW, waarbij het moment van opeisbaarheid afhing van een toekomstige onzekere gebeurtenis (art. 6:21 en 6:22 BW);

c. daarnaast, of althans, heeft het hof, aldus subonderdeel 3.3, miskend dat verschillende gedragingen van [verweerster] na het sluiten van de overeenkomst in 1993 gelden als erkenning van de vordering van [eisers] , zodat de verjaring van die vordering op de voet van art. 3:318 BW is gestuit;

d. althans heeft het hof volgens subonderdeel 3.4 miskend dat art. 3:307 BW alleen ziet op de verjaring van de oorspronkelijke vordering en niet tevens op een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, waarop art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is.

Het middel bevat tot slot een ongenummerde veegklacht inhoudend dat gegrondbevinding van één of meer middelonderdelen tevens de voortbouwende oordelen en het dictum vitieert. De slotsom is dat vernietiging en verwijzing moeten volgen.

3.2

[verweerster] heeft verweer gevoerd met als strekking dat het principaal beroep moet worden verworpen. Verder heeft zij incidenteel cassatieberoep ingesteld, onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep in enige klacht gegrond is (tweede alinea van p. 2 van het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en randnummer 5.1.1 van de schriftelijke toelichting).

3.3

Het middel in het incidenteel beroep is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.4, laatste volzin, inhoudend dat de bewijslast dat sprake is van een verbintenis als bedoeld in art. 3:307 lid 1 BW, en niet van een verbintenis als bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW, op [verweerster] rust. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat het tweede lid van art. 3:307 BW een uitzondering ten gunste van de schuldeiser vormt op de hoofdregel van het eerste lid van die bepaling. De bewijslast ter zake van een beroep op die uitzondering ligt daarmee, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv, bij de schuldeiser. Het hof is dus van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door te oordelen dat de bewijslast op dit punt bij [verweerster] ligt.

4 Bespreking van het principaal cassatieberoep

4.1

Ik bespreek de drie onderdelen van het principaal beroep achtereenvolgens.

4.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.1 van het bestreden arrest en bevat de algemene rechtsklacht dat het hof het beroep van [verweerster] op art. 3:307 lid 1 BW had moeten aanmerken als een gedekt verweer. Subonderdeel 1.1 specificeert deze rechtsklacht in die zin dat dit beroep op art. 3:307 lid 1 BW onverenigbaar is met het standpunt van [verweerster] in eerste aanleg, waarin zij zich immers op art. 3:307 lid 2 BW heeft beroepen. Volgens het subonderdeel blijkt uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:307 BW dat een beroep op het tweede lid van genoemde bepaling onverenigbaar is met een beroep op het eerste lid van die bepaling.

4.3

Het hof heeft het beroep van [verweerster] op art. 3:307 lid 1 BW toelaatbaar geacht, omdat het hoger beroep ook dient voor herstel van in eerste aanleg gemaakte fouten en voor aanvulling van verweer (rov. 5.1). Ik meen dat het hof met deze beoordeling geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de vraag wanneer van een gedekt verweer sprake is. Als uitgangspunt geldt immers dat, zoals het hof terecht heeft overwogen, hoger beroep mede ertoe strekt de mogelijkheid te bieden in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen (art. 348 Rv).14 Dat brengt mee dat een verweer niet als gedekt kan worden aangemerkt op de enkele grond dat het onverenigbaar is met de in eerste aanleg door gedaagde ingenomen proceshouding; daarvoor is uitsluitend plaats indien uit deze proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven (daarover nader de bespreking van subonderdeel 1.3, hierna randnummers 4.8 e.v.). 15

4.4

Van een gedekt verweer is, gezien deze herstelfunctie van het hoger beroep, dus niet reeds sprake als een in hoger beroep gevoerd verweer onverenigbaar is met een in eerste aanleg gevoerd verweer. De parlementaire geschiedenis van art. 3:307 BW,16 die door subonderdeel 1.1 wordt aangehaald, maakt duidelijk dat de twee leden van genoemde bepaling ieder hun eigen toepassingsbereik kennen. Zij kunnen dus niet tegelijkertijd van toepassing zijn. Dat laat echter onverlet dat het een procespartij vrijstaat zich in een procedure op deze beide leden te beroepen, hetgeen bovendien zowel gelijktijdig (primair en subsidiair in dezelfde fase van de procedure), als achtereenvolgens (in eerste aanleg en, met inachtneming van de twee-conclusie-regel,17 in hoger beroep) mogelijk is. Nu het hof dit alles niet heeft miskend, faalt de klacht van subonderdeel 1.1.

4.5

Subonderdeel 1.2 richt zich tegen de overweging van het hof dat het in eerste aanleg door [verweerster] ingenomen standpunt dat artikel 8 van de Overall-overeenkomst als een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd is aan te merken, niet kwalificeert als een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv. Door te oordelen dat van een dergelijke erkentenis reeds geen sprake is, omdat het een juridische kwalificatie en geen feit betreft, heeft het hof miskend dat de gerechtelijke erkentenis moet worden beoordeeld in het licht van art. 149 Rv, volgens welke bepaling ook de juistheid van ‘rechten’ kan worden erkend.

4.6

Van een gerechtelijke erkentenis is sprake wanneer een partij in een aanhangig geding uitdrukkelijk de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij erkent (art. 154 lid 1 Rv). Een gerechtelijke erkentenis brengt mee dat de rechter de erkende stellingen als vaststaand dient aan te nemen en (nader) bewijs daarvan overbodig is.18 Op zichzelf is juist dat een erkentenis in de zin van art. 154 Rv zich ook kan uitstrekken tot de juridische kwalificatie die partijen aan feiten toekennen, zoals ook in het algemeen niet slechts feiten, maar ook rechten kunnen worden gesteld en bewezen. Een gerechtelijke erkentenis is geen bewijsmiddel (het maakt bewijs immers overbodig), maar art. 154 Rv maakt wel deel uit van de algemene bepalingen van de titel over bewijsrecht. Niet alleen blote feiten kunnen worden bewezen, maar ook rechten en daarmee komt ook de juridische kwalificatie die partijen toekennen aan bepaalde feiten in beeld. 19 Evenzo kan een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv zich uitstrekken tot een juridische kwalificatie: een partij kan de stelling van haar wederpartij over (bijvoorbeeld) de kwalificatie van een overeenkomst als juist erkennen, waarna die kwalificatie – voor zover deze ter vrije bepaling van partijen staat – niet meer ter discussie kan worden gesteld. 20

4.7

Dat betekent echter niet, zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, dat ieder standpunt over hoe feiten door de rechter moeten worden gekwalificeerd zonder meer geldt als gerechtelijke erkentenis.21 Een gerechtelijke erkentenis moet immers uitdrukkelijk worden gedaan, ook omdat daarop volgens lid 2 van art. 154 Rv slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden teruggekomen.22 Mijns inziens heeft het hof in rov. 5.1 bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het enkele feit dat [verweerster] het standpunt heeft ingenomen dat de vordering moet worden gekwalificeerd als een vordering tot nakoming na onbepaalde tijd, als zodanig niet kan worden begrepen als een gerechtelijke erkentenis van die kwalificatie waaraan zij in het verdere verloop van het geding is gebonden. Dat lijkt mij in overeenstemming met het uitgangspunt dat voor een succesvol beroep op art. 154 Rv sprake moet zijn van een uitdrukkelijke erkenning van de waarheid van de betreffende stelling. Een andersluidende opvatting zou bovendien onverenigbaar zijn met ’s hofs juiste (hiervoor randnummers 4.3 e.v.) uitgangspunt over de herstelfunctie van het hoger beroep: als ieder standpunt, in enige fase van de procedure, dat uitgaat van de juistheid van bepaalde feiten of van een bepaalde juridische kwalificatie daarvan zonder meer als een gerechtelijke erkentenis van de juistheid van die feiten of van die kwalificatie zou gelden, zou herstel immers niet meer mogelijk zijn. Subonderdeel 1.2 treft dus geen doel.

4.8

Subonderdeel 1.3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.1 dat niet is gebleken dat [verweerster] een beroep op art. 3:307 lid 1 BW in eerste aanleg reeds heeft prijsgegeven, omdat dit niet ondubbelzinnig uit haar proceshouding voortvloeit. Volgens het subonderdeel kunnen de stellingen van [verweerster] in eerste aanleg, die uitsluitend betrekking hebben op art. 3:307 lid 2 BW, niet anders worden opgevat dan dat zij een op art. 3:307 lid 1 BW gebaseerd verweer heeft prijsgegeven.

4.9

Het bestreden oordeel moet in samenhang worden gelezen met de eerdere overweging van het hof, dat het [verweerster] vrij stond zich in hoger beroep te beroepen op art. 3:307 lid 1 BW, nu het hoger beroep ook dient voor herstel van gemaakte fouten en de aanvulling van verweer. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat uit de proceshouding van [verweerster] niet ondubbelzinnig voortvloeit dat zij het beroep op art. 3:307 lid 1 BW heeft prijsgegeven. Het subonderdeel voert aan dat zulks wel het geval is. In dit verband wijst het subonderdeel op de standpunten van [verweerster] in randnummers 110-112 van haar conclusie van antwoord dat 1) de vordering van [eisers] op 12 februari 2007 zou zijn verjaard, dan wel 2) per 31 maart 2010 zou zijn verjaard.

4.10

In de genoemde passages in de conclusie van antwoord heeft [verweerster] een beroep gedaan op art. 3:307 lid 2 BW, maar een prijsgeven van een eventueel beroep op art. 3:307 lid 1 BW is daarin niet te lezen. Uit de rechtspraak blijkt dat van een gedekt verweer slechts sprake is als uit de proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het verweer is prijsgegeven.23 Een dergelijk prijsgeven kon volgens Uw Raad bijvoorbeeld worden afgeleid uit de stelling ‘Tussen partijen bestaat dus overeenstemming over deze vordering’24 en in de ter comparitie door gedaagde [A] ingenomen stelling ‘Er is sprake van een tekortkoming aan de kant van [A] ’.25 Van een gedekt verweer was echter geen sprake in een situatie waarin het betreffende verweer door de rechtbank bij tussenvonnis werd verworpen en gedaagde daarvan niet terstond in (tussentijds) hoger beroep ging, maar het verweer opnieuw aan de orde stelde in het kader van een hoger beroep tegen het eindvonnis en de tussenvonnissen. Het feit dat zij in de tussentijd had deelgenomen aan het partijdebat op basis van de (door de rechtbank aanvaarde) visie dat het verweer niet slaagde, maakte niet dat zij dat verweer in hoger beroep niet opnieuw kon voeren.26 Ook is een enkel niet-betwisten door een partij van stellingen van de wederpartij in eerste aanleg onvoldoende om te oordelen dat eerstgenoemde partij afstand heeft gedaan van haar recht om dat in hoger beroep alsnog te doen.27

4.11

Uit het voorgaande is af te leiden dat voor het prijsgeven van een verweer nodig is dat uit de proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat van het voeren van dat verweer wordt afgezien. Dat zal niet zonder meer kunnen worden afgeleid uit ‘negatieve’ signalen (het niet bestrijden van een stelling of het afzien van tussentijds hoger beroep tegen een tussenvonnis waarin het verweer is verworpen). In het onderhavige geval is op de hiervoor (randnummer 4.9) genoemde vindplaatsen in het geheel niet gerefereerd aan (verjaring ex) art. 3:307 lid 1 BW of de daarvoor geldende vereisten, laat staan dat daarin te lezen is dat van het beroep op die bepaling ondubbelzinnig wordt afgezien. Die conclusie kan niet worden verbonden aan het feit dat de bepaling niet wordt genoemd, nu het enkele onbesproken laten van een op die bepaling te baseren verweer niet kan gelden als een ondubbelzinnig prijsgeven. Subonderdeel 1.3 faalt dus.

4.12

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof zou hebben miskend dat [verweerster] haar recht om haar verweer in hoger beroep aan te vullen met een beroep op art. 3:307 lid 1 BW heeft verwerkt, nu uit haar gedragingen in 2003 en de jaren daarna kon worden afgeleid dat zij van mening was dat de vordering toen nog niet was verjaard. Dit verdraagt zich niet met een beroep op art. 3:307 lid 1 BW volgens welke bepaling de rechtsvordering al in 1998 zou zijn verjaard. Het hof heeft het beroep op rechtsverwerking in rov. 5.1 verworpen en voor de motivering verwezen naar andere rechtsoverwegingen met de woorden ‘waarover hierna meer’. Volgens het subonderdeel is het hof in het arrest niet meer ingegaan op het beroep op rechtsverwerking en is het oordeel daarom niet toereikend gemotiveerd.

4.13

Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is nodig dat komt vast te staan dat degene die zich op een bepaald recht beroept, zich heeft gedragen op een wijze die naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht.28 In het onderhavige geval moest dus worden beoordeeld of het beroep van [verweerster] op art. 3:307 lid 1 BW onaanvaardbaar is, omdat haar gedragingen naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar zijn met de toepassing van die bepaling. Subonderdeel 1.4 lijkt ervan uit te gaan dat het hof dat niet kenbaar heeft beoordeeld en heeft volstaan met de woorden ‘waarover hierna meer’, maar vervolgens niet meer op het beroep op rechtsverwerking is teruggekomen. Dat lijkt mij echter niet juist: in rov. 5.7 heeft het hof immers overwogen dat de omstandigheid dat [verweerster] artikel 8 van de Overall-overeenkomst na het verstrijken van de verjaringstermijn van art. 3:307 lid 1 BW nog heeft willen nakomen (en volgens haar met het Baumannlaan-project ook is nagekomen) relevant is voor de vraag of een beroep op verjaring (waarmee gezien de daaraan voorafgaande zin wordt bedoeld verjaring ex art. 3:307 lid 1 BW) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof heeft dus kenbaar getoetst of het gedrag van [verweerster] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met haar beroep op verjaringstermijn van art. 3:307 lid 1 BW. Rechtsverwerking is een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft in dat licht, anders dan subonderdeel 1.4 betoogt, voldoende gerespondeerd op het betoog dat [verweerster] haar recht zou hebben verwerkt om zich op de verjaringstermijn van art. 3:307 lid 1 BW te beroepen. Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.14

Voor zover subonderdeel 1.4 zo moet worden begrepen dat het ook klaagt over de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel over rechtsverwerking merk ik het volgende op. Van rechtsverwerking is naar vaste rechtspraak van Uw Raad niet snel sprake: het geldend maken van het betrokken recht moet in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zijn; omdat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, kan het slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geoordeeld.29 In dit geval heeft het hof aan zijn oordeel dat geen sprake is van rechtsverwerking ten grondslag gelegd dat de omstandigheid dat [verweerster] artikel 8 van de Overall-overeenkomst nog heeft willen nakomen daarvoor onvoldoende is, mede omdat de visie van [verweerster] op het rechtskarakter van artikel 8 en de samenwerking tussen partijen wezenlijk verschilt van de visie van [eisers] Het hof heeft de in subonderdeel 1.4 genoemde omstandigheden, die er alle op zien dat [verweerster] artikel 8 heeft willen nakomen, dus kenbaar in zijn motivering betrokken, maar geoordeeld dat zij niet tot een geslaagd beroep op rechtsverwerking kunnen leiden. Voor zover subonderdeel 1.4 bedoelt te klagen dat de bedoelde omstandigheden door het hof niet kenbaar zijn beoordeeld, faalt het dus. Voor zover het subonderdeel bedoelt te klagen dat de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking anderszins onbegrijpelijk zou zijn, faalt het eveneens, nu niet wordt toegelicht waarom dat het geval zou zijn. In cassatie wordt ook niet gewezen op passages in de processtukken waaruit zou kunnen blijken dat aan de vereisten voor rechtsverwerking zou zijn voldaan.30

4.15

De klacht van subonderdeel 1.5 is een voortbouwende klacht, die inhoudt dat het slagen van één of meerdere klachten van onderdeel 1 ook de voortbouwende oordelen en het dictum vitieert. Deze klacht deelt het lot van subonderdelen 1.1-1.4 en faalt dus eveneens.

4.16

Alle klachten van onderdeel 1 zijn vergeefs voorgesteld.

4.17

Onderdeel 2 richt zich tegen de kwalificatie van de reciprociteitsclausule en het oordeel dat art. 3:307 lid 1 BW daarop van toepassing is.

4.18

Subonderdeel 2.1 richt klachten tegen het oordeel dat de reciprociteitsclausule moet worden gezien als een verbintenis die terstond opeisbaar is. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat het gaat om een verbintenis waarvan de vervulling afhankelijk is van de enkele wil van [verweerster] , dan wel een verbintenis waaraan het uitstel van de bedongen prestatie inherent is, c.q. een voorwaardelijke verbintenis waarvan de (opschortende) werking afhing van door [verweerster] te bepalen toekomstige onzekere gebeurtenissen in de zin van art. 6:21 en 6:22 BW. Het subonderdeel draagt dus twee mogelijke kwalificaties aan voor de reciprociteitsclausule, die elk meebrengen dat de verbintenis niet terstond na het sluiten van de overeenkomst in 1993 opeisbaar werd: het gaat ofwel om een verbintenis onder een opschortende potestatieve voorwaarde (de enkele wil van [verweerster] ),31 dan wel om een verbintenis onder de opschortende voorwaarde dat zich een toekomstige onzekere gebeurtenis voordoet (het verkrijgen van een geschikt project door [verweerster] ).32 De op de rechtsvordering (verbonden aan de verbintenis uit de reciprociteitsclausule) toepasselijke verjaringstermijn zou daarom pas zijn aangevangen bij vervulling van de toepasselijke opschortende voorwaarde, en niet meteen na het sluiten van de overeenkomst, zo leid ik af uit de klacht. 33

4.19

Deze klachten lopen daarop stuk dat [eisers] in feitelijke instanties niet hebben gesteld dat sprake zou zijn van een verbintenis onder (enige) opschortende voorwaarde, en evenmin dat de verjaring (dus) pas bij vervulling van de voorwaarde zou zijn aangevangen.34 Zij hebben daarentegen steeds gesteld dat het gaat om een afdwingbare (resultaats)verbintenis35 tot nakoming na onbepaalde tijd waarvan de verjaring is aangevangen toen [eisers] zich op nakoming beriepen.36 De stelling dat sprake is van een verbintenis onder opschortende voorwaarde is dus een ontoelaatbaar novum in cassatie. De voor de beoordeling van die stelling benodigde rechtsfeiten zijn immers in feitelijke instanties niet gesteld.37 Daarbij verdient nog vermelding dat een opschortende voorwaarde de werking van de verbintenis pas met het plaatsvinden van de gebeurtenis doet aanvangen (art. 6:21 BW) en dat een zodanige verbintenis daarom niet terstond opeisbaar is als bedoeld in art. 6:38 BW.38 Het in cassatie gevoerde betoog is dus ook onverenigbaar met de vaststelling van het hof in rov. 5.3 dat (blijkens randnummer 4.6.2 van de memorie van grieven en randnummer 45 van de memorie van antwoord) tussen partijen vaststaat dat de verbintenis terstond opeisbaar was. Op dit alles strandt subonderdeel 2.1.

4.20

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof zich bij de uitleg van de reciprociteitsclausule ten onrechte heeft beperkt tot een zuiver grammaticale uitleg van die bepaling, zonder daarbij alle omstandigheden van het geval te betrekken, waaronder begrepen de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in het kader van de uitleg van de reciprociteitsclausule, met name in rov. 5.6, immers wel degelijk kenbaar aandacht besteed aan de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst in 1993. Zo heeft het hof in rov. 5.2 van belang geacht dat uit een brief van [eiser c.s.] uit 2011 blijkt dat zij ermee bekend was dat [verweerster] sinds 1993 verschillende passende projecten had verkregen. Ook heeft het hof de verklaringen van [eiser 3] , statutair directeur van [eiser c.s.] , inhoudende dat hij vanaf 1993 globaal bijhield welke projecten [verweerster] verwierf, bij zijn uitleg betrokken. Het hof heeft tevens acht geslagen op gedragingen van [verweerster] na 1993, onder meer de omstandigheid dat zij de reciprociteitsclausule na afloop van de verjaringstermijn nog heeft willen nakomen (rov. 5.7). Bij de uitleg van de reciprociteitsclausule heeft het hof dus ook gekeken naar de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst. Subonderdeel 2.2 faalt.

4.21

Subonderdeel 2.3 klaagt over het oordeel dat in de reciprociteitsclausule niet besloten ligt dat de daaruit voortvloeiende verbintenissen na onbepaalde tijd opeisbaar zouden worden. Volgens het subonderdeel is dat oordeel onbegrijpelijk in het licht van twee stellingen van [eisers] : i) dat in de overeenkomst besloten ligt dat opeising niet binnen afzienbare tijd zou kunnen plaatsvinden, omdat het ook volgens oud-directeur van [verweerster] [betrokkene 1] mogelijk was dat zich in de jaren na 1993 geen vergelijkbaar project zou voordoen en ii) dat de juistheid van deze uitleg blijkt uit gedragingen van [verweerster] , die immers ook in 2003, 2005 en 2007 nog projecten heeft aangeboden aan [eisers] Het hof heeft de onder ii) genoemde stelling volgens het subonderdeel bovendien in het midden gelaten, zodat van de juistheid daarvan bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag moet worden uitgegaan.

4.22

Bij de bespreking van subonderdeel 2.3 stel ik het volgende voorop. Van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW is sprake wanneer in de overeenkomst besloten ligt dat opeising niet direct plaats zal vinden. In de wetsgeschiedenis worden de volgende drie voorbeelden genoemd: (1) de verbintenis van de bewaarder tot teruggave van de zaak bij een bewaargeving voor onbepaalde tijd, (2) renteloze leningen en voorschotten, die tussen familieleden worden verstrekt en dan vaak een slapend bestaan leiden totdat de nalatenschap van de uitlener openvalt en verrekening kan plaatsvinden met het aandeel van de erfgenaam die de lening ontving en (3) overeenkomsten tussen samenlevenden die zich verplichten bij te dragen in de kosten van de aankoop van de gemeenschappelijke woning, terwijl, zolang de samenleving duurt, geen reden wordt gezien om deze bijdrage daadwerkelijk te betalen of in te vorderen.39Uw Raad sauveerde in drie zaken het oordeel dat sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd: (1) bij een verbintenis tot afgifte van broncodes van een computerprogramma, waarbij nakoming aan de orde zou komen wanneer daaraan in verband met de veroudering van de programmatuur behoefte zou bestaan, (2) bij een, pas na opzegging van de overeenkomst opeisbare, verbintenis tot terugbetaling van een renteloze geldlening en (3) bij een in een vaststellingsovereenkomst opgenomen voorbehoud voor mogelijke toekomstige letselschade. 40 In al deze gevallen is directe opeising niet aan de orde.

4.23

In de onderhavige zaak heeft het hof in het licht van het vorenstaande met juistheid tot uitgangspunt genomen dat in verband met de eventuele toepasselijkheid van art. 3:307 lid 2 BW moet worden beoordeeld of in de overeenkomst zelf al opgesloten ligt dat opeising niet binnen afzienbare tijd zal plaatsvinden, omdat dit onredelijk zou zijn.41 In rov. 5.3 heeft het hof ten eerste overwogen dat tussen partijen vast staat dat de verbintenis terstond opeisbaar was. Dat hebben partijen op de door het hof genoemde vindplaatsen in de memorie van grieven en de memorie van antwoord inderdaad gesteld.42 Het hof heeft vervolgens overwogen dat art. 3:307 lid 1 BW van toepassing is. Vermoedelijk moet die overweging zo worden begrepen dat art. 3:307 lid 1 BW volgens het hof in beginsel van toepassing is, nu het hof vervolgens heeft beoordeeld of (toch) art. 3:307 lid 2 BW van toepassing zou kunnen zijn.

4.24

Aan zijn oordeel dat art. 3:307 lid 2 BW in dit geval geen toepassing vindt, heeft het hof in rov. 5.6 het volgende ten grondslag gelegd. Uit een brief van [eiser c.s.] van 4 maart 2011 blijkt dat zij ermee bekend was dat [verweerster] sinds 1993 verschillende vergelijkbare passende projecten had verkregen. Ook heeft het hof acht geslagen op de verklaringen van [eiser 3] inhoudende dat hij vanaf 1993 globaal bijhield welke projecten [verweerster] verwierf (hiervoor randnummer 4.20). Die feiten kunnen de slotsom dragen dat opeising al vanaf 1993 in beeld kwam.

4.25

Tevens heeft het hof de stelling van [eisers] beoordeeld dat het project zoals genoemd in de Overall-overeenkomst een zeer lang ontwikkeltraject heeft gehad, in volume aanzienlijk is uitgebreid en, afgezet tegen het initiële project, een heel andere waarde is gaan vertegenwoordigen zodat de waarde nog niet eerder bekend was. Volgens het hof is echter niet gesteld of gebleken dat [verweerster] een verbintenis zou zijn aangegaan ten aanzien van het eindresultaat van genoemd project en vloeit dat ook niet uit de verbintenis voort (rov. 5.7). Naar het oordeel van het hof brengt het feit dat [verweerster] de verbintenis na 1998 nog heeft willen nakomen niet mee dat onmiddellijke opeisbaarheid van de verbintenis in de rechtsverhouding tussen partijen onredelijk zou zijn (rov. 5.7).

4.26

Subonderdeel 2.3 klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de twee in dat subonderdeel genoemde stellingen (hiervoor randnummer 4.21). De onder i) genoemde stelling is dat het ook volgens [verweerster] goed mogelijk was dat zich in de jaren na 1993 geen vergelijkbare projecten zouden voordoen, waaruit volgens het subonderdeel zou moeten worden geconcludeerd dat directe opeising onredelijk zou zijn. Het subonderdeel maakt echter niet duidelijk hoe deze stelling tot een ander oordeel over de strekking van de reciprociteitsclausule had kunnen leiden, hetgeen wel nodig is in het licht van de onbestreden vaststellingen van het hof in rov. 5.6 waaruit volgt dat opeising al vanaf 1993 in beeld kwam (hiervoor randnummer 4.24). Daarom faalt de klacht voor zover deze ziet op stelling i).

4.27

De klacht van subonderdeel 2.3 faalt eveneens voor zover deze ziet op stelling ii). Het hof heeft de gedragingen van [verweerster] na het sluiten van de overeenkomst immers niet in het midden gelaten, maar wel degelijk kenbaar in zijn beoordeling betrokken (hiervoor randnummer 4.20). Het heeft daarbij ook beoordeeld of de stelling dat [verweerster] de reciprociteitsclausule na het verstrijken van de verjaringstermijn van art. 3:307 lid 1 BW nog heeft willen nakomen, duidt op een andere dan op onmiddellijke opeising gerichte partijbedoeling, maar is tot het oordeel gekomen dat voor die conclusie onvoldoende grond bestaat. De stelling dat [verweerster] ook in 2003, 2005 en 2007 nog zou hebben willen nakomen, zou daarom, ook indien juist, niet tot een ander oordeel omtrent de verjaring(stermijn) hebben geleid. De klacht van subonderdeel 2.3 faalt dus ook op dit punt.

4.28

Subonderdeel 2.4 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.7. De klacht is dat het hof de omstandigheid dat [verweerster] blijkens haar gedragingen de reciprociteitsclausule nog heeft willen nakomen ten onrechte niet heeft betrokken bij zijn uitleg van die clausule. Het subonderdeel leest de bestreden overweging zo, dat het hof zou hebben geoordeeld dat die gedragingen van [verweerster] niet ter zake zouden doen, omdat partijen van inzicht verschillen over het rechtskarakter van reciprociteitsclausule en hun samenwerking. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de gedragingen van partijen juist ook relevant zijn voor de uitleg van een contractsbepaling in gevallen waarin zij over die uitleg van inzicht verschillen. Het subonderdeel gaat daarmee uit van een onjuiste lezing van rov. 5.7: mijns inziens is duidelijk dat het hof de gedragingen van [verweerster] heeft betrokken bij zijn uitleg van de reciprociteitsclausule, maar is het tot het oordeel gekomen dat die gedragingen er niet op wijzen dat onmiddellijke opeising in de rechtsverhouding tussen partijen onredelijk zou zijn (vierde volzin). De overweging over de uiteenlopende visies heeft betrekking op de daaropvolgende verwerping van het beroep op rechtsverwerking. Het subonderdeel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.29

Subonderdeel 2.5 richt zich tegen het oordeel in rov. 5.5 en rov. 5.7 dat (samengevat) niet is komen vast te staan dat de reciprociteitsclausule zag op het aanbieden van een project met een omvang en waarde vergelijkbaar met de uiteindelijke omvang en waarde van het Grindwegproject en niet met de initiële waarde van dat project (dat wil zeggen de waarde waarop dat project destijds is geschat, die volgens het hof in rov. 5.5 neerkomt op een te ontwikkelen oppervlak van 1.250 m2, stichtingskosten à € 6,6 miljoen en een winst à € 0,5 miljoen). Het hof heeft in rov. 5.7 geoordeeld dat ‘gesteld noch gebleken is (…) dat [verweerster] een verbintenis is aangegaan ten aanzien van het eindresultaat van het initiële project’ mede gezien de eigen verklaringen van [eiser 3] als getuige’ (geciteerd in rov. 5.7). De klacht is dat het hof heeft miskend dat [eisers] wel degelijk hebben gesteld dat een verbintenis is aangegaan ten aanzien van het eindresultaat: zij hebben bij inleidende dagvaarding onder meer gesteld dat een project moest worden aangeboden ‘onder gelijke condities en met de mogelijkheid tot het behalen van een vergelijkbare opbrengst als de opbrengst die is behaald in het Grindweg-project’43 en hebben verder gesteld dat tussen partijen nooit is besproken ‘dat de verplichting van [verweerster] om een compensatieproject aan te bieden, niet meer evenredig hoefde te zijn aan de omvang van het Grindwegproject’.44 Ik meen dat deze klacht faalt. Uit de bestreden overwegingen volgt dat het hof heeft beoordeeld of een verbintenis ten aanzien van het eindresultaat is gesloten, maar tot de slotsom is gekomen dat dit niet is gebleken. Het hof heeft in dat verband van belang geacht dat de eigen verklaring van [eiser 3] er niet op wijst dat de verbintenis op het eindresultaat betrekking heeft. Die overweging berust op een feitelijke waardering en is als zodanig niet bestreden. Subonderdeel 2.5 is dus vergeefs voorgesteld.

4.30

Alle klachten van onderdeel 2 falen derhalve.

4.31

Daarmee kom ik nu toe aan de klachten van onderdeel 3.

4.32

Subonderdeel 3.1 houdt in dat het slagen van één van de klachten van onderdelen 1 of 2 meebrengt dat ook de oordelen dat de verjaring niet is gestuit en dat de omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding geen effect heeft gesorteerd (beide in rov. 5.8) niet in stand kunnen blijven. Nu de klachten van onderdelen 1 en 2 alle falen, treft ook deze klacht geen doel.

4.33

Subonderdeel 3.2 is een herhaling van de klacht in subonderdeel 2.1, inhoudende dat artikel 8 van de overeenkomst een voorwaardelijke verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd zou zijn waardoor art. 3:307 lid 1 BW niet van toepassing is. Het subonderdeel faalt op dezelfde gronden als genoemd bij de bespreking van subonderdeel 2.1 (hiervoor randnummers 4.18 e.v.).

4.34

Subonderdeel 3.3 klaagt over het oordeel dat tussen 22 december 1993 en 22 december 1998 geen stuiting heeft plaatsgevonden (rov. 5.8). Het subonderdeel voert aan dat de gedragingen van [verweerster] , die erop wezen dat zij de overeenkomst wilde nakomen, als erkenning in de zin van art. 3:318 BW moesten worden aangemerkt, zodat de verjaring door die erkenning is gestuit. Voor de bedoelde gedragingen verwijst het subonderdeel naar randnummer 25 van de inleidende dagvaarding, alwaar is gesteld dat partijen na 1993 contact hebben gehad over de invulling van de reciprociteitsclausule tijdens bestuursvergaderingen in de projectvennootschap. Die stelling staat echter niet in de sleutel van stuiting van verjaring door erkenning, maar is betrokken ter ondersteuning van het standpunt dat de reciprociteitsclausule als rechtens afdwingbare resultaatsverplichting werd beschouwd. De rechtbank heeft desondanks beoordeeld of in de periode van 22 december 1993 tot 22 december 1998 sprake was van stuiting door erkenning. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord (rov. 4.6. van het eindvonnis, hiervoor randnummer 2.8). Daartegen zijn geen grieven gericht. Grief 4, die opkomt tegen rov. 4.6., bestrijdt immers slechts het oordeel dat in die periode gestuit had moeten worden en niet het oordeel dat geen stuiting heeft plaatsgevonden.45 [eisers] hebben in hoger beroep ook verder niet betoogd dat tussen 1993 en 1998 stuiting (door erkenning of anderszins) heeft plaatsgevonden. Hun beroep op stuiting ziet slechts op de periode daarna.46 Nu [eisers] dus niet hebben gesteld dat tussen 1993 en 1998 stuiting door erkenning heeft plaatsgevonden, faalt de klacht van subonderdeel 3.3.

4.35

Subonderdeel 3.4 ten slotte klaagt dat het hof heeft miskend dat de verjaringstermijn van art. 3:307 lid 1 BW niet ziet op een vordering tot vervangende schadevergoeding, waarop immers art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is. Hoewel dat laatste juist is,47 faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft namelijk niet geoordeeld dat de vordering tot vervangende schadevergoeding is verjaard, maar heeft geoordeeld dat de omzetting door [eisers] van hun vordering tot nakoming van de reciprociteitsclausule in een vordering tot vervangende schadevergoeding zonder effect is gebleven, nu deze omzetting is geschied nadat de vordering tot nakoming reeds was verjaard, namelijk in 2011.48 Daarop stuit de klacht af.

4.36

De klachten van onderdeel 3 zijn vergeefs voorgesteld.

4.37

De ongenummerde veegklacht die is gericht tegen de voortbouwende oordelen en het dictum (hiervoor randnummer 3.1) behoeft geen zelfstandige bespreking.

4.38

Dit betekent dat alle klachten van het principaal cassatieberoep falen.

5 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

5.1

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep in enige klacht gegrond is. Nu aan die voorwaarde naar mijn mening niet wordt voldaan, behoeft het incidenteel cassatieberoep geen bespreking. Voor het geval Uw Raad toch tot het oordeel mocht komen dat (enig onderdeel van) het principaal cassatieberoep slaagt, ga ik er desalniettemin kort op in.

5.2

Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.4, laatste volzin, inhoudend dat de bewijslast dat sprake is van een verbintenis als bedoeld in art. 3:307 lid 1 BW, en niet van een verbintenis als bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW, op [verweerster] rust. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat het tweede lid van art. 3:307 BW een uitzondering ten gunste van de schuldeiser vormt op de hoofdregel van het eerste lid van dat artikel. De bewijslast ter zake van een beroep op die uitzondering ligt dus, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv, bij de schuldeiser. Het hof is daarom van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door te oordelen dat de bewijslast op dit punt bij [verweerster] ligt.

5.3

Ik meen dat deze klacht vergeefs is voorgesteld. Dat licht ik als volgt toe.

5.4

Op zichzelf is juist dat het tweede lid van art. 3:307 BW een uitzondering vormt op de hoofdregel van het eerste lid van dat artikel. Art. 3:307 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een vordering tot nakoming van een verbintenis tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Opeisbaar is de vordering wanneer nakoming kan worden gevorderd.49 Ingevolge art. 6:38 BW kan, indien geen tijd voor de nakoming van een verbintenis is bepaald, terstond nakoming worden gevorderd. Dat betekent dat wanneer geen tijd is bepaald voor de nakoming van een verbintenis, deze terstond opeisbaar wordt, en dat de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming de dag daarop aanvangt (art. 3:307 lid 1 BW). Dit aanvangstijdstip heeft de wetgever niet voor alle gevallen redelijk gevonden: in sommige gevallen ligt namelijk in de overeenkomst zelf besloten dat niet binnen korte tijd opeising zal plaatsvinden. Voor deze gevallen is een bijzondere regel opgenomen in lid 2 van art. 3:307 BW, die inhoudt dat de verjaring pas aanvangt op het moment dat de schuldeiser tot opeising over gaat.50 Deze termijn gaat dus in beginsel niet lopen zolang de schuldeiser stil zit. Om te voorkomen dat dit soort vorderingen niet vatbaar zijn voor verjaring zolang de schuldeiser geen actie onderneemt, is tevens voorzien in een verjaringstermijn van 20 jaar die loopt vanaf de dag volgende op die waartegen opeising op zijn vroegst mogelijk was. Dit moment van eerste opeisbaarheid in de zin van art. 3:307 lid 2 BW kan worden bepaald op basis van uitleg van de overeenkomst.51

5.5

Dat lid 2 een bijzondere regel vormt ten opzichte van lid 1, die de schuldeiser tot voordeel kan strekken, betekent echter niet dat de bewijslast op dit punt op de schuldeiser rust. Als uitgangspunt geldt immers dat een beroep op verjaring een bevrijdend verweer vormt, waarvan de stelplicht en bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv liggen bij de partij die zich op verjaring beroept (kortheidshalve: de schuldenaar).52 De stelplicht van de schuldenaar omvat mede het aanvangstijdstip van de verjaring. De schuldenaar kan, zoals in het onderhavige geval, stellen dat de vordering tot nakoming terstond opeisbaar is geworden en dat de verjaringstermijn dus meteen daarna is aangevangen. De wederpartij kan vervolgens ter afwering van het beroep op verjaring aanvoeren dat het in art. 3:307 lid 1 BW genoemde aanvangsmoment van de verjaringstermijn geen toepassing vindt, omdat sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW. Dit vormt dan een betwisting van de toepasselijkheid van het in art. 3:307 lid 1 BW genoemde aanvangsmoment van de verjaring.53 Omdat het de schuldenaar is die zich op verjaring beroept, zal hij in beginsel de bewijslast dragen met betrekking tot de toepasselijkheid van het in art. 3:307 lid 1 BW genoemde aanvangsmoment van de verjaringstermijn.

5.6

In haar schriftelijke toelichting heeft [verweerster] dit uitgangspunt bestreden. Zij betoogt in randnummer 5.1.7 van haar schriftelijke toelichting dat er geen tegenstelling bestaat tussen verbintenissen als bedoeld in art. 3:307 lid 1 BW en die bedoeld in lid 2 van dezelfde bepaling. Volgens haar is het toepassingsbereik van deze artikelleden in die zin overlappend, dat de verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in lid 2 een species is van de verbintenis tot een geven of een doen voor de nakoming waarvan geen termijn is bepaald in de zin van lid 1. Dat zou meebrengen dat sprake is van een uitzondering ten gunste van de schuldeiser, zodat de bewijslast van de noodzakelijke feiten volgens de hoofdregel van art. 150 Rv bij de schuldeiser ligt. Dit betoog gaat mijns inziens niet op: de hoofdregel van art. 150 Rv is immers dat de partij die zich beroept op een bepaald rechtsgevolg de daarvoor benodigde feiten zal moeten stellen en zo nodig bewijzen.54 Het is (en blijft) dus aan de partij die zich op dát rechtsgevolg beroept om de daarvoor noodzakelijke feiten te stellen en eventueel te bewijzen. [verweerster] beroept zich op het in art. 3:307 lid 1 BW genoemde aanvangsmoment van de verjaringtermijn en daarom rust in zoverre op haar de bewijslast.

5.7

Dat in de feitenrechtspraak volgens [verweerster] twee keer een andersluidend oordeel is gegeven, doet daaraan niet af.55 Daarbij verdient het volgende opmerking. De beide aangehaalde uitspraken zien op gevallen waarin de schuldeiser zich op het standpunt stelt dat een nadere afspraak is gemaakt over het moment van nakoming en dat deze nadere afspraak meebrengt dat sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd in de zin van art. 3:307 lid 2 BW. In de aangehaalde uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2014 is volgens de schuldeiser een verbintenis tot levering op afroep overeengekomen en in de aangehaalde uitspraak van het Hof Amsterdam van 1 november 2015 betoogt de schuldeiser dat hij een toezegging had gedaan om later te factureren. Het bewijs van een zodanige nadere afspraak rust op de partij die zich erop beroept (in die zaken: de schuldeiser).56 In de onderhavige zaak betogen [eisers] echter niet dat sprake is van een nadere afspraak, maar stellen zij ter afwering van het beroep op verjaring dat artikel 8 van de Overall-overeenkomst als zodanig een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd inhoudt. De bewijslast met betrekking tot de toepasselijkheid van het aanvangsmoment van de verjaringstermijn van art. 3:307 lid 1 BW rust in dat licht, op de in randnummers 5.5-5.6 van deze conclusie genoemde gronden, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv op [verweerster] .

5.8

Uit het voorgaande volgt dat het incidenteel cassatieberoep faalt.

6 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De navolgende weergave is gebaseerd op rov. 2.1.-2.4. van het eindvonnis van 8 oktober 2014, waartegen geen grieven zijn gericht. Het hof heeft zijn weergave van de feiten in rov. 3 beperkt tot (een samenvatting van) hetgeen in randnummer 1.2 is vermeld.

2 Hiermee wordt bedoeld: de contra-enquête van het voorlopig getuigenverhoor.

3 Voor deze weergave van het standpunt van [eisers] is aangesloten bij rov. 4.1. van het eindvonnis van de rechtbank van 8 oktober 2014, waartegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht.

4 Tot zover is deze weergave van het verweer van [verweerster] ontleend aan rov. 4.2. van het eindvonnis van de rechtbank van 8 oktober 2014, waartegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht.

5 Conclusie van antwoord, randnummers 54 e.v.

6 Conclusie van antwoord, randnummers 109-115.

7 Bedoeld wordt kennelijk: een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

8 Memorie van grieven, randnummers 4.4.3-4.4.4.

9 Memorie van grieven, randnummers 4.6.1-4.6.4.

10 Memorie van grieven, randnummer 4.8.1.

11 Memorie van grieven, randnummer 4.10.

12 Memorie van grieven, randnummers 5.0 e.v.

13 Memorie van antwoord, randnummers 44 e.v.

14 HR 11 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2803, NJ 1999/341 (NDC/Osse Overslagcentrale), HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7319, NJ 2003/355 m.nt. H.J. Snijders (Schneijderberg), HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3912, NJ 2010/418 en JBPr 2010/57 m.nt. F.J.H. Hovens (Leemkuil/Smit c.s.), HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115 (G/Goudse Schadeverzekeringen), Asser/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Procesrecht. Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nr. 169 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 171.

15 HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1964, NJ 1996/709 m.nt. H.J. Snijders (Royal Nederland/Campina), rov. 3.10 en recent HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141 ([A] /SMQ Group), rov. 3.4.1. Zie Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 348 Rv, aant. 2 (E.D. van Geuns en M.V.E.E. Jansen).

16 Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.), p. 1410-1412 (MvT).

17 HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders ([...] /NOM), HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders (mr. Wertenbroek q.q./ [...] c.s.), HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7 m.nt. H.J. Snijders ([.../...]), HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3238, NJ 2018/31 (K/ [...]), H.E. Ras/A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 28-29 en Asser/F.B. Bakels, A. Hammerstein, E.M. Wesseling-van Gent, Procesrecht. Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nr. 106.

18 Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, Deventer: Kluwer 1988, p. 114 (MvT). Zie hierover ook Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149, aant. 10 (G.R. Rutgers) en art. 154, aant. 2 (G.R. Rutgers) en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent vóór HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2788, RvdW 2017/1176 (Bewotec/X), randnummers 2.2 e.v.

19 Asser/W.D.H. Asser, Procesrecht. Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 34 en Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, Deventer: Kluwer 1988, p. 79-81 (MvA TK) en 90-91 (Nadere MvA TK).

20 Asser/W.D.H. Asser, Procesrecht. Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 109.

21 Asser schrijft: ‘De rechterlijke kwalificatiearbeid is niet voorwerp van bewijslevering in strikte zin maar ligt wel ten grondslag aan het bewijsoordeel. De kwalificatiearbeid door partijen kan wél bewezen worden.’ Zie Asser/W.D.H. Asser, Procesrecht. Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 34.

22 HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4616, NJ 2006/156 en JBPr 2006/75 m.nt. A. Knigge (Life Fit/Sport en Fitness H. Fridt), rov. 3.4.3 en conclusie A-G Wesseling-van Gent vóór HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2788, RvdW 2017/1176 (Bewotec/X), randnummers 2.2 e.v.

23 HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2814, NJ 1999/320 (De Haas/ASC), HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1964, NJ 1996/709 m.nt. H.J. Snijders (Royal Nederland/Campina) en HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141 ([A] /SMQ Group). Zie Asser/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Procesrecht. Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nr. 169 en Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 348, aant. 1-3 (E.D. van Geuns en M.V.E.E. Jansen).

24 HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2814, NJ 1999/320 (De Haas/ASC), rov. 3.5.

25 HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141 ([A] /SMQ Group), rov. 3.4.3.

26 HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1964, NJ 1996/709 m.nt. H.J. Snijders (Royal Nederland/Campina), rov. 3.10.

27 HR 22 juli 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9467, NJ 1987/21 (Pelican Resort en Club/British Caribbean Airways).

28 Zie onder meer HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271, NJ 1991/708 (Bankmanager), HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0932, NJ 1993/367 (Amaya/Aruba Hotel), HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827, NJ 1996/89 (Van den Bos/Provincial), HR 30 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2381, NJ 1997/544 (Beelen/Applied Chemicals), HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621 (W/P) en HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 m.nt. P. van Schilfgaarde (Bab Al-Mustaqbal Real Estate Co/Cordial N.V. e.a.). Zie R.P.J.L Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten, Mon.BW A6b, Deventer: Kluwer 2013, nr. 3.

29 Aldus HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, RvdW 2005/75 (B/Zee Electronics), rov. 5.

30 Daarbij valt te denken aan een betoog dat [verweerster] bij [eisers] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat geen beroep op art. 3:307 lid 1 BW zou worden gedaan, dan wel aan een betoog dat de positie van [eisers] door een dergelijk beroep onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard. Zie in dit verband HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827, NJ 1996/89 (Van den Bos/Provincial), rov. 3.3 en (onder meer) R.P.J.L Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten, Mon.BW A6b, Deventer: Kluwer 2013, nr. 21.

31 Asser/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 175.

32 Asser/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 168.

33 HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2988, NJ 2017/25 (VNBM/V) en JA 2017/25 m.nt. M.R. Hebly, rov. 3.4.4. Zie Asser/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 242 en Asser/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 368.

34 Zie ook de schriftelijke toelichting van [verweerster] , randnummer 4.2.7.

35 Inleidende dagvaarding, randnummers 29-30 en memorie van grieven, randnummers 5.2 en 5.3, achter ‘Ad v)’.

36 Inleidende dagvaarding, randnummers 56-57 en memorie van grieven, randnummers 4.4.1, 4.4.4, 4.6.2-4.6.3.

37 Asser/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Procesrecht. Deel 7. Cassatie in Burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015, nr. 207.

38 Asser/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 242.

39 Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.), p. 1410-1412 (MvT).

40 HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2988, NJ 2017/25 (VNBM/V) en JA 2017/25 m.nt. M.R. Hebly en conclusie plv. P-G Langemeijer voor dat arrest, randnummers 4.13 en 4.14 met verdere verwijzingen.

41 Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.), p. 1410-1412 (MvT). Zie HR 12 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3369, NJ 2000/67 (Visser/Kroon), HR 26 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC3206, NJ 1999/445 (gemeente Volendam/B) en HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2107, NJ 1997/327 m.nt. D.W.F. Verkade (Van Genk BV/De Wild BV) en in het algemeen over art. 3:307 BW Asser/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 404, Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:307 BW, aant. A-6 (M.W.E. Koopmann), M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring, Mon.BW B14, Deventer: Kluwer 2010, nrs. 15 en 16 en J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, diss., Deventer: Kluwer 2008, par. 16.3.

42 Memorie van grieven, randnummer 4.6.3 en memorie van antwoord, randnummer 45.

43 Inleidende dagvaarding, randnummers 58 e.v.

44 Verklaring ter comparitie, proces-verbaal van comparitie van 14 april 2014, p. 3 onder 5.

45 Memorie van grieven, randnummer 4.8.1.

46 Memorie van grieven, randnummer 4.6.4.

47 Art. 3:307 BW ziet op de primaire uit de overeenkomst voortvloeiende prestatie; op de vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding is art. 3:310 BW van toepassing. Zie Asser/C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht. Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 404 en M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring, Mon.BW B14, Deventer: Kluwer 2010, nr. 15.

48 Deze redenering van het hof is mijns inziens terecht niet bestreden. De schuldeiser van een verjaarde vordering mist (aangenomen dat de schuldenaar zich op verjaring beroept) de bevoegdheid om nakoming van die vordering af te dwingen (M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring, Mon.BW B14, Deventer: Kluwer 2010, nr. 10). Voor een succesvolle omzetting van een verbintenis tot nakoming in een tot vervangende schadevergoeding is nodig dat de schuldenaar in verzuim is (art. 6:87 BW) (Asser/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 403). Uit dit samenstel van rechtsregels volgt dat een verjaarde vordering tot nakoming door de schuldeiser niet met succes kan worden omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.

49 Asser/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 242 en Asser/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 398.

50 Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.), p. 1410-1412 (MvT).

51 HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2988, NJ 2017/25 (VNBM/X) en JA 2017/25 m.nt. M.R. Hebly en randnummers 4.15 en 4.16 van de conclusie van plv. P-G Langemeijer voor dat arrest.

52 Asser/W.D.H. Asser, Procesrecht. Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 282 en H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn: Maklu 2013, nr. 13.

53 In deze zin reeds F.J.P. Lock, ‘Stelplicht en bewijslast (deel 3): stelplicht, bewijslast en ambtshalve toepassing bij bevrijdende verjaring’, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2016, p. 118 en dezelfde auteur in R.J.B. Boonekamp en W.L. Valk (red.), Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:307 BW, Deventer: Wolters Kluwer 2017.

54 Zie, naast de reeds genoemde bronnen, onder meer V. van den Brink, ‘Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding’, Praktisch procederen 2008, p. 89-100.

55 [verweerster] heeft verwezen naar Rb. Amsterdam 24 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6859 en Hof Amsterdam 10 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4641, NJF 2016/96.

56 Vergelijk in die zin HR 20 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0610, NJ 2002/494 m.nt. W.D.H. Asser (Probis/De Smedt).