Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:166

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
16-02-2018
Datum publicatie
06-03-2018
Zaaknummer
17/02136
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:725, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Medezeggenschap. WOR. Beroep ondernemingsraad tegen besluit Stichting Holland Casino tot juridische afsplitsing van haar vermogen naar een nieuw op te richten NV, waarbij de Stichting de aandelen in die NV verkrijgt, en aansluitende ontbinding en vereffening van de Stichting, waarbij aandelen in de NV als overschot van de vereffening van de Stichting aan de Staat zullen worden overgedragen. Marginale toetsing door Ondernemingskamer (art. 26 lid 4 WOR). Rol van mogelijke toekomstige privatisering. Wordt met de juridische afsplitsing de in art. 2:18 lid 6 BW opgenomen vermogensklem omzeild? Vereiste dat de door de Ondernemingskamer te toetsen bezwaren in het advies van de ondernemingsraad tot uitdrukking zijn gebracht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2018/151 met annotatie van dr. I. Zaal
JOR 2018/172 met annotatie van prof. mr. L.G. Verburg
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/02136

mr. L. Timmerman

Zitting: 16 februari 2018

Conclusie inzake:

De ondernemingsraad van Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland

tegen

Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland

1 Inleiding

1.1.

In deze zaak draait het vooral om de vraag of Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland (hierna: Holland Casino) een mogelijke toekomstige privatisering van Holland Casino bij haar adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland (hierna: ondernemingsraad) had moeten betrekken.

1.2.

De adviesaanvraag van Holland Casino heeft betrekking op de omvorming van Holland Casino van een stichting naar een naamloze vennootschap waarbij het vermogen van Holland Casino wordt afgesplitst naar een nieuw op te richten naamloze vennootschap. De ondernemingsraad heeft negatief geadviseerd over de omvorming van Holland Casino, waarna het bestuur van Holland Casino, in afwijking van het advies van de ondernemingsraad, tot de omvorming besloten heeft. Tegen dit besluit is de ondernemingsraad opgekomen.

2 De feiten

2.1.

Aan onderdeel 3 van de beschikking van de ondernemingskamer van 3 februari 2017 ontleen ik de volgende feiten.1

2.2.

Holland Casino is opgericht in 1974 en is vanaf 1976 de enige legale aanbieder van casinospelen in Nederland. Holland Casino heeft op dit moment veertien vestigingen.

2.3.

De oprichting van Holland Casino is geïnitieerd door de Staat met als doel het spelen in het buitenland en in clandestiene speelgelegenheden te verminderen. Art. 27h lid 2 van de Wet op de kansspelen (hierna: Wok) bepaalt dat de netto-opbrengsten van de casino’s ten bate van de schatkist strekken.

2.4.

Op 1 april 2006 zijn de statuten van Holland Casino gewijzigd, waarbij de rechten van het ministerie van Financiën zijn uitgebreid. De statuten houden onder meer het volgende in:

- dat de commissarissen worden benoemd en ontslagen door de minister van Financiën (art. 5.3);

- dat de leden van het bestuur worden benoemd door de raad van commissarissen met dien verstande dat benoeming slechts plaatsvindt indien de minister van Financiën daartegen geen bezwaar heeft gemaakt (art. 9.2);

- dat aan de goedkeuring van de minister van Financiën zijn onderworpen besluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de onderneming (art. 10.3);

- dat de netto-opbrengst van de gezamenlijke speelcasino’s (behoudens reserveringen ter vorming van een eigen vermogen waarvan de omvang door de minister van Financiën wordt vastgesteld) toekomt aan de Staat (art. 14);

- dat een besluit van de raad van commissarissen tot wijziging van de statuten of ontbinding van de stichting voorafgaande goedkeuring van de minister van Financiën behoeft (art. 15.2);

- dat het liquidatiesaldo na ontbinding en vereffening toekomt aan de Staat (art. 16.3).

2.5.

In het regeerakkoord van het vorige kabinet van 29 oktober 2012 is het voornemen opgenomen om Holland Casino te privatiseren. Met het oog hierop (“advisering over concrete stappen in de privatisering”) heeft Holland Casino een adviesopdracht verstrekt aan ABN AMRO. De ondernemingsraad heeft over deze adviesopdracht op 31 januari 2015 positief geadviseerd.

2.6.

Op 10 mei 2016 heeft de regering bij de Tweede Kamer een voorstel tot wijziging van de Wok ingediend, dat strekt tot modernisering van de kansspelmarkt en privatisering van Holland Casino. De hoofdlijnen van het wetsvoorstel komen erop neer dat maatregelen ter behartiging van de publieke belangen (zoals het voorkomen van kansspelverslaving, bescherming van de consument en het tegengaan van fraude en criminaliteit) worden opgenomen in een strikt kader van wet- en regelgeving, dat het aantal te verlenen vergunningen voor het exploiteren van speelcasino’s tot zestien beperkt blijft, dat Holland Casino vier van haar veertien casino’s prijsgeeft door verkoop aan een (nog onbekende) private partij en er in totaal zes vergunningen beschikbaar komen voor nieuwkomers op de casinomarkt, dat Holland Casino – met dan nog tien vestigingen – aan een eveneens private partij wordt verkocht en dat een vergunning voor het exploiteren van een casino slechts nog zal worden verleend aan een kapitaalvennootschap.

2.7.

Op 27 mei 2016 heeft Holland Casino de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit, dat uiteen valt in twee stappen:

(i) Een juridische afsplitsing van het gehele vermogen van Stichting Holland Casino naar de nieuw op te richten naamloze vennootschap Holland Casino NV, waarbij alle aandelen in het kapitaal van Holland Casino NV na de afsplitsing in eerste instantie worden gehouden door Stichting Holland Casino;

(ii) De ontbinding van Stichting Holland Casino. Hierdoor zullen de aandelen in Holland Casino NV rechtstreeks door de Staat der Nederlanden worden gehouden.

2.8.

Holland Casino vermeldt in de adviesaanvraag over de beweegredenen voor omvorming van een stichting naar een naamloze vennootschap het volgende:

“Moderne governance structuur – Zowel het bestuur van Stichting Holland Casino als MinFin [ministerie van Financiën, A-G] is van mening dat bij een moderne onderneming als Holland Casino een moderne governance structuur hoort. De governance structuur wordt door het voorgenomen besluit transparanter en eventuele wrijving tussen de wettelijke regeling van de stichting en de beoogde inrichting van staatsdeelnemingen wordt vermeden.

Beleid staatsdeelnemingen – MinFin wenst – conform haar beleid – de governance structuur van alle staatsdeelnemingen te stroomlijnen. Daarbij heeft MinFin gekozen voor het model van de naamloze vennootschap met toepassing van het gemitigeerde structuurregime. Dit regime geeft belangrijke bevoegdheden aan de raad van commissarissen en zorgt ervoor dat de ondernemingsraad invloed heeft op de samenstelling van de raad van commissarissen. Anderzijds staat dit de Staat als aandeelhouder toe de bestuurders te benoemen. In de praktijk gebeurt de benoeming van bestuurders op voordracht van de raad van commissarissen. Het bestuur kan zich vinden in deze wens van MinFin en acht omvorming naar een naamloze vennootschap in het belang van de onderneming.

Financiële overwegingen – Door de omvorming van de Stichting Holland Casino naar een naamloze vennootschap is Holland Casino beter in staat om in de toekomst kapitaal en financiering aan te trekken, hetgeen benodigd is voor het succesvol opereren van de onderneming. Een stichting, waar geen aandeelhouders in kunnen participeren, is immers een ongebruikelijke rechtsvorm om een onderneming in te drijven.

Privatisering – De omvorming van Holland Casino van een stichting naar een naamloze vennootschap maakt Holland Casino vanuit het oogpunt van governance toekomstbestendig. Sinds een aantal jaren vormt de privatisering van Holland Casino een onderwerp op de politieke agenda. Hoewel de politiek (…) nog geen definitief besluit genomen heeft over dit onderwerp, schrijft het wetsvoorstel Wet modernisering kansspelregime dwingend voor dat iedere vergunninghouder de rechtsvorm van een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap of het equivalent daarvan naar het recht van de EU moet hebben. Een stichting zal dus niet langer in aanmerking komen voor een vergunning. De wijziging van rechtsvorm is dus een wettelijk vereiste om voor een vergunning in aanmerking te komen. Om die reden moet de Stichting Holland Casino op grond van deze wettelijke verplichting haar onderneming in de toekomst drijven in de vorm van een NV of BV. De juridische afsplitsing is dus noodzakelijk voor de continuïteit van de onderneming.”

2.9.

In de adviesaanvraag wordt voorts opgemerkt dat het voorgenomen besluit geen personele consequenties heeft voor de werknemers van Holland Casino, aangezien de afsplitsing rechtstreeks de overgang van alle werknemers naar Holland Casino NV tot gevolg heeft.

2.10.

Bij brief van 24 juni 2016 heeft de ondernemingsraad vragen gesteld over de adviesaanvraag, die door Holland Casino bij brief van 1 juli 2016 zijn beantwoord. In laatstgenoemde brief staat onder meer dat er geen rechtstreeks verband is tussen de juridische afsplitsing en de privatisering en dat nog niet duidelijk is of en zo ja, wanneer en onder welke voorwaarden privatisering zal plaatsvinden. Bij brief van 4 augustus 2016 heeft de ondernemingsraad nadere vragen gesteld over de adviesaanvraag. Bij brief van 22 augustus 2016 zijn deze vragen door Holland Casino beantwoord. Het onderwerp van de adviesaanvraag is op 29 augustus 2016 in een overlegvergadering besproken. Bij brief van 9 september 2016 heeft de ondernemingsraad zijn voorlopige bevindingen uiteengezet en een alternatief voorgesteld. Dat alternatief is bij brief van 28 september 2016 door Holland Casino van de hand gewezen.

2.11.

Op 14 oktober 2016 heeft de staatssecretaris van Financiën een ‘Voorhangbrief Holland Casino’ verstuurd aan de voorzitter van de Tweede Kamer.2 In de brief legt hij zijn voornemen tot oprichting van de rechtspersoon Holland Casino NV voor conform art. 34 van de Compatibiliteitswet. In deze brief staat het volgende:

“Gekozen rechtsvorm

Zoals gezegd is de rechtsvorm van Holland Casino op dit moment een stichting. Dit betekent dat de staat geen aandelen bezit van de onderneming. De statuten zijn zo ingericht dat de staat over het algemeen de bevoegdheden heeft die gelijk zijn aan die van een aandeelhouder in een kapitaalvennootschap. Desalniettemin acht ik het van belang dat de stichting wordt getransformeerd in een kapitaalvennootschap. Dat past beter bij de bedrijfsmatige activiteiten van Holland Casino en zorgt voor eenheid in de ondernemingsstructuur van de deelnemingenportefeuille. Daarnaast is in het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de kansspelen in verband met de modernisering van het speelcasinoregime (Kamerstukken 34 471) en het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de kansspelen, de wet op de kansspelbelasting en enkele andere wetten in verband met het organiseren van kansspelen op afstand (Kamerstukken 33 996) voorzien dat vergunningen slechts worden verleend aan kapitaalvennootschappen. Daarmee is een wijziging naar een kapitaalvennootschap voor Holland Casino een vereiste om die beleidsvoornemens voort te kunnen zetten. Holland Casino zal worden getransformeerd tot een naamloze vennootschap, waarbij de staat rechtstreeks de uitstaande aandelen in de naamloze vennootschap zal gaan houden. Bijkomend voordeel daarvan is dat de staat de aandelen kan overdragen aan een andere partij. Daarmee maakt de transformatie een privatisering mogelijk.

Technische uitwerking transformatie

(...)

De transformatie van een stichting naar een naamloze vennootschap vindt dus niet plaats door middel van omzetting. De belangrijkste reden hiervoor is dat bij omzetting sprake is van zogenaamd ‘beklemd vermogen’. Dit wil zeggen dat het vermogen dat ten tijde van de omzetting in de stichting aanwezig is, na omzetting enkel na toestemming van de rechter mag worden aangewend voor andere doeleinden dan het oorspronkelijke doel van de stichting. Dit vermindert de flexibiliteit van de (toekomstige) bedrijfsvoering van Holland Casino NV en heeft mogelijk een waardeverminderend effect op de opbrengst bij een eventuele verkoop van Holland Casino. De gedachte achter het ‘beklemd vermogen’ is te voorkomen dat het vermogen van de stichting anders wordt besteed dan oorspronkelijk was bedoeld. Aan deze achterliggende gedachte wordt ook via afsplitsing tegemoet gekomen. Daarnaast vermindert de afsplitsing de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers niet. Bij de stichting Holland Casino is het doel het exploiteren van casino’s in Nederland. De doelstelling zoals voorzien in de concept statuten van Holland Casino NV verschilt niet wezenlijk van de bestaande doelstelling en is niet in strijd met de openbare orde.”

De staatssecretaris merkt in de voorhangbrief voorts op dat de wens om de rechtsvorm in lijn te brengen met het beleid uit de Nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid 2013 los staat van de kabinetsplannen voor de privatisering.

2.12.

Bij brief van 24 oktober 2016 heeft de ondernemingsraad zijn advies uitgebracht. De ondernemingsraad heeft geadviseerd niet over te gaan tot de voorgestelde besluitvorming. Naar de mening van de ondernemingsraad is het besluit niet in het belang van Holland Casino en haar organisatie. De ondernemingsraad schrijft onder meer dat er geen enkele noodzaak of aanleiding vanuit de organisatie is om tot de voorgestelde besluitvorming over te gaan en er geen wettelijke of statutaire grondslag is voor het voorgenomen besluit de volledige zeggenschap en de economische gerechtigdheid van Holland Casino over te hevelen naar de Staat. De ondernemingsraad besluit met de opmerking:

“Zodra regelgeving het noodzakelijk maakt kan de structuur worden ingericht als in het door de Ondernemingsraad aangedragen alternatief waarbij de Stichting aandeelhouder wordt van de NV en aandeelhouder blijft. De Stichting kan alsdan het verkoopproces van de vier vestigingen met inachtneming van de wettelijke kaders zelf uitvoeren, waarbij waarborgen worden ingevuld voor handhaving van arbeidsvoorwaarden en werkgelegenheid en goede maatregelen indien de regelgeving tot reorganisatie noopt, zoals bij het afstoten van de vestigingen is te voorzien, in de vorm van een sociaal plan.”

2.13.

Op 1 november 2016 heeft Holland Casino in afwijking van het advies van de ondernemingsraad een besluit genomen conform het voorgenomen besluit. Dit besluit heeft zij bij brief van diezelfde datum aan de ondernemingsraad ter kennis gebracht. De brief bevat een bespreking van de argumenten van de ondernemingsraad.

2.14.

Op 16 november 2016 heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd over een vervolgopdracht aan ABN AMRO. De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat de (vervolg)adviesopdracht een uitvoeringshandeling van het besluit van 1 november 2016 betreft. Op 25 november 2016 heeft Holland Casino in afwijking van het advies van de ondernemingsraad besloten de vervolgopdracht aan ABN AMRO te verstrekken.

3 Het procesverloop

3.1.

Bij verzoekschrift ex art. 26 WOR van 17 november 2016 is de ondernemingsraad opgekomen tegen het besluit van Holland Casino van 1 november 2016.3

3.2.

De ondernemingskamer van het hof Amsterdam heeft over dit verzoekschrift bij beschikking van 3 februari 2017, voor zover in het cassatieberoep relevant, het volgende overwogen:

“ 3.3 Voorop staat dat het bestreden besluit strekt tot omvorming van de rechtsvorm van Holland Casino van een stichting in een naamloze vennootschap op de in het besluit geschetste wijze en dat de (door de regering beoogde) privatisering van Holland Casino geen deel uitmaakt van het besluit. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Holland Casino bij afweging van de betrokken belangen - waaronder ook de belangen van de Staat als een van de belangrijke stakeholders - in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen en dat zij bij haar besluitvorming geen koppeling heeft hoeven maken met de naar verwachting op handen zijnde privatisering van Holland Casino. Hieromtrent geldt het volgende (…).

3.8

De Ondernemingskamer stelt voorop dat niet zij, maar de gewone burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen over de wettelijke en statutaire positie van de Staat ten opzichte van Holland Casino. In de onderhavige procedure is slechts aan de orde of de door Holland Casino aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde opvatting daarover, meebrengt dat Holland Casino niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen. In die context overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Artikel 27h lid 3 Wok bepaalt dat de opbrengst van de speelcasino’s - na aftrek van de prijzen en kosten - ten bate strekt van de schatkist. Anders dan de ondernemingsraad aanvoert, valt niet in te zien waarom deze bepaling niet zou hebben te gelden als lex specialis ten opzichte van artikel 2:285 lid 3 BW. Ook de Beschikking casinospelen 1996 (de vergunning) en de statuten van Holland Casino (…) bepalen dat de netto-opbrengst (na aftrek van een door de minister van Financiën vast te stellen deel dat in de Stichting blijft als eigen vermogen) wordt afgedragen aan de Staat (artikel 17 lid 1 respectievelijk artikel 14). Artikel 16 lid 3 van de statuten bepaalt dat een eventueel liquidatiesaldo toekomt aan de Staat. Wat de zeggenschap betreft, heeft de minister van Financiën sinds de statutenwijziging van 2006 onder meer het recht de commissarissen te benoemen, heeft hij een bezwaarrecht ten aanzien van de benoeming van bestuurders en stelt hij het bezoldigingsbeleid vast, heeft hij een goedkeuringsrecht ten aanzien van in de statuten nader genoemde bestuursbesluiten (overeenkomend met de besluiten genoemd in artikel 2:107a BW) en besluiten van de raad van commissarissen tot statutenwijziging of ontbinding van de Stichting, kan hij aanwijzingen geven ten aanzien van de algemene lijnen van het financiële beleid, kan hij aanwijzingen geven in het kader van het opstellen van de begrotingen en stelt hij de jaarrekening vast.

3.9

Uit het vorenstaande volgt dat, zoals Holland Casino betoogt, de positie van de Staat materieel gezien reeds in hoge mate vergelijkbaar is met de positie van een aandeelhouder in een kapitaalvennootschap. Niet betwist is dat dit ook met de statutenwijziging van 2006 werd beoogd. Het samenstel van wettelijke en statutaire regels kan voorts bezwaarlijk tot een andere slotsom leiden dan dat de Staat in financieel-economische zin gerechtigd is tot het vermogen van Holland Casino. Dat de Staat geen risicodragende investering in Holland Casino heeft gedaan, doet daar niet aan af. Dat de Staat na de omvorming ook formeel aandeelhouder wordt van (dan) Holland Casino N.V., is derhalve in overeenstemming met de economische werkelijkheid zoals deze thans reeds bestaat. Dat de Ondernemingsraad op dit een en ander een andere visie heeft, maakt niet dat Holland Casino in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen.

3.10

De volgende vraag is of Holland Casino niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor omvorming op een wijze die afwijkt van de in artikel 2:18 BW beschreven wijze van omzetting van een stichting in een naamloze vennootschap. De Ondernemingskamer stelt voorop dat aan Holland Casino in beginsel beleidsvrijheid toekomt om te bepalen op welke wijze zij haar doel wenst te bereiken. Artikel 2:18 BW bepaalt onder meer dat voor omzetting als bedoeld in dit artikel een rechterlijke machtiging is vereist en dat uit de statuten moet blijken dat het vermogen dat de stichting bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Holland Casino heeft aangevoerd dat de redenen waarom zij niet voor deze weg heeft gekozen, zijn gelegen in de voortdurende administratieve last die de beklemming van het vermogen meebrengt, in de onzekerheid over de wijze waarop de naamloze vennootschap aan haar beklemmingsverplichting dient te voldoen en in de beperking van de vrijheid van handelen met dat vermogen. In het licht van het gegeven dat de Staat de enige gerechtigde is tot winstafdracht en tot het liquidatiesaldo, maakt de in het besluit gekozen wijze van omvorming - die ertoe zal leiden dat de Staat aandeelhouder wordt van Holland Casino N.V. - niet dat Holland Casino het besluit niet in redelijkheid kon nemen; het besluit strekt niet tot een ongeoorloofde omzeiling van het bepaalde in artikel 2:18 BW. Het met betrekking tot dit onderwerp primair ingenomen standpunt van Holland Casino dat dit buiten beschouwing dient te blijven omdat de ondernemingsraad een daarop betrekking hebbende stelling niet heeft ingenomen in zijn advies van 24 oktober 2016, behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.

3.11

Holland Casino heeft op gronden die de redelijkheidstoets van artikel 26 WOR kunnen doorstaan het door de ondernemingsraad voorgestelde alternatief om de Stichting aandeelhouder van de naamloze vennootschap te laten blijven, verworpen, reeds gelet op de doelstellingen die Holland Casino met de omvorming beoogt, de extra-governance laag die het voorstel van de ondernemingsraad meebrengt en de positie van de Staat. Zij heeft die verwerping afdoende gemotiveerd aan de Ondernemingsraad kenbaar gemaakt.

3.12

De Ondernemingskamer is ten slotte van oordeel dat Holland Casino zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de belangen van de bij Holland Casino betrokkenen niet aan omvorming in de weg staan. Artikel 2.2 van de concept-statuten van Holland Casino N.V. kent een grotendeels gelijkluidende doelomschrijving als de statuten van de Stichting; voorts bepaalt artikel 2.3 dat het belang van de vennootschap de belangen van de met haar verbonden onderneming omvat en dat daaronder mede zijn begrepen de relevante publieke belangen. Daarnaast blijven de wettelijke bepalingen die zien op de publieke belangen, onverminderd van kracht. Uit het voorgaande volgt dat de onderneming van Holland Casino niet wezenlijk zal veranderen als gevolg van de omvorming. Holland Casino heeft er daarnaast op gewezen dat door het besluit de positie van de ondernemingsraad wordt versterkt omdat door toepassing van het gemitigeerd structuurregime de ondernemingsraad een aanbevelingsrecht krijgt ten aanzien van de voordracht van leden van de raad van commissarissen en een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van de voordracht van een derde van het aantal leden van de raad van commissarissen. Onbetwist is voorts dat de omvorming geen gevolgen heeft voor de (rechtspositie van de) bij de onderneming werkzame personen. Dat een en ander mogelijk anders zal worden indien de voorgenomen privatisering haar beslag krijgt, zal te zijner tijd aan de orde moeten komen. Voor zover reeds thans voorbereidingen voor privatisering worden getroffen, heeft Holland Casino er in redelijkheid voor kunnen kiezen deze niet bij de onderhavige besluitvorming te betrekken. Het gegeven dat de omvorming eventuele privatisering op zichzelf vergemakkelijkt, dwingt daar niet toe.

3.13

De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat Holland Casino niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Het verzoek zal worden afgewezen. De stelling van de ondernemingsraad dat de deponering en aankondiging van het splitsingsvoorstel een uitvoeringshandeling van het besluit behelst, hoeft bij die stand van zaken geen bespreking.”

3.3.

De ondernemingsraad heeft bij verzoekschrift van 28 april 2017 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de ondernemingskamer. Holland Casino heeft zich bij verweerschrift van 4 juli 2017 tegen het cassatieberoep van de ondernemingsraad verweerd.

4 De bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel I

4.1.

De klacht van het eerste onderdeel komt op tegen rov. 3.3 en 3.12 van de bestreden beschikking. De klacht komt erop neer dat het in die rechtsoverwegingen gegeven oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, gelet op het betoog van de ondernemingsraad dat de privatisering nu juist de belangrijkste, althans een belangrijke, reden is voor het besluit.

4.2.

De klacht faalt. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt is het oordeel van de ondernemingskamer dat Holland Casino bij haar besluitvorming geen koppeling heeft hoeven te maken met de op handen zijnde privatisering van Holland Casino niet onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Uit de onderlinge samenhang tussen rov. 3.1 t/m 3.13 volgt dat de ondernemingskamer het standpunt van de ondernemingsraad dat de privatisering van Holland Casino de belangrijkste, althans een belangrijke reden voor het besluit tot omvorming is geweest, niet deelt.

4.3.

In rov. 3.4 van de beschikking heeft de ondernemingskamer de redenen gegeven die volgens Holland Casino ten grondslag liggen aan het besluit tot omvorming. De redenen zijn: (a) de positie van Holland Casino als staatsdeelneming. Bij een staatsdeelneming hoort de rechtsvorm kapitaalvennootschap; (b) de wens voor een moderne en transparante governance structuur; (c) de verwachting dat een naamloze vennootschap gemakkelijker kapitaal kan aantrekken; en (d) het toekomstbestendig maken van Holland Casino. Vervolgens heeft ondernemingskamer in rov. 3.5 opgesomd welke bezwaren de ondernemingsraad heeft aangevoerd tegen door Holland Casino aangevoerde gronden die tot het besluit hebben geleid. In rov. 3.6 heeft de ondernemingskamer de daartegen opgeworpen argumenten van de ondernemingsraad gemotiveerd verworpen. Die verwerping is in cassatie door de ondernemingsraad niet bestreden.

4.4.

Voorts blijkt uit rov. 3.1 van de beschikking dat ondernemingskamer het standpunt van de ondernemingsraad dat de reden voor het besluit volgens hem gelegen is in de privatisering heeft onderkend, welk standpunt in het slot van rov. 3.12 door de ondernemingskamer wordt verworpen. De ondernemingskamer overweegt daarover dat het volgende:

“(…) Onbetwist is voorts dat de omvorming geen gevolgen heeft voor de (rechtspositie van de) bij de onderneming werkzame personen. Dat een en ander mogelijk anders zal worden indien de voorgenomen privatisering haar beslag krijgt, zal te zijner tijd aan de orde moeten komen. Voor zover reeds thans voorbereidingen voor privatisering worden getroffen, heeft Holland Casino er in redelijkheid voor kunnen kiezen deze niet bij de onderhavige besluitvorming te betrekken. Het gegeven dat de omvorming een eventuele privatisering op zichzelf vergemakkelijkt, dwingt daar niet toe.”

Deze overweging van de ondernemingskamer kan niet anders begrepen worden dan dat de ondernemingskamer van oordeel is dat privatisering van Holland Casino op dit moment niet aan de orde is, althans zich in een dusdanig prematuur stadium bevindt, dat Holland Casino deze mogelijke toekomstige privatisering niet bij de adviesaanvraag had hoeven betrekken. Hieruit volgt tevens dat de ondernemingskamer van oordeel is dat de privatisering als zodanig dan ook niet ten grondslag ligt aan het door Holland Casino genomen besluit. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat het oordeel van de ondernemingskamer onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd.

Onderdeel II

4.5.

Het tweede onderdeel klaagt dat rov. 3.3 en 3.12 van de beschikking van de ondernemingskamer getuigen van een miskenning van de ingevolge art. 26 lid 4 en 5 WOR aan te leggen toets of de ondernemer bij afweging van de bij zijn besluit betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen, althans dat de desbetreffende rechtsoverwegingen zonder (nadere) motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. De genoemde toets vergt immers dat (alle) bij het besluit betrokken belangen daadwerkelijk in de vereiste belangenafweging worden meegenomen. Gelet op een en ander valt niet (zonder meer) in te zien hoe Holland Casino de vereiste belangenafweging heeft kunnen maken zonder daarbij de belangen te betrekken die geraakt worden door haar, als gevolg van het besluit te verwachten, verkoop aan private partijen. Hierbij is van belang dat Holland Casino na uitvoering van het besluit niet meer in de positie zal zijn om zelf over de verkoop van haar onderneming te beslissen, om daaraan voorwaarden te verbinden en/of waarborgen te bedingen. Het voorgaande geldt te meer, gelet op de door de ondernemingsraad expliciet aan Holland Casino voorgehouden vragen en zorgen over de gevolgen van de privatisering voor de werknemers, over het belang om de oorspronkelijke doelstellingen van de stichting, waaronder het voorkomen van gokverslaving, te waarborgen, over de onzekerheid dat onder een opvolgende eigenaar het gemitigeerde structuurregime behouden blijft en over het belang dat de stichting zelf de touwtjes in handen houdt bij de in het kader van de privatisering voorziene verkoop van vier vestigingen en bij de exploitatie van de resterende tien casino’s.

4.6.

Op grond van art. 26 lid 4 WOR kan de ondernemingsraad uitsluitend beroep tegen het besluit instellen bij de ondernemingskamer op de grond dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. De ondernemer is gehouden om bij zijn besluitvormingsproces alle kenbare bij de onderneming betrokken gerechtvaardigde belangen te betrekken.4 Onder ‘betrokken belangen’ moet worden verstaan de belangen van de direct bij het besluit betrokken personen.5 Het betreft hier een door de ondernemingskamer uit te voeren marginale toetsing van de besluitvorming van de ondernemer.6 De ondernemingskamer gaat slechts na of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen.7 De ondernemingskamer mag daarbij niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten en dient aan de ondernemer een beleidsvrijheid te laten.8

4.7.

Anders dan het middel aanvoert, heeft de ondernemingskamer geen blijk gegeven van een juridische miskenning van de ingevolge art. 26 lid 4 en 5 WOR aan te leggen toets. Uit rov. 3.12 eerste volzin volgt dat de ondernemingskamer de uit art. 26 lid 4 WOR voortvloeiende marginale toets heeft toegepast door te onderzoeken of Holland Casino zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de belangen van de bij Holland Casino betrokkenen niet aan omvorming in de weg staan. Ook heeft de ondernemingskamer geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn oordeel over de door Holland Casino gemaakte belangenafweging ex art. 26 lid 4 WOR, waarbij Holland Casino de mogelijke toekomstige privatisering in haar geheel buiten beschouwing heeft gelaten. Zoals volgt uit de bespreking van het eerste onderdeel ligt een mogelijke toekomstige privatisering volgens de ondernemingskamer niet ten grondslag aan het door Holland Casino genomen besluit. Hieruit vloeit voort dat de met privatisering samenhangende belangen, zoals die in de klacht verwoord zijn, door Holland Casino niet bij haar besluitvorming hadden hoeven te worden betrokken. Deze belangen vormen op dit moment blijkens het oordeel van de ondernemingskamer immers nog geen gerechtvaardigde belangen die op dit moment een rol zouden moeten spelen in de belangenafweging omdat privatisering thans niet aan de orde is. Hierbij heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat Holland Casino, voor zover er thans voorbereidingen worden getroffen voor de privatisering, er in redelijkheid voor heeft kunnen kiezen deze niet bij de onderhavige besluitvorming te betrekken en dat het gegeven dat de omvorming eventuele privatisering op zichzelf vergemakkelijkt daartoe niet dwingt.

4.8.

Met inachtneming van de beleidsvrijheid die Holland Casino heeft bij de totstandkoming van haar besluitvorming en de marginale toets die de ondernemingskamer bij de beoordeling van het besluit dient aan te leggen, kan van het oordeel van de ondernemingskamer niet worden gezegd dat het onbegrijpelijk is en/of onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel faalt in zijn geheel.

Onderdeel III

4.9.

Het derde onderdeel komt op tegen rov. 3.10 van de beschikking waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat Holland Casino beleidsvrijheid toekomt om te bepalen op welke wijze zij de omvorming van een stichting in een naamloze vennootschap wenst te bereiken; dat in het licht van het gegeven dat de Staat de enige gerechtigde is tot winstafdracht en tot het liquidatiesaldo de in het besluit gekozen wijze van omvorming – die ertoe zal leiden dat de Staat aandeelhouder wordt van Holland Casino – niet tot gevolg heeft dat Holland Casino het besluit niet in redelijkheid kon nemen; en dat het besluit niet strekt tot een ongeoorloofde omzeiling van het bepaalde in art. 2:18 BW.

4.10.

De klachten van de subonderdelen 3A t/m 3F komen er in de kern genomen op neer dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de door Holland Casino beoogde wijze van omvorming van een stichting naar een naamloze vennootschap door middel van afsplitsing strijdig is met, althans haaks staat op de bedoeling van het bepaalde in art. 2:18 BW, welk artikel de omzetting van een rechtspersoon in een andere rechtsvorm regelt en met de in lid 6 van dat artikel opgenomen vermogensklem. Voorts zou de ondernemingskamer dit oordeel mede in het licht van de door de ondernemingsraad betrokken stellingen, onvoldoende hebben gemotiveerd waardoor het onbegrijpelijk is.

4.11.

Holland Casino heeft zich op het standpunt gesteld dat de ondernemingsraad geen belang heeft bij de klachten van onderdeel drie omdat de ondernemingsraad pas voor het eerst in cassatie het debat over de reikwijdte en betekenis van art. 2:18 BW in volle omvang aan de orde heeft gesteld.9 In zijn advies van 1 november 2016 heeft de ondernemingsraad niet gesteld dat de voorgestelde wijze van omvorming in strijd zou zijn met het bepaalde in art. 2:18 BW.10 Ook ten overstaan van de ondernemingskamer is dit onderwerp slechts zeer beperkt aan de orde geweest.11 Volgens vaste jurisprudentie van de ondernemingskamer kan een ondernemingsraad, behoudens twee uitzonderingen (die hier niet aan de orde zijn) in een beroepsprocedure ex art. 26 WOR alleen bezwaren tegen het besluit van de ondernemer aanvoeren die ook al in het adviestraject zijn aangevoerd en derhalve door de ondernemer meegenomen zijn (of hadden kunnen worden) in zijn besluitvorming. Dit heeft volgens Holland Casino tot gevolg dat, zelfs in het geval de klacht inhoudelijk gegrond zou zijn, dit niet tot een andere uitkomst kan leiden omdat de ondernemingskamer bij terugverwijzing slechts kan concluderen dat de aangevoerde klachten over art. 2:18 BW in het adviestraject niet door de ondernemingsraad aan de orde zijn gesteld en op grond van art. 26 WOR niet in de beoordeling kunnen worden betrokken. Onder deze omstandigheden mist de ondernemingsraad volgens Holland Casino belang bij de klachten van onderdeel drie.

4.12.

Het uitgangspunt is dat een behoorlijke taakvervulling van de ondernemingsraad met zich brengt dat alle bezwaren, gebreken in de adviesaanvraag en eventuele nadere vragen volledig in het door de ondernemingsraad aan de ondernemer uit te brengen advies tot uitdrukking worden gebracht.12 Het is voor de ondernemer bij zijn besluitvorming immers niet mogelijk om rekening te houden met bezwaren waarvan hij niet op de hoogte is. Hieruit volgt ook dat ondernemingsraad in het algemeen slechts beroep kan instellen tegen het besluit van de ondernemer op grond van bezwaren die in het advies zijn opgenomen. Voor het eerst in de beroepsprocedure bij de ondernemingskamer naar voren gebrachte bezwaren dienen buiten beschouwing te worden gelaten.13 Dit is vaste rechtspraak van de ondernemingskamer. Zie in deze zin onder meer OK 14 november 1985, NJ 1986/555 (Streekziekenhuis Dongemond) en OK 21 juni 1988, NJ 1989/461 (Philips). Uitzondering op het voorgaande bestaat slechts in het geval dat de bezwaren voortvloeien uit feiten en omstandigheden die de ondernemingsraad bij het uitbrengen van zijn advies niet kende of behoorde te kennen. Deze uitzondering volgt uit art. 26 lid 1 WOR waarin onder meer is bepaald dat de ondernemingsraad bij de ondernemingskamer beroep kan instellen tegen een door de ondernemer genomen besluit wanneer feiten en omstandigheden bekend zijn geworden, die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van het advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Ook in het geval er wezenlijke gebreken kleven aan de adviesaanvraag mag uitzondering worden gemaakt op de voornoemde regel. De ondernemingsraad moet immers in staat worden gesteld behoorlijk op de adviesaanvraag te reageren.14

4.13.

Mijns inziens slaagt het verweer van Holland Casino. In zijn advies van 24 oktober 2016 heeft de ondernemingsraad geen bezwaar opgeworpen dat inhoudt dat de door Holland Casino voorgestane wijze van omvorming strijdig is met het bepaalde in art. 2:18 BW.15 Van de geformuleerde uitzonderingssituaties waarin het de ondernemingsraad alsnog zou zijn toegestaan om bezwaren aan te voeren is evenmin sprake. Dit betekent dat zelfs indien de klachten van onderdeel 3 door de Hoge Raad gegrond zouden worden bevonden, dit bij de ondernemingskamer niet tot een ander resultaat kan leiden omdat de ondernemingskamer verplicht is de aangevoerde bezwaren buiten beschouwing te laten nu deze niet in het advies, maar pas daarna, naar voren zijn gebracht. De ondernemingsraad mist derhalve belang bij de in het derde onderdeel naar voren gebrachte klachten zodat deze dienen te falen.

4.14.

Dat de ondernemingskamer in rov. 3.10 van de beschikking heeft geoordeeld dat het besluit niet strekt tot een ongeoorloofde omzeiling van het bepaalde in art. 2:18 BW, maakt het voorgaande niet anders. Kennelijk heeft de ondernemingskamer met dit oordeel slechts willen aangeven dat het standpunt van de ondernemingsraad over de verplichte toepassing van art. 2:18 BW evident onjuist is zodat daar niet verder op in hoefde te worden gegaan. Het verweer van Holland Casino kon daarom onbesproken blijven, zoals de ondernemingskamer in rov. 3.10 van de beschikking heeft geoordeeld. In het geval dat de klachten van het derde onderdeel door de Hoge Raad gegrond zouden worden bevonden, betekent dit dat ook het door Holland Casino gevoerde verweer alsnog door de ondernemingskamer dient te worden behandeld. Zoals ik hiervoor aangaf dient dat verweer te slagen.

4.15.

Ik maak nog enkele inhoudelijke opmerkingen bij middel 3 van de ondernemingsraad.

4.16.

Onderdeel 3A komt op tegen rov. 3.10 van de beschikking en klaagt dat de ondernemingskamer ten onrechte heeft aangenomen dat de door Holland Casino gekozen wijze van omvorming, een afsplitsing in de zin van art. 2:334a lid 3 BW, zou afwijken van art. 2:18 BW omdat op grond van art. 2:18 lid 6, tweede volzin, BW de vermogensklem ook geldt voor het vermogen van een stichting en de vruchten daarvan die krachtens een splitsing overgaan naar de nieuwe door Holland Casino opgerichte naamloze vennootschap. Hiermee valt stap 1 van het besluit wel degelijk onder de reikwijdte van art. 2:18 lid 6 BW, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom dit volgens de ondernemingskamer niet zo is.

4.17.

In art. 2:18 lid 6 BW is voor stichtingen de zogenaamde ‘vermogensklem’ opgenomen. Die klem geldt als waarborg voor het stichtingsvermogen en draagt er zorg voor dat in het geval de stichting van rechtsvorm wijzigt, het doelvermogen bestemd blijft om te worden besteed in overeenstemming met het stichtingsdoel.16 Art. 2:18 lid 6 BW bepaalt dat na omzetting van een stichting uit de statuten moet blijken dat het vermogen dat zij bij omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Hetzelfde geldt voor de statuten van een rechtspersoon voor zover dit vermogen en deze vruchten daarop krachtens fusie of splitsing zijn overgegaan. De volledige tekst van art. 2:18 lid 6 BW luidt als volgt:

“Na omzetting van een stichting moet uit de statuten blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Hetzelfde geldt voor de statuten van een rechtspersoon voor zover dit vermogen en deze vruchten daarop krachtens fusie of splitsing zijn overgegaan.”

4.18.

Zoals blijkt uit de tekst van art. 2:18 lid 6 BW kan van beklemd vermogen zoals bedoeld in die tweede volzin slechts dan sprake zijn als eerst een omzetting van een stichting in een andere rechtsvorm heeft plaatsgevonden, waarna deze omzetting wordt gevolgd door een fusie of splitsing. Uitgaande van de tekst van art. 2:18 lid 6 BW is de vermogensklem niet van toepassing op situaties waarin geen omvorming van een stichting door middel van omzetting ex art. 2:18 BW plaatsvindt, dus in geval van omvorming van een stichting door fusie ex art. 2:309 BW of splitsing ex. art. 2:334a BW.17 Het vermogen waarnaar in de tweede volzin wordt terugverwezen is het vermogen zoals bedoeld in de eerste volzin, waarmee het vermogen na omzetting van de stichting wordt bedoeld. Het bereik van de tweede volzin van art. 2:18 lid 6 BW strekt zich dus niet uit tot situaties buiten de omzetting van art. 2:18 BW, zoals de onderhavige situatie, waarbij het vermogen van de stichting ex art. 2:334a BW eerst wordt afgesplitst naar een nieuw opgerichte naamloze vennootschap waarvan de stichting aandeelhouder wordt, waarna de stichting vervolgens zal worden geliquideerd en de aandelen, het liquidatiesaldo, aan een derde zullen worden uitgekeerd. Het voorgaande leidt ertoe dat de klacht van onderdeel 3A faalt omdat deze uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat de vermogensklem zoals bedoeld in art. 2:18 lid 6, tweede volzin, BW zich zou uitstrekken tot situaties buiten die waarin de stichting zich eerst overeenkomstig het bepaalde in art 2:18 BW heeft omgezet in een andere rechtsvorm.

4.19.

De onderdelen 3B t/m 3F nemen gezamenlijk tot uitgangspunt dat het oordeel (rov. 3.10), dat het besluit niet strekt tot een ongeoorloofde omzeiling van het bepaalde in art. 2:18 BW, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, op grond van hetgeen in die onderdelen is aangevoerd.

4.20.

Onderdeel 3B klaagt dat de in het besluit gekozen wijze van omvorming haaks staat op de bedoeling van art. 2:18 lid 6 BW om te waarborgen dat het eigen vermogen van omgezette stichting (niet alleen niet ongeoorloofd wordt uitgekeerd, maar ook) niet wordt besteed op een andere wijze dan in overeenstemming is met de doeleinden van de omgezette stichting. De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat met de gekozen wijze van omvorming niet is verzekerd dat het stichtingsvermogen na de uitvoering van het besluit op dezelfde wijze ter beschikking zal blijven staan voor een vergelijkbare bedrijfsvoering. Zeker in het licht van deze stellingen van partijen kon de ondernemingskamer ter motivering van zijn oordeel niet volstaan met enkel er op te wijzen dat de Staat de enige gerechtigde is tot winstafdracht en tot het liquidatiesaldo en dat de Staat na omvorming aandeelhouder van Holland Casino NV zal zijn.

4.21.

De rechtsklacht van onderdeel 3B faalt. Van een omvorming die haaks staat op de bedoeling van art. 2:18 lid 6 BW is geen sprake. Holland Casino heeft gebruik gemaakt van de aan haar ten dienste staande wettelijke mogelijkheid van afsplitsing. Dit kan Holland Casino gelet op de vrijheid die zij heeft om de omvorming op de haar gewenste wijze vorm te geven niet worden tegengeworpen. Dit volgt ook uit het in rov. 3.10 opgenomen oordeel van de ondernemingskamer waarin de ondernemingskamer oordeelt dat vooropgesteld dient te worden dat Holland Casino in beginsel beleidsvrijheid toekomt om te bepalen op welke wijze zij haar doel wenst te bereiken.

4.22.

De motiveringsklacht van onderdeel 3B neemt tot uitgangspunt dat de ondernemingskamer zijn beslissing in rov. 3.10 onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de stelling van de ondernemingsraad dat met de door Holland Casino gekozen wijze van omvorming niet verzekerd is dat het stichtingsvermogen na uitvoering van het besluit op dezelfde wijze ter beschikking zal blijven voor een vergelijkbare bedrijfsvoering. Blijkens de toelichting op onderdeel 3 doelt de ondernemingsraad hier op de situatie dat Staat de aandelen in Holland Casino NV op enig moment in de toekomst verkoopt aan private partijen, waardoor het vermogen van de stichting niet langer wordt uitgekeerd aan de Staat en gebruikt wordt ten behoeve van het algemeen belang, maar aan private partijen, die zich aan het algemeen belang niets gelegen hoeven te laten liggen.18

4.23.

De ondernemingskamer heeft aan het slot van rov. 3.12 overwogen dat het onbetwist is dat de omvorming geen gevolgen heeft voor de (rechtspositie van de) bij de onderneming werkzame personen, dat dit mogelijk in de toekomst anders wordt als de privatisering haar beslag krijgt, maar dat dit op dat moment aan de orde zal moeten komen. Uit deze overweging van de ondernemingskamer volgt dat een mogelijke toekomstige privatisering bij de beoordeling van het door Holland Casino genomen besluit tot omvorming door de ondernemingskamer geen rol van betekenis speelt. Eventuele argumenten die preluderen op een mogelijke toekomstige verkoop van Holland Casino konden door de ondernemingskamer daarom buiten beschouwing worden gelaten. De motiveringsklacht, die betrekking heeft op een door de ondernemingsraad aangevoerd argument dat alleen verband houdt met de eventuele gevolgen van een mogelijke toekomstige privatisering, faalt daarom.

4.24.

Onderdeel 3C klaagt dat de omstandigheid, dat de Staat na uitvoering van het besluit aandeelhouder wordt van Holland Casino NV, niet betekent dat ook in de toekomst, onder nieuwe eigenaars, het vermogen van Holland Casino op dezelfde wijze zal blijven worden uitgekeerd als vóór uitvoering van het besluit is voorgeschreven, te weten aan de Staat. Dat het vermogen van Holland Casino zowel voor, als na uitvoering van het besluit aan de Staat wordt uitgekeerd en dus ten algemene nutte wordt aangewend, biedt immers – anders dan de vermogensklem van art. 2:18 lid 6 BW – geen waarborg dat dit zo blijft.

4.25.

De motiveringsklacht van het onderdeel, die gericht is tegen rov. 3.10 van de beschikking, faalt op dezelfde grond als aangeduid onder 4.23 van deze conclusie.

4.26.

Onderdeel 3D klaagt dat door de in het besluit gekozen wijze van omvorming de Staat zonder de daarvoor in art. 2:18 lid 4 BW vereiste rechterlijke beoordeling door de gewone burgerlijke rechter en ten gronde aandeelhouder wordt van de nieuwe naamloze vennootschap. Daardoor is onder meer geen sprake van een vaststelling en waardering van de positie van de Staat ten opzichte van Holland Casino, ten gronde en door de bevoegde rechter, teneinde te beoordelen of de positie van de Staat rechtvaardigt dat de Staat aandeelhouder wordt in de nieuwe naamloze vennootschap en het vermogen van stichting als het ware wordt aangewend voor een storting op de aandelen in de nieuwe naamloze vennootschap, zoals art. 2:18 lid 6 BW verlangt. Dit is te meer onaanvaardbaar, aangezien de ondernemingskamer de positie van de Staat ten opzichte van Holland Casino niet volledig heeft beoordeeld. De ondernemingskamer heeft zich er immers toe beperkt te bezien of de opvatting van Holland Casino zelf over de positie van de Staat meebrengt dat Holland Casino niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen (rov. 3.8).

4.27.

De klacht van onderdeel 3D betoogt dat de Staat aandeelhouder wordt van Holland Casino NV zonder de op grond van art. 2:18 lid 4 BW vereiste rechterlijke beoordeling. De klacht, die voortbouwt op onderdeel 3A, gaat uit van de onjuiste rechtsopvatting dat Holland Casino bij de omvorming gehouden was om gebruik te maken van de omzetting ex art. 2:18 BW. De rechtsklacht faalt op dezelfde gronden als de klacht van onderdeel 3A.

4.28.

De motiveringsklacht van het onderdeel faalt eveneens. Omdat Holland Casino niet gehouden was om voor de omvorming gebruik te maken van omzetting ex art. 2:18 BW betekent dit dat een inhoudelijke rechterlijke toets conform art. 2:18 lid 4 BW niet aan de orde is. De ondernemingskamer dient slechts te beoordelen of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen (art. 26 lid 4 WOR). Deze toets heeft de ondernemingskamer blijkens rov. 3.8 van de beschikking ook aangelegd. Voor zover de ondernemingsraad klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer niet goed gemotiveerd is omdat de ondernemingskamer zich ertoe heeft beperkt te bezien of de opvatting Holland Casino zelf over de positie van de Staat meebrengt dat Holland Casino niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen, mist de klacht feitelijke grondslag. De ondernemingskamer heeft zich over de positie van Holland Casino jegens de Staat uitgelaten en zich daarbij blijkens rov 3.8 van de beschikking gebaseerd op art. 27h lid 3 Wok, de beschikking Casinospelen 1996 (de vergunning) en de statuten van Holland Casino. Niet valt in te zien dat, zoals de ondernemingsraad stelt, deze stukken slechts de opvatting van Holland Casino zelf over haar positie jegens de Staat zouden bevatten.

4.29.

Onderdeel 3E klaagt dat voor zover het oordeel van de ondernemingskamer zo moet worden begrepen dat weliswaar sprake is van omzeiling van art. 2:18 BW, maar dat omzeiling niet ongeoorloofd is, dat oordeel onjuist, althans niet zonder meer begrijpelijk is. Met de gekozen wijze van omvorming wordt immers afbreuk gedaan aan de bescherming die de wetgever heeft willen bieden tegen het aanwenden van stichtingsvermogen voor een ander doel dan waarvoor dit volgens de doelstellingen van de stichting is bestemd. Als het aldus omzeilen van art. 2:18 lid 6 BW toelaatbaar wordt geacht, wordt art. 2:18 lid 6 BW tot een dode letter. Het valt niet zonder meer in te zien dat dit toelaatbaar zou zijn. Te minder, aangezien in het onderhavige geval de doelstellingen van Holland Casino NV al afwijken van die van de stichting. Vanwege het verkoopvoornemen van de Staat valt te verwachten dat het vermogen van (nu nog) de stichting zal worden uitgekeerd aan private partijen, die geen belemmering hebben om de doelstelling van Holland Casino NV nog verder te wijzigen.

4.30.

De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De ondernemingskamer heeft aan het slot van rov. 3.10 van de beschikking geoordeeld dat het besluit, en daarmee de gekozen wijze van omvorming, niet strekt tot een ongeoorloofde omzeiling van het bepaalde van art. 2:18 BW. Anders dan het onderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt mag uit deze formulering van de ondernemingskamer mijns inziens niet worden afgeleid dat in dit oordeel van de ondernemingskamer besloten zou liggen dat er dus sprake zou zijn van een geoorloofde omzeiling van het bepaalde in art. 2:18 BW. Van omzeiling van het bepaalde in art. 2:18 BW is geen sprake. Niet voor niets heeft de ondernemingskamer aan het begin van rov. 3.10 vooropgesteld dat Holland Casino in beginsel beleidsvrijheid heeft om haar doel, de omvorming, op de door haar gewenste manier te bereiken, dat wil zeggen via art. 2:18 BW dan wel via een andere aan haar ten dienste staande weg. Indien de klacht niet zou falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag dan faalt de klacht vanwege een onjuiste rechtsopvatting gelet op hetgeen ik bij de behandeling van onderdeel 3A heb opgemerkt over de toepassing van de vermogensklem buiten omzetting in de zin van art. 2:18 BW.

4.31.

Onderdeel 3F klaagt dat het belang bij de hiervoor opgenomen klachten des te groter is gelet op de omstandigheid dat Holland Casino thans onbestreden mede als doel heeft om publieke belangen te behartigen, waaronder het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het bestrijden van fraude en criminaliteit. Als gevolg van het bestreden oordeel is niet gewaarborgd dat het vermogen van Holland Casino ook na uitvoering van het besluit in overeenstemming met dit doel zal blijven worden aangewend.

4.32.

De motiveringsklacht van het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht en bouwt voort op de klachten van de onderdelen 3A t/m 3E. Aangezien de klachten van de onderdelen 3A t/m 3E falen dient de klacht van onderdeel 3F reeds daarom te falen.

5 De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 3 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:275, onder meer gepubliceerd in: JOR 2017/128 m.nt. M. Holtzer, JAR 2017/67 en ARO 2017/48.

2 Brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 oktober 2016, kenmerk: 2016-0000168939; zie ook: Kamerstukken 2016/17, 34576, 1 en Verzoekschrift ex art. 26 WOR van 17 november 2016, nr. 1 procesdossier, productie 5.

3 Verzoekschrift ex art. 26 WOR van 17 november 2016, nr. 1 procesdossier.

4 B.F. Assink | W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 2), Deventer: Kluwer 2013, § 108.

5 Rood/Verburg, Wet op de ondernemingsraden, 2013 p. 330; zie in deze zin bijvoorbeeld: OK 5 december 1996, JAR 1997/12.

6 Kamerstukken II 1974/75, 13350, 3, p. 10; en Kamerstukken II 1975/76, 13954, 3, p. 42.

7 B.F. Assink | W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 2), Deventer: Kluwer 2013, § 108.

8 Kamerstukken II 1974/75, 13350, 3, p. 7, 10; zie ook: Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/647: “(…) Men spreekt van een marginale toetsing: de ondernemingskamer mag niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten, aan de handelende ondernemer wordt een zekere (marge aan) beleidsvrijheid gelaten. (…)”

9 Verweerschrift in cassatie van 4 juli 2017, nrs. 71-78.

10 Verzoekschrift ex art. 26 WOR van 17 november 2016, nr. 1 procesdossier, productie 17 advies ondernemingsraad.

11 Verweerschrift in cassatie van 4 juli 2017, nr.72.

12 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/643.

13 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/643.

14 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/643; OK 14 november 1985, NJ 1986/555 (Streekziekenhuis Dongemond)

15 Verzoekschrift ex art. 26 WOR van 17 november 2016, nr. 1 procesdossier, productie 17 advies ondernemingsraad.

16 B. Snijder-Kuipers, Omzetting als rechtsvormwijziging, Kluwer: Deventer, 2010 (diss.), p. 123.

17 Zie in deze zin ook: Handboek Stichting en Vereniging, 2015, nr. 22.4.5, Dijk/Van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Kluwer: Deventer 2013 (zesde druk), p. 347 en A.F.M. Dorresteijn, ‘Bescherming van doelvermogen buiten omzetting’, in: M.L. Lennarts, W.J.M. van Veen & D.F.M.M. Zaman (red.), De Stichting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 115.

18 Verzoekschrift tot cassatie van 28 april 2017, toelichting op onderdeel 3, nr. 3.5, p. 19.