Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:1521

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
23-11-2018
Datum publicatie
31-05-2022
Zaaknummer
17/01135
Rechtsgebieden
Intellectueel-eigendomsrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Intellectuele eigendom. Tussenpersoon (Usenet-provider). Verhouding tussen de Auteursrechtrichtlijn en de Richtlijn elektronische handel. Reikwijdte aansprakelijkheidsvrijstelling art. 6:196c BW. Mededeling aan het publiek. Aanvullende conclusie tot stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU (zie voor de eerdere conclusie ECLI:NL:PHR:2018:789).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

17/01135 mr. G.R.B. van Peursem

23 november 2018

Nadere conclusie inzake:

Stichting Brein,

(hierna: Brein)

advocaat: mr. A.M. van Aerde

tegen

News-Service Europe B.V.,

(hierna: NSE),

advocaat: mr. J. van der Beek

Dit is een nadere conclusie in deze zaak (waarin ik 106 afzonderlijke cassatieklachten turfde) over de verhouding tussen de Auteursrechtrichtlijn en de Richtlijn elektronische handel (ook wel e-Commercerichtlijn genoemd), met name over de in de Auteursrechtrichtlijn geregelde “mededeling aan het publiek” en de mogelijkheid van het geven van een bevel aan een tussenpersoon aan de ene kant en de aansprakelijkheidsvrijstelling van tussenpersonen uit de e-Commercerichtlijn anderzijds.

In deze nadere conclusie bespreek ik, desgevraagd door Uw Raad, de onderdelen van het cassatiemiddel die ik in mijn conclusie van 13 juli 20181 onbehandeld heb gelaten. Voor de feiten en het procesverloop verwijs ik naar deze eerdere conclusie.

Ook nu is de primaire uitkomst dat het dienstig lijkt prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU).

Ik recapituleer dat ik in 2.42 en 2.43 van mijn vorige conclusie heb betoogd dat pas als duidelijkheid bestaat over de reikwijdte van de hosting safe harbor uit de e-Commercerichtlijn (bij ons geïmplementeerd in art. 6:196c BW), zinvol kan worden bekeken of nog kan worden toegekomen aan het merendeel van de principale cassatieklachten over de specifieke deelvereisten van art. 6:169c BW (onderdeel 1), of dat artikel een verklaring voor recht (onderdeel 2) of een stakingsbevel (onderdeel 3) uitsluit, of het profiteren van exoneratie uit de hosting safe harbor onmogelijk maakt dat NSE niettemin een onrechtmatige daad begaat jegens de rechthebbenden voor wie Brein opkomt (onderdeel 4) en of Brein belang heeft bij verdergaande maatregelen (onderdeel 5). Het lijkt er sterk op dat die exoneratieregeling beperkt is tot schadevergoedingsvorderingen (zo mijn vorige conclusie in 2.45 na uitgebreid jurisprudentie-onderzoek en rechtsvergelijking in 2.25-2.36, met een voorstel voor prejudiciële vragen in 2.46 (verderop in deze nadere conclusie geciteerd in 1.59 voor de zelfstandige leesbaarheid van deze aanvullende conclusie) voor het geval hier ruimte wordt gezien voor gerede twijfel). In onze zaak ligt evenwel geen schadevergoedingsvordering (meer) voor, wel verklaringen voor recht en een stakingsbevel. Ik gaf in de vorige conclusie in 2.42 ook aan dat we zonder deze duidelijkheid overigens meteen in de problemen komen bij bepaalde vervolgvragen uit de principale onderdelen 2-5, omdat die niet goed te beantwoorden zijn zonder duidelijkheid over de kwestie of en zo ja onder welke omstandigheden een tussenpersoon als NSE meedeelt aan het publiek in de zin van art 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn – juist omdat die vervolgvragen roeren aan de verhouding tussen de hosting safe harbor uit de e-Commercerichtlijn en het Unie-auteursrechtelijke mededelen aan het publiek.

Die kwesties blijven ons ook in deze vervolgconclusie onverminderd parten spelen – bij nader inzien overigens ook bij de beoordeling van incidentele onderdelen 3-6, zoals we zullen zien in 2.4 van deze tweede conclusie.

Of Usenetprovider NSE zelf meedeelt aan het publiek, is een kwestie die in het voorwaardelijk incidenteel beroep een rol speelt (aan welk beroep door het gedeeltelijk slagen van het principale beroep wordt toegekomen, vgl. hierna in 2.1) en in 3.5-3.8 van mijn vorige conclusie leidde die kwestie ook tot een prejudiciële uitlegvraag (hierna in deze tweede conclusie geciteerd in 2.2).

In deze vervolgconclusie lijkt mij in wezen de enige zinvolle aanpak dat bij de nu volgende inhoudelijke behandeling van de in de eerste conclusie nog niet behandelde klachten primair wordt verondersteld dat juist is dat de exoneratie van art. 6:196c BW alleen geldt voor schadevergoedingszaken. Dat geldt zowel voor het principale, als voor het voorwaardelijke incidentele beroep, zoals we zullen zien.

1 Bespreking van het principaal cassatieberoep

Onderdeel 1 – De voorwaarden voor vrijstelling van aansprakelijkheid

1.1

De klachten van onderdeel 1 zien op de oordelen of NSE voldoet aan de voorwaarden om voor de vrijstelling van aansprakelijkheid in aanmerking te komen. Het hof heeft geoordeeld dat NSE voor wat betreft de doorgifte van informatie een beroep toekomt op de vrijstelling van art. 6:196c lid 1 BW (“mere conduit”) en voor de opslag van informatie op de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW (“host-diensten”).

Subonderdeel 1.1 ziet op de mere conduit oordelen (rov. 3.4.5 TA 1).

Subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 betreffen de voorwaarden voor de vrijstelling van aansprakelijkheid bij het verrichten van host-diensten (rov. 3.4.6-3.4.11 TA 1 en rov. 2.2 TA 2).

Art. 6:196c lid 1 BW – mere conduit

1.2

Subonderdeel 1.1 ziet op de doorgifte door NSE aan andere Usenet providers en richt zich tegen rechtsoverweging 3.4.5 TA 1:

“3.4.5 Het hof is van oordeel dat het doorgeven van door haar eigen gebruikers geplaatste berichten aan andere Usenet providers wel een dienst is die bestaat uit het doorgeven van van een ander afkomstige informatie als bedoeld in artikel 196c lid 1 BW. Het zijn de gebruikers die het initiatief nemen tot het uploaden van berichten op het Usenet. Dat NSE de berichten vervolgens doorgeeft aan een of meer andere Usenet providers is onderdeel van de door haar verrichte dienst – het plaatsen van een bericht op het Usenet – en kan niet, zoals Brein betoogt, tot de conclusie leiden dat NSE het initiatief daartoe neemt. Ook is NSE niet degene die bepaalt aan wie de informatie (uiteindelijk) wordt doorgegeven. Dat is immers aan de andere Usenetproviders aan wie NSE de informatie heeft doorgegeven. Evenmin kan worden gezegd dat NSE de doorgegeven informatie selecteert of wijzigt. De enkele omstandigheid dat NSE de binnenkomende berichten op spam controleert, zoals Brein aanvoert, is daartoe onvoldoende. NSE stelt in dit verband overigens onbestreden dat dit een geautomatiseerd proces is waarbij herhaalde patronen worden geïdentificeerd en dat zij berichten die duidelijk herkenbaar spam bevatten niet verwijdert maar slechts opname ervan in de overviews van de nieuwsgroepen tegengaat. Uit het voorgaande volgt dat het doorgeven van berichten aan andere Usenet providers een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft en dat NSE noch kennis heeft van noch controle heeft over de doorgegeven gegevens. Voor zover NSE de door haar gebruikers geplaatste berichten doorgeeft aan andere Usenet providers, komt haar dan ook de bescherming van art. 6:196c lid 1 BW toe.”

vrijstellingsvoorwaarde sub a: niet het initiatief nemen tot het doorgeven van de informatie

1.3

Subonderdeel 1.1.2 bevat een rechtsklacht over art. 6:196c lid 1 sub a BW (dus de aansprakelijkheidsvrijstellingvoorwaarde dat een partij als NSE niet het initiatief mag nemen tot het doorgeven van de informatie). Volgens het hof nemen de gebruikers het initiatief tot het uploaden van berichten en niet NSE. Ook neemt NSE volgens het hof niet het initiatief tot het doorgeven van die berichten aan een of meer Usenetproviders, omdat dit onderdeel is van de door NSE verrichte dienst. Daarmee is volgens de klacht miskend dat de rol van de gebruikers niet verder gaat dan het uploaden van berichten naar NSE en dat NSE vervolgens beslist aan welke Usenetprovider(s) zij de berichten doorgeeft. Dat dit een onderdeel is van de door NSE verleende dienst, doet daar niet aan af, nu dit niet verandert dat NSE initiatiefnemer is tot doorgifte naar die andere Usenetprovider(s).

1.4

Hoewel gegoten in de vorm van een rechtsklacht, haal ik er niet precies uit waarom het hof in deze passages het recht zou hebben geschonden – en dat is ook niet zonder meer duidelijk2. Ik begrijp de klacht zo dat bedoeld wordt: in een geval als dit kan eigenlijk nooit voldaan zijn aan het vrijstellingsvoorwaarde sub a, reden waarom dit oordeel onjuist is.

1.5

De Commissie heeft dit vrijstellingsvereiste in het explanatory memorandum als volgt toegelicht3:

“The requirement that the provider does not initiate the transmission means that the provider is not the person who makes the decision to carry out the transmission. The fact that a provider automatically initiates a transmission at the request of a recipient of his service does not mean that the service provider initiated the transmission in this sense.” [Onderstreping A-G]

1.6

De kern van de klacht is dat het initiatief tot doorgifte bij NSE ligt, omdat NSE beslist aan welke andere Usenetprovider(s) zij de informatie doorgeeft en aan welke niet, zodat de automatische doorgifte pas plaatsvindt nadat er door NSE afspraken zijn gemaakt met de andere Usenetprovider (s.t. Brein onder 3.1.7). Die redenering lijkt mij geen stand te kunnen houden in het licht van voormelde toelichting. Dat NSE de informatie alleen doorgeeft aan de afnemers van haar dienst (en wel nadat daartoe afspraken zijn gemaakt met die afnemers), betekent niet dat NSE het initiatief neemt tot het doorgeven van de (inbreukmakende) informatie. Waar het om gaat is dat, na het uploaden van een bericht op het systeem van NSE door een gebruiker, dat bericht door NSE automatisch wordt doorgegeven. Of NSE de informatie alleen doorgeeft aan de afnemers van haar dienst, is daarbij niet relevant. Door de automatische doorgifte ligt het initiatief tot doorgifte in de hier bedoelde zin niet bij NSE, maar bij de gebruiker. Zonder gebruiker wordt er ook niks doorgegeven, waardoor ook niet gezegd kan worden dat het initiatief tot doorgifte bij NSE ligt4. De klacht ketst daar volgens mij op af.

vrijstellingsvoorwaarde sub b: niet degene zijn die bepaalt aan wie de informatie wordt doorgegeven

1.7

Subonderdeel 1.1.3 formuleert een rechtsklacht over vrijstellingsvoorwaarde sub b uit art. 6:196c lid 1 BW tegen het oordeel dat NSE niet degene is die bepaalt aan wie de informatie (uiteindelijk) wordt doorgegeven, althans, zo vervolgt de klacht, is hier sprake van onvoldoende begrijpelijkheid. Dat NSE niet weet aan welke eindgebruikers van andere Usenetproviders de informatie wordt doorgegeven laat onverlet dat NSE wel bepaalt aan welke andere Usenetproviders zij de informatie al of niet doorgeeft en daarmee indirect ook aan wie de informatie uiteindelijk wordt doorgegeven. Dit is door Brein gesteld en door het hof niet verworpen.

1.8

Het vereiste dat de online dienstverlener niet degene is die bepaalt aan wie de informatie wordt doorgegeven, is door de Commissie als volgt toegelicht in het explanatory memorandum5:

“The requirement that the provider does not select the receivers of the transmission does not imply that the provider is disqualified from the exemption in the case of the selection of receivers as an automatic response to the request of the person initiating the transmission (e.g. a user’s request to have an e-mail forwarded to a mailing list broker).”

Dit vereiste moet aldus worden uitgelegd dat het er om gaat dat de dienstverlener geen actieve selectie maakt, in die zin dat hij bepaalt welke gebruiker wel en welke gebruiker niet de betreffende informatie ontvangt. Zou de dienstverlener een dergelijke selectie maken, dan kan niet meer worden gesproken van een dienst met een louter technisch, automatisch en passief karakter, waarbij de dienstverlener geen kennis en geen controle heeft over de informatie die wordt doorgegeven. In het geval van NSE wordt zo’n actieve selectie echter niet gemaakt. NSE geeft de informatie automatisch en passief door aan (in ieder geval) iedere andere Usenetprovider met wie zij een afspraak tot uitwisseling heeft. Het is dus niet zo dat NSE actief bepaalt welke andere Usenetprovider met wie zij een afspraak tot uitwisseling heeft de betreffende informatie wel of niet krijgt. Hierop lijken mij deze klachten af te stuiten.

Vrijstellingsvoorwaarde sub c: niet selecteren of wijziging van de doorgegeven informatie

1.9

Subonderdeel 1.1.4 klaagt over het oordeel dat niet kan worden gezegd dat NSE de doorgegeven informatie selecteert of wijzigt en dat daarvoor onvoldoende is dat NSE binnenkomende informatie op spam controleert. Dat is volgens de klacht strijdig met art. 6:196c lid 1 sub c, BW althans is dit onbegrijpelijk gemotiveerd. Als NSE spam niet doorgeeft, maar andere berichten wel, maakt zij immers een selectie: zij selecteert dan de informatie die niet wordt doorgegeven. Verder is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat NSE onbestreden zou hebben aangevoerd dat zij geen spam verwijdert, maar alleen opname van de betreffende berichten in de overviews van de nieuwsgroepen tegengaat. Brein heeft die stelling namelijk wel bestreden door er op te wijzen dat het voorkomen van opname van spam in de overviews feitelijk tot selectie leidt, omdat een gebruiker deze berichten niet kan opvragen (nu zo’n gebruiker deze niet kan vinden in de overviews).

1.10

Om met dat laatste te beginnen: de omstandigheid dat Brein er op heeft gewezen dat het voorkomen van opname van spam in de overviews wel tot selectie leidt, kan niet worden gezien als een betwisting van NSE’s stelling dat de controle op spam een geautomatiseerd proces is waarbij herhaalde patronen worden geïdentificeerd en dat zij de berichten die duidelijk herkenbaar spam bevatten niet verwijdert, maar alleen de opname ervan in de overviews tegengaat. Brein kwalificeert daarmee een stellingname van NSE, maar dit vormt geen voldoende gemotiveerde betwisting. Deze laatste klacht zie ik dan ook niet slagen.

1.11

Vormt controle door NSE van binnenkomende berichten op spam selectie van informatie volgens vrijstellingsvoorwaarde sub c? Dit vereiste is in het Explanatory Memorandum niet nader toegelicht6. Voor de hand ligt volgens mij dat ook bij de uitleg hiervan moet worden teruggegrepen op de gedachte achter de vrijstelling van aansprakelijkheid uit de richtlijn: gevrijwaard zijn dienstverleners die een neutrale rol spelen door het verrichten van louter technische, automatische en passieve handelingen. Een dienstverlener die selecteert welke informatie wel of niet wordt doorgegeven, is niet neutraal en handelt ook niet passief. Maar een dienstverlener die volgens een geautomatiseerd proces spamberichten niet (zonder meer) doorgeeft, kan nog steeds een neutrale rol hebben. Datzelfde geldt bijvoorbeeld ook voor een “kindvriendelijk” filter bij een ISP die bepaalde voor jonge kinderen ongeschikt geachte websites niet doorgeeft7.

1.12

Het aangevallen hofoordeel dat deze spamfiltering niet betekent dat NSE niet aan de hier besproken non-selectie- of wijzigingsvrijstellingsvoorwaarde voldoet, acht ik zodoende niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden.

1.13

In subonderdeel 1.1.5 klaagt Brein over het oordeel dat het doorgeven van berichten aan andere Usenetproviders een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft en dat NSE geen kennis heeft van en ook geen controle heeft over de doorgegeven gegevens. Dat ventileert volgens de klacht een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:196c lid 1 BW, of is onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft namelijk miskend dat NSE controle uitoefent over (of invloed heeft op) de doorgegeven informatie, nu zij (i) de berichten filtert op spam, (ii) bepaalt met welke andere Usenetproviders zij berichten wenst uit te wisselen (en met welke niet) en (iii) aldus haar systeem heeft ingericht op het tot stand brengen van een omvangrijke database met beschermde werken (akte comparitie 19 april 2010, 3-17; CvR 57-58; MvA, 23-24, 30, 33-36, 40-53, 55-60, 185-186, 274; pleitaant. 18 maart 2014, 30, 66). De handelingen van NSE zijn dan misschien wel technisch en automatisch, maar niet passief.

1.14

De onder (i) en (ii) genoemde omstandigheden lijken mij een herhaling van zetten uit subonderdelen 1.1.3 en 1.1.4 en falen om bij de behandeling daarvan aangegeven redenen.

1.15

Over omstandigheid (iii) het volgende. De strekking van de klacht op dit punt is dat NSE niet passief handelt, omdat zij haar systeem heeft ingericht op het tot stand brengen van een omvangrijke database met beschermde werken. Dat miskent in mijn optiek dat het er voor een geslaagd beroep op de vrijstelling van art. 6:196c lid 1 BW om gaat of het doorgeven van de informatie technisch, automatisch en passief is en niet of (het systeem van) NSE dit is. Ik heb dit in mijn eerste conclusie aangestipt in 2.22 bij de schets van het juridisch kader voor deze zaak, waar ik kortheidshalve naar terugverwijs. Ook deze klacht lijkt mij dan ook niet opgaan.

1.16

Geen van de klachten uit subonderdeel 1.1 zie ik zodoende slagen.

Art. 6:196c lid 4 BW – host-diensten

1.17

Subonderdeel 1.2 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.4.6 en 3.4.7 TA 1 dat voor zover NSE berichten opslaat van haar eigen gebruikers en van andere Usenetproviders op haar servers, zij in beginsel bescherming kan ontlenen aan art. 6:196c lid 4 BW:

“3.4.6 Het hof is voorts van oordeel dat, voor zover NSE berichten afkomstig van haar eigen gebruikers dan wel van (gebruikers van) andere Usenetproviders gedurende de retentietijd op haar servers opslaat, zij diensten verricht bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie en dus in beginsel, indien zij aan de onder a en b genoemde voorwaarden van dit artikellid voldoet, wat deze diensten betreft onder de bescherming van artikel 6:196c lid 4 BW valt. Brein heeft dit bestreden door te stellen dat NSE op eigen initiatief heeft besloten om Usenetbestanden langdurig op te slaan, dat NSE de retentietijd bepaalt en aldus niet de gebruiker maar NSE bepaalt wanneer de informatie wordt verwijderd en voorts dat sprake is van anonieme gebruikers. Brein heeft, zo overweegt het hof, met deze stellingen onvoldoende betwist dat de opslag van de berichten plaatsvindt op verzoek van derden. Daaraan doet niet af dat deze derden anoniem blijven - wat daar verder van zij: NSE heeft aangevoerd dat zij wel degelijk in staat is om de identiteit van de poster van een bericht te achterhalen - of dat de gebruiker de door hem geplaatste berichten kennelijk niet zelf kan verwijderen. Brein heeft evenmin voldoende aangevoerd om te concluderen dat NSE een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten in die zin dat zij daardoor kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens. Daartoe is onvoldoende dat NSE zelf de retentietijd bepaalt en dat de gebruiker niet zelf de door hem geplaatste berichten kan verwijderen. Evenmin is voldoende dat NSE kennelijk onderscheid maakt in de retentietijd voor tekstnieuwsgroepen en nieuwsgroepen bestemd voor binaries of dat zij de overzichten van de nieuwsgroepen op aparte servers opslaat. Het verwijderen van de berichten na de retentietijd, ook al wordt kennelijk een onderscheid gemaakt naar de aard van de nieuwsgroep waarin de berichten zijn geplaatst, heeft immers naar uit de stellingen van partijen blijkt een technisch, automatisch en passief karakter. Hetzelfde geldt voor het plaatsen van de overzichten op aparte servers of, zoals reeds besproken, het controleren van de berichten op de aanwezigheid van spam. Voor een andere conclusie is evenmin afdoende dat NSE een zoekfunctie aanbiedt waarmee men (op namen van) nieuwsgroepen kan zoeken. Brein heeft niet aangevoerd dat en toegelicht waarom met betrekking tot enige van deze handelingen kan worden geconcludeerd dat NSE daardoor kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens Het hof houdt het ervoor dat - het voorgaande ook in samenhang bezien - de onderhavige door NSE verrichte diensten een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben.

3.4.7

NSE wijst overigens terecht erop dat uit de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk blijkt dat het de bedoeling is dat de diensten zoals door NSE verricht, gericht op het gebruik van het Usenet, in beginsel onder de bescherming van artikel 6:196c BW vallen. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2001/02, 28197, nr. 3) wordt immers erop gewezen dat de doorgifte of opslag moet strekken tot openbare informatie-uitwisseling, bijvoorbeeld via websites en nieuwsgroepen, waarbij het hof ervan uitgaat dat met dit laatste het Usenet wordt bedoeld.”

1.18

Subonderdeel 1.2.3 komt met een rechtsklacht over art 6:196c lid 4 (aanhef) BW op tegen de passage uit rov. 3.4.6 dat Brein onvoldoende heeft betwist dat de opslag van de berichten plaatsvindt op verzoek van derden. De vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW veronderstelt immers dat opslag plaatsvindt ten behoeve van de derde op wiens verzoek de opslag plaatsvindt. Dit veronderstelt dat deze derde (althans enige mate van) zeggenschap heeft over de op zijn verzoek opgeslagen informatie en deze informatie (bijvoorbeeld) ook kan (doen) verwijderen. Brein heeft gesteld dat dit in deze zaak niet aan de orde is, zodat Breins betwisting volgens deze klacht wel als voldoende moet worden aangemerkt.

1.19

Dit kan alleen al niet tot cassatie leiden, omdat niet met een rechtsklacht kan worden opgekomen tegen een aan het hof voorbehouden feitelijk oordeel dat Brein onvoldoende heeft betwist dat de opslag van de berichten plaatsvindt op verzoek van derden.

1.20

Brein richt in subonderdeel 1.2.4 een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 3.4.6 dat zij onvoldoende heeft aangevoerd om te concluderen dat NSE een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten, in die zin dat zij kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens. Volgens de klacht moet voor de toepassing van art. 6:196c lid 4 BW worden onderzocht of de rol van de dienstverlener (NSE) in die zin neutraal is dat zijn handelingen louter technisch, automatisch en passief zijn, wat impliceert dat hij geen kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die hij opslaat.

1.21

Deze klachten treffen volgens mij ook geen doel, omdat zij uitgaan van een onjuist uitgangspunt. Zoals hiervoor in 1.15 aangegeven en in mijn eerdere conclusie in 2.22 nader is geschetst, is voor een geslaagd beroep op de vrijstelling van art. 6:196c BW niet bepalend of de rol van de dienstverlener neutraal is, maar of er (inhoudelijke) betrokkenheid is bij de doorgegeven (inbreukmakende) informatie. Dat heeft het hof volgens mij in rov. 3.4.6 goed voor ogen gehad8. Voor zover de klacht met het memoreren van een groot aantal door Brein in feitelijke instanties aangevoerde omstandigheden wil onderbouwen dat is betoogd dat sprake is van een actieve rol van NSE, mikt dit op een heroverweging waarvoor in cassatie geen plaats is.

1.22

Subonderdeel 1.2.5 klaagt dat het oordeel dat onvoldoende is aangevoerd om te concluderen dat NSE een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten ook getuigt van onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van ’s hofs oordelen in rov. 3.3.2-3.3.4. Daar heeft het hof namelijk geoordeeld dat NSE niet slechts fysieke faciliteiten ter beschikking stelt om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten, maar een interventie verricht die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt. Ook in zoverre is de rol van NSE dus niet passief, maar actief. Dat is volgens de klacht een miskenning van het gegeven dat degene die een interventie verricht waarmee een nieuw publiek wordt bereikt geen louter passieve rol heeft; en/althans zijn zijn oordelen in rov. 3.4.6 onverenigbaar met die in rov. 3.3.2 waarmee het arrest innerlijk tegenstrijdig is.

1.23

Deze klacht, die de verhouding tussen de Auteursrechtrichtlijn en de Richtlijn elektronische handel aansnijdt (zie daarover uitgebreid mijn eerdere conclusie onder 2.7 en 2.11-2.24), gaat ook uit van het onjuiste uitgangspunt dat voor de vraag of een geslaagd beroep kan worden gedaan op de vrijstelling van aansprakelijkheid de algemene rol van NSE bepalend is (vgl. eveneens hiervoor in 1.21). Het gaat daarentegen om de inhoudelijke betrokkenheid bij de informatie die door NSE wordt doorgegeven. Ik zie daar deze klachten op stranden.

1.24

De motiveringsklacht uit subonderdeel 1.2.6 tegen het oordeel in rov. 3.4.6 over het onvoldoende door Brein hebben aangetoond van NSE’s actieve rol met betrekking tot de berichten in die zin dat zij kennis heeft van de opgeslagen gegevens, is dat daarmee niet kenbaar is gerespondeerd op Breins stellingen dat NSE wist of behoorde te weten van de onrechtmatige informatie op haar servers (onder verwijzing naar de klachten onder subonderdelen 1.3.3 en 1.3.4-1.3.5).

1.25

Ook deze klacht zie ik niet slagen. Voor zover deze klacht geen doublure is van die onder 1.3.3-1.3.5 (zie hierna bij de behandeling daarvan), miskent dit andermaal de juiste toets voor louter technisch, automatisch en passief verrichten van diensten, waar de hier gereleveerde omstandigheden niet aan af doen. Van onbegrijpelijkheid is volgens mij geen sprake. Ook als NSE behoort te weten of weet van de onrechtmatige informatie die op haar servers is opgeslagen, betekent dat nog niet dat zij een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten in vorenbedoelde zin.

1.26

Subonderdeel 1.2.7 ten slotte richt een motiveringsklacht tegen rov. 3.4.7, maar dat lijkt mij ook tevergeefs, omdat deze overweging ten overvloede niet zelfstandig dragend is voor het oordeel dat NSE een beroep toekomt op art. 6:196c lid 4 BW. De overige klachten daartegen zagen we hiervoor al stranden.

Voorwaarde art. 6:196c lid 4 sub a BW: geen wetenschap onrechtmatig karakter activiteit/informatie; bij schadevergoeding: niet redelijkerwijs behoren te weten daarvan

1.27

Subonderdeel 1.3 ziet op het oordeel over “daadwerkelijke kennis” tegenover “behoren te weten” uit de exoneratievoorwaarde van art. 6:196c lid 4 onder a BW en is gericht tegen rov. 3.4.8 TA 1:

“3.4.8 Brein heeft in dit verband met het beroep van NSE op artikel 6:196c lid 4 BW niet aangevoerd dat dit haar niet toekomt omdat zij niet voldoet aan de in dit artikellid sub a gestelde voorwaarde dat zij niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter. Voor zover Brein in een ander verband (met name in verband met het door Brein gestelde handelen van NSE in strijd met zorgvuldigheidsnormen) heeft aangevoerd dat een overwegend, althans substantieel deel van de door NSE opgeslagen artikelen inbreukmakend materiaal bevat (partijen twisten overigens over het aandeel daarvan in het geheel aan opgeslagen informatie, waarover hierna meer) en dat NSE daarvan weet, is dit van een te algemene strekking om als wetenschap in de zin van de hiervoor bedoelde voorwaarde aan te merken. Brein voert in dit verband immers niet aan dat NSE wetenschap heeft van specifieke artikelen met een onrechtmatig karakter of specifieke nieuwsgroepen die alleen inbreukmakend materiaal bevatten. In dit hoger beroep is niet van belang of NSE redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter; de vordering tot vergoeding van schade is immers niet meer aan de orde.”

1.28

Subonderdeel 1.3.2 klaagt over dit laatste oordeel dat in hoger beroep niet van belang is of NSE behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, omdat de schadevergoedingsvordering niet meer aan de orde is. Dit is onjuist, zo de rechtsklacht, omdat het hof miskent dat art. 14 lid 1 onder a van de e-Commercerichtlijn met “wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft” bedoelt te onderscheiden tussen strafrechtelijke aansprakelijkheid en civielrechtelijke aansprakelijkheid. De dienstverlener is niet strafrechtelijk aansprakelijk als hij geen “daadwerkelijke kennis van de onwettige activiteit of informatie” heeft en hij is niet civielrechtelijk aansprakelijk als hij geen “kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt”. Art. 6:196c lid 4 onder a BW moet richtlijnconform worden uitgelegd, zodat in deze civielrechtelijke zaak wel van belang is of NSE redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, ook nu de vordering tot schadevergoeding niet meer aan de orde is, zo luidt de klacht.

1.29

In mijn eerste conclusie heb ik (mede) aan deze klacht een bepaalde uitleg gegeven en in het voetspoor daarvan prejudiciële vragen voorgesteld in 2.46. Ik verwijs daar naar terug.

Daar kan ik nu het volgende aan toevoegen.

In wezen betoogt het subonderdeel hier dat waar in art. 14 van e-Commercerichtlijn wordt gesproken over “een schadevergoedingsvordering” (“claims for damages”) in feite wordt bedoeld “civiele aansprakelijkheid” (“civil liability”). Ik werk uit waarom mij dat onjuist lijkt.

1.30

In het explanatory memorandum van de Commissie is over dit deel van art. 14 van de richtlijn het volgende te lezen9:

“The exemption from liability (both as regards civil and criminal liability) cannot be granted if a service provider knows that a user of his server is undertaking illegal activity (actual knowledge).

The exemption from liability, as regards claims for damages, cannot be granted if the service provider is aware of facts and circumstances from which the illegal activity is apparent."

Een dergelijke formulering ligt niet direct voor de hand indien bedoeld zou zijn om de lichtere maatstaf (behoren te weten) voor alle civiele aansprakelijkheid te laten gelden. Het lijkt duidelijk dat de Commissie hier eerst de hoofdregel schetst: een tussenpersoon komt geen beroep toe op de vrijwaring van aansprakelijkheid als sprake is van daadwerkelijke wetenschap, zowel bij strafrechtelijke als civielrechtelijke aansprakelijkheid. In de daaropvolgende alinea noemt de Commissie dan direct een uitzondering op deze hoofdregel, namelijk met betrekking tot acties strekkende tot schadevergoeding, in welk geval het gaat om “behoren te weten”. Aldus ook het HvJEU in L’Oreal/Ebay (punt 120, curs. toegevoegd)10:

As the case in the main proceedings may result in an order to pay damages, it is for the referring court to consider whether eBay has, (…), been ‘aware of facts or circumstances from which the illegal activity or information is apparent’. In the last-mentioned respect, it is sufficient, in order for the provider of an information society service to be denied entitlement to the exemption from liability provided for in Article 14 of Directive 2000/31, for it to have been aware of facts or circumstances on the basis of which a diligent economic operator should have identified the illegality in question and acted in accordance with Article 14(1)(b) of Directive 2000/31.”

1.31

Ik kan dit stelsel gelet op deze toelichting en toepassing in de rechtspraak niet anders begrijpen dan dat art. 14 van de e-Commerce richtlijn zo moet worden uitgelegd dat voorwaarde voor exoneratie van strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid is dat geen sprake is van daadwerkelijke wetenschap, maar dat bij een schadevergoedingsvordering sprake is van de lagere drempel van “behoren te weten”. Ook deze klacht lijkt mij dus niet opgaan.

1.32

Subonderdeel 1.3.3 richt een verdere rechtsklacht tegen de oordelen dat (i) de stelling van Brein dat een overwegend of substantieel deel van de door NSE opgeslagen artikelen inbreukmakend is, van een te algemene strekking is om als wetenschap in de zin van art. 6:196c lid 4 sub a BW aan te merken en (ii) dat in hoger beroep niet van belang is of NSE behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter. Daarmee is volgens de klacht miskend dat, ook indien een schadevergoedingsvordering niet aan de orde is, een zekere onderzoeksplicht kan bestaan, namelijk in bijzondere gevallen waarin de dienstverlener gegronde reden heeft te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie. In zulke gevallen is wel van belang of de dienstverlener behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter.

1.33

Deze klacht stelt aan de orde of het hof aandacht had moeten besteden aan de kwestie of hier sprake was van een bijzonder geval waarin de dienstverlener gegronde reden heeft te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie. Ik geloof dat om de volgende redenen niet. De klacht verwijst hiertoe naar deze passage uit de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel11:

“De vraag rijst of de onderhavige dienstverlener niet een zekere onderzoeksplicht heeft ten aanzien van de schijfruimte die hij ter beschikking stelt. In het algemeen is de dienstverlener niet gehouden tot bepaalde vormen van controle vooraf op de bij hem opgeslagen informatie (vergelijk ook artikel 15 lid 1 van de richtlijn). Een zekere onderzoeksplicht kan wel bestaan in bijzondere gevallen, waarin de dienstverlener gegronde reden heeft te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie in verband met de gerechtvaardigde belangen van derden (vergelijk preambule 48).”

1.34

Bij de parlementaire behandeling van de wetgeving voor de elektronische snelweg is door de vaste commissie voor Justitie aan de regering gevraagd of het begrip “zekere onderzoeksplicht” voor tussenpersonen van een juridisch sluitende toelichting kon worden voorzien?12. Het antwoord van de regering luidde zo13:

“Zoals bij de beantwoording van vraag 5 reeds werd vermeld, staat artikel 15, eerste lid, van de richtlijn elektronische handel in de weg aan een algemene verplichting voor tussenpersonen op het Internet om toe te zien op de via hun dienstenaanbod verspreide informatie of om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onrechtmatige activiteiten duiden. Dat laat, blijkens overwegingen 47 en 48 van die richtlijn, evenwel onverlet dat een zekere onderzoeksplicht wel kan bestaan in bijzondere gevallen, waarin de tussenpersoon die van derden afkomstige informatie opslaat, gegronde reden heeft te twijfelen aan de wettigheid daarvan in verband met de gerechtvaardigde belangen van derden. Daarvan is bijvoorbeeld sprake wanneer de tussenpersoon door een derde, niet zelden de (potentieel) gelaedeerde, op het onwettige karakter van de bij hem opgeslagen informatie wordt gewezen waarbij in redelijkheid niet aan de juistheid van de kennisgeving kan worden getwijfeld. Ik acht het bestaan van een zekere zorgplicht bij de tussenpersoon ook niet uitgesloten, wanneer bij hem informatie wordt opgeslagen in nieuws- en discussiegroepen onder namen die ten aanzien van het onwettige karakter daarvan weinig aan de verbeelding overlaten.”[Cursivering A-G]

1.35

Bedoelde preambule van de richtlijn onder 48 luidt zo:

“(48) Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan de mogelijkheid voor de lidstaten om van dienstverleners die door afnemers van hun dienst verstrekte informatie toegankelijk maken, te verlangen dat zij zich aan zorgvuldigheidsverplichtingen houden die redelijkerwijs van hen verwacht mogen worden en die bij nationale wet zijn vastgesteld, zulks om bepaalde soorten onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen.”

1.36

Preambule 48 is volgens de Raad14 opgenomen vanwege art. 15 van de richtlijn. Het gemeenschappelijk standpunt, vastgesteld door de Raad15, bevat hierover geen specifieke toelichting. Wel is onder de kop “Algemene opmerkingen” te kennen gegeven dat de bedoelingen van de Raad met de aangebrachte wijzigingen waren (i) verduidelijking van de werkingssfeer van sommige bepalingen, met name die betreffende de toepassing van het beginsel “land van oorsprong” en het vrij verrichten van diensten en (ii) ervoor zorgen dat de richtlijn geen nadelige effecten heeft op de bestrijding van Internetcriminaliteit.

1.37

Keren wij hiermee gewapend terug naar de klacht. Kan er ook buiten een vordering tot schadevergoeding om een zekere onderzoeksplicht bestaan in de bijzondere gevallen waarin de dienstverlener gegronde reden heeft te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie? In dat kader is volgens de klacht van belang of de dienstverlener behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter. Omdat deze klacht zich richt tegen het hofoordeel over de “sub a”-situatie, is de strekking van de klacht dan blijkbaar dat het niet voldoen aan deze onderzoeksplicht zou betekenen dat niet is voldaan aan de vereisten van art. 6:196c lid 4 sub a BW. Bedoelde klacht ziet zodoende dus niet op (“sub b”)-gevallen waar de online-dienstverlener op grond van een “notice” gegronde reden heeft om te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie (“weet of redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter”) en vervolgens (al dan niet na nader onderzoek) tot prompte “takedown” overgaat, nu die gevallen niet onder art. 6:196c lid 4 sub a BW vallen, maar onder art. 6:196c lid 4 sub b BW16.

1.38

Om ook “een zekere onderzoeksplicht” aan te nemen in “bijzondere gevallen” waarin de dienstverlener uit zichzelf, dus zonder “notice” gegronde reden heeft om te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen content en door die plicht te verzaken in strijd komt “sub a”, lijkt mij te ver gaan. Daar steekt volgens mij art. 15 lid 1 van de e-Commercerichtlijn een stokje voor: geen algemene verplichting mogelijk om toe te zien op de informatie die dienstverleners doorgeven of opslaan, en ook geen verplichting om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden17. Op een dergelijke algemene toezichtverplichting zou het door deze klacht beoogde stelsel volgens mij praktisch gesproken wel neerkomen18.

Overigens lijkt mij de beoordeling of in een concreet geval aanleiding is om een zekere onderzoeksplicht aan te nemen, nu typisch een oordeel dat is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

De rechtsklacht loopt hier naar ik meen op stuk.

De motiveringsklacht ontbeert als ik het goed zie feitelijke grondslag in het aangevallen oordeel, nu deze is voorgesteld voor het geval het hof zou hebben geoordeeld dat NSE gegronde reden had te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij haar opgeslagen informatie. Het hof is aan die beoordeling niet toegekomen.

Ook subonderdeel 1.3.3 is zodoende tevergeefs voorgesteld.

1.39

Subonderdeel 1.3.4 vervolgt met een motiveringsklacht tegen het oordeel dat Brein niet in het kader van het beroep van NSE op art. 6:196c lid 4 BW heeft aangevoerd dat NSE niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter. Brein heeft volgens de klacht namelijk aangevoerd dat NSE heel goed weet dat zij inbreukmakende bestanden opslaat en ter beschikking stelt (MvA 290, in verbinding met hfst. IV en V MvA).

1.40

Ook dit lijkt mij niet opgaan. Het hof heeft daarop gerespondeerd met de beslissing dat waar Brein heeft gesteld dat een overwegend deel van de door NSE opgeslagen artikelen inbreukmakend materiaal bevat en NSE daarvan weet, dit van een te algemene strekking is om als wetenschap in de zin van de in art. 6:196c lid 4 sub a BW bedoelde voorwaarde aan te merken. Dat is een feitelijk oordeel en een goed te volgen verwerping van de ingeroepen stelling van Brein. Daar ketst deze klacht dan op af.

1.41

Subonderdeel 1.3.5 richt zich tegen het oordeel dat NSE geen wetenschap heeft van specifieke onrechtmatige artikelen of specifieke nieuwsgroepen die alleen inbreukmakend materiaal bevatten. De klacht is dat dit onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat Brein in beide feitelijke instanties op specifieke inbreukmakende artikelen heeft gewezen (inl. dagv 33 en 68, CvR 51-53, akte 19 april 2010 14-15, MvA 64-65, akte 11 november 2014 27-28), zodat NSE daarvan op de hoogte was, terwijl NSE die artikelen niet van haar servers heeft verwijderd (akte 11 november 2014 27-29).

1.42

Het hof heeft evenwel in rov. 3.4.8 overwogen dat Brein in dit verband niet heeft aangevoerd dat NSE wetenschap heeft van specifieke artikelen met een onrechtmatig karakter of specifieke nieuwsgroepen die alleen inbreukmakend materiaal bevatten – met “dit verband” kennelijk bedoelend: in het kader van art. 6:196c lid 4 sub a BW19. Zo opgevat is geen sprake van onbegrijpelijkheid. De door Brein aangehaalde stellingen zijn namelijk hoofdzakelijk ingenomen in het kader van de algemene stelling dat berichten op Usenet overwegend illegale content bevatten (inl. dagv 33, CvR 51-53, MvA 64-65) danwel bij de vraag of NSE rechtstreeks contact heeft met eindgebruikers (inl. dagv 68). De stellingen ingenomen in de akte van 11 november 2014 zien op de invulling van het door het hof aan NSE op te leggen bevel tot het invoeren van een effectieve NTD-procedure (en dateren bovendien van ná de hier bestreden overweging in dit tussenarrest). De akte van 19 april 2010 is door de rechtbank geweigerd (zie proces-verbaal 19 april 2010, p. 2), zodat het hof op die stellingen niet in hoefde te gaan.

1.43

Nu het hof zodoende op begrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat Brein “in dit verband” niet heeft aangevoerd dat NSE wetenschap had van specifieke artikelen met een onrechtmatig karakter of specifieke nieuwsgroepen die alleen inbreukmakend materiaal bevatten, was het niet nodig in te gaan op de kwestie of die betreffende artikelen al dan niet waren verwijderd. Bovendien dateert de blote stelling in de akte van 11 november 2014 dat de genoemde inbreukmakende bestanden niet zijn verwijderd ook van na de hier aangevallen overweging uit het tussenarrest.

Ook subonderdeel 1.3.5 is zodoende volgens mij tevergeefs voorgesteld.

Voorwaarde art. 6:196c lid 4 sub b: adequate actie dienstverlener tot verwijdering of toegang onmogelijk maken zodra deze kennis krijgt (NTD-procedure)

1.44

Subonderdeel 1.4 ziet op het oordeel over de NTD-procedure van NSE met klachten over rov. 3.4.9-3.4.11 TA 1 en rov. 2.2 TA 2. Deze overwegingen zien op art. 6:196c lid 4 sub b BW (hierna ook: “sub b”):

“3.4.9 Brein heeft wel bestreden dat NSE voldoet aan de in hetzelfde artikellid onder b gestelde voorwaarde dat zij, zodra zij weet of redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, prompt de informatie dient te verwijderen of toegang daartoe onmogelijk dient te maken. NSE heeft gesteld dat zij wel aan deze voorwaarden voldoet omdat zij gebruik maakt van een geautomatiseerde NTD-procedure, en per 26 oktober 2010 tevens een Fast Track-procedure waarbij betrokken partijen, waaronder Brein, zonder haar tussenkomst inbreukmakende berichten van haar servers kunnen verwijderen. NSE heeft Brein uitgenodigd om met deze Fast Track-procedure mee te doen maar Brein heeft de onderhandelingen daarover afgebroken (memorie van grieven 76 tot en met 96, pleitnotities NSE 84 tot en met 90). Brein betwist dat sprake is van een effectieve NTD-procedure. Zij voert daartoe aan dat de NTD-procedure van NSE niet voorkomt dat het inbreukmakend materiaal opnieuw wordt ge-upload, dat het inbreukmakende materiaal voor verwijdering al in verband met peering aan andere Usenetproviders is doorgegeven en dat het aantal te verwerken meldingen is gemaximeerd tot 25 per uur. Zij heeft per e-mail van haar advocaat van 28 april 2011 aan NSE gemeld dat zij niet verder wil onderhandelen met NSE omdat er geen vooruitzicht is op een reële en effectieve procedure. Partijen hebben daarna, zo stelt Brein, geen contact meer gehad. Brein betwist in dit verband dat zij de door NSE als productie 54 overgelegde e-mail gedateerd 29 april 2011 heeft ontvangen (memorie van antwoord 111 tot en met 132 en pleitnota 38 tot en met 44).

3.4.10

Het hof overweegt dat het beschikbaar stellen van een efficiënte NTD-procedure in beginsel voldoende is om de voorwaarde van artikel 6:196c lid 4 onder b BW te vervullen. Een dergelijke procedure komt immers erop neer dat de host na een melding van (een vertegenwoordiger van) een rechthebbende dat inbreukmakend materiaal aanwezig is, dit materiaal onmiddellijk verwijdert. Voor zover Brein betoogt dat de door NSE gehanteerde procedure niet effectief is omdat deze niet voorkomt dat het inbreukmakend materiaal opnieuw wordt ge-upload, volgt het hof haar daarin niet. NSE heeft onbetwist gesteld dat eenmaal ontoegankelijk gemaakte berichten niet wederom beschikbaar kunnen komen door verlate peering, door een back-up-voorziening of doordat berichten met dezelfde message-id op andere wijze opnieuw worden geplaatst. Dat is in dit verband voldoende. De voor een beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid gestelde voorwaarde houdt niet in dat de host na een melding van inbreuk dient te voorkomen dat hetzelfde inbreukmakende materiaal te allen tijde door een willekeurige gebruiker opnieuw wordt ge-upload. De in lid 4 van artikel 6:196c BW gestelde voorwaarde kan evenmin zo worden uitgelegd dat NSE dient te voorkomen dat door haar gebruikers geposte berichten aan andere Usenetproviders worden doorgegeven. Dit deel van de door NSE geleverde diensten bestaat immers uit de enkele doorgifte van informatie en valt daarmee, zoals reeds hiervoor onder 3.4.5 overwogen, onder de bescherming van het eerste lid van artikel 6:196c BW en niet het vierde.

3.4.11

Dat NSE slechts een maximum aantal meldingen van 25 per uur zou verwerken is in dit verband, gelet op de gang van zaken, niet doorslaggevend. Brein heeft niet gesteld dat zij op enig moment daadwerkelijk meer meldingen per uur aan NSE heeft aangeboden en dat NSE heeft geweigerd deze meldingen te verwerken. Zij heeft evenmin (voldoende concreet) gesteld dat zij aan NSE heeft laten weten meer meldingen per uur te willen aanbieden en dat NSE daarop zodanig heeft gereageerd dat zij daaruit kon afleiden dat NSE dit aantal meldingen niet, ook niet binnen een daaraan in redelijkheid te stellen termijn, zou gaan verwerken. In dit verband is van belang dat Brein erkent dat zij in de e-mail van haar zijde van 28 april 2011 heeft geklaagd over een maximum aantal meldingen van 25 per dag terwijl NSE had aangeboden 25 meldingen per uur te verwerken en dat partijen daarna volgens haar geen contact meer hebben gehad. Brein komt gelet op deze omstandigheden geen beroep toe op het ontbreken van een efficiënte NTD-procedure wegens het destijds door NSE genoemde maximum aantal te verwerken meldingen, waarbij het hof ervan uitgaat dat NSE dit aantal heeft genoemd in het kader van het opstarten van de Fast Track-procedure en dus kennelijk niet als een ook op langere termijn definitief te hanteren maximum dat niet verder onderhandelbaar zou zijn. De conclusie van een en ander is dat NSE voor wat betreft de opslag van artikelen op haar servers een beroep toekomt op de uitsluiting van haar aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:196c lid 4 BW. Het hof volgt Brein aldus niet in haar stelling dat NSE het vonnis dat haar dwingt te filteren aan zichzelf heeft te wijten omdat zij niet de kans heeft gegrepen om gepaste maatregelen te nemen (memorie van antwoord 96).”

1.45

Subonderdeel 1.4.5 klaagt dat de rov. 3.4.10 en 3.4.11 TA 1 onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd, omdat zij niet verenigbaar zijn met de rov. 3.7.1-3.7.2 TA 1 en rov. 2.2.2 TA 2. Ik geef die laatste overwegingen hier voor de zelfstandige leesbaarheid van de conclusie weer:

TA 1:

“3.7.1. Een in elk geval passende maatregel, mede in verband met het vereiste van artikel 6:196c lid 4 onder b BW, is het bevel tot het invoeren van een effectieve NTD- procedure. De effectiviteit van een dergelijke maatregel is af te meten aan de omvang waarin en de snelheid waarmee inbreukmakend materiaal kan worden verwijderd. Dat betekent dat NSE in beginsel geen limiet mag stellen aan het aantal per tijdseenheid aan te leveren en te verwerken meldingen die het effectief verwijderen van onrechtmatig materiaal in de weg staat. De verwerkingscapaciteit moet dan ook minstens groter zijn dan het aantal nieuwe postings van inbreukmakend materiaal. Ook dient het mogelijk te zijn met een zekere voortvarendheid de hoeveelheid reeds aanwezig inbreukmakend materiaal te verminderen. De snelheid tussen melding en verwijdering moet voorts voldoen aan datgene wat in de markt redelijk is te noemen.

3.7.2.

Het hof ziet aanleiding NSE te bevelen een dergelijke procedure in te voeren op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het is immers aan NSE om te faciliteren dat alle door Brein te melden inbreukmakende artikelen prompt van haar servers worden verwijderd. Niet is gebleken dat NSE reeds maatregelen heeft genomen die haar daartoe in staat stellen. Uit de stellingen van partijen blijkt dat zij met elkaar hebben onderhandeld over door NSE tegen inbreuk op de rechten van de bij Brein aangesloten rechthebbenden te nemen maatregelen, waaronder het invoeren van een effectieve NTD-procedure. Deze onderhandelingen zijn - zo staat tussen partijen vast - door Brein afgebroken, volgens Brein omdat NSE niet aan haar redelijke eisen wilde voldoen en volgens NSE zonder goede gronden. De achtergrond van het afbreken van de onderhandelingen is in dit verband echter niet van belang: ook zonder voortgang in die onderhandelingen kan van NSE worden gevergd dat zij een procedure in het leven roept waardoor zij in staat is de door Brein te melden inbreukmakende artikelen efficiënt te verwijderen. NSE heeft niet gesteld dat zij na het afbreken van de onderhandelingen de ontwikkeling van een dergelijke procedure heeft voortgezet. Dat NSE haar activiteiten inmiddels heeft gestaakt, staat niet in de weg aan het opleggen van genoemde maatregel en evenmin aan de versterking daarvan met een dwangsom. NSE heeft immers niet aangevoerd dat zij haar activiteiten nimmer gaat hervatten.”

TA 2:

“2.2.2. Het hof overweegt dat in het tussenarrest onder 3.4.8 tot en met 3.4.11 aan de hand van de stelling die partijen daaromtrent hadden ingenomen, is geoordeeld over de vraag of NSE een beroep toekomt op de uitsluiting van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:196c lid 4 BW. Bij die beoordeling was van belang dat uit de stellingen van Brein – die betrekking hadden op de situatie gedurende de onderhandelingen tussen haar en NSE over de te ontwikkelen NTD-procedure en het afbreken van die onderhandelingen – niet was af te leiden dat NSE, zodra zij weet had van inbreukmakend materiaal, dit materiaal niet heeft verwijderd of dat Brein deugdelijke gronden had te vrezen dat NSE in de toekomst zou nalaten dergelijk materiaal te verwijderen. Gelet daarop zag het hof geen aanleiding NSE de bescherming van bedoeld artikellid te onthouden. In rechtsoverweging 3.7.1. van het tussenarrest is geoordeeld dat een effectieve NTD-procedure een passende aan een tussenpersoon op te leggen maatregel is, en is voorts beschreven waaraan de effectiviteit van een dergelijke maatregel is af te meten. In rechtsoverweging 3.7.2 is geoordeeld dat er aanleiding is NSE op straffe van een dwangsom te bevelen een dergelijke NTD-procedure in te voeren op de grond dat, kort gezegd, NSE niet heeft gesteld dat zij na het staken van de onderhandelingen met Brein uit eigen beweging de ontwikkeling daarvan heeft voortgezet. Het hof voegt thans ter verduidelijking daaraan toe dat uit de stukken niet blijkt dat NSE ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen een NTD-procedure hanteerde die aan de in 3.7.1 beschreven eisen voldeed. Het in 3.7.2 gegeven oordeel, en de gronden waarop dit rust, verdraagt zich dan ook met hetgeen onder 3.4.9 tot en met 3.4.11 is overwogen. Het hof ziet geen aanleiding op zijn beslissing terug te komen.”

1.46

In de eerste plaats richten de klachten zich inhoudelijk tegen de oordelen in rov. 3.4.10-3.4.11 TA1. Dat ook wordt geklaagd over rov. 2.2.2 TA2, blijkt niet. Dat is van belang vanwege het volgende. Nu het hof in rov. 2.2.2 TA 2 heeft toegelicht hoe zich de rov. 3.4.10-3.4.11 TA 1 enerzijds en de rov. 3.7.1-3.7.2 TA 1 anderzijds onderling verhouden, had voor een succesvol cassatieberoep ook – of: juist – de begrijpelijkheid van rov. 2.2.2 TA 2 aangevallen moeten worden. Nu dit is nagelaten, moet het er in cassatie voor gehouden worden dat de rov. 3.4.10-3.4.11 TA 1 enerzijds en de rov. 3.7.1-3.7.2 TA 1 anderzijds zich tot elkaar verhouden zoals omschreven in rov. 2.2.2 TA 2 en aldus niet innerlijk tegenstrijdig zijn.

1.47

Maar ook als daar anders over zou worden gedacht, kan de klacht op inhoudelijke gronden niet slagen. Het hof heeft in de rov. 3.4.10-3.4.11 beoordeeld of NSE, zodra zij weet had of redelijkerwijs behoorde te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, prompt de informatie heeft verwijderd of de toegang daartoe onmogelijk heeft gemaakt. Dit vormt een concrete beoordeling van de vraag of NSE in het onderhavige geval ten opzichte van Brein voldeed aan de voorwaarde gesteld “sub b”; vgl. ook de eerste volzin van rov. 2.2.2 TA2, waarin het hof duidelijk maakt dat die beoordeling aan de hand van de stellingen van partijen heeft plaatsgevonden. In rov. 3.7.1-3.7.2 heeft het hof vervolgens beoordeeld of aan NSE – in algemene zin – een bevel tot het invoeren van een effectieve NTD-procedure kon worden opgelegd. De overwegingen van het hof hebben dus betrekking op weliswaar samenhangende, maar toch verschillende vragen20. Dat betekent dat van innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is. Subonderdeel 1.4.5 gaat daarom niet op.

1.48

Subonderdeel 1.4.6 klaagt over (i) het oordeel in rov. 3.4.10 dat de door NSE gehanteerde NTD-procedure voldoende is ondanks de omstandigheid dat deze procedure niet voorkomt dat inbreukmakend materiaal opnieuw wordt geüpload of via peering door NSE wordt ontvangen en (ii) het verzuim van het hof in rov. 3.7.1-3.7.2 om een dergelijke voorwaarde te verbinden aan de door NSE in te voeren NTD-procedure. Deze twee oordelen zijn volgens de klacht rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof heeft namelijk miskend dat NSE maatregelen dient te nemen die voldoende doeltreffend zijn om de structurele en stelselmatige inbreuk die plaatsvindt op haar dienst te voorkomen. Als het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het betoog van Brein dat een NTD-procedure die niet voorkomt dat gemelde content weer opnieuw wordt opgeslagen, niet voldoende doeltreffend is in de zin van het arrest UPC Telekabel Wien.

1.49

In feite betoogt deze klacht dat er niet alleen sprake moet zijn van een notice and take down (NTD) procedure, maar van een notice, take down and stay down (NTDSD) procedure, maar zover gaat die verplichting voor een tussenpersoon niet. Ik wijs op de Mededeling van de Commissie getiteld: De bestrijding van illegale online-inhoud: naar een grotere verantwoordelijkheid voor onlineplatforms21, waar ik het volgende uitlicht:

“Naast de technologieën die worden gebruikt om potentieel illegale inhoud, als vermeld in punt 3.3, te identificeren, kunnen ook technologische instrumenten met een hogere mate van betrouwbaarheid worden gebruikt voor het herkennen en filteren (“take down en stay down”) van inhoud die al als illegaal werd aangemerkt en beoordeeld. Daarom moedigt de Commissie ten zeerste het verdere gebruik van dergelijke instrumenten aan, behoudens garanties zoals omkeerbaarheid en uitzonderingen zoals hieronder aangegeven. (…)

Zo heeft de Commissie zich gebaseerd op de praktijk van automatische inhoudsherkenning met betrekking tot auteursrechten om dergelijke technologieën in haar voorstel inzake auteursrecht op de digitale eengemaakte markt – in zoverre zij geschikt en evenredig zijn – te erkennen als een mogelijk middel om bijvoorbeeld te voorkomen dat niet-vergunde inhoud beschikbaar wordt gesteld op de desbetreffende onlinediensten.

Procedures voor automatische stay-down moeten ruimte laten voor contextgerelateerde uitzonderingen en uitzonderingen wanneer verwijderde inhoud wordt aangepast en in overeenstemming wordt gebracht met juridische of andere voorschriften. De reikwijdte en het tijdschema van contextgerelateerde uitzonderingen moeten de specifieke aard van de inhoud en eventuele bijbehorende beveiligingsdreigingen weerspiegelen en rekening houden met de mogelijkheid om dergelijke inhoud tijdelijk op te schorten in afwachting van een grondigere beoordeling.

(…)

De groeiende hoeveelheid illegale inhoud op onlineplatforms brengt de maatschappij reële schade toe en brengt onder meer risico’s mee voor de integriteit, waardigheid en gezondheid van onze burgers; indien dit probleem niet naar behoren wordt aangepakt, zal dit het vertrouwen ondermijnen in digitale diensten, en uiteindelijk ook in de digitale eengemaakte markt — een belangrijke motor voor innovatie, groei en werkgelegenheid. Ook al wordt dergelijke inhoud door derden gecreëerd en geüpload, toch dragen de onlineplatforms door hun voortdurend toenemende invloed in de samenleving – als toegangspoort tot inhoud en informatie – meer verantwoordelijkheden ten aanzien van hun gebruikers en de maatschappij in het algemeen. Daarom moeten zij proactief illegale inhoud verwijderen, voorkomen dat deze opnieuw verschijnt, effectieve meldings- en actieprocedures instellen, voorzien in goed werkende interfaces met derde partijen (zoals betrouwbare flaggers), en bijzondere prioriteit verlenen aan meldingen van nationale rechtshandhavingsautoriteiten. Wanneer onlineplatforms zich uitspreken over het illegale karakter van inhoud, met inachtneming van het recht, moet passende controlemechanismen worden ingesteld.

Deze mededeling reikt richtsnoeren aan en brengt niet als zodanig wijzigingen aan in het toepasselijke rechtskader en bevat geen juridisch bindende regels, maar biedt onlineplatforms in de eerste plaats een leidraad over de manieren waarop zij zich van hun verantwoordelijkheid kunnen kwijten bij de aanpak van door hen gehoste illegale inhoud. Met deze mededeling wordt eveneens beoogd goede procedurele praktijken uit te breiden tot verschillende vormen van illegale inhoud, en nauwere samenwerking tussen platforms en bevoegde autoriteiten te bevorderen. Zo worden de contouren getekend van een Europese aanpak ter bestrijding van illegale inhoud op onlineplatforms, waarbij rekening wordt gehouden met de behoefte om illegale inhoud snel en doeltreffend te verwijderen en strafbare feiten te voorkomen en te vervolgen, én met de eerbiediging van het recht op vrije meningsuiting op het internet. Deze richtsnoeren vormen een aanvulling op en een versterking van de lopende sectorale dialogen.” [Cursivering A-G]

1.50

Dat er op dit moment een juridische verplichting bestaat om niet alleen zorg te dragen voor een effectieve NTD-procedure, maar ook voor een effectieve NTDSD-procedure kan niet worden volgehouden22. Weliswaar worden online-platforms in de hiervoor geciteerde Commissie-mededeling opgeroepen om zorg te dragen voor een stay-down procedure, maar een juridische verplichting daartoe houdt de mededeling niet in. Een dergelijke verplichting bestaat ook niet in die zin dat een effectieve NTD-procedure steeds ook de verplichting bevat om ervoor te zorgen dat het betreffende inbreukmakend materiaal niet opnieuw wordt geüpload of opnieuw door de tussenpersoon wordt ontvangen.

1.51

Het is ook nog maar de vraag hoe een dergelijke verplichting zich zou verhouden tot het al eerder besproken art. 15 lid 1 van de richtlijn, het verbod om online-dienstverleners een algemene verplichting op te leggen om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, terwijl ook geen verplichting mag worden opgelegd om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

1.52

Volgens mij betekent dit dat niet onjuist of onbegrijpelijk is het hier aangevallen oordeel in rov. 3.4.10 dat voldoende effectief is een NTD-procedure die, na het verwijderen van inbreukmakend materiaal, voorkomt dat ontoegankelijk gemaakte berichten op andere wijze opnieuw beschikbaar komen en er ook voor zorgt dat berichten met dezelfde message-id niet opnieuw kunnen worden geplaatst. Voor rov. 3.7.1-3.7.2 geldt in het voetspoor daarvan dat niet onjuist is dat het hof NSE niet heeft bevolen om een stay-down procedure in te voeren. Hier lopen de klachten van subonderdeel 1.4.6 op stuk.

1.53

Subonderdeel 1.4.7 klaagt over de door het hof gegeven samenvatting van de stellingen van Brein in rov. 3.4.9 en de oordelen in rov. 3.4.10-3.4.11 TA1 en 2.2.2 TA 2. Deze oordelen zijn onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het betoog van Brein (CvR 156-159 in verbinding met prod. 16) dat de voorwaarden van de NTD-procedure bij NSE deze procedure praktisch illusoir en onuitvoerbaar maken, omdat een rechthebbende:

i. alle (soms duizenden) MessageID’s waaruit een bestand bestaat moet melden;

ii. voor elk bestand een afzonderlijk formulier moet invullen (en dus niet in een keer een melding kan doen voor alle illegale kopieen op de server);

iii. bewijs van intellectuele eigendom moet meesturen voor alle landen waarvoor optreden wordt gevraagd;

iv. allerlei vragen moet beantwoorden over gerechtelijke procedures en contact met de uploader;

v. NSE vijf dagen kan wachten voordat zij een beslissing neemt op een NTD verzoek en

vi. NSE in de onderhandelingen over een effectieve NTD een maximum van 25 meldingen per uur als voorwaarde aan de NTD verbond, waardoor het voor Brein en rechthebbenden met een grote catalogus onmogelijk is om de ongeautoriseerde content geheel verwijderd te krijgen (MvA 124).

Daarbij heeft Brein gewezen op het voorbeeld van Warner Brothers, die heeft geprobeerd om een van de Harry Potter films van de servers van NSE verwijderd te krijgen: dit ging moeizaam en heeft weken gekost (CvR 160-162 in verbinding met prod. 36, MvA 118, 120, 122, 128). Brein heeft verder gesteld dat de FastTrack-procedure geen verbetering biedt omdat de rechthebbende nog steeds alle messageIDs moet invoeren, hetgeen er per illegale kopie duizenden kunnen zijn, en nog steeds tussenkomst van NSE vereist is (MvA 120-124). Het hof heeft dit alles niet kenbaar betrokken bij de beoordeling, zodat die beoordeling onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, aldus deze klacht.

1.54

Ten aanzien van de onder vi genoemde stelling geldt allereerst dat het hof deze stelling wel kenbaar bij zijn beoordeling heeft betrokken (en op voldoende begrijpelijke wijze heeft verworpen), namelijk in rov. 3.4.11 TA 1. Voor het overige heeft het hof deze stellingen en het voorbeeld weliswaar niet uitdrukkelijk bij de beoordeling betrokken, maar het hof was daartoe ook niet gehouden. Het betreft hier geen essentiële stellingen, die dwingen tot een ander oordeel dan dat hier was voldaan aan de voorwaarde van art. 6:196c lid 4 onder b BW.

1.55

Subonderdeel 1.5 betoogt dat voor zover over de – door de voorgaande onderdelen aan de orde gestelde – uitleg van de artt. 12 en 14 van de e-Commercerichtlijn (waarbij ook de Auteursrechtrichtlijn relevant is) twijfel mogelijk is, Uw Raad prejudiciële vragen dient te stellen aan het HvJEU.

1.56

Hier ben ik al uitvoerig op ingegaan in mijn eerste conclusie, waar in 2.46 ook een voorstel is gedaan voor het stellen van prejudiciële vragen. Ik heb daar nu niets aan toe te voegen.

Onderdeel 2 – Reikwijdte vrijstelling van aansprakelijkheid art. 6:196c BW

1.57

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.5.1-3.6.1 TA 1 en ziet op de reikwijdte van de vrijstelling van aansprakelijkheid.

“Gevolgen voor de verklaringen voor recht

3.5.1

Het hof komt thans toe aan de vraag hoe ver de uitsluiting van de aansprakelijkheid van NSE voor de door haar doorgegeven en door haar opgeslagen informatie ingevolge artikel 6:196c BW strekt. Deze vraag dient te worden beantwoord zowel in verband met de door Brein gevorderde en door de rechtbank gegeven verklaringen voor recht als in verband met het door Brein gevorderde en door de rechtbank opgelegde bevel. Het hof zal eerst ingaan op de verklaringen voor recht.

3.5.2

Tussen partijen staat vast dat een deel van de door NSE doorgegeven en door haar opgeslagen artikelen inbreukmakend materiaal bevat. Het uitgangspunt is dan ook dat vaststaat dat NSE diensten verleent aan derden die inbreuk maken op de rechten van anderen, ook, naar mag worden aangenomen, op de rechten van bij Brein aangeslotenen, in die zin dat deze derden zonder toestemming beschermde werken verveelvoudigen en openbaar maken door deze met behulp van de door NSE geleverde diensten op het Usenet te plaatsen. De vraag in verband met de verklaringen voor recht is of NSE naast deze derden mede als inbreukmaker heeft te gelden.

3.5.3

Het hof stelt in verband met de beantwoording van deze vraag vast dat de wetgever ervoor gekozen heeft om de richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (verder: Richtlijn inzake elektronische handel) in het Nederlandse rechtssysteem te implementeren door (onder meer) artikel 6:196c BW op te nemen in de afdeling betreffende aansprakelijkheid bij elektronisch rechtsverkeer, die onderdeel uitmaakt van de in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek opgenomen titel over de onrechtmatige daad, welke titel de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad min of meer uitputtend regelt. Daaruit volgt dat met de uitsluiting van aansprakelijkheid ingevolge artikel 6:196c BW mede is bedoeld dat degene die een beroep op dit artikel toekomt niet aansprakelijk is als pleger van een onrechtmatige daad op de grond dat hij zelfstandig inbreuk maakt op de rechten van anderen alleen omdat hij door derden gemaakte inbreuken faciliteert.

3.5.4

Deze uitleg strookt met doel en strekking van de richtlijn 2001/29/EG van het Europees parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (verder: Auteursrichtlijn) waar in de considerans onder 16 is vermeld dat deze richtlijn - die tot doel heeft te komen tot harmonisatie van het auteursrecht binnen de Europese Unie - geen afbreuk doet aan de voorschriften inzake aansprakelijkheid in de Richtlijn inzake elektronische handel, en de richtlijn 2004/48/EG van het Europees parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (verder: de Handhavingsrichtlijn) waar in de considerans onder 15 is opgenomen dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan de Richtlijn inzake elektronische handel. Deze verwijzingen maken immers duidelijk dat de nationale regels voortvloeiend uit de Richtlijn inzake elektronische handel grenzen kunnen stellen aan de nationale regels betreffende de bescherming van auteursrechten, zelfs indien de noodzaak deze rechten te beschermen in aanmerking wordt genomen. Dat neemt overigens niet weg dat de Richtlijn inzake elektronische handel en daarmee artikel 6:196c BW ruimte openlaat voor het nemen van maatregelen ter bescherming van bedoelde rechten. Het hof zal daarop terugkomen bij de beoordeling van de grondslag van het door Brein gevorderde bevel.

3.5.5

Het voorgaande betekent dat er geen grond is voor toewijzing van de door Brein gevorderde verklaringen voor recht. Deze gaan immers ervan uit dat NSE mede aansprakelijk is als inbreukmaker. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd en de vorderingen inzake de verklaringen voor recht zullen alsnog worden afgewezen. De grieven 8 tot en met 15, en de grieven 17 en 20 voor zover daarbij een beroep op het onderhavige wetsartikel is gedaan, slagen in zoverre.

Gevolgen voor het bevel

3.6.1

Uit een en ander kan tevens worden geconcludeerd dat een in dezen op te leggen rechterlijk verbod of bevel niet kan zijn gegrond op de aansprakelijkheid van NSE als pleger van een onrechtmatige daad bestaande uit het maken van inbreuken op rechten van bij Brein aangeslotenen. Dit betekent echter niet dat in een geval als het onderhavige geen verbod of bevel kan worden gegeven. Het vijfde lid van artikel 6:196c BW houdt immers in dat het in de voorgaande leden bepaalde niet in de weg staat aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel. Dat betekent dat ook in het geval dat NSE op grond van deze voorgaande artikelleden niet aansprakelijk is voor de inbreuken op de rechten van anderen, zoals het hof heeft geoordeeld, in beginsel toch een verbod of bevel kan worden opgelegd. Het hof is echter, anders dan de rechtbank, van oordeel dat dit niet ertoe kan leiden dat het bevel zoals door Brein in haar vordering geformuleerd - en door de rechtbank, op enkele onderdelen aangepast, toegewezen - daarom zonder meer toewijsbaar is. Het in artikel 6:196c lid 5 BW bepaalde wordt immers ingekleurd door het volgende.”

1.58

Subonderdeel 2.2 bevat de rechtsklacht dat is miskend dat ook de dienstverlener die een beroep toekomt op de vrijstelling van art. 6:196c BW onrechtmatig handelt als hij niet de redelijkerwijs van hem te verlangen zorgvuldigheid in acht neemt om onwettige activiteiten, waaronder inbreuk op IE-rechten op te sporen en te voorkomen. In zo’n geval kan, anders dan het hof heeft geoordeeld, een rechterlijk verbod of bevel wel zijn gegrond op aansprakelijkheid van de dienstverlener uit onrechtmatige daad. Indien het hof dit niet heeft miskend, zijn deze oordelen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het betoog dat NSE niet de in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te vergen maatregelen heeft getroffen om inbreuk op te sporen en te voorkomen.

1.59

Zoals in mijn eerdere conclusie in deze zaak uitgebreid en rechtsvergelijkend is beargumenteerd in 2.25-2.45, is het naar ik meen goed verdedigbaar (en mogelijk zelfs een acte clair) dat de reikwijdte van de vrijstellingsregeling van art. 6:196c BW is beperkt tot schadevergoedingsvorderingen. Ik wees daar al op in de inleiding van deze tweede conclusie. Daar heb ik in dit stadium alleen nog de bevestiging van die opvatting aan toe te voegen uit het proefschrift dat deze week is verdedigd door Kulk23. Voor het geval hier niettemin ruimte zou worden gezien voor gerede twijfel, is in mijn vorige conclusie in 2.46 een voorstel gedaan voor het stellen van prejudiciële vragen hierover. Daar heb ik in dit stadium (ook na lezing van de Borgersbrieven) op zich niets aan toe te voegen en ik geef die vragen hier nog even weer:

1. Dient “niet aansprakelijk” in art. 12 lid 1 en art. 14 lid 1 Richtlijn 2000/31 aldus te worden verstaan dat de vrijstelling van civiele aansprakelijkheid zich beperkt tot schadevergoedingsvorderingen zodat een vordering tot verklaring voor recht dat auteursrechtinbreuk wordt gemaakt niet onder de reikwijdte van de vrijstellingsregeling valt en de vrijstelling dus niet mede inhoudt dat er geen sprake kan zijn van inbreukmakend of onrechtmatig handelen door de dienstverlener die de informatie doorgeeft respectievelijk opslaat?

Ik suggereerde in mijn eerste conclusie verder voor het geval deze vraag (onverwacht) ontkennend wordt beantwoord, dat het dan raadzaam lijkt om – mede gezien de in mijn vorige conclusie in 2.14-2.18 geschetste weerbarstige ontwikkeling van het DSM-richtlijnvoorstel – de volgende vragen te stellen over de verhouding tussen de vrijstellingsregeling in de e-Commercerichtlijn en art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn:

2. a.) Ervan uitgaande dat een dienstverlener een geslaagd beroep kan doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid in art. 14 lid 1 Richtlijn elektronische handel, betekent dit dan dat deze dienstverlener ten aanzien van de informatie waarvoor de vrijstelling geldt zelf geen auteursrechtinbreuk pleegt/mededeling aan het publiek doet in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn?

b.) Indien het antwoord op deze vraag ontkennend luidt en deze dienstverlener ten aanzien van deze informatie ook zelf auteursrechtinbreuk kan maken, heeft dit dan invloed op het type bevel dat aan de dienstverlener kan worden opgelegd, in die zin dat dit bevel ruimer kan zijn dan het bevel in de zin van art. 14 lid 3 Richtlijn elektronische handel en de inbreukmaker ook kan worden verboden de inbreuk voort te zetten (vgl. C-324/09, punten 128-130, L’Oréal/eBay) ?

3. Ervan uitgaande dat een dienstverlener een geslaagd beroep kan doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid in art. 12 lid 1 of art. 14 lid 1 van de Richtlijn elektronische handel, betekent dit dan dat deze dienstverlener op grond van nationaal recht niet onrechtmatig kan handelen?

Voortschrijdend inzicht brengt mij er nu toe dat bij nadere beschouwing ook de klacht van subonderdeel 2.2 mogelijk in dit licht moet worden gezien – en niet alleen, zoals ik in mijn vorige conclusie betoogd heb, de (toegegeven: welwillend gelezen) principiële cassatieklachten van subonderdelen 1.3.2 en 1.5.1 (vorige conclusie onder 2.41). Hetzelfde geldt overigens voor principale subonderdeel 2.4 en incidentele onderdelen 3-6, zoals we hierna zullen zien in respectievelijk 1.64 en 2.4. De rechtsklacht uit 2.2 is naar de uiteindelijke kern genomen (maar ook hier moet ik toegeven: andermaal welwillend gelezen; vgl. ook Borgersbrief zijdens Brein 4.2) dat, wat er zij van de vrijstellingsregeling uit art. 6:196c BW, dat niet in de weg staat aan een op onrechtmatige daad gegrond rechterlijk verbod of bevel (over een declaratoir rept de klacht zelf in subonderdeel 2.2 niet met zoveel woorden, maar het kopje van principaal onderdeel 2 luidt wel zo: “Artikel 6:196c BW sluit verklaring voor recht niet uit (contra rov. 3.5.1-3.6.1)”).

Wanneer als acte clair wordt beschouwd dat de exoneratie alleen geldt voor schadevorderingen, dan valt te betogen dat deze zo begrepen klacht slaagt; bij gerede twijfel daarover, moet prejudicieel worden verwezen.

Als deze lezing te welwillend is, gaat subonderdeel 2.2 niet op. De rechtsklacht rust dan immers op de presumptie dat NSE niet de redelijkerwijs te verlangen zorgvuldigheid in acht heeft genomen om IE-inbreuk op te sporen en te voorkomen, maar geeft niet aan waar dat op gestoeld is.

De motiveringsklacht verwijst naar de hiervoor in de bespreking al verworpen argumenten uit subonderdelen 1.2.4 en 1.3.3, hetgeen op de bij de behandeling van die klachten aangegeven gronden faalt. Voor wat betreft de aanvullend op deze subonderdelen genoemde vindplaatsen (CvR 198, MvA 95, 113, 250) geldt dat de aldaar ingenomen stellingen op andere onderwerpen (CvR 198 en MvA 95 zien op grovere methoden die NSE zou kunnen nemen die weinig moeite of geld kosten, MvA 133 ziet op de bereidheid van NSE om te filteren of bepaalde nieuwsgroepen af te sluiten) of ten opzichte van de subonderdelen 1.2.4 en 1.3.3 niets toevoegen (MvA 250: “NSE handelt onrechtmatig door inbreuk van derden structureel en stelselmatig te faciliteren. Als zodanig dient zij effectieve maatregelen te nemen om dit te voorkomen.”). Die klachten kunnen dus ook niet slagen.

Indien in deze zaak daarentegen tot uitgangspunt zou moeten worden genomen dat de vrijstellingsregeling van art. 6:196c BW níet is beperkt tot schadevergoedingsvorderingen, maar geldt voor civiele aansprakelijkheid in het algemeen, dan lijkt mij het volgende te gelden. Mij lijkt dit bepaald glad ijs, want dit uitgangspunt acht ik vrijwel zeker onjuist (en is al “voor de helft” in afwijkende zin uitgemaakt in McFadden, zo hebben we in mijn vorige conclusie gezien). Als ik het goed zie moet de rechtsklacht dan zo worden begrepen dat het hof zou hebben miskend dat er desalniettemin, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, grond bestond om NSE op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk te houden. Het hof heeft dit echter niet miskend, maar heeft in rov. 3.8.3 juist onderzocht of er omstandigheden zijn die maken dat NSE – ondanks de omstandigheid dat haar in beginsel een beroep toekomt op art. 6:196c BW – in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid en geoordeeld dat dit niet het geval is. Ook dan zou de klacht niet opgaan. Onbegrijpelijk is het aangevallen oordeel dan volgens mij evenmin.

1.60

Subonderdeel 2.3 klaagt dat de oordelen in rov. 3.5.2 dat NSE alleen diensten verleent aan derden-inbreukmakers, in rov. 3.5.3 dat een 6:196c BW geëxonereerde niet uit hoofde van zelfstandige onrechtmatige daad aansprakelijk is bij louter faciliteren van inbreuk door derden en in rov. 3.5.5 (telkens TA1) dat het voorafgaande betekent dat geen grond is voor toewijzing van het declaratoir, omdat Brein ervan uitgaat dat NSE mede aansprakelijk is als inbreukmaker, ook getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende (begrijpelijk) zijn in het licht van rov. 3.3.2-3.3.4 en 3.3.6 TA 1. Daarin wordt immers geoordeeld dat NSE niet alleen maar de fysieke faciliteiten ter beschikking stelt om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten, maar een interventie verricht die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt, zodat de rol van NSE dus niet beperkt is tot het faciliteren van door derden gemaakte inbreuken.

1.62

Deze klacht mist om dezelfde redenen doel als de klachten van subonderdelen 1.2.4 en 1.2.5. Ten onrechte wordt tot uitgangspunt genomen dat voor de beantwoording van de vraag of een geslaagd beroep kan worden gedaan op de vrijstelling van aansprakelijkheid de (algemene) rol van NSE bepalend is.

1.63

In subonderdeel 2.4 wordt geklaagd over rov. 3.5.3 en 3.5.5 TA1. Hier is volgens de klacht miskend dat de vraag of sprake is van inbreuk wordt bepaald door de Auteurswet, niet door art. 6:196c BW. Als een dienstverlener zonder toestemming openbaar maakt of verveelvoudigt, zoals het hof in rov. 3.3.2-3.3.4 en 3.3.6 TA1 heeft geoordeeld, maakt hij inbreuk. De plaatsing van art. 6:196c BW in de titel onrechtmatige daad doet hier niet aan af en ook een beroep op art. 6:196c BW staat derhalve niet in de weg aan toewijzing van de door Brein gevorderde verklaringen voor recht en stakingsbevel.

1.64

Ook hierbij is de kwestie van belang of de vrijstellingsregeling geldt buiten schadevergoedingszaken of niet; ik verwijs naar het betoog hierover in de inleiding en van zo-even in 1.59. Als alleen het laatste deel van de klacht wordt bezien, valt ook hier te betogen dat – wanneer als acte clair wordt beschouwd dat de exoneratieregeling alleen geldt voor schadevergoedingszaken, die in onze zaak niet aan de orde zijn – een beroep op art. 6:196c BW niet aan declaratoren en stakingsbevelen in de weg staat en dan zou de klacht terecht zijn voorgesteld. Ook deze klacht kan bij gerede twijfel over het toepassingsbereik van de exoneratieregeling aanleiding zijn tot het stellen van meerbedoelde prejudiciële vragen.

Maar ook hier is de vraag hoe de klacht moet worden begrepen (bij meer of minder welwillende lezing) en lijkt van het slagen van de klacht geen sprake te kunnen zijn als tot (het m.i. onjuiste) uitgangspunt zou moeten worden genomen dat het toepassingsbereik van art. 6:196c BW niet is beperkt tot schadevergoedingsacties. We lopen hier opnieuw tegen de eigenlijke kern van de zaak aan en raken zo verder verzeild in het al eerder geschetste moeras. Als immers tot uitgangspunt wordt genomen dat het toepassingsbereik van art. 6:196c BW niet is beperkt tot schadevergoedingsacties, maar ziet op de gehele civiele aansprakelijkheid, dan geldt het volgende. In de hier bestreden rov. 3.5.3 en 3.5.5 TA1 beoordeelt het hof of NSE – gelet op art. 6:196c BW – aansprakelijk is als zelf onrechtmatig handelend in de vorm van inbreukpleger door het louter faciliteren van inbreuken door derden (vgl. de slotzin van rov. 3.5.3). Daarmee heeft het hof niet miskend dat de vraag òf sprake is van inbreuk wordt bepaald door de Auteurswet. Die vraag beoordeelt het hof immers niet in de hier bestreden overwegingen. De hierop gerichte klacht mist dan ook feitelijke grondslag. Voor het overige geldt dat in deze sleutel (waarbij een geslaagd beroep op art. 6:196c BW alle civielrechtelijke aansprakelijkheid uitsluit) de omstandigheid dat, naar het hof onbestreden heeft geoordeeld,

de gevorderde declaratoren ervan uitgaan dat NSE mede aansprakelijk is als inbreukmaker in de hiervoor bedoelde zin als “facilitator” (rov. 3.5.5, tweede volzin), het hof terecht heeft overwogen dat art. 6:196c BW in de weg staat aan toewijzing van de declaratoren. Waar nog geklaagd wordt dat art. 6:196c BW niet in de weg staat aan toewijzing van het stakingsbevel, kan dat alleen al niet tot cassatie leiden omdat het hof in de hier bestreden overwegingen geen oordeel velt over het stakingsbevel (dat volgt in rov. 3.6.1 e.v.).

Onderdeel 3 – Bevel (tot staking) op grond van art. 6:196c BW

1.65

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.6.1-3.6.7 TA124, het oordeel over het verschil in portee van maatregelen op te leggen tegen een tussenpersoon en een inbreukmaker. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof aldaar als volgt overwogen:

“3.6.1 Uit een en ander kan tevens worden geconcludeerd dat een in dezen op te leggen rechterlijk verbod of bevel niet kan zijn gegrond op de aansprakelijkheid van NSE als pleger van een onrechtmatige daad bestaande uit het maken van inbreuken op rechten van bij Brein aangeslotenen. Dit betekent echter niet dat in een geval als het onderhavige geen verbod of bevel kan worden gegeven. Het vijfde lid van artikel 6:196c BW houdt immers in dat het in de voorgaande leden bepaalde niet in de weg staat aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel. Dat betekent dat ook in het geval dat NSE op grond van deze voorgaande artikelleden niet aansprakelijk is voor de inbreuken op rechten van anderen, zoals het hof heeft geoordeeld, in beginsel toch een verbod of bevel kan worden opgelegd. Het hof is echter, anders dan de rechtbank, van oordeel dat dit niet ertoe kan leiden dat het bevel zoals door Brein in haar vordering geformuleerd – en door de rechtbank, op enkele onderdelen aangepast, toegewezen – daarom zonder meer toewijsbaar is. Het in artikel 6:196c lid 5 BW bepaalde wordt immers ingekleurd door het volgende.

3.6.2.

Artikel 26d Aw, door Brein uitdrukkelijk genoemd in verband met het beroep van NSE op artikel 6:196c BW (memorie van antwoord 301), geeft de rechter de bevoegdheid om, op vordering van de rechthebbende, tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht te maken, te bevelen de diensten die worden gebruikt om die inbreuk te maken te staken. Dit artikel vormt de implementatie van de derde volzin van artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn. Het HvJEU heeft in zijn arrest van 12 juli 2011 inzake 1’Oreal/eBay (C-324/09) over deze derde volzin van artikel 11 overwogen dat de daarin opgenomen woorden ‘rechterlijk bevel’ zich wezenlijk onderscheiden van de woorden ‘bevel tot staking van de inbreuk’, welk bevel volgens de eerste volzin van dit artikel aan de inbreukmakers op een intellectueel eigendomsrecht kan worden gericht. Het bevel dat aan een inbreukmaker wordt gericht, bestaat er logischerwijze in dat het hem wordt verboden om de inbreuk voort te zetten, terwijl de situatie van de verlener van de dienst met behulp waarvan de inbreuk is gepleegd complexer is en zich leent voor andere soorten van bevel. De bevoegdheid die overeenkomstig de derde volzin van artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn aan de rechter wordt verleend, moet hem de mogelijkheid bieden de tussenpersoon te gelasten doeltreffende maatregelen te treffen om niet alleen inbreuken die met behulp van de diensten van de tussenpersoon worden gepleegd te beëindigen, maar ook om nieuwe inbreuken te voorkomen. Het nationale recht moet zo worden ingericht dat het door de Handhavingsrichtlijn nagestreefde doel kan worden bereikt. De betrokken maatregelen moeten doeltreffend en afschrikkend zijn. Toepassing van de regels moet eveneens de beperkingen eerbiedigen die voortvloeien uit de richtlijn en uit de rechtsbronnen waarnaar deze verwijst. Het HvJEU wijst in dit verband in de eerste plaats - hof: zie daarvoor de considerans van de Handhavingsrichtlijn onder 15 - op artikel 15 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel waaruit volgt dat de maatregelen die van de verlener van diensten van de informatiemaatschappij worden verlangd niet kunnen bestaan in het actief surveilleren van alle gegevens van ieder van zijn klanten om elke toekomstige inbreuk op intellectuele eigendomsrechten te voorkomen. Een dergelijke algemene surveillanceplicht zou bovendien onverenigbaar zijn met artikel 3 van de handhavingsrichtlijn krachtens welk de bij die richtlijn bedoelde maatregelen billijk en evenredig moeten zijn en niet overdreven kostbaar mogen zijn. De bevelen mogen, zo sluit het HvJEU in genoemd arrest af, geen belemmering voor het legitiem handelsverkeer scheppen.

3.6.3.

Met artikel 6:196c lid 5 BW is, zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, bedoeld te implementeren telkens het derde lid van de artikelen 12, 13 en 14 van de richtlijn inzake elektronische handel, welke artikelen de vrijstelling van aansprakelijkheid van respectievelijk ‘mere conduit’, ‘caching’ en ‘hosting’ dienstverleners regelen. Dit derde lid luidt telkens, voor zover van belang, dat het desbetreffende artikel geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor een rechtbank te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Artikel 15 van dezelfde richtlijn luidt dat met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting opleggen om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. Dit artikel is bij de implementatie van de Richtlijn inzake elektronische handel in Nederland niet uitdrukkelijk gecodificeerd. Het hof is van oordeel, mede in het licht van de hiervoor reeds geciteerde uitspraak l’Oreal/eBay en de daarop gevolgde SABAM-arresten (C-70/10 en C-360/10), dat dit niet wegneemt dat het in artikel 6:196c lid 5 BW bedoelde verbod of bevel door de in artikel 15 van de richtlijn geformuleerde regel wordt beperkt. De artikelen 12, 13 en 14 van de Richtlijn inzake elektronische handel, en daarmee evenzo artikel 6:196c BW dat is bedoeld ter implementatie van deze artikelen, kunnen immers niet los worden gezien van de in artikel 15 van dezelfde richtlijn gegeven beperking.

(…)

3.6.6.

Het door de rechtbank gegeven bevel is, zo overweegt het hof, naar zijn bewoordingen gericht op het staken en gestaakt houden van inbreuken op de rechten van bij Brein aangesloten rechthebbenden en sluit dus niet aan bij de rol van NSE als verlener van de dienst met behulp waarvan de inbreuk is gepleegd, welke situatie complexer is en zich leent voor andere soorten van bevel. Het standpunt van zowel NSE als Brein is dat NSE alleen aan het door de rechtbank gegeven bevel kan voldoen als zij alle binnenkomende binaries filtert op ongeoorloofde inhoud. Dit houdt naar het oordeel van het hof in dat de rechtbank aan NSE een algemene verplichting heeft opgelegd om toe te zien op de informatie die zij doorgeeft en opslaat. Het door de rechtbank gegeven bevel is aldus in strijd met de beperking van de bevoegdheid tot het opleggen van een verbod of bevel die voortvloeit uit artikel 15 van de Richtlijn inzake elektronische handel. Het bestreden vonnis kan dan ook niet in stand blijven, voor zover de rechtbank daarbij het gewraakte bevel heeft gegeven. In zoverre slagen de grieven 8 tot en met 15 eveneens.

3.6.7.

Aan het voorgaande doet niet af dat de rechtbank het gegeven gebod heeft beperkt tot binaries en daarmee, zo begrijpt het hof, de tekstbestanden buiten de verplichting van NSE tot algemeen toezicht heeft gehouden. NSE heeft onbetwist aangevoerd dat ook tekstberichten gecodeerde inhoud kunnen bevatten en daarmee eveneens een - mogelijk inbreukmakend - binair bericht worden, bijvoorbeeld berichten met een plaatje zoals een bedrijfslogo of een elektronisch visitekaartje, met een toegevoegd document zoals een powerpoint of word- of txt-document en berichten waaraan screenshots, logfïles, foto’s of video’s zijn toegevoegd. Daarbij komt dat het de gebruikers vrij staat binaire berichten te plaatsen in de nieuwsgroepen die bedoeld zijn voor tekstberichten (memorie van grieven 143 tot en met 145). NSE dient dan ook, naar het hof op grond van een en ander begrijpt, om aan de haar door de rechtbank opgelegde verplichting te voldoen alle binnenkomende artikelen te filteren op de aanwezigheid van binaire informatie en vervolgens bij dat deel van de artikelen dat binaire informatie bevat - hetgeen bij een aanzienlijk deel het geval zal zijn - te bezien of sprake is van beschermde binaire informatie. De beperking van het bevel is gelet op een en ander van onvoldoende betekenis om te concluderen dat het door de rechtbank gegeven gebod anders is te kwalificeren dan dat dit aan NSE een algemene verplichting oplegt om toe te zien op de informatie die zij doorgeeft of opslaat. Ook grief 31 slaagt.”

1.66

Subonderdeel 3.5 klaagt dat in rov. 3.6.1 en 3.6.5-3.6.7 is miskend dat een verbod of bevel op grond van art. 26d Aw respectievelijk art. 6:196c lid 5 BW toewijsbaar is indien dit de tussenpersoon (i) vrijlaat te bepalen welke maatregelen zij neemt om aan het gegeven verbod te voldoen en (ii) vrijwaart van aansprakelijkheid indien zij alle redelijke maatregelen heeft genomen. Deze maatregelen hoeven niet te leiden tot volledige beëindiging van alle inbreuken, maar zij moeten wel voldoende doeltreffend zijn (onder verwijzing naar UPC Telekabel Wien en McFadden).

1.67

Deze klacht gaat al niet op bij gebrek aan belang. Brein heeft immers geen vordering geformuleerd die NSE vrij zou laten in de keuze van de maatregelen om aan het verbod te voldoen. Hieraan doet niet af het oordeel van het hof dat in het door Brein gevorderde ook besloten ligt een vordering tot een minder verstrekkende maar mogelijk wel effectieve maatregel (rov. 3.6.9 TA1 en rov. 2.2.3 TA2, waarover nader hierna incidenteel onderdeel 3), omdat uit dat oordeel niet volgt dat in de vordering van Brein ook besloten lag een vordering die NSE vrij zou laten in de keuze van de maatregelen om aan het verbod te voldoen.

1.68

Subonderdeel 3.6 is louter voortbouwend op het slagen van het voorgaande subonderdeel, zodat dit ook niet tot cassatie kan leiden.

1.69

Subonderdeel 3.7 is gericht tegen de passage uit rov. 3.6.5 dat Brein niet heeft aangegeven waarom in dit geval sprake is van een specifiek, duidelijk omschreven geval waarin wel een algemene toezichtverplichting kan worden opgelegd. Dat is volgens de klacht onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de stellingname van Brein, waaruit volgt dat NSE een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten, omdat zij kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens (waarbij wordt verwezen naar subonderdeel 1.2.4) en dat NSE gegronde reden heeft om te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij haar opgeslagen informatie (onder verwijzing naar subonderdeel 1.3.3). Onder die omstandigheden had het hof, zonodig onder aanvulling van de rechtsgronden, moeten oordelen dat hier sprake is van een geval waarin een toezichtverplichting wel aangewezen is.

1.70

Deze klacht(en) stuiten naar ik meen al af op het niet slagen van de onderdelen 1.2.4 en 1.3.3. Daarmee is immers de grond onder de klacht(en) weggevallen.

1.71

Subonderdeel 3.8 richt een motiveringsklacht tegen de passage in rov. 3.6.5 dat Brein niet (uitdrukkelijk) bestrijdt dat NSE alleen aan het door de rechtbank gegeven bevel kan voldoen door alle binnenkomende binaries te filteren op de aanwezigheid van inbreukmakend materiaal. Brein heeft namelijk in beide instanties verschillende alternatieve maatregelen opgesomd waarbij niet alle binnenkomende binaries gefilterd hoeven te worden en die NSE weinig moeite en geld zouden kosten (CvR, 198; MvA, 95). Na het eerste tussenarrest heeft Brein deze maatregelen verder uitgewerkt en toegelicht dat deze maatregelen voldoen aan de eisen van UPC Telekabel Wien (akte 11 november 2014, 46-79).

1.72

Zowel onder 198 CvR als onder 95 MvA heeft Brein inderdaad alternatieve filtermethoden opgesomd. Dat heeft zij echter gedaan in het kader van het betoog dat er diverse filtermethoden zijn die vele malen effectiever zijn dan de NTD-procedure van NSE en die niet leiden tot een disproportionele last voor de rechthebbenden, welk betoog volgt op de stelling van NSE dat de mogelijke filtermethode niet effectief is. Dat Brein heeft gesteld dat bij deze alternatieve filtermethoden ook niet alle binnenkomende binaries hoeven te worden gefilterd, maar wel wordt voldaan aan het door de rechtbank gegeven bevel, blijkt niet uit CvR 198 of MvA 95. Hetgeen Brein heeft gesteld bij akte van 11 november 2014, dus ná het arrest met het hier bestreden oordeel, kan aan de begrijpelijkheid van dat oordeel vanzelfsprekend niet afdoen. Overigens trof ik ook daar niet de betwisting aan van de stelling dat NSE alleen aan het door de rechtbank gegeven bevel kan voldoen door alle binaries te filteren op de aanwezigheid van inbreukmakend materiaal. Ook deze klacht is niet terecht voorgesteld.

Onderdeel 4- Handelen in strijd met de zorgvuldigheidsplicht

1.73

Onderdeel 4 richt zich hoofdzakelijk tegen rov. 3.8.1-3.8.6 TA1, maar met de laatste van de negen subonderdelen ook tegen rov. 2.8.3 TA2. Rov. 3.8.1-3.8.6 zien op het gestelde handelen van NSE in strijd met de zorgvuldigheid en houden, voor zover in cassatie nog van belang, het volgende in:

“3.8.1 Brein heeft haar vordering inzake het op te leggen bevel subsidiair gegrond op de stelling dat NSE onrechtmatig handelt door voor commercieel gewin een download systeem in stand te houden waarbij grote hoeveelheden beschermd materiaal wordt vastgelegd en verspreid zonder dat daarvoor toestemming van de rechthebbenden is verkregen. De rechtbank heeft het door haar gegeven bevel, voor zover betrekking hebbend op het ter beschikking stellen van binaries aan andere Usenet providers in het kader van het synchronisatieproces, toegewezen op de subsidiaire grondslag. De grieven 23 tot en met 30 richten zich tegen dat oordeel en tegen de overwegingen die daartoe hebben geleid. NSE voert daarbij aan dat geen sprake is van handelen in strijd met de jegens de rechthebbenden in acht te nemen zorgvuldigheid, en dat de rechtbank zich heeft laten leiden door onjuiste aannames over onder meer het Usenet en het percentage aan illegaal materiaal.

(…)

3.8.3

Het hof overweegt dat, voor zover NSE handelt als verlener van een dienst van de informatiemaatschappij, haar ook in verband met de door Brein aangevoerde subsidiaire grondslag een beroep toekomt op de bescherming van artikel 6:196c BW. De – in algemene termen geformuleerde – stelling dat NSE voor commercieel gewin een download systeem in stand houdt, is dan ook onvoldoende om te concluderen dat NSE in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid. NSE is immers in beginsel niet aansprakelijk voor de door de gebruikers van haar diensten gepleegde inbreuken op de rechten van derden. Brein heeft geen omstandigheden aangevoerd die ertoe nopen om van dit uitgangspunt af te wijken. De diensten die NSE verricht zijn niet in het leven geroepen om, of van zichzelf gericht op het faciliteren van inbreukmakende handelingen, zoals in de door Brein uit bestaande jurisprudentie aangehaalde gevallen. Dat de diensten van NSE daarvoor thans door derden wel in substantiële mate worden gebruikt, maakt dat op zichzelf niet anders. Deze ontwikkeling kan immers bestreden worden door het beroep dat Brein en de bij haar aangesloten rechthebbenden kunnen doen en thans ook hebben gedaan op artikel 26d Aw, terwijl NSE, zoals gezegd, een beroep toekomt op de bescherming van artikel 6:196c BW binnen de daar gestelde grenzen. Brein heeft niet aan haar vordering ten grondslag gelegd dat dit afgewogen systeem (uiteindelijk) niet effectief zal zijn door de wijze waarop NSE haar diensten verleend en/of dat NSE een specifiek verwijt treft – anders dan hiervoor reeds besproken en verworpen – betreffende het nalaten van het nemen van afdoende maatregelen. Zij stelt in feite slechts dat het misbruik van de door NSE verleende diensten een substantiële omvang heeft aangenomen en dat NSE nog steeds haar diensten verleend. Dat is onvoldoende om te concluderen dat NSE alsnog aansprakelijk is voor het misbruik van haar diensten door derden.

3.8.4

De door Brein in haar conclusie van repliek onder 146 aangevoerde omstandigheden zijn, ook in samenhang bezien, evenmin voldoende om te concluderen dat NSE ondanks de uitsluiting van haar aansprakelijkheid voor de inbreuk door derden op grond van artikel 6:196c BW, onzorgvuldig heeft gehandeld. Dat NSE haar diensten verricht voor commercieel gewin, dat zij de grootste Usenetprovider ter wereld is, dat zij een lange retentietijd hanteert en snelle servers heeft maakt alles bij elkaar nog niet dat het verrichten van haar diensten onrechtmatig is. Daarbij is van belang dat niet is gebleken dat de marketing van NSE (thans) is gericht op het al dan niet illegaal downloaden van entertainment content, zoals Brein in eerste aanleg nog had gesteld en door NSE was betwist.

3.8.5

Brein stelt nog dat de binaries ‘voor een belangrijk deel’ beschermd materiaal bevatten en dat dit grote schade toebrengt aan de rechthebbenden. Zij gaat uit, zo begrijpt het hof, van een percentage van 80 tot 90%. In de door Brein overgelegde onderzoeken worden diverse percentages aan inbreukmakend materiaal genoemd. NSE heeft de resultaten van deze door Brein geproduceerde onderzoeken gemotiveerd betwist en heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de onderzochte gegevens niet representatief zijn. Zij komt bovendien met een eigen onderzoek waarin wordt geconcludeerd dat 6% van het materiaal inbreukmakend is. Aldus is niet vast komen te staan dat het door Brein genoemde percentage juist is. Brein heeft bewijs aangeboden van het feit dat ‘de binaries substantieel inbreukmakend zijn’. Bewijslevering (door een of meer deskundigen) is echter slechts zinvol indien in de te bewijzen feiten aanleiding kan worden gevonden tot een verdergaand bevel dan reeds kan worden gegeven op de grond dat NSE tussenpersoon is wier diensten door derden worden gebruikt voor het maken van inbreuken. Brein zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte hierover uit te laten. Zij zal daarbij rekening dienen te houden met hetgeen hiervoor onder 3.8.3 en 3.8.4 is overwogen. Brein zal in elk geval dienen in te gaan op (a) wat – in concrete termen – het object van onderzoek zou moeten zijn, te meer daar NSE thans geen Usenet diensten verleend, (b) op welke wijze rekening dient te worden gehouden met reeds aan NSE als tussenpersoon op te leggen maatregelen en (c) welke uitkomst tot welke conclusie dient te leiden. NSE zal in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte te reageren.”

1.74

Subonderdeel 4.6 beklaagt de oordelen in rov. 3.8.3 en 3.8.4 als onjuist, omdat het voor commercieel gewin doelbewust en structureel of stelselmatig faciliteren van substantiële inbreuk op IE-rechten die rechthebbenden schade berokkent, zonder daarbij adequate voorzorgsmaatregelen te nemen om inbreuk te voorkomen, een onrechtmatige daad is jegens de rechthebbenden. Daarnaast heeft het hof miskend dat de maatschappelijke zorgvuldigheid eist dat NSE niet, ten koste van de mogelijkheid van de rechthebbenden om een passende vergoeding te verkrijgen, willens en wetens profijt trekt van de inbreuken van gebruikers en/of deze bevordert, ook omdat het voor Brein onmogelijk is om alle inbreuksmakers individueel aan te spreken.

1.75

Deze klacht is naar ik meen terecht voorgesteld. Het hof had – nu de vrijstellingsregeling van art. 6:196c BW in onze primaire sleutel beperkt is tot schadevergoedingsacties – moeten onderzoeken of de gedragingen van NSE in strijd zijn met de maatschappelijke zorgvuldigheid.

Zou – anders dan primair door mij betoogd – worden aangenomen dat de vrijstellingsregeling van art. 6:196c BW zich uitstrekt tot civiele aansprakelijkheid in het algemeen, dan heeft het hof terecht voorop gesteld dat de vordering van Brein gegrond op onrechtmatige daad hierop (volgens het hof: in beginsel) afstuit (rov. 3.8.3, eerste en derde volzin). Het hof heeft vervolgens beoordeeld of de omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding gaven om van dit uitgangspunt af te wijken en geoordeeld dat dat niet het geval was. De klachten – die zijn gericht op het al dan niet onrechtmatig handelen van NSE – schieten hier langs en zouden dan niet opgaan.

Bij dit alles geldt dat het belang van Brein bij deze klacht is gelegen in de omstandigheid dat er een wezenlijk onderscheid bestaat tussen een stakingsbevel aan de inbreukmaker en een rechterlijk bevel tegen een tussenpersoon, zoals nader uitgewerkt in 2.37-2.38 van mijn vorige conclusie en hierna in 1.89.

1.76

Nu deze rechtsklacht opgaat, komen we niet toe aan de in subonderdeel 4.7 geformuleerde motiveringsklacht voor het geval de rechtsklacht van subonderdeel 4.6 niet slaagt.

Zou – anders dan primair door mij betoogd – worden aangenomen dat de vrijstellingsregeling van art. 6:196c BW zich uitstrekt tot civiele aansprakelijkheid in het algemeen, dan geldt dat ook deze motiveringsklacht langs het daadwerkelijke oordeel van het hof heen schiet (evenals de rechtsklacht in die sleutel bezien, vlg. hiervoor in 1.75). Voor zover het subonderdeel verwijst naar de subonderdelen 1.2.4 en 1.3.3, verwijs ik naar de door mij voorgestelde afdoening van deze klachten. Ook zo bezien is dit wat mij betreft niet succesvol in cassatie.

1.77

Subonderdeel 4.8 klaagt over het oordeel dat NSE in beginsel niet aansprakelijk is voor de door de gebruikers van haar diensten gepleegde inbreuken op de rechten van derden en dat Brein geen omstandigheden heeft aangevoerd die ertoe nopen om van dit uitgangspunt af te wijken. Volgens het onderdeel is dit onjuist en/of onbegrijpelijk gemotiveerd op de gronden als genoemd onder 4.6 en 4.7. Ook deze klacht – die in feite een herhaling is van de klacht onder 4.6 – slaagt in de primaire sleutel.

Voor de subsidiaire sleutel verwijs ik naar het tweede gedeelte van 1.75 hiervoor.

1.78

Subonderdeel 4.9 is een motiveringsklacht gericht tegen de passage in rov. 3.8.3 dat de diensten van NSE niet in het leven geroepen zijn om, of van zichzelf gericht zijn op, het faciliteren van inbreukmakende handelingen. Volgens de klacht is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de stellingen dat NSE, toen zij zich rechtstreeks op consumenten richtte, expliciet tot uitdrukking bracht dat haar diensten waren gericht op het downloaden van beschermde werken (MvA 58-60 en prods. 56a t/m d).

1.79

Brein heeft onder MvA 5825 gesteld dat NSE van 1996 tot tenminste 2008 een mede op consumenten gerichte abonneedienst was die er geen twijfel over liet bestaan dat het om het downloaden van entertainment-content ging en dat nader toegelicht onder verwijzing naar de producties 56a t/m d. In de leeswijzer bij prod. 56 is vervolgens opgenomen dat de screenshots die prod. 56a vormen laten zien dat vanaf het begin (1996/1997) tot aan in ieder geval mei 2008 eindgebruikers/consumenten rechtstreeks een abonnement konden afsluiten op de dienst van NSE en dat in februari 1999 aan de homepage de titel “Free News-Service. Free sex groups games news, see the best newsgroups now!” is meegegeven. Blijkens de leeswijzer zien de daaropvolgende producties op het verrichten van actieve beheershandelingen van NSE met betrekking tot nieuwsgroepen met een bepaalde content over de periode 2002-2006 (prod. 56b), de lengte van de retentie voor populaire binary nieuwsgroepen in 2006-2008 (prod. 56c) en het bestaan van een binaries zoekdienst in de periode 2004-2009 (prod. 56d).

1.80

De aangehaalde stellingen en producties maken het oordeel van het hof dat de diensten van NSE niet in het leven zijn geroepen om, of van zichzelf gericht zijn op, het faciliteren van inbreukmakende handelingen, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daartoe is ten eerste van belang dat het gestelde in de kern niet afdoet aan het oordeel van het hof. Verder geldt dat de prods. 56a-d geen betrekking hebben op de vraag waartoe de diensten die NSE verricht in het leven zijn geroepen (deze producties hebben hoofdzakelijk betrekking op jaren (ruim) na de start van NSE) en evenmin op de vraag waarop de diensten van NSE van zichzelf zijn gericht. Daar strandt dit subonderdeel op.

1.81

Subonderdeel 4.10 klaagt over de passage in rov. 3.8.3 dat de omstandigheid dat de diensten van NSE thans door derden wel in substantiële mate worden gebruikt voor het maken van inbreuk, bestreden kan worden door het beroep van Brein op art. 26d Aw en dat Brein niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat dit afgewogen systeem (uiteindelijk) niet effectief zal zijn. Volgens de klacht is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en kan het bovendien het oordeel van het hof niet dragen. Dit oordeel laat immers onverlet dat NSE (onder de omstandigheden van dit geval, zie onderdelen 1.2.4 en 1.3.3) uit eigen beweging adequate voorzorgsmaatregelen had moeten nemen, dat niet heeft gedaan en daarmee onrechtmatig jegens de bij Brein aangesloten rechthebbenden handelt.

1.81a Dit komt er voor zover ik deze klacht begrijp in de kern op neer dat Breins positie is dat nu NSE eigener beweging adequate voorzorgsmaatregelen had moeten nemen, maar dat heeft nagelaten, dit had moeten leiden tot het oordeel dat NSE onrechtmatig handelt, ondanks de bescherming die haar op grond van art. 6:196c BW toekomt. Dit is in wezen een herhaling van de klacht van subonderdeel 4.6 en slaagt daarom eveneens.

Indien zou moeten worden aangenomen dat de vrijstellingsregeling van art. 6:196c BW zich uitstrekt tot civiele aansprakelijkheid in het algemeen – anders dan door mij primair betoogd – dan is deze klacht een herhaling van zetten van subonderdelen 1.2.4 en 1.3.3 en kan de klacht om de redenen genoemd bij de bespreking van die klachten niet slagen.

1.82

Subonderdeel 4.11 beklaagt als een onvoldoende begrijpelijke samenvatting van Breins positie de laatste zin van rov. 3.8.3: dat Brein in feite slechts stelt dat het misbruik substantiële vorm heeft aangenomen en NSE nog steeds haar diensten verleent. Uit rov. 3.8.4 blijkt immers al dat Brein veel meer heeft gesteld dan dat, hetgeen ook blijkt uit de gedingstukken (zie bijvoorbeeld de stellingen genoemd in de subonderdelen 1.2.4 en 1.3.3).

1.83

Gelet op het slagen van de klachten uit subonderdelen 4.6 en 4.10, behoeft deze klacht geen bespreking en kan ook de laatste zin van rov. 3.8.3 niet in stand blijven.

Zou Uw Raad ten aanzien van de subonderdelen 4.6 en 4.10 anders oordelen, omdat moet worden aangenomen dat art. 6:196c BW zich uitstrekt tot civiele aansprakelijkheid in het algemeen, dan geldt dat de klacht niet kan slagen. Dat is al het geval nu de omstandigheid dat Brein naast de in rov. 3.8.3 genoemde stellingen ook de in rov. 3.8.4 genoemde stellingen heeft ingenomen niet tot cassatie kan leiden, omdat het hof deze stellingen in rov. 3.8.4 heeft besproken en daarover niet wordt geklaagd. Voor zover verwezen wordt naar de subonderdelen 1.2.4 en 1.3.3 is dit weer een herhaling van zetten die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

1.84

Subonderdeel 4.12 bevat geen zelfstandige klacht.

1.85

Subonderdeel 4.13 klaagt over de passage in rov. 3.8.5 dat bewijslevering slechts zinvol is als de te bewijzen feiten aanleiding geven tot een verdergaand bevel dan al kan worden gegeven op de grond dat NSE een tussenpersoon is wier diensten door derden worden gebruikt voor het maken van inbreuken, dat Brein zich daarover zal mogen uitlaten en dat Brein daarbij moet ingaan op de onder (a)-(c) door het hof genoemde punten. Volgens de klacht getuigt deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De stelling dat 80-90% van het aanwezige materiaal inbreukmakend is, kan immers bijdragen aan de conclusie dat NSE in het geheel geen beroep toekomt op de vrijstelling van art. 6:196c BW, dat NSE onrechtmatig handelt en/of dat een op onrechtmatige daad gebaseerd verbod aangewezen is, zodat bewijslevering reeds daarom zinvol is. Die conclusie had het hof ook zelfstandig kunnen en moeten trekken.

1.86

De vraag of NSE een beroep toekwam op de aansprakelijkheidsexoneratie uit art. 6:196c BW stond in rov. 3.8.1-3.8.5 niet ter beoordeling. Die vraag had het hof namelijk al bevestigend beantwoord in de rov 3.4.1-3.4.11, waarna in rov. 3.8.1-3.8.4 de subsidiaire grondslag van Breins vordering aan de beurt komt (onrechtmatig handelen). Dat het hof in het kader van die subsidiaire grondslag tot bewijslevering over had moeten gaan omdat die bewijslevering bij zou kunnen dragen aan de conclusie dat de vordering op de primaire – reeds afgewezen – grondslag van Brein toch toewijsbaar zou zijn, valt niet in te zien. Dat bewijslevering omtrent genoemde stelling zou kunnen bijdragen aan de conclusie dat NSE onrechtmatig handelt en/of dat een op onrechtmatige daad gebaseerd (verdergaand) verbod aangewezen is, heeft kennelijk ook het hof niet uitgesloten geacht, nu het Brein in rov. 3.8.5 in de gelegenheid heeft gesteld om zich bij akte over dit punt uit te laten. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Dat het hof zelfstandig tot de slotsom had moeten komen dat bewijslevering op dit punt zinvol was, kan naar ik meen niet worden volgehouden. Het hof was kennelijk van oordeel dat onvoldoende uit de verf was gekomen wat Brein met deze stelling wilde bereiken – aanvullend op het aan NSE als tussenpersoon op te leggen bevel en rekening houdend met de omstandigheid dat naar het oordeel van het hof NSE ook in het kader van de op onrechtmatige daad gegronde vordering een beroep toekwam op art. 6:196c BW. Dat oordeel is aan de feitenrechter voorbehouden en niet onbegrijpelijk. De klacht is tevergeefs.

1.87

Subonderdeel 4.14 klaagt over rov. 2.8.3 TA2:

“Het hof overweegt het volgende. Brein heeft niets aangevoerd omtrent de in de akte onder (b) geformuleerde vraag. Zij heeft immers niet aangegeven op welke wijze bij een nader feitenonderzoek rekening dient te worden gehouden met reeds aan NSE als tussenpersoon op te leggen maatregelen. Brein heeft evenmin antwoord gegeven op de vraag welke uitkomst van een nadere bewijslevering tot welke conclusie dient te leiden, zoals in de akte onder (c) gevraagd. Brein heeft voor het overige niets toegevoegd aan hetgeen reeds in het tussenarrest is besproken en beoordeeld. Brein heeft al met al geen concrete feiten gesteld die, indien bewezen, aanleiding kunnen geven tot een verdergaand bevel dan reeds kan worden gegeven op de grond dat NSE tussenpersoon is wier diensten door derden worden gebruikt voor het maken van inbreuken. Er is dan ook geen aanleiding voor nadere bewijslevering. De verdere uitwerking van het bewijsaanbod door Brein kan gelet daarop onbesproken blijven. De conclusie van het voorgaande is dat de stellingen van Brein omtrent het onrechtmatig handelen van NSE, niet kunnen bijdragen aan een (verdergaande) toewijzing van het gevorderde dan reeds op grond van art. 26d AW mogelijk is. In die zin slagen de grieven 23 tot en met 30.”

1.88

Dit is volgens de klacht onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat Brein dergelijke omstandigheden wel degelijk heeft gesteld (akte 11 november 2014, hfst III, 13-45) en zich daarbij ook heeft uitgelaten over (b) de verhouding tot de al op te leggen maatregelen en (c) welke uitkomst tot welke conclusie zou leiden. Brein heeft immers gesteld dat een uitkomst van 66.67% inbreukmateriaal handhaving van het stakingsbevel zou rechtvaardigen (akte 11 november 2014, 38, 40, pleitnota 30 juni 2016, 14).

1.89

Deze klacht is terecht voorgesteld. Onder 14 van de akte van 11 november 2014 heeft Brein toegelicht dat bij een bevel op grond van art. 26d Aw de tussenpersoon alle redelijke maatregelen moet nemen, terwijl bij een bevel op grond van art. 6:162 BW het resultaat moet worden behaald als omschreven in het bevel. Hiermee heeft Brein stellingen ingenomen die aanleiding kunnen geven tot een verdergaand bevel dan al kan worden gegeven aan NSE q.q. tussenpersoon. De stellingen van Brein stroken bovendien met hetgeen door het HvJEU in het arrest l’Oréal/eBay is overwogen, namelijk dat er een wezenlijk onderscheid bestaat tussen een stakingsbevel (inbreukverbod) aan de inbreukmaker en een rechterlijk bevel gericht tegen een tussenpersoon. De hoedanigheid van tussenpersoon maakt de situatie complexer en leent zich voor andere soorten bevelen26. Het oordeel van het hof dat Brein geen concrete feiten heeft gesteld die aanleiding kunnen geven tot een verdergaand bevel dan reeds kan worden gegeven op de grond dat NSE tussenpersoon is, lijkt mij dan ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Onderdeel 5 – belang bij maatregelen aanvullend aan NTD-procedure

1.90

Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof dat Brein geen voldoende belang heeft om door te procederen over de aanvullend aan een effectieve NTD-procedure op te leggen maatregelen en bovendien misbruik van procesrecht maakt door wel verder te willen procederen.

1.91

In rov. 3.7.8 en 3.7.9 TA1 heeft het hof overwogen dat NSE Breins stelling niet heeft betwist dat er aanvullend aan een effectieve NTD-procedure maatregelen te bedenken zijn die op effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van inbreukmakend materiaal leiden. Evenmin heeft NSE volgens het hof aangevoerd dat deze aanvullende maatregelen niet van haar gevergd kunnen worden. Omdat partijen over deze aanvullende maatregelen nog niet uitputtend hebben gedebatteerd, en ook nog geen rekening hebben kunnen houden met het arrest UPC Telekabel Wien27, heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover nader uit te laten. Na de daarop volgende aktewisseling heeft het hof in rov. 2.1.2 en 2.1.3 TA2 overwogen dat NSE het standpunt heeft ingenomen dat zij haar bedrijfsactiviteiten niet zal hervatten, waarmee aan de orde wordt gesteld de vraag of Brein nog belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Het hof heeft daarop partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover nader uit te laten.

1.92

Bij eindarrest heeft het hof zich vervolgens uitgesproken over de vraag of Brein nog belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen en daartoe overwogen:

“2.5 Het hof overweegt naar aanleiding van de standpunten over en weer het volgende. Bij tussenarrest I is reeds beslist omtrent de vernietiging van het bestreden vonnis op de hiervoor onder 2.1 reeds genoemde onderdelen [kort gezegd: de verklaringen voor recht op grond dat NSE zelf inbreuk maakt en het bevel tot staken en gestaakt houden van inbreuken]. Deze beslissingen tot vernietiging worden niet geraakt door het debat over de vraag of Brein nog wel belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen en zullen dan ook in stand worden gelaten. Bij dat tussenarrest is tevens beslist dat er aanleiding is NSE te bevelen om een effectieve NTD-procedure in te voeren op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het hof dient thans te beslissen of er grond is om terug te komen op deze in beginsel bindende eindbeslissing.

2.6

NSE heeft daartoe, zoals gezegd, aangevoerd dat zij haar activiteiten als Usenetprovider niet meer zal hervatten en dat Brein aldus geen belang meer heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Dat betekent naar het oordeel van het hof echter nog niet dat de beslissing dat er aanleiding is NSE te bevelen een effectieve NTD-procedure in te voeren op straffe van verbeurte van een dwangsom, is genomen op een ondeugdelijke grondslag. Die feitelijk gewijzigde situatie (die grotendeels het gevolg is van door NSE zelf genomen beslissingen) tast immers de grondslagen zoals uitgewerkt in tussenarrest I onder (met name) de rechtsoverwegingen 3.6.1 tot en met 3.6.9 en 3.7.1 niet aan. Evenmin kan worden gezegd dat Brein geen enkel belang heeft bij het handhaven van de beslissing. Het handhaven van de beslissing maakt immers haar procespositie in dit geding duidelijk en geeft Brein bovendien in het, hoewel onwaarschijnlijke, niet geheel uit te sluiten geval dat NSE ondanks herhaalde andersluidende mededelingen toch haar activiteiten zal hervatten, een middel om NSE te bewegen dit alleen te doen met het gelijktijdig invoeren van een effectieve NTD-procedure. Brein heeft dan ook nog steeds een, zij het gering, materieel belang bij het toewijzen van haar vordering op dit onderdeel. Daar komt bij dat NSE door te stellen dat zij haar activiteiten niet meer zal hervatten in een laat stadium van het geding een ingrijpende wending aan het processuele debat heeft gegeven, zodat ook de goede procesorde zich verzet tegen het om die reden terugkomen op de onderhavige beslissing. Het handhaven van de beslissing vergt bovendien geen tijdrovend en kostbaar werk van de wederpartij en de rechter. Nadere proceshandelingen zijn niet nodig. Het hof acht met het voorgaande onvoldoende grond aanwezig om op de beslissing terug te komen. Het hof zal bij het toe te wijzen bevel wel bepalen dat dit uitsluitend geldt voor het geval dat NSE haar activiteiten als usenetprovider hervat.

2.7

Dit ligt anders ten aanzien van de vraag of verder dient te worden geprocedeerd omtrent aanvullend aan een effectieve NTD-procedure op te leggen maatregelen. Het hof heeft reeds beslist dat er aanvullende maatregelen te bedenken zijn die op effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van inbreuk makend materiaal leiden en dat NSE niet in algemene zin heeft aangevoerd dat aanvullende maatregelen niet van haar gevergd kunnen worden (tussenarrest I, rechtsoverweging 3.7.8). Er is dan ook reeds in algemene zin beslist omtrent de rechtsverhouding tussen partijen op dit onderwerp, zodat daarin voor Brein geen belang meer kan worden gevonden om verder te procederen. Om te komen tot een te executeren bevel inzake aanvullende maatregelen is echter een verdere precisering van deze maatregel noodzakelijk, rekening houdend met technische mogelijkheden, kosten en effectiviteit. Daartoe dient nog een reeks aan vragen te worden beantwoord die mede de inzet van deskundigen vereist, alleen al voor de beantwoording van de in tussenarrest II geformuleerde vragen dienaangaande. Dit betekent dat voortzetting van het geding naar het zich laat aanzien voor partijen en voor de rechter tijdrovend en kostbaar werk met zich mee zal brengen. Het hof is van oordeel dat Brein daar tegenover onvoldoende concreet heeft gesteld welk belang zij heeft om op dit punt verder te procederen. De omstandigheid dat, hoewel onwaarschijnlijk, niet geheel is uit te sluiten dat NSE ondanks herhaalde andersluidende mededelingen toch haar activiteiten zal hervatten, is in dit verband van onvoldoende gewicht. Dat dit zal gebeuren is zoals gezegd niet waarschijnlijk zodat de kans groot is dat het tijdrovende en kostbare werk zinloos zal blijken te zijn. Bovendien is geenszins duidelijk op welke wijze NSE bij een hervatting van haar diensten haar activiteiten zal inrichten. Brein heeft in dit verband evenmin aangevoerd dat zij in het voorkomende geval niet, niet tijdig of onvoldoende de gelegenheid heeft om opnieuw over deze kwestie te procederen. Dat Brein onder deze omstandigheden wil doorprocederen levert bovendien misbruik van procesrecht op, hetgeen NSE – naar het hof begrijpt – terecht aanvoert.”

1.93

De klachten uit het onderdeel richten zich tegen de hiervoor geciteerde rov. 2.7 van het eindarrest.

1.94

Subonderdeel 5.5 klaagt over het oordeel dat Brein geen voldoende concreet rechtens te respecteren belang heeft bij voortzetting van het geding over verdere aan NSE op te leggen maatregelen. Volgens de klacht getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof de hem op grond van art. 3:303 BW passende terughoudendheid uit het oog heeft verloren. NSE kan haar activiteiten immers hervatten. NSE is niet ontbonden, heeft haar activiteiten verplaatst naar een andere Usenetprovider (pleitaantekening 18 maart 2014, 14-15 in samenhang met prod. 74-78) en heeft niet bewezen dat zij de inbreukmakende content van haar servers heeft verwijderd (akte 11 november 2014, 29 en 55). Binnen NSE vinden verder nog activiteiten plaats, zo is zij bezig met het voorbereiden van een schadeclaim tegen Brein. Het oordeel dat NSE haar activiteiten niet zal hervatten is bovendien gebaseerd op het “woord” van een partij die er belang bij heeft om aan aanvullende maatregelen te ontkomen. NSE voert ook verweer tegen het opleggen van aanvullende maatregelen, wat niet verklaarbaar is als NSE haar activiteiten niet zal hervatten. Daarmee heeft het hof ook miskend dat art. 3:303 BW ook voor de verweerder geldt.

1.95

Ik citeer dit uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:303 BW28:

“Om te kunnen uitmaken of aan de eiser de rechtsvordering op deze grond moet worden ontzegd, moet de rechter niet alleen nagaan of de eiser enig belang bij de vordering heeft, maar ook, of dit belang voldoende is om een procedure te rechtvaardigen. In het algemeen mag voldoende belang voor de eiser worden verondersteld. Slechts bij uitzondering zal de eiser moeten bewijzen, dat hij voldoende belang heeft.”

Uit dit citaat en uit het arrest Severin/Detam29, is – mijns inziens terecht – afgeleid dat art. 3:303 BW met terughoudendheid moet worden toegepast30, zoals Brein naar voren brengt.

1.96

Volgens Brein dwingt vervolgens de mogelijkheid dat er een kans is, hoe klein ook, dat NSE haar activiteiten zal hervatten, tot het oordeel dat Brein belang in de zin van art. 3:303 BW heeft bij het voortprocederen over de vraag of aan NSE aanvullende maatregelen kunnen worden opgelegd. Dat lijkt mij niet juist. Vaststaat dat NSE op het moment dat het hof arrest wees géén activiteiten als Usenetprovider meer uitvoerde. Dat betekent dat de aanvullende maatregelen waarover al dan niet verder geprocedeerd diende te worden, betrekking hadden op (eventuele) toekomstige (dus virtuele) handelingen van NSE. In dat verband kan een parallel worden getrokken met het arrest VJV/De Staat (vgl. s.t. NSE onder 167)31. In die zaak werd jegens de Staat een verbod gevorderd met betrekking tot de inzet van kernwapens in NAVO-verband. Uw Raad overwoog dat voor ontvankelijkheid van verboden voor toekomstige handelingen vereist is dat er een concreet belang bestaat, dat wil zeggen dat er een reële dreiging is dat de handelingen waar het gevorderde verbod op ziet zullen worden verricht. Bij afwezigheid van een concrete en reële dreiging zou het debat in de procedure slechts kunnen gaan over de geoorloofdheid in abstracto. Het antwoord op de vraag of een reële dreiging bestaat is aan de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel van het hof in de voorliggende zaak komt er in feite op neer dat er geen sprake is van een reële dreiging dat de handelingen waarop Brein de aanvullende maatregelen van toepassing wil laten verklaren nog door NSE zullen worden verricht, zodat er onvoldoende belang in de zin van art. 3:303 BW bestaat. Daarbij heeft het hof dan ook nog betrokken dat onduidelijk is op welke wijze NSE – zou zij wel tot hervatting overgaan – haar bedrijfsactiviteiten zou inrichten (zie ook de bespreking van subonderdeel 5.6 hierna). Met dat oordeel heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

1.97

Over de klacht dat het hof heeft miskend dat art. 3:303 BW ook voor de verweerder geldt, kan ik vervolgens kort zijn. Nadat het hof had geoordeeld dat er onvoldoende belang bestond bij de vordering van Brein ten aanzien van de aanvullende maatregelen, kwam het niet toe aan een beoordeling van de vraag of bij het daartegen gerichte verweer van NSE voldoende belang bestond. Daarop stuit deze klacht af.

1.98

Subonderdeel 5.6 klaagt over de overweging dat geenszins duidelijk is op welke wijze NSE bij een hervatting van haar diensten haar activiteiten zal inrichten. Dit is volgens Brein geen toereikende motivering van het oordeel om niet verder te procederen over de aanvullende maatregelen, omdat deze onduidelijkheid juist een reden is om door te procederen.

1.99

Deze klacht faalt al bij gebrek aan belang nu de bestreden overweging het oordeel van het hof dat Brein geen belang heeft bij voortprocederen over aanvullend te nemen maatregelen niet zelfstandig draagt.

1.100 Subonderdeel 5.7 klaagt over de overweging dat een voortgezet debat voor de rechter en partijen tijdrovend en kostbaar zal zijn. Dit kan op zichzelf geen reden zijn om de aanvullende maatregelen niet te onderzoeken op doeltreffendheid en evenredigheid, nu het verrichten van een dergelijk onderzoek eigen is aan de taak van de rechter.

1.101 Ook deze klacht is gericht tegen een niet zelfstandig dragende overweging, zodat ook dit niet tot cassatie kan leiden.

1.102 Subonderdeel 5.8 richt een rechtsklacht over art. 3:13 BW tegen het oordeel dat Brein misbruik van procesrecht zou maken. Dit omdat (i) misbruik wegens onevenredigheid van de betrokken belangen pas dan aan de orde is, als geen weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen en (ii) bij het aannemen van misbruik van procesrecht terughoudendheid past, gelet op het recht op toegang tot de rechter. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu de door het hof genoemde omstandigheden niet de conclusie wettigen dat van een dergelijke onevenredigheid sprake is, aldus dit subonderdeel.

1.103 Ook bij deze klacht heeft Brein geen belang. Het oordeel dat niet zal worden voortgeprocedeerd is gebaseerd op twee gronden die dat oordeel ieder zelfstandig dragen, namelijk het ontbreken van belang en het maken van misbruik van procesrecht. Nu het oordeel dat Brein onvoldoende belang heeft bij verder procederen over de aanvullende maatregelen zoals we zagen volgens mij stand houdt, kunnen de klachten gericht tegen het oordeel dat Brein misbruik van procesrecht maakt niet tot cassatie leiden.

1.104 De klacht uit subonderdeel 5.9 richt zich tegen het oordeel van het hof dat, kort gezegd, onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de schadevergoedingsactie die NSE volgens Brein aan het voorbereiden is, voldoende belang oplevert voor het voortprocederen over de aanvullend op te leggen maatregelen.

1.105 Onder 9 van haar pleitnotities voor de zitting van 30 juni 2016 heeft Brein gesteld dat NSE Brein verantwoordelijk houdt voor haar beslissing om te stoppen en vindt dat Brein haar volledig moet compenseren voor het staken van haar bedrijfsactiviteiten. Vervolgens heeft Brein onder 11 en 12 van diezelfde pleitnotities gesteld:

“11. Brein vindt dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de beslissing van NSE om haar activiteiten te staken. Zij kan er echter niet zeker van zijn dat de rechter in een schadeprocedure haar daarin zal volgen. Het is daarom met het oog op de schadevaststelling van belang welke maatregelen het Hof oplegt. Het is zeer waarschijnlijk dat NSE bij oplegging van de maatregelen zoals door Brein voorgesteld ook zou zijn gestopt met haar activiteiten. Niet voor niets kondigt zij aan niet meer actief te zullen worden nu de oplegging van effectieve maatregelen na de tussenarresten reëel is geworden.

12. Maar ook als NSE de maatregelen wel zou hebben toegepast, zou dat de hoogte van de schade beïnvloeden. Commerciële Usenet diensten draaien op consumenten die een abonnement nemen om populaire muziek en films te kunnen downloaden. Daar waren de servers van NSE op ingericht, oorspronkelijk zelfs door films en muziek op te slaan op aparte “movies” en “sounds” servers. Als de populaire muziek en films door NTD en een woordfilter worden geweerd, neemt de waarde van de dienst af en zullen gebruikers geen abonnement van EUR 15,— per maand meer willen betalen.”

1.106 Op deze stellingen respondeert het hof klaarblijkelijk in de hier bestreden rov. 2.9 eindarrest aldus:

“Voorts heeft Brein erop gewezen dat NSE een schadevergoedingsactie voorbereidt in verband met de vernietiging van het bestreden vonnis en dat zij belang heeft bij voortzetting van het geding om zich daartegen te kunnen verweren. Brein heeft echter nagelaten om toe te lichten waarom, in dat verband, een nadere concretisering van door NSE te nemen aanvullende maatregelen in dit geding dient plaats te vinden en waarom niet – indien dat van belang zou zijn – in een eventuele nieuwe procedure zou kunnen worden bepaald onder welke voorwaarden NSE op rechtmatige wijze haar activiteiten zou hebben kunnen voortzetten.”

1.107 Volgens de klacht is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Gelet op de moeite die partijen (in opdracht van het hof) zich reeds hebben getroost om te komen met onderzoeken en onderzoeksvoorstellen (akte 11 november 2014, 31-45, 53-70, prod. 85-87; antwoordakte 3 februari 2015, 113, 117-155, 191-199, 205; akte 24 februari 2015, 13-61, 62-68; pleitnota Brein 30 juni 2016, 19-21), verlangt de proceseconomie dat de op te leggen maatregelen in deze procedure worden bepaald. Het oordeel over deze maatregelen is immers van wezenlijk belang voor de vaststelling van de door NSE gestelde schade: indien de door Brein voorgestelde maatregelen zouden zijn opgelegd, was NSE waarschijnlijk ook gestopt met haar activiteiten (pleitnota Brein 30 juni 2016, 11). Die maatregelen zouden ertoe hebben geleid dat de meest populaire content niet meer beschikbaar zou zijn, waardoor de dienst van NSE niet of veel minder aantrekkelijk zou zijn voor haar (resellers’) gebruikers (pleitnota Brein 30 juni 2016, 12), ook volgens het hof is de beschikbaarheid van illegale content immers de reden waarom een abonnement bij de resellers van NSE juist interessant is voor de gebruikers.

1.108 Het hof heeft de stelling van Brein dat zij belang heeft bij voortzetting van het geding om zich te kunnen verweren tegen de schadevergoedingsactie verworpen omdat Brein heeft nagelaten toe te lichten waarom, in dat verband, een nadere concretisering van door NSE te nemen aanvullende maatregelen in dit geding dient plaats te vinden en waarom dat niet, indien dat van belang zou zijn, in een eventuele nieuwe procedure zou kunnen. Dat Brein heeft toegelicht waarom de nadere concretisering van door NSE te nemen aanvullende maatregelen in dit geding moet plaatsvinden, en dus niet, indien nodig, in een eventuele nieuwe procedure, blijkt niet uit de in de procesinleiding in cassatie aangehaalde vindplaatsen. Brein verwijst daarin wel naar de (in opdracht van het hof) overgelegde onderzoeken en onderzoeksvoorstellen, maar niet naar een vindplaats waarin is toegelicht dat dit maakt dat de concretisering van de door NSE te nemen maatregelen in dit geding moet plaatsvinden.

Ook uit de stellingname onder 11 en 12 van de pleitnotities van Brein van 30 juni 2016 volgt niet waarom nadere concretisering van de door NSE te nemen aanvullende maatregelen in deze procedure plaats zou moeten vinden. Daarbij is met name relevant dat NSE al na de eerdere tussenarresten van het hof heeft aangekondigd niet meer actief te zullen worden, zodat deze beslissing van NSE dus (kennelijk) niet af lijkt te hangen van de door het hof te bepalen aanvullende maatregelen. Ik zie deze klacht hier op afketsen.

2 Bespreking van het voorwaardelijke incidenteel cassatieberoep

2.1

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het middel in het principaal cassatieberoep (al dan niet gedeeltelijk) slaagt. Nu (ook) volgens deze aanvullende conclusie het principale beroep gedeeltelijk doel treft, komen wij aan het incidentele beroep toe. Dat geldt zelfs in de subsidiaire varianten waarbij werd uitgewerkt de situatie dat de hosting safe harbor niet beperkt zou zijn tot schadevergoedingszaken, want ook dan slaagt de principale cassatieklacht onder 4.14 (vgl. hiervoor in 1.89).

2.2

Incidenteel onderdeel 1 over het Unie-auteursrechtelijke begrip “mededeling aan het publiek” is in mijn eerdere conclusie in deze zaak al uitgebreid aan de orde gekomen, in 3.4 tot en met 3.7 (vgl. ook die conclusie onder 2.41), uitmondend in een voorstel voor het stellen van een prejudiciële vraag hierover. Ik heb daar nu, ook na lezing van de Borgersbrieven naar aanleiding van die conclusie, niets aan toe te voegen en blijf hierbij32. Na terugkomst van de Luxemburgse verwijzingsronde kan dan zo nodig nader worden geconcludeerd over de gevolgen van de verwijzinguitspraak voor het hofoordeel dat NSE meedeelt aan het publiek. Mocht dat door Uw Raad een acte clair worden geoordeeld, dan kunnen de incidentele klachten van onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. Het onwaarschijnlijke geval dat tot acte clair wordt bestempeld dat NSE niet meedeelt aan het publiek, laat ik rusten. Voor de zelfstandige leesbaarheid van deze nadere conclusie herhaal ik hier de in mijn eerdere conclusie voorgestelde prejudiciële vraag:

1.) Is sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 van richtlijn 2001/29 door de exploitant van een platform voor Usenetdiensten, indien op de server van deze exploitant beschermde werken ter beschikking worden gesteld voor gebruikers van het Usenet (te weten abonnees van resellers van de exploitant en de gebruikers die bij andere Usenetproviders zijn aangesloten) die daar door gebruikers van het Usenet op zijn geplaatst?

2.3

Bij incidenteel onderdeel 2 bestaat volgens mij geen belang om de redenen aangegeven in mijn eerdere conclusie onder 3.333 voor het geval evenbedoelde prejudiciële vraag positief wordt beantwoord, of indien geoordeeld wordt dat hier sprake is van een acte clair en van een mededeling aan het publiek.

Voor het niet te verwachten geval dat de prejudiciële uitkomst is dat geen sprake is van een mededeling aan het publiek, bestaat na de Luxemburgse ronde nog gelegenheid om nader over incidenteel onderdeel 2 te concluderen, zo daartoe dan nog aanleiding zou zijn. Ik kom daarom hier tot dezelfde bevindingen over incidenteel onderdeel 2 als in 3.3 van mijn eerste conclusie.

2.4

Aan de behandeling van de klachten uit incidentele onderdelen 3-6, die zien op oordelen van het hof over de vrijstellingsregeling van art. 6:196c BW, gaat naar mij voorkomt opnieuw, evenals bij de klachten in het principaal cassatieberoep over art. 6:196c BW de vraag vooraf of deze vrijstellingsregeling beperkt is tot schadevergoedingsacties (waarvan in onze zaak geen sprake (meer) is). Immers, indien zo’n beperking geldt, lijken mij deze klachten door de bank genomen niet tot cassatie te kunnen leiden, omdat deze veronderstellen dat art. 6:196c BW van toepassing is op een zaak als de onze, die juist geen schadevergoedingsactie behelst. Ik verwijs kortheidshalve naar wat ik hierover in de inleiding bij deze nadere conclusie schreef en naar 1.59 en 1.64, waarin van voortschrijdend inzicht sprake was over deze kernkwestie bij de beoordeling van principale onderdelen 2.2 en 2.4. Het verbaast dan niet, dat dit inzicht bij doordenken evenzeer geldt voor de aan art. 6:196c BW rakende incidentele klachten uit de onderdelen 3-6. Voor het geval besloten zou worden hierover prejudiciële vragen te stellen (het is bepaald pleitbaar dat dit een acte clair is), is een voorstel voor een drietal vragen gedaan in 2.46 van de vorige conclusie, welke vragen in deze nadere conclusie voor de zelfstandige leesbaarheid hiervoor al zijn weergegeven in 1.59.

2.5

Indien het beperkt zijn van de hosting safe harbor uit de e-Commercerichtlijn tot schadevergoedingsacties een acte clair wordt gevonden, dan kan volgens mij meteen geoordeeld worden dat geen belang bestaat bij de klachten uit incidentele onderdelen 3-6, waar ik ook op uit kwam in mijn eerdere conclusie onder 3.3. Incidentele onderdelen 3-6 vallen immers de inhoudelijke oordelen over art. 6:196c BW aan, dat evenwel ziet op een ander type zaak dan hier voorligt, zodat die klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

2.6

Voor het geval Uw Raad meteen al zou toekomen aan de inhoudelijke behandeling van incidentele onderdelen 3-6, ga ik daar hierna desverzocht op in.

2.7

Daarbij geldt dan wel dat, mocht Uw Raad menen dat in de onderhavige procedure tot uitgangspunt moet worden genomen dat de vrijstellingsregeling uit art. 6:196c BW van toepassing is, bij de onderdelen 3, 5 en 6 van het incidenteel cassatieberoep ook om een andere reden geen belang bestaat. Het hof heeft in rov. 2.7 EA, kort gezegd, overwogen dat Brein geen belang heeft om verder te procederen over aanvullend aan een effectieve NTD-procedure op te leggen maatregelen. Tegen dit oordeel van het hof is Brein opgekomen met onderdeel 5 van het principale cassatiemiddel, zo hebben we gezien. Onder 1.90-1.108 heb ik bepleit dat dit onderdeel dient te worden verworpen. Als dat gevolgd wordt, staat in de onderhavige procedure vast dat Brein geen belang meer heeft bij het voortzetten van de procedure over aanvullend aan een NTD-procedure op te leggen maatregelen. De klachten uit het derde, vijfde en zesde onderdeel van het incidenteel cassatieberoep zien op (inhoudelijke) overwegingen van het hof over deze aanvullende maatregelen, door het hof gegeven vóórdat het tot het oordeel kwam dat Brein geen belang heeft bij voortprocederen op dit punt. Omdat – als ik zou worden gevolgd in mijn conclusie ten aanzien van onderdeel 5 van het principale cassatieberoep – NSE uiteindelijk ten aanzien van de aanvullend aan een effectieve NTD-procedure op te leggen maatregelen als de in het gelijk gestelde partij heeft te gelden, bestaat bij de onderdelen 3, 5 en 6 van het incidenteel cassatieberoep dan geen belang.

Onderdeel 3 – Ruimte voor (debat over) andere maatregelen dan stakingsbevel

2.8

Het derde onderdeel ziet op de vraag of er ruimte bestond voor (een debat over) het opleggen van andere maatregelen dan een stakingsbevel. Het hof heeft in rov. 3.6.9 TA1 overwogen dat ervan kan worden uitgegaan dat Brein met het door haar in haar vordering geformuleerde en als te ver strekkend beoordeelde bevel tevens impliciet een minder verstrekkende maar mogelijk wel effectieve maatregel heeft bedoeld te vorderen, zodat het hof zal onderzoeken wat de mogelijkheden zijn tot het opleggen van een minder ver strekkend bevel. In rov. 2.2.3 TA2 heeft het hof het verzoek van NSE om van deze beslissing terug te komen verworpen en daartoe onder meer overwogen dat het de rechter in het algemeen vrijstaat om een minder verstrekkend bevel op te leggen dan gevorderd en dat niet kan worden gezegd dat Brein slechts de door haar gevorderde maatregel, met uitsluiting van elke minder verstrekkende, wenst.

2.9

Subonderdeel 3.2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechter is gebonden aan hetgeen partijen hebben gevorderd en/of dat de rechtsregel dat, indien de rechter van oordeel is dat weliswaar een gevorderde voorziening als te vergaand niet kan worden toegewezen, maar een minder verstrekkende voorziening wel op zijn plaats zal zijn, hij laatstbedoelde voorziening zal moeten toewijzen, alleen geldt indien de rechter aannemelijk oordeelt dat in hetgeen is gevorderd ook een vordering tot het treffen van die minder verstrekkende voorziening ligt besloten. Daarvoor is niet alleen vereist dat duidelijk moet zijn dat de eisende partij dit mindere ook heeft gewild, maar ook dat voor de wederpartij voldoende duidelijk was of redelijkerwijs kon zijn waartegen zij zich had te verweren. Dit klemt te meer nu in onderhavige zaak allerminst duidelijk is welke minder verstrekkende voorziening wel passend zou zijn in plaats van het gevorderde maar als te verstrekkend beoordeelde stakingsbevel. In hoger beroep gelden hierbij ook de tweeconclusieregel en de eisen van de goede procesorde.

2.10

Het is vaste jurisprudentie dat indien de rechter van oordeel is dat weliswaar een gevorderde voorziening als te vergaand niet kan worden toegewezen, maar dat een minder verstrekkende voorziening wel op zijn plaats zou zijn, de rechter laatstbedoelde voorziening in beginsel zal moeten toewijzen indien aannemelijk is dat in hetgeen gevorderd is ook een vordering tot het treffen van die minder verstrekkende voorziening besloten ligt34. Daarvoor moet wel aan drie voorwaarden zijn voldaan. Ik citeer hierover A-G Wesseling-van Gent35:

“Allereerst dient de feitelijke grondslag voor het meerdere en het mindere hetzelfde te zijn, zodat de aan de verderstrekkende vordering ten grondslag gestelde feiten de mindere vordering eveneens kunnen dragen.

In zoverre kan een parallel worden getrokken met het leerstuk van het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden. Ook in dat geval is de rechter gehouden om (ambtshalve) te onderzoeken of de feiten die een partij aan zijn op een bepaalde wijze gekwalificeerde rechtsverhouding ten grondslag heeft gelegd, een andere kwalificatie van de rechtsverhouding kunnen dragen.

In beide gevallen wordt dan het werkelijke geschil tussen partijen berecht.

Een tweede voorwaarde is - en die geldt cumulatief - dat de eiser niet de beperking heeft aangebracht dat hij uitsluitend de gevraagde meest verstrekkende vordering beoordeeld wenst te krijgen. Toewijzing van het mindere moet wel door hem zijn gewild indien het meerdere niet toewijsbaar is. Ook bij het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden moet aan deze voorwaarde zijn voldaan.

Ten slotte moet de wederpartij ook hebben begrepen of redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat het mindere in het meerdere besloten ligt.”

2.11

Het hof heeft toepassing gegeven aan deze rechtsregels door het aannemelijk te vinden dat Brein met het door haar in haar vordering geformuleerde en als te ver strekkend beoordeelde bevel tevens heeft bedoeld een minder verstrekkende maar mogelijk wel effectieve maatregel te vorderen (rov. 3.6.9 TA1 en rov. 2.2.3 TA2). Daarbij heeft het hof overwogen dat de stellingen die Brein heeft ingenomen er op wijzen dat zij wenst dat een effectief bevel wordt gegeven en dat bij haar in dit verband sprake is van voortschrijdend inzicht, doch geen steun bieden voor de gedachte dat slechts de door haar gevorderde maatregel, met uitsluiting van elke minder verstrekkende, gewenst is (rov. 2.2.3 TA2). In dit oordeel ligt besloten dat het naar het feitelijk oordeel van het hof ook voor NSE redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat in het door Brein gevorderde meerdere het mindere besloten lag. Dat het hof niet uitdrukkelijk op dit vereiste is ingegaan kan worden verklaard doordat niet is gebleken dat NSE – na het eerste tussenarrest (maar voor deze cassatieprocedure) – heeft aangevoerd dat voor haar niet duidelijk was en ook redelijkerwijs niet duidelijk hoefde te zijn dat het mindere in het door Brein gevorderde meerdere besloten lag. In zoverre kan deze klacht niet tot cassatie leiden.

2.12

Het blijkt niet dat met de slotzin over de twee-conclusieregel en de eisen van goede procesorde is beoogd een zelfstandige klacht te formuleren. Meer voor de hand ligt dat deze zin is bedoeld als inleiding op de subonderdelen 3.2.8-3.2.15, gelet op de verwijzing aan het einde van deze zin naar die subonderdelen. Ik zal de in die subonderdelen geformuleerde klachten ten aanzien van de tweeconclusieregel en de eisen van de goede procesorde dan ook bespreken bij de bespreking van die subonderdelen. Op dit een en ander stuiten deze klachten van subonderdeel 3.2.1 af.

2.13

Subonderdeel 3.2.2 voert aan dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd om de in de volgende onderdelen genoemde redenen en bevat geen zelfstandige klacht.

2.14

Volgens subonderdeel 3.2.3 met nadere uitwerking in subonderdelen 3.2.4-3.2.6 heeft het hof niet geoordeeld dat en waarom voldoende duidelijk zou zijn (althans redelijkerwijs voldoende duidelijk kon zijn) voor NSE waartegen zij zich had te verweren. Integendeel: de overwegingen van het hof laten volgens de klacht geen andere conclusie toe dan dat niet voldoende duidelijk was voor NSE waartegen zij zich had te verweren en dat het mindere dus niet lag besloten in het meerdere.

In rov. 3.7.7 TA1 heeft het hof immers overwogen dat NSE niet uitdrukkelijk heeft gereageerd op de door Brein genoemde voorbeelden van grovere methoden, mogelijk “omdat Brein daaraan geen duidelijke consequenties heeft verbonden voor of in verband met (de concrete formulering van) haar vordering” (subonderdeel 3.2.4).

Naar aanleiding van het bezwaar van NSE en haar verzoek aan het hof om terug te komen op de eerdere beslissingen van het hof ten aanzien van de minder verstrekkende maatregelen dan het gevorderde stakingsbevel heeft het hof vastgesteld “dat Brein haar oorspronkelijke vordering enkel heeft gericht op een bevel tot staking van het vastleggen van inbreukmakend materiaal en daarbij de stelling heeft ingenomen dat het aan NSE is om te bepalen hoe dat materiaal wordt geweerd” (rov. 2.2.3 TA2). Volgens het hof “wijzen de stellingen die Brein overigens heeft ingenomen er op dat zij wenst dat een effectief bevel wordt gegeven en dat bij haar in dit verband sprake is van voortschrijdend inzicht” (rov. 2.2.3 TA2). Deze overwegingen laten geen andere conclusie toe dan dat het mindere niet lag besloten in de oorspronkelijke vordering van Brein, maar dat voortschrijdend inzicht ervoor heeft gezorgd dat Brein pas later wenste om dit mindere te vorderen. Ook hieruit volgt dat niet voldoende duidelijk was (en redelijkerwijs niet voldoende duidelijk kon zijn) voor NSE waartegen zij zich had te verweren en dat het mindere dus niet lag besloten in het meerdere (subonderdeel 3.2.5).

Dat Brein louter een verbodsvordering heeft ingesteld, blijkt ook uit haar procesinleiding in cassatie. Daar geeft Brein onder het kopje “inzet van de procedure: vorderingen Brein” aan uitsluitend een verbodsvordering te hebben ingesteld (procesinleiding onder 2). Vervolgens merkt Brein nogmaals op dat het vervolgens aan NSE was om te bepalen welke maatregelen zij zou nemen om aan het gegeven verbod te voldoen (procesinleiding onder 3.6). In rov. 3.6.6 TA1 geeft het hof aan dat het standpunt van zowel NSE als Brein is dat NSE alleen aan de verbodsvordering / het bevel van de rechtbank kan voldoen als zij alle binnenkomende berichten filtert. Die vordering, althans dat bevel, is naar zijn aard in strijd met de e-Commercerichtlijn, zoals het hof terecht in die rechtsoverweging oordeelt (vgl. rov. 3.6.9 TA1) (subonderdeel 3.2.6).

2.15

De beslissing die het hof heeft genomen houdt in dat Brein met het door haar in haar vordering geformuleerde en als te ver strekkend beoordeelde bevel tevens impliceert een minder verstrekkend maar mogelijk wel effectieve maatregel te vorderen (rov. 3.6.9 TA1). Het (impliciete) oordeel van het hof is dat dít voor NSE redelijkerwijs voldoende duidelijk had moeten zijn. Het hof oordeelt dus niet dat het voor NSE redelijkerwijs voldoende duidelijk had moeten zijn welke specifieke aanvullende maatregelen Brein op het oog had. Voor dit laatste was immers de nadere aktewisseling bestemd.

Indien wel zou worden aangenomen dat het voor NSE redelijkerwijs voldoende duidelijk had moeten zijn welke specifieke aanvullende maatregelen als het mindere in het meerdere besloten lagen, baat dat NSE overigens niet. De door Brein uiteindelijk genoemde maatregelen (zie rov. 2.3.4 TA2) zijn door Brein al genoemd bij grieven onder 95 (maatregelen I. en II.), zodat voor NSE voldoende duidelijk had moeten zijn dat Brein het oog had op deze maatregelen, of het zijn maatregelen waar NSE zich kennelijk in kan vinden (maatregelen III. en IV., zie rov. 2.6.1-2.7.1 TA2), zodat zij geen belang heeft bij deze klacht, die zodoende faalt.

2.16

Voor zover uit het oordeel van het hof in rov. 2.2.3 TA2 (dat Brein haar oorspronkelijke vordering enkel heeft gericht op een bevel tot het staken van het vastleggen van inbreukmakend materiaal en daarbij heeft gesteld dat het aan NSE is om te bepalen hoe dat materiaal wordt geweerd), zou kunnen worden afgeleid dat op basis van de oorspronkelijke vordering van Brein (en de bijbehorende stellingname) redelijkerwijs niet voldoende duidelijk was dat Brein ook een minder verstrekkende maar mogelijk wel effectieve maatregel wenste te vorderen, geldt dat uit dezelfde overweging van het hof volgt dat Brein (kennelijk: tijdig) haar stellingen op zo’n manier heeft aangepast dat dit redelijkerwijs wél voldoende duidelijk werd.

2.17

Dat Brein in de procesinleiding in cassatie onder 2 alleen de oorspronkelijk ingestelde vordering (“het meerdere”) op heeft genomen onder het kopje “vorderingen Brein”, betekent niet dat in die vordering niet “het mindere” besloten kan liggen, zoals de klacht nog wil. In ieder geval kan dit – vanzelfsprekend van na het hofarrest daterende stuk – op zichzelf bezien geen afbreuk doen aan het oordeel van het hof. Ditzelfde geldt voor hetgeen Brein in de procesinleiding in cassatie bij onderdeel 3.6 opmerkt, te weten dat het hof een verbod had dienen op te leggen, waarbij het aan NSE was om te bepalen welke maatregelen zij zou nemen om aan het gegeven verbod te voldoen. Dit was immers het door Brein gevorderde “meerdere” en onderdeel 3.6 betreft een klacht gericht tegen de beslissing van het hof om dit meerdere af te wijzen. Logischerwijs beroept Brein zich in dat verband op haar primaire standpunt: toewijzing van het meerdere. Hier ketsen de klachten op af.

2.18

Subonderdeel 3.2.7 klaagt in het verlengde van de voorgaande subonderdelen dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 26d Aw bevelen aan tussenpersonen kunnen worden opgelegd op vordering van de maker. De specifieke maatregelen die het hof bespreekt vanaf rov. 3.4.7 TA1 hadden dus door Brein moeten zijn gevorderd. In het eerste tussenarrest heeft het hof slechts overwogen dat er maatregelen te bedenken zijn die op een effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van inbreukmakend materiaal leiden (rov. 3.7.8 TA1). Zelfs nadat partijen vervolgens uitvoerig aktes hadden gewisseld over deze aanvullende maatregelen, met daarbij deskundigenrapporten, is het hof in het tweede tussenarrest niet verder gekomen dan het formuleren van een groot aantal vragen ten aanzien van de door Brein bij akte van 11 november 2014 voorgestelde maatregelen. In het eindarrest heeft het hof overwogen dat voortzetting van het geding op dit punt met inzet van deskundigen naar dergelijke aanvullende maatregelen voor partijen en voor de rechter tijdrovend en kostbaar werk zal meebrengen, alleen al voor wat betreft de in het tweede tussenarrest geformuleerde vragen (rov. 2.7 EA). Hieruit volgt dat voor het hof allerminst duidelijk is welke minder verstrekkende voorziening wel op zijn plaats zou zijn. Hieruit volgt dat het voor NSE ook niet voldoende duidelijk was (en redelijkerwijs ook niet kon zijn) waartegen zij zich had te verweren en dat het mindere dus niet lag besloten in het meerdere.

2.19

Dit onderdeel betreft in wezen een herhaling van zetten. Ik heb bij de voorafgaande klachten al toegelicht dat naar het oordeel van het hof de “mindere” maatregelen wel in de door Brein ingestelde vordering besloten lagen, zodat deze maatregelen zijn gevorderd. Ook is daarin uitgewerkt dat het hof heeft geoordeeld dat het voor NSE redelijkerwijs voldoende duidelijk had moeten zijn dat het mindere (in de zin van: andere maatregelen dan het gevorderde bevel) in het meerdere besloten lag en ten aanzien van enkele maatregelen ook dat Brein daarbij die maatregelen op het oog had (en dat ten aanzien van de andere maatregelen NSE zich in die maatregelen kon vinden). Hierop stuiten de klachten af.

2.20

Volgens subonderdeel 3.2.8 heeft het hof miskend dat in hoger beroep de tweeconclusieregel van art. 347 Rv in beginsel meebrengt (althans de eisen van de goede procesorde dat doen) dat de hiervoor behandelde beoordeling door de rechter, aangevallen in subonderdelen 3.2.1-3.2.7, of het mindere ligt besloten in het meerdere en of voldoende duidelijk was/althans voldoende duidelijk kon zijn voor de wederpartij waartegen zij zich had te verweren, dient te worden verricht, voor zover het gaat om de stellingen van de eisende partij, op basis van de stellingen vervat in (in dit geval) de memorie van antwoord (of stellingen van eerdere datum). Anders zou dit onverenigbaar zijn met de in beginsel ontoelaatbaarheid van een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep na de memorie van grieven of van antwoord. Dat het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld om zich bij akte uit te laten over minder verstrekkende maatregelen maakt dat niet anders.

2.21

Het hof heeft in rov. 3.6.9 TA1 overwogen dat ervan kan worden uitgegaan dat Brein met het door haar in haar vordering geformuleerde en als te ver strekkend beoordeelde bevel tevens impliceert een minder verstrekkend, maar mogelijk wel effectieve maatregel te vorderen. Dit eerste tussenarrest is gewezen na memorie van grieven, memorie van antwoord en pleidooi. Dat betekent dat het hof al op basis daarvan van oordeel was dat het door Brein gevorderde meerdere ook het mindere impliceerde en dat voor NSE voldoende duidelijk had moeten zijn. In het tweede tussenarrest heeft het hof, in reactie op de stelling van NSE dat een nader debat over “het mindere” in strijd is met de twee-conclusieregel, overwogen dat al bij eerste memories is gedebatteerd over andere maatregelen dan een stakingsbevel en dat het hof de mogelijkheid heeft om Brein een nadere toelichting te vragen op de door haar in haar memorie van grieven ingenomen standpunten (rov. 2.2.3 TA2). Hieruit volgt dat het oordeel van het hof is gebaseerd op de memorie van grieven en de memorie van antwoord. Het hof heeft de tweeconclusieregel zodoende niet miskend.

2.22

Subonderdeel 3.2.9 vervolgt dan met de motiveringsklacht dat voor zover dit niet zou zijn miskend door het hof, de betreffende oordelen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn om de volgende redenen. Zoals in subonderdelen 3.2.1-3.2.7 uiteengezet, laten de overwegingen van het hof geen andere conclusie toe dan dat het mindere niet lag besloten in de oorspronkelijke vordering van Brein, maar dat voortschrijdend inzicht ervoor heeft gezorgd dat Brein pas later heeft besloten om dit mindere te vorderen (rov. 2.2.3 TA2). Het hof heeft in die overweging niet uitdrukkelijk aangegeven op welke stellingen van Brein wordt gedoeld bij de overweging dat de stellingen die Brein heeft ingenomen er op wijzen dat zij wenst dat een effectief bevel wordt gegeven en dat bij haar in dit verband sprake is van voortschrijdend inzicht. Indien het hof heeft gedoeld op stellingen van Brein uit de memorie van antwoord of van eerdere datum, dan is dat onbegrijpelijk, want Brein heeft dergelijke stellingen pas voor het eerst bij akte van 11 november 2014 ingenomen.

2.23

Deze klacht treft ook geen doel. Het hof heeft in rov. 3.7.6 TA1 overwogen dat Brein heeft aangevoerd dat er (kennelijk, ten opzichte van filteren of NTD) grovere methoden zijn die, zo begrijpt het hof, minder effectief zijn in het bestrijden van inbreuk, maar die grootschalige inbreuk wel verminderen en dat Brein voorbeelden van dergelijke methoden heeft gegeven. Daarbij verwijst het hof naar MvA 94 en 95, waarin is gesteld:

VI. Filteren

91. NSE stelt zich in alinea 132-149 van de Memorie van Grieven op het standpunt dat zij niet aan het vonnis kan voldoen anders dan door het volledig staken van haar diensten. Het filteren van berichten op inbreukmakende inhoud is volgens haar niet mogelijk.

Filteren kan, maar NSE wil het niet

(…)

94. Betogen dat filteringsoftware wel kan werken maar niet 100% nauwkeurig is, is als zeggen dat software niet werkt. Computersoftware geeft nooit 100% zekerheid dat het doet wat het beoogt te doen, dat is inherent aan software. Daarmee is echter niet gezegd dat software niet effectief kan zijn. Hetzelfde geldt voor filteringsoftware, maar NSE wil daar niets van weten. NSE heeft voorafgaande en tijdens de procedure in eerste aanleg expliciet geweigerd om over welke vorm van filtering dan ook te praten. Ze wil niet praten over geavanceerde filteringsoftware zoals Audible Magic die alleen bestanden filtert die herkend zijn als ongeautoriseerd. Maar ook niet over grovere methoden die weliswaar geen 100% garantie bieden, maar die de grootschalige inbreuk wel substantieel kunnen beperken (zie ook CvR 212-221).

95. Voorbeelden van grovere methoden die voor NSE weinig moeite en geld zouden kosten:

 Blokkeren van hiërarchieën of nieuwsgroepen waarbinnen (bijna alleen maar) beschermd materiaal wordt uitgewisseld (…)

 Filteren op namen van nieuwsgroepen die evident zijn gericht op het uitwisselen van auteursrechtelijk beschermd materiaal, zoals alt.binaries.hdtv, alt.binaries.movies, alt.binaries.cd enz. (…)

 NSE gebruikt het programma Cleanfeed om spam uit te filteren (MvG 210). Dezelfde software kan worden gebruikt om binaries, nieuwsgroepen of hiërarchieën te blokkeren. Het is voorts mogelijk om met dit programma te zorgen dat bestanden met grote volumes die al op de server staan, er niet opnieuw op komen (zgn. md5 filter) (…)

 Er kan worden gefilterd op de woorden in de titels van het bestand, bijv. op de naam van de artiest, naam van een film of televisieprogramma, op woorden als ”DVD”, “DVDrip”, etc (…)

 Cleanfeed kan ook worden gebruikt om articles door te laten die men juist niet wil filteren, zoals tekstberichten. Met de “image_allowed” en de “image_extensions” optie is het voorts mogelijk om plaatsjes bij een tekstbericht door te laten ondanks dat het om een binary gaat (…)

 Cleanfeed heeft tevens een optie om binaries wel toe te laten in moderated nieuwsgroepen (…)

 Enz.”

2.24

Bij repliek onder 212-221, waar Brein bij grieven onder 94 naar verwijst, heeft Brein een weergave gegeven van een tussen NSE en Brein gevoerd gesprek, waarbij diverse alternatieve maatregelen aan de orde zijn gekomen (bijvoorbeeld CvR onder 220: “Ook in het gesprek heeft Brein vervolgens uitgelegd dat de verantwoordelijkheid van NSE verder gaat dan NTD en heeft zij filtering en afsluiten van nieuwsgroepen als mogelijke maatregelen op tafel gelegd.”).

2.25

Feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat deze stellingen er op wijzen dat Brein wenst dat een effectief bevel wordt gegeven en dat dus in het gevorderde “meerdere” ook het “mindere” besloten lag.

2.26

In subonderdeel 3.2.10, dat geen zelfstandige klacht bevat, is opgenomen dat het hof in rov. 2.2.3 TA2 heeft geoordeeld dat er geen strijd is met de tweeconclusieregel, aangezien partijen bij hun eerste memories al zijdelings hebben gedebatteerd over andere maatregelen dan een stakingsbevel en het het hof vrijstond om van Brein een nadere toelichting te vragen op door haar bij antwoord in appel ingenomen standpunten.

2.27

Subonderdeel 3.2.11 klaagt dat het hof heeft miskend dat de twee-conclusieregel meebrengt dat geïntimeerde bij MvA alle nieuwe feiten en stellingen naar voren moet brengen waarop hij zich in appel wenst te beroepen. Daarna is een nadere toelichting alleen toegestaan indien en voor zover dit een toelaatbare nadere precisering betreft van eerder aangevoerde stellingen. Als er door de later aangevoerde stellingen nieuwe elementen in het partijdebat worden gebracht, dan is dat geen toelaatbare nadere precisering. Dat het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld om zich bij akte uit te laten over de minder verstrekkende maatregelen maakt dat niet anders.

2.28

De rechtsklacht uit dit subonderdeel leent zich voor gezamenlijke bespreking met de tegen hetzelfde oordeel gerichte motiveringsklachten uit de subonderdelen 3.2.12-3.2.14.

2.29

Subonderdeel 3.2.12 klaagt dat het oordeel van het hof, indien het hof het in subonderdeel 3.2.11 genoemde niet heeft miskend, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daartoe voert subonderdeel 3.2.13 aan dat indien het mindere niet besloten lag in het meerdere, al om die reden niet valt in te zien dat en waarom geen sprake zou zijn van ontoelaatbare nieuwe feiten en stellingen van Brein. Indien het mindere wel besloten zou liggen in het meerdere, betoogt subonderdeel 3.2.14 dat niet valt in te zien dat en waarom geen sprake zou zijn van ontoelaatbare nieuwe feiten en stellingen van Brein. Zoals in subonderdelen 3.2.1-3.2.7 uiteengezet, heeft het hof geoordeeld dat het door de rechtbank gegeven bevel niet aansluit bij de rol van NSE als verlener van diensten met behulp waarvan de inbreuk is gepleegd, welke situatie complexer is en zich leent voor andere soorten van bevel (rov. 3.6.6 TA1). In het eerste tussenarrest is het hof niet verder gekomen dan dat er naast de NTD-procedure maatregelen te bedenken zijn die op een effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van inbreukmakend materiaal leiden (rov. 3.7.8 TA1). Vervolgens heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de minder verstrekkende maatregelen. Indien het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat de stellingen van Brein bij akte van 11 november 2014 kunnen worden aangemerkt als een toelaatbare nadere precisering van eerder aangevoerde stellingen, dan is dit onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aangezien door deze stellingen van Brein ontegenzeggelijk een groot aantal geheel nieuwe elementen in het partijdebat zijn gebracht. Dit blijkt ook uit het tweede tussenarrest, waar het hof niet verder is gekomen dan het formuleren van een groot aantal vragen ten aanzien van de door Brein bij akte van 11 november 2014 voorgestelde maatregelen (rov. 2.4.1-2.7.1 TA2), en uit het eindarrest, waar het hof heeft overwogen dat nader onderzoek, mede door deskundigen, tijdrovend en kostbaar werk zal meebrengen (rov. 2.7 EA).

2.30

In het voorgaande is gebleken dat het hof heeft kunnen oordelen dat in het door Brein gevorderde bevel besloten lag een vordering tot minder verstrekkende, maar mogelijk wel effectieve maatregelen. Het hof heeft verder geoordeeld dat partijen al bij grieven en antwoord (zijdelings) hebben gedebatteerd over andere maatregelen dan een stakingsbevel. Uit de bespreking van subonderdeel 3.2.9 volgt dat Brein bij antwoord inderdaad diverse andere maatregelen dan een stakingsbevel heeft geopperd. Wat – als ik het goed zie – de nu besproken subonderdelen als nog niet eerder besproken klacht naar voren brengen, is dat het hof ofwel heeft miskend dat Brein ontoelaatbaar na antwoord nieuwe elementen in het partijdebat heeft gebracht, ofwel dat onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd dat en waarom hier geen sprake zou zijn van ontoelaatbare nieuwe feiten en stellingen van Brein.

2.31

Ik citeer opnieuw A-G Wesseling-van Gent, nu over de tweeconclusieregel:

“De ‘twee-conclusieregel’ houdt in dat in het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen, niet alleen alle grieven dienen te worden aangevoerd maar dat daarin ook (a) nieuwe feiten moeten worden gesteld, (b) de (grondslag van de) eis moet worden veranderd, of (c) nieuw verweer dient te worden gevoerd. De mogelijkheid tot wijziging of aanvulling van feitelijke of juridische stellingen is in beginsel dus beperkt. Zij geldt echter slechts indien en voor zover deze nieuwe stellingen strekken tot wijziging van het dictum van de uitspraak van de rechtbank, en dus tot vernietiging van die uitspraak. Voor zover de nieuwe feiten en stellingen niet die strekking hebben, moet hun toelaatbaarheid worden getoetst aan de eisen van een goede procesorde met als uitgangspunt dat zij in het processuele debat worden betrokken, gezien de herstelfunctie van het appel.” 36

En:

“De “in beginsel strakke regel” in art. 347 lid 1 Rv houdt in dit verband voor een appellant in dat na de memorie van grieven in beginsel geen nieuwe feiten of nieuwe stellingen kunnen worden aangevoerd. De regel kent een aantal uitzonderingen, waaronder het geval dat deze nieuwe feiten of nieuwe stellingen een nadere uitwerking vormen van een bij memorie van grieven aangevoerde klacht of stelling.

Een zodanige beoordeling hangt in belangrijke mate af van de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken (voetnoot: HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI877, NJ 2010/154, rov. 2.4.3; HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR2012:BV1301, rov. 3.9; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/84-88 en 107-116 met verdere verwijzingen).” 37

2.32

In het licht van het hiervoor geschetste kader kan het (kennelijke) oordeel van het hof dat het door Brein in haar akte na tussenarrest gestelde een toelaatbare uitwerking vormt van de bij memorie van antwoord onder 94 en 95 ingenomen stellingen niet worden aangemerkt als rechtens onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit geldt in ieder geval ten aanzien van de door Brein als aanvullende maatregelen voorgestelde woordfilter en blokkade van bepaalde nieuwsgroepen (zie rov. 2.3.4 TA2), nu deze maatregelen uitdrukkelijk onder (94 en) 95 MvA aan de orde zijn gekomen. Ten aanzien van de derde door Brein voorgestelde maatregel (informatie aan de gebruikers en transparantie) geldt dat NSE tegen deze maatregel in beginsel geen bezwaar heeft gemaakt (rov. 2.6.2 TA2). Hierbij benadruk ik dat de kwalificatie van de in de akte na tussenarrest door Brein ingenomen stellingen berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken38. Verder merk ik nog op dat door NSE in het onderdeel niet is uitgewerkt welke stellingen van Brein (precies) als ontoelaatbare nieuwe feiten en stellingen moeten worden aangemerkt.

2.33

Subonderdeel 3.2.15 klaagt dat het hof in rov. 2.2.3 TA2 rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft geoordeeld dat er geen sprake is van strijd met de goede procesorde, nu NSE in de gelegenheid is gesteld op de akte van Brein te reageren en dus niet in haar procespositie is geschaad. In dit kader is volgens de klacht niet (alleen) relevant dat NSE in de gelegenheid is gesteld om op de akte van Brein te reageren, maar ook dat door de stellingen van Brein bij akte van 11 november 2014 een groot aantal geheel nieuwe elementen in het partijdebat zijn gebracht die nader onderzoek nodig maken, waarvoor het geding in hoger beroep geen gelegenheid meer biedt, mede met het oog op de concentratie van het debat en/of de spoedige afdoening van het geschil.

2.34

Deze klacht ligt in het verlengde van de door de voorgaande subonderdelen aan de orde gestelde klachten over de tweeconclusieregel en moet het lot daarvan delen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de omstandigheid dat het onderdeel verwijst naar een arrest van Uw Raad, waarin werd geoordeeld dat omdat sprake was van een geheel nieuw verweer dat niet in het verlengde lag van de al door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel, het hof, door de uitbreiding van het verweer te aanvaarden, de door de goede procesorde op dit punt gestelde grenzen heeft miskend39. Als gezegd is in onderhavige zaak van een nieuwe stelling die niet in het verlengde lag van de al door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel geen sprake, maar heeft het hof juist kunnen oordelen dat sprake is van stellingen die wel in het verlengde liggen van reeds eerder ingenomen standpunten. De enkele verdere omstandigheid dat dit eerder ingenomen standpunt en de daarop nadien verschafte nadere toelichting nader onderzoek nodig maken (zoals blijkt uit TA2), levert geen strijd op met de goede procesorde.

Onderdeel 4 – Bevel tot invoeren NTD

2.35

Het vierde onderdeel richt zich tegen het oordeel in TA1 dat er aanleiding is om NSE te bevelen een effectieve NTD-procedure in te voeren op straffe van een dwangsom, de handhaving van die beslissing in TA2 en het oordeel in het EA dat het feit dat NSE haar activiteiten niet meer zal hervatten niet betekent dat deze beslissing niet gehandhaafd kan worden.

2.36

Subonderdeel 4.2.1 is gericht tegen rov. 3.7.1-3.7.2 TA1, rov. 2.2.1-2.2.2 TA2 en rov. 2.5-2.6 EA, waar het hof oordeelt dat er aanleiding is om NSE op straffe van een dwangsom te bevelen een NTD-procedure in te voeren. Hiertegen wordt een rechtsklacht gericht, nu daarmee is miskend dat NSE als verlener van een dienst die bestaat uit de opslag van derden afkomstige informatie in de zin van art. 6:196c lid 4 BW en art. 14 e-Commercerichtlijn al wettelijk gehouden is tot het hanteren van een NTD-procedure en dat NSE aan deze eisen voldeed. Zij hoeft daartoe niet bevolen te worden en al helemaal niet op straffe van verbeurte van dwangsommen, aldus de klacht.

2.37

We hebben al gezien bij de principale subonderdelen 1.3 en 1.4 dat volgens art. 6:196c lid 4 BW een online dienstverlener die op verzoek informatie afkomstig van een derde opslaat onder meer aansprakelijkheid ontloopt, als deze bij wetenschap of redelijkerwijs behoren te weten van onrechtmatige content die prompt verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt (vgl. art. 14 e-Commercerichtlijn). Volgens lid 5 van art. 6:196c BW hoeft die exoneratie niet in de weg staat aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel (vgl. art. 14 lid 3 e-Commercerichtlijn: “Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank (…) om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. (…)” [cursivering A-G]). Hieruit volgt al dat hoewel de wet op straffe van aansprakelijkheid vereist dat er een (effectieve) NTD-procedure bestaat, dit niet afdoet aan de mogelijkheid om – indien er geen (effectieve) NTD-procedure is (wat wettelijk dus mogelijk is, maar leidt tot het niet kunnen profiteren van de aansprakelijkheidsexoneratie) – een rechterlijk bevel op te leggen tot het invoeren van een (effectieve) NTD-procedure40.

2.38

Het hof heeft aanleiding gezien om NSE op straffe van verbeurte van dwangsommen te bevelen een effectieve NTD-procedure in te voeren, omdat het aan NSE is te faciliteren dat alle door Brein te melden inbreukmakende artikelen prompt van haar servers worden verwijderd en niet is gebleken dat NSE reeds maatregelen heeft genomen die haar daartoe in staat stellen (rov. 3.7.2 TA1, tweede en derde volzin). Dat is een feitelijk oordeel en daarbij heeft het hof mede het oog gehad op art. 6:196c lid 4 onder b BW (rov. 3.7.1 TA1). Het hof heeft dus niet miskend dat NSE al wettelijk gehouden is tot het hanteren van een NTD-procedure (op straffe van aansprakelijkheid), maar geoordeeld dat NSE aan dat vereiste niet voldeed en terzake een bevel opgelegd, waartoe rechtens de mogelijkheid bestaat. De rechtsklacht faalt.

2.39

Subonderdeel 4.2.2 klaagt dat deze oordelen althans onbegrijpelijk zijn, want onverenigbaar met het oordeel in rov. 3.4.9-3.4.11 TA1 dat NSE een tussenpersoon is die aan de voorwaarden voldoet die in art. 6:196c lid 4 BW worden gesteld. In die overwegingen oordeelt het hof immers terecht dat NSE, voordat zij haar dienst staakte, een effectieve NTD-procedure hanteerde en daarmee voldoet aan de voorwaarden die genoemd artikel stelt. Met die constatering is niet te rijmen de overweging in rov. 3.7.2 TA1 dat niet is gebleken dat NSE reeds maatregelen heeft genomen die haar in staat stellen inbreukmakende artikelen prompt van haar servers te verwijderen.

2.40

Dit onderdeel bevat in feite dezelfde klacht als onderdeel 1.4.5 van het principale cassatiemiddel. Ik verwijs dan ook naar de bespreking van dat onderdeel hiervoor in 1.45-1.47. Ook deze klacht strandt.

2.41

Subonderdeel 4.2.3 klaagt over het oordeel in rov. 3.7.1 TA1 dat de effectiviteit van een NTD-procedure kan worden afgemeten aan de omvang waarin en de snelheid waarmee inbreukmakend materiaal kan worden verwijderd. Volgens de klacht is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk. De effectiviteit wordt immers bepaald aan de hand van diverse omstandigheden, waaronder de vraag of de maatregelen billijk en evenredig zijn in de zin van art. 3 van de Handhavingsrichtlijn en voldoen aan het vereiste een rechtvaardig evenwicht te bewaren tussen de betrokken grondrechten (art. 52 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie).

2.42

Op grond van het Unierecht dient, hoewel de modaliteiten van de bevelen die kunnen worden opgelegd aan het nationale recht zijn overgelaten, bij de toepassing van deze nationale regels door nationale rechters te worden nagegaan of het bevel in overeenstemming is met het Unierecht. In dat kader dient onder meer te worden nagegaan of het bevel voldoet aan het evenredigheidsbeginsel en of er een juist evenwicht wordt gewaarborgd tussen de toepasselijke grondrechten. Ter bescherming van het grondrecht dat IE-rechten omvat is in dat verband onder meer vereist dat de maatregelen die uit het bevel voortvloeien voldoende doeltreffend zijn om een effectieve bescherming van dit grondrecht te verzekeren41. Hieruit volgt dat de toets of en wanneer een NTD-procedure effectief is, een andere, meer beperkte toets is dan de toets of het bevel tot oplegging van een NTD-procedure (ook overigens) in overeenstemming is met het Unierecht. Niet valt daarom in te zien waarom het oordeel dat de effectiviteit van een NTD-procedure kan worden afgemeten aan de omvang waarin en de snelheid waarmee inbreukmakend materiaal kan worden verwijderd onjuist of onbegrijpelijk is op de grond dat bij de beoordeling van de vraag of een op te leggen bevel in overeenstemming is met het Unierecht nog diverse andere factoren in acht moeten worden genomen. De klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

2.43

Subonderdeel 4.2.4 klaagt dat in strijd met het recht en/of onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 3.7.1 TA1 dat NSE geen limiet mag stellen aan het aantal per tijdseenheid aan te leveren en te verwerken meldingen. De vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) kan met zich brengen dat dergelijke beperkingen geëigend zijn. Onbegrijpelijk is ook dat het hof spreekt van een limiet, nu NSE heeft aangevoerd dat op elk moment minimaal twee miljard berichten ontoegankelijk konden worden gemaakt met de Fast Track NTD en dat daarnaast de reguliere NTD van toepassing bleef en rechthebbenden verwijderingsverzoeken konden indienen via de e-mail.

2.44

Voorop dient te worden gesteld dat het hof heeft geoordeeld dat voor een effectieve NTD-procedure NSE in beginsel geen limiet mag stellen aan het aantal per tijdseenheid aan te leveren en te verwerken meldingen die het effectief verwijderen van onrechtmatig materiaal in de weg staat. Daarbij heeft het hof overwogen dat de verwerkingscapaciteit minstens groter moet zijn dan het aantal nieuwe postings van inbreukmakend materiaal. Dat dit oordeel, dat door het gebruik van de woorden “in beginsel” ruimte laat voor eventuele beperkingen, in dit concrete geval de vrijheid van ondernemerschap in de kern raakt42, stelt het onderdeel niet en blijkt ook niet. Dat in feitelijke instanties is aangevoerd dat NSE’s vrijheid van ondernemerschap door een dergelijke maatregel in de kern wordt geraakt, staat niet in de klacht.

2.45

Daarbij komt dat het hof in de hier bestreden rov. 3.7.1 de NTD-procedure van NSE nog niet beoordeelt (dat gebeurt pas in rov. 3.7.2), maar slechts in algemene zin overweegt waaraan een effectieve NTD-procedure moet voldoen. Hetgeen NSE heeft gesteld over haar eigen NTD-procedure maakt de overweging in rov. 3.7.1 dat NSE geen limiet mag stellen aan het aantal aan te leveren en verwerken meldingen dus op zichzelf niet onbegrijpelijk. Hier stuiten deze klachten op af.

2.46

Subonderdeel 4.2.5 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 3.7.2 TA1 slechts de zogenoemde Fast Track NTD heeft beoordeeld en niet de reguliere NTD of de indiening van verwijderingsverzoeken via e-mail, dit oordeel in strijd is met het recht en/of onbegrijpelijk is. In dat geval heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de Fast Track NTD die NSE had ontwikkeld. Dit zou te meer onbegrijpelijk zijn in het licht van de overweging in rov. 3.7.1 TA1 dat NSE moet voldoen aan hetgeen in de markt redelijk is te noemen. De laagdrempelige Fast Track NTD was immers uniek in de markt en voldeed ruimschoots aan de redelijkheidstoets van het hof.

2.47

De Fast Track procedure van NSE geeft bepaalde partijen het recht om direct, zonder tussenkomst van NSE, onrechtmatige artikelen van de servers van NSE te verwijderen (3.1.8 TA1). NSE en Brein hebben onderhandeld over het aan Brein geven van toegang tot deze Fast Track-procedure, maar deze onderhandelingen zijn voortijdig afgebroken (rov. 3.4.9 en rov. 3.7.2 TA1). Het hof heeft vervolgens overwogen dat ook zonder voortgang van deze onderhandelingen van NSE gevergd kan worden dat zij een effectieve NTD-procedure in het leven roept (rov. 3.7.2 TA1). Dat de reguliere NTD-procedure effectief was (in de zin van rov. 3.7.1 TA1), is niet gebleken (rov. 3.7.2 TA1 en rov. 2.2.2 TA2). Wat het hof in rov. 3.7.2 beoordeelt is dus niet de Fast Track-procedure van NSE, maar de reguliere procedure van NSE. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

2.48

Subonderdeel 4.2.6 klaagt dat onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 3.7.2 TA1 en rov. 2.2.2 TA2 dat uit de stukken niet blijkt dat NSE ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen een effectieve NTD-procedure hanteerde en/of de ontwikkeling daarvan heeft voortgezet. NSE heeft immers uitvoerig betoogd dat zij reeds een (efficiënte) NTD-procedure hanteerde voorafgaand aan de onderhandelingen met Brein en, ook na het staken van de onderhandelingen met Brein, de ontwikkeling van de (Fast Track) NTD-procedure heeft voortgezet (onder 17.13 CvA, onder 2.29-2.31 pleitnotities eerste aanleg 19 april 2010, onder 9.1-9.20 pleitnotities eerste aanleg 24 mei 2011, onder 76-98 MvG, onder 84-99 pleitnotities HB, onder 100-112 antwoordakte nrs. 9). NSE heeft in dit verband onder meer voorbeelden gegeven van andere rechthebbenden die in de periode juni 2009 – november 2011 op grote schaal en naar tevredenheid gebruik maakten van haar NTD-procedure, hetgeen onder meer blijkt uit producties van NSE (onder 87-92 MvG, prod. 31-34). Door aldus te oordelen is het hof voorbij gegaan aan deze essentiële stellingen van NSE. De overwegingen van het hof dat van NSE gevergd kan worden dat zij een procedure in het leven roept waardoor zij in staat is de door Brein te melden inbreukmakende artikelen efficiënt te verwijderen, zijn in het licht hiervan onbegrijpelijk. Dit geldt te meer nu Brein geen gebruik heeft gemaakt van deze procedure en ook niet voornemens was dat te doen.

2.49

In rov. 3.7.1 TA1 heeft het hof overwogen dat een effectieve NTD-procedure in beginsel geen limiet mag stellen aan het aantal per tijdseenheid aan te leveren en te verwerken meldingen die het effectief verwijderen van onrechtmatig materiaal in de weg staan, dat de verwerkingscapaciteit dus minstens groter moet zijn dan het aantal nieuwe postings van inbreukmakend materiaal, dat het mogelijk moet zijn om met een zekere voortvarendheid de hoeveelheid inbreukmakend materiaal te verminderen en dat de snelheid tussen melding en verwijdering moet voldoen aan datgene wat in de markt redelijk is te noemen. In rov. 3.7.2 TA1 overweegt het hof vervolgens dat er aanleiding bestaat NSE te bevelen een dergelijke procedure in te voeren, nu het aan NSE is te faciliteren dat alle door Brein te melden inbreukmakende artikelen prompt van haar servers worden verwijderd en dat niet is gebleken dat NSE reeds maatregelen heeft genomen die haar daartoe in staat stellen.

2.50

De stelling waar NSE zich in het onderdeel op beroept is dat zij al een (effectieve) NTD-procedure hanteerde voorafgaand aan de onderhandelingen met Brein en ook na het staken van de onderhandelingen met Brein de ontwikkeling van de (Fast Track) NTD-procedure heeft voortgezet. De algemene stelling van NSE dat zij al een (effectieve) NTD-procedure hanteerde, heeft het hof verworpen met de overweging dat niet is gebleken dat NSE maatregelen heeft genomen die haar in staat stellen om alle door Brein te melden inbreukmakende artikelen prompt van haar servers te verwijderen. Dat de al bestaande NTD-procedure van NSE voldeed aan de vereisten die het hof in rov. 3.7.1 TA1 heeft gesteld, blijkt niet uit de door NSE aangehaalde stellingen43. Uit die stellingen blijkt wel dat NSE de ontwikkeling van de Fast Track NTD-procedure heeft voortgezet na het afbreken van de onderhandelingen met Brein. Dit doet echter niet ter zake, omdat als gevolg van de afgebroken onderhandelingen tussen partijen Brein niet deel kan nemen aan die Fast Track procedure. Het hof heeft om die reden in rov. 3.7.2 TA1 overwogen dat van NSE ook zonder voortgang van de onderhandelingen gevergd kan worden dat zij een procedure in het leven roept waardoor zij in staat is de door Brein te melden inbreukmakende content efficiënt te verwijderen. Dat NSE heeft gesteld dat te hebben gedaan, blijkt niet uit de aangehaalde vindplaatsen. In zoverre gaat de klacht niet op.

2.51

Ten aanzien van de stelling dat NSE voorbeelden zou hebben gegeven van andere rechthebbenden die in de periode juni 2009 tot november 2011 op grote schaal en naar tevredenheid gebruik maakten van haar NTD-procedure, geldt dat uit de stellingen ingenomen op de aangehaalde vindplaatsen wel blijkt dat andere rechthebbenden (op grote schaal) gebruik hebben gemaakt van de NTD-procedure van NSE, maar niet dat zij dit naar tevredenheid hebben gedaan. De enkele omstandigheid dat andere rechthebbenden gebruik hebben gemaakt van de NTD-procedure kan in het kader van de vraag of sprake was van een effectieve NTD-procedure (in de zin van rov. 3.7.1 TA1) niet als een essentiële stelling worden aangemerkt. Ook zoverre falen de klachten.

Onderdeel 5 – Aanvullende maatregelen

2.52

Het vijfde onderdeel is gericht tegen het oordeel over andere maatregelen die een Usenet-provider in aanvulling op een NTD-procedure zou kunnen nemen.

2.53

Subonderdeel 5.2.1 klaagt dat het hof in rov. 3.7.6-3.7.8 TA1 en rov. 2.7 EA heeft miskend dat het er niet om gaat of er meer (grovere) methoden voorhanden zijn om inbreuken te bestrijden, maar dat de vraag is of de gehanteerde methoden – hier een NTD-procedure – effectief zijn. Daarbij geldt op grond van UPC Telekabel Wien dat voldoende is dat de maatregelen tot gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en dat zij de gebruikers ernstig ontraden om zich toegang te verschaffen tot illegale content. Het hof heeft volgens de klacht “onder meer” miskend dat ook als bepaalde maatregelen niet tot een volledige beëindiging van alle inbreuken kunnen leiden, zij nog wel effectief kunnen zijn.

2.54

Dit mist feitelijke grondslag, zodat de klacht niet opgaat. Het hof heeft niet overwogen dat, omdat een (effectieve) NTD-procedure niet tot volledige beëindiging van alle inbreuken leidt, er aanvullende maatregelen nodig zijn. Dat het hof de aangevoerde regel uit UPC Telekabel Wien zou hebben miskend, blijkt niet uit de arresten van het hof. Zo overweegt het hof in rov. 3.7.8 TA1 uitdrukkelijk dat er – naast de NTD-procedure – maatregelen zijn te bedenken die op effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van inbreukmakend materiaal leiden. Om die reden heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld hierover nader te debatteren. Daarbij heeft het hof in rov. 3.7.9 TA1 overwogen dat de inhoud van UPC Telekabel Wien van belang kan zijn voor de omvang, inhoud en omschrijving van andere aan NSE op te leggen maatregelen, maar dat partijen met dat arrest nog geen rekening hebben kunnen houden, zodat partijen zich ook daar nog over kunnen uitlaten44.

2.55

Subonderdeel 5.2.2 klaagt dat het oordeel in rov. 3.7.6 TA1 dat onderzocht moet worden of naast een effectieve methode als een NTD-procedure ook mindere effectieve methoden moeten worden toegepast, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is. Het Unierecht vereist niet meer dan een effectieve maatregel, in overeenstemming met de beperkingen die volgens het Unierecht gelden, in het bijzonder dat de maatregelen billijk en evenredig moeten zijn en een rechtvaardig evenwicht moet bewaren tussen de betrokken grondrechten. Het hof heeft miskend dat het opleggen van meer, minder effectieve, maatregelen in strijd is met deze beperkingen.

2.56

Het subonderdeel gaat er kennelijk van uit dat als er één (in de zin van UPC Telekabel Wien) effectieve maatregel wordt opgelegd (hier: een effectieve NTD-procedure), op grond van het Unierecht is uitgesloten dat er nog nadere, aanvullende, maatregelen worden opgelegd. Een dergelijke opvatting vindt geen steun in het recht. Integendeel, in UPC Telekabel Wien spreekt het HvJEU uitdrukkelijk en herhaaldelijk over “maatregelen45. Wel dienen de op te leggen maatregelen op zichzelf en in onderling verband in overeenstemming te zijn met de beperkingen die volgens het Unierecht gelden. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat het opleggen van meerdere maatregelen ertoe leidt dat de maatregelen niet langer evenredig zijn of dat het evenwicht tussen de betrokken grondrechten wordt verstoord. Maar daaruit volgt niet dat er steeds niet meer dan één effectieve maatregel kan worden opgelegd.

2.57

Het hof is in het onderhavige geval niet toegekomen aan de vraag of de aan NSE aanvullend aan een NTD-procedure op te leggen maatregelen in overeenstemming zijn met de beperkingen die volgens het Unierecht gelden (zie rov. 2.4.5 TA2, eerste volzin), omdat het hof voordat het aan die beoordeling toekwam al tot het oordeel kwam dat bij voortprocederen over de aanvullende maatregelen geen belang bestond. Op dit een en ander loopt de klacht stuk.

2.58

Subonderdeel 5.2.3 klaagt dat voor zover het hof heeft willen oordelen dat (NTD-)maatregelen slechts effectief zijn wanneer deze het plaatsen van nieuwe films en televisieseries tijdig kunnen onderscheppen (rov. 2.3.3 TA2), dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat uitgangspunt van art. 6:196c lid 4 BW (en de e-Commercerichtlijn) is een NTD-procedure, dat een NTD-procedure per definitie niet preventief werkt en dat dit op grond van bedoelde richtlijn ook niet is vereist. Vereist wordt dat een dienstverlener, zodra deze kennis heeft van het onwettige karakter van activiteiten of informatie, prompt handelt om die informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Dat is een reactieve maatregel, geen preventieve. Subonderdeel 5.2.4 klaagt dat een dergelijk oordeel onbegrijpelijk is, omdat zo’n oordeel onverenigbaar is met de oordelen van het hof in rov. 3.4.10 en 3.7.3 TA1. Daaruit volgt immers dat niet vereist is dat een NTD-procedure nieuwe uploads tijdig onderschept.

2.59

Deze beide klachten missen feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld dat (NTD-)maatregelen slechts effectief zijn wanneer deze het plaatsen van nieuwe films en televisieservies tijdig kunnen onderscheppen. Het hof heeft in rov. 2.3.3 TA2 – waar het onderdeel naar verwijst – de stelling van Brein weergegeven dat een NTD-procedure niet voldoende is voor het tijdig onderscheppen van nieuwe films en televisieseries en overwogen dat NSE dit niet heeft betwist, zodat de juistheid van de stellingen van Brein tot uitgangspunt wordt genomen. De klachten falen.

2.60

Subonderdeel 5.2.5 klaagt over onbegrijpelijkheid voor zover het hof in rov. 3.7.6 e.v. TA1 en rov. 2.3.3 TA2 heeft willen oordelen dat een NTD-procedure alléén niet effectief zou zijn. Dat is volgens de klacht niet te volgen, nu de NTD-procedure van NSE niet in concreto door Brein is getoetst en, in de relevante omstandigheden tussen de betrokken partijen, ook niet door het hof is, althans, kan zijn beoordeeld. Het staat immers vast dat Brein nooit gebruik heeft gemaakt of gebruik heeft willen maken van de NTD-procedure van NSE. Om die reden is de vaststelling dat deze procedure (voor Brein) alleen niet voldoende effectief is, onbegrijpelijk. Subonderdeel 5.2.6 klaagt dat het oordeel ook onbegrijpelijk is, nu het onverenigbaar is met vaststelling van het hof dat de NTD-procedure van NSE wel degelijk effectief is (rov. 3.1.8, 3.4.9-3.4.11, 3.7.3 TA1).

2.61

Ook deze klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat een NTD-procedure alléén niet effectief zou zijn. Het hof heeft juist geoordeeld dat de in te voeren NTD-procedure effectief is, maar dat er daarnaast nog andere maatregelen denkbaar zijn die kunnen helpen bij de bestrijding van misbruik van de diensten van NSE (rov. 3.7.1-3.7.2, 3.7.8 TA1). Deze klachten treffen dus evenmin doel.

2.62

Subonderdeel 5.2.7 klaagt dat onjuist en onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is het oordeel in rov. 2.3.3 TA2 dat NSE niet zou hebben bestreden dat alléén een NTD-procedure niet voldoende is. Het hof verwijst in dit verband alleen naar de antwoordakte van NSE. Hiermee heeft het hof echter miskend dat NSE bij herhaling heeft betoogd dat een NTD-procedure op Usenet zeer effectief is en in de praktijk ook veelvuldig naar tevredenheid wordt gebruikt door allerlei rechthebbenden. Dat het melden en verwijderen van specifieke posts door middel van een NTD-procedure nu juist een proportionele en effectieve maatregel is, is steeds het standpunt en uitgangspunt van NSE geweest.

2.63

Ook dit ontbeert feitelijke grondslag in de bestreden uitspraak. Het hof heeft niet overwogen dat NSE niet heeft betwist dat alléén een NTD-procedure niet voldoende is. Het hof heeft overwogen dat door NSE niet is bestreden dat “alleen een NTD-procedure niet voldoende is voor het tijdig onderscheppen van nieuwe films en televisieseries”. Daarop loopt deze klacht spaak.

2.64

Subonderdeel 5.2.8 klaagt over het oordeel in rov. 3.7.8 TA1, rov. 2.3.3 TA2 en rov. 2.7 EA dat er maatregelen te bedenken zijn die op effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van illegale content leiden. Volgens het onderdeel ligt in dit oordeel besloten dat het hof in beginsel reden ziet om zulke aanvullende maatregelen op te leggen. Dat is onjuist, althans onbegrijpelijk. Het gaat immers niet aan uitputtend aanvullende maatregelen te beoordelen, in ieder geval niet wanneer deze niet zijn gevorderd, zonder eerst te hebben kunnen beoordelen of de, volgens het hof, in “elk geval passende maatregel” (rov. 3.7.1 TA1) afdoende is. Uitgangspunt van het Unierecht is immers dat een NTD-procedure een “passende maatregel” is, zoals ook het hof terecht overweegt in rov. 3.7.1 TA1. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom daarnaast ook aanvullende maatregelen moeten worden beoordeeld.

2.65

Dit is in wezen een herhaling van zetten van de voorafgaande subonderdelen en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Daarbij merk ik nog op dat het hof juist wel heeft beoordeeld of de “in elk geval passende maatregel” afdoende is en heeft geoordeeld dat er maatregelen te bedenken zijn die – naast de NTD-procedure – op effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van illegale content leiden (rov. 3.7.8 TA1) en dat niet bestreden is Breins stelling dat alleen een NTD-procedure niet voldoende is voor het tijdig onderscheppen van nieuwe films en televisieseries (rov. 2.3.3 TA2). Ook dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

2.66

Subonderdeel 5.2.9 klaagt dat het hof met het onderzoek naar aanvullende maatregelen heeft miskend dat de Uniewetgever met het regime ter beperking van de aansprakelijkheid van tussenpersonen juist heeft beoogd een helder en eenduidig kader te scheppen voor tussenpersonen, dat rechtszekerheid biedt. Het doen van onderzoek naar aanvullende maatregelen is daarmee in strijd, helemaal nu deze maatregelen niet zijn gevorderd door Brein. Anders dan het hof overweegt (rov. 3.6.8 TA1) is een dergelijk onderzoek slechts gerechtvaardigd in het geval sprake is van een additionele normschending door NSE, waarvan volgens het hof nu juist geen sprake is.

2.67

Waarom het doen van een onderzoek naar aanvullend aan een effectieve NTD-procedure op te leggen maatregelen in strijd is met het helder en eenduidig kader dat de Uniewetgever voor tussenpersonen heeft beoogd en pas is toegestaan bij additionele normschending door NSE, licht het onderdeel niet toe. Daarmee voldoet de rechtsklacht niet aan de daaraan te stellen eisen. Mocht hieraan de gedachte ten grondslag liggen dat aan een tussenpersoon geen ander bevel kan worden opgelegd dan een bevel tot invoeren van een effectieve NTD-procedure, of dat naast een bevel tot het invoeren van een effectieve NTD-procedure geen aanvullende maatregelen kunnen worden opgelegd, dan vindt die opvatting als gezegd geen steun in het recht. Deze klacht faalt ook.

2.68

Subonderdeel 5.2.10 bevat een klacht voor zover het hof het in subonderdeel 5.2.9 gestelde niet heeft miskend. In dat geval heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de vraag of en zo ja, welke, (aanvullende) maatregelen kunnen worden opgelegd aan een tussenpersoon afhankelijk is van diverse feitelijke en juridische omstandigheden die niet in abstracto kunnen worden beoordeeld, in ieder geval niet bij ontstentenis van de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten door de tussenpersoon, althans in ieder geval een toetsing in concreto vergen, waarbij onder meer alle toepasselijke grondrechten moeten worden betrokken en waarbij de evenredigheid en effectiviteit van de maatregelen moet worden getoetst. De oplegging van een rechterlijk verbod of bevel vereist dat de belangen en grondrechten van de betrokken partijen in evenwicht worden gebracht. Het hof heeft voorts miskend dat de maatregelen waarin art. 26d Aw voorziet niet onnodig ingewikkeld of kostbaar mogen zijn en geen onredelijke termijnen of nodeloze vertragingen mogen inhouden. Dit volgt uit art. 3 Handhavingsrichtlijn. Bovendien heeft het hof miskend dat zij doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend behoren te zijn, zodanig moeten worden toegepast dat het scheppen van belemmeringen voor het rechtmatig handelsverkeer wordt vermeden en dat wordt voorzien in waarborgen tegen misbruik ervan. Het oordeel van het hof in onder meer rov. 3.7.2 TA1 dat het feit dat NSE haar activiteiten heeft gestaakt niet aan het opleggen van genoemde maatregelen in de weg staat, getuigt (aldus) van een onjuiste rechtsopvatting.

2.69

In de kern klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat NSE haar activiteiten heeft gestaakt tot gevolg heeft dat de op te leggen (aanvullende) maatregelen niet in concreto, maar slechts in abstracto kunnen worden getoetst aan de geldende vereisten. Het onderdeel verwijst daartoe naar rov. 3.7.2 TA1. In die overweging staat dat de omstandigheid dat NSE haar activiteiten inmiddels heeft gestaakt, niet in de weg staat aan het opleggen van een bevel tot het invoeren van een effectieve NTD-procedure. Die overweging ziet dus niet op de (eventueel) aan NSE op te leggen aanvullende maatregelen. Ten aanzien van die aanvullende maatregelen heeft het hof in rov. 2.3.2 TA2 overwogen dat de omstandigheid dat NSE niet meer actief is op zichzelf niet in de weg staat aan het opleggen van aanvullende maatregelen, omdat de maatregelen ook op andere wijze dan toetsing in de praktijk van de bedrijfsvoering van NSE kunnen worden getoetst, zoals al blijkt uit door de partijen overgelegde rapportages. Tegen dit oordeel zijn de klachten uit dit subonderdeel echter niet gericht. Dat volgt, naast de omstandigheid dat het subonderdeel alleen rov. 3.7.2 TA1 noemt, ook uit de omstandigheid dat onderdeel 5 in zowel het incidenteel cassatieberoepschrift als in de schriftelijke toelichting als opschrift heeft “Onderdeel 5 – aanvullende maatregelen” en blijkens de inleiding in zowel het incidenteel cassatieberoepschrift als in de schriftelijke toelichting alléén is gericht tegen rov. 3.7.6-3.7.9 TA1 en rov. 2.3.3 TA2. Alleen al hierom kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

2.70

Subonderdeel 5.2.11 klaagt dat het hof heeft miskend dat aanvullende maatregelen pas aan de orde kunnen zijn indien zou blijken dat de NTD-procedure in de praktijk niet goed/afdoende zou functioneren. Dit vloeit immers voort uit het beginsel van subsidiariteit. Bij gebreke van een dergelijke toetsing, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat er wel/geen reden is voor het opleggen van aanvullende maatregelen. Het hof heeft miskend dat, ook in het geval Brein om specifieke aanvullende maatregelen had verzocht, het aan de nationale rechter is om zich te verzekeren van het bestaan van passende maatregelen die overeenstemmen met de uit het Unierecht voortvloeiende beperkingen.

2.71

Het beginsel van subsidiariteit houdt in dit verband in dat, wanneer er een keuze tussen meerdere geschikte maatregelen mogelijk is, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt46. Het onderdeel neemt kennelijk tot uitgangspunt dat dit beginsel meebrengt dat er slechts één maatregel tegelijkertijd kan worden opgelegd en dat pas als is gebleken dat die betreffende maatregel niet afdoende functioneert, een andere (aanvullende) maatregel kan worden opgelegd. Dit volgt in zijn algemeenheid echter niet uit het beginsel van subsidiariteit, zoals reeds blijkt uit het feit dat het HvJEU over “maatregelen” spreekt (zie hiervoor in 2.56). Het oordeel van het hof in onderhavige zaak is verder niet dat er meerdere geschikte maatregelen mogelijk zijn (die het zelfde resultaat hebben), maar dat er naast de NTD-procedure nog aanvullende maatregelen mogelijk zijn. In dat verband herhaal ik dat het hof wel degelijk heeft beoordeeld of de “in elk geval passende maatregel” afdoende is en heeft geoordeeld dat er maatregelen te bedenken zijn die – naast de NTD-procedure – op effectieve wijze tot vermindering van de aanwezigheid van inbreukmakend materiaal leiden (rov. 3.7.8 TA1) en dat niet bestreden is de stelling van Brein dat alleen een NTD-procedure niet voldoende is voor het tijdig onderscheppen van nieuwe films en televisieseries (rov. 2.3.3 TA2). De klacht faalt.

Onderdeel 6 – Verbod algemeen toezicht (art. 15 e-Commercerichtlijn)

2.72

Het zesde onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof over het woordfilter. Door Brein is voorgesteld om met de software Cleanfeed binnenkomende berichten voor een beperkt aantal nieuwsgroepen te filteren op door Brein aangeleverde “regular expressions” die selecteren op woorden die duiden op entertainment content, artiesten, titels van werken of combinaties daarvan. Er worden eenmaal per twee weken maximaal 500 “regular expressions” aangeleverd, zodat op maximaal 500 titels wordt gefilterd. Direct na binnenkomst van de berichten worden de “headers” daarvan gefilterd en de (positief) gefilterde berichten worden niet aan de eindgebruikers beschikbaar gesteld (rov. 2.4.1 TA2). Het hof heeft overwogen dat deze maatregel niet in strijd is met art. 15 e-Commercerichtlijn, omdat het gaat om een geautomatiseerd zoekproces, waarbij alleen de “headers” van binnenkomende berichten, bestemd voor bepaalde nieuwsgroepen, worden vergeleken met een beperkt aantal op dat moment – in verband met het beschikbaar komen van nieuwe populaire en beschermde content – relevante zoektermen. Zolang het gaat om een dergelijk beperkt zoekproces, kan niet worden gesproken van algemeen toezicht in de zin van voornoemd artikel (rov. 2.4.2 TA2).

2.73

Subonderdeel 6.2.1 klaagt dat rov. 2.4.2 TA2 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over art. 15 e-Commercerichtlijn. Het hof heeft miskend dat wel degelijk sprake is van een verboden algemene toezichtverplichting.

Op grond van art. 15 e-Commercerichtlijn mag aan tussenpersonen geen algemene verplichting worden opgelegd om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden (subonderdeel 6.2.2).

Het HvJEU heeft art. 15 e-Commercerichtlijn zo uitgelegd dat aan een tussenpersoon opgelegde maatregelen niet kunnen bestaan in het actief surveilleren van alle gegevens van ieder van zijn klanten (subonderdeel 6.2.3).

Het hof heeft miskend dat ook wanneer het woordfilter beperkt is tot een aantal nieuwsgroepen en woorden, dit niet meebrengt dat geen sprake meer is van een verboden algemene toezichtverplichting. De maatregel is immers niet gericht op beëindiging of voorkoming van een specifieke inbreuk, maar vergt preventieve controle van alle berichten die op Usenet worden geplaatst. NSE zal immers uit alle berichten de berichten moeten selecteren die overeenstemmen met het filter. Dit betekent dat NSE achtereenvolgens moet constateren (i) of een bericht in een nieuwsgroep is geplaatst waarop het filter actief is, (ii) of het bericht een tekstbericht is of een binair bericht, (iii) indien het een binair bericht betreft: of het bericht louter uit een afbeelding bestaat en (iv) indien het binaire bericht niet uit louter een afbeelding bestaat: of het onderwerp van het bericht overeenkomt met één van de 500 door Brein gespecificeerde “regular expressions”. Het hof heeft miskend dat de betrokken maatregel ten minste begrensd moet zijn voor wat het voorwerp en de duur van het toezicht betreft. De betrokken maatregel is dat niet. Integendeel: de maatregel betreft alle communicatie en is op geen enkele wijze begrensd in tijd. Van een “beperkt zoekproces” is geen sprake. Dat een en ander geautomatiseerd gebeurt doet hieraan niet af (subonderdeel 6.2.4).

2.74

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Art. 15 e-Commercerichtlijn bepaalt dat de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting opleggen om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. In 47 van de considerans van deze richtlijn staat dat dit niet geldt voor toezichtverplichtingen in speciale gevallen en met name geen afbreuk doet aan maatregelen van nationale autoriteiten in overeenstemming met nationale wetgeving. Een toegestane maatregel kan bijvoorbeeld zijn het toezicht houden op een specifieke site gedurende een specifieke periode om een specifieke illegale activiteit te bestrijden of voorkomen47.

2.75

Uit art. 15 e-Commercerichtlijn volgt dat maatregelen die aan de dienstverlener worden opgelegd niet kunnen bestaan in het actief surveilleren van alle gegevens van ieder van de klanten van de dienstverlener om elke toekomstige inbreuk op IE-rechten via de site van de dienstverlener te voorkomen48. Een filtersysteem dat veronderstelt dat (i) de internetprovider uit de volledige elektronische communicatie van al zijn klanten bestanden selecteert die behoren tot het peer-to-peer-verkeer, (ii) deze uit dit peer-to-peer-verkeer de bestanden selecteert die werken bevatten waarop houders van IE-rechten beweren rechten te hebben, (iii) deze bepaalt welke van deze bestanden illegaal werden uitgewisseld en (iv) de als illegaal gekwalificeerde uitwisselingen van bestanden blokkeert, werd door het HvJEU gekwalificeerd als een verboden algemene toezichtverplichting49. Dit omdat dergelijk preventief toezicht een actieve observatie vereist van alle elektronische communicatie op het netwerk van de betrokken internetprovider en bijgevolg alle door te geven informatie en alle klanten die het netwerk gebruiken omvat. Dat gaat te ver.

2.76

Het door Brein voorgestelde woordfilter vereist dat (i) NSE uit alle binnenkomende berichten de berichten selecteert die bestemd zijn voor de betreffende nieuwsgroepen (de 50 meest populaire nieuwsgroepen en/of nieuwsgroepen met een naam die duidt op entertainment content), (ii) NSE uit de berichten die bestemd zijn voor deze nieuwsgroepen de berichten selecteert die in de headers gebruik maken van een van de 500 “regular expressions” en (iii) NSE ervoor zorgt dat de aldus gefilterde berichten niet beschikbaar worden gesteld aan de eindgebruikers. Het door Brein voorgestelde filter vereist dus (net zoals het filter uit de SABAM-zaak) observatie door NSE van alle bij haar binnenkomende berichten. Dat geldt echter voor elk filter, omdat zo’n filter nu eenmaal moet beginnen met een “controle” van alle berichten50. Het door Brein voorgestelde woordfilter is echter beduidend specifieker dan het filter uit SABAM. Dat laatste filter vereiste immers een selectie van werken waarop houders van IE-rechten beweren rechten te hebben en bepaling van welke van deze werken illegaal werden uitgewisseld, terwijl het Breinfilter op 500 specifieke “regular expressions” ziet51. Bovendien is het door Brein voorgestelde woordfilter beperkt in tijd, doordat elke twee weken nieuwe “regular expressions” worden aangeleverd. Over de vraag of dit woordfilter daarmee voldoende specifiek en beperkt in tijd is om niet te worden aangemerkt als verboden een algemene toezichtverplichting uit art. 15 e-Commercerichtlijn. REH, kan verschillend worden gedacht. Mij lijkt het voorgestelde Breinfilter geen verboden algemene toezichtsverplichting vanwege de aangegeven verschillen met het filter dat in SABAM aan de orde was, maar bij gerede twijfel kan op dit punt een prejudiciële vraag geïndiceerd zijn. Ik houd het erop dat de rechtsklacht niet opgaat.

2.77

Subonderdeel 6.2.5 bevat een motiveringsklacht, voor het geval evenbedoeld oordeel van het hof geen blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe het woordfilter beperkt is tot een speciaal, individueel geval, waarbij wordt verwezen naar de considerans van de e-Commercerichtlijn onder 47.

2.78

Het hof heeft overwogen dat er sprake is van een zodanig beperkt zoekproces dat niet kan worden gesproken van algemeen toezicht in de zin van art. 15 e-Commercerichtlijn. Dat oordeel heeft het hof toegelicht door er op te wijzen dat het gaat om een geautomatiseerd zoekproces, waarbij alleen headers van de binnenkomende berichten, bestemd voor bepaalde nieuwsgroepen, worden vergeleken met een beperkt aantal relevante zoektermen. In dit oordeel ligt besloten dat het hof van mening was dat het woordfilter beperkt was tot een speciaal geval52. Indien het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting – zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt – dan is deze overweging op zichzelf bezien niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De klacht faalt.

2.79

Subonderdeel 6.2.6 klaagt ten slotte dat het oordeel van het hof te meer onbegrijpelijk is, gelet op het oordeel in rov. 3.6.6 TA1. Daar overweegt het hof immers dat een bevel een filter te implementeren neerkomt op een algemene verplichting om toe te zien op de informatie die NSE doorgeeft en opslaat. Dat het bevel van de rechtbank beperkt was tot zogenoemde binaries en daarmee tot een beperkt deel van het Usenet, deed daaraan niet af, aldus het hof in rov. 3.6.2 TA1. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom dit niet zou gelden voor het woordfilter dat in rov. 2.4.1-2.4.7 TA2 wordt besproken.

2.80

In rov. 3.6.6 TA1 heeft het hof overwogen dat NSE alleen aan het door de rechtbank gegeven bevel kan voldoen als zij alle binnenkomende binaries filtert op illegale content en dat dit neerkomt op een algemene toezichtverplichting in strijd met art. 15 e-Commercerichtlijn. In de hier bestreden rov. 2.4.2 TA2 heeft het hof overwogen dat het gaat om een geautomatiseerd zoekproces, waarbij alleen headers van de binnenkomende berichten, bestemd voor bepaalde nieuwsgroepen, worden vergeleken met een beperkt aantal relevante zoektermen. Naar het oordeel van het hof zat er dus een wezenlijk verschil tussen het filter dat in rov. 3.6.6 TA1 wordt besproken en het filter dat rov. 2.4.2 TA2 aan de orde was. Van innerlijke tegenstrijdigheid of onbegrijpelijkheid lijkt mij zodoende geen sprake. Ook deze klacht faalt.

3 Conclusie

De nadere conclusie strekt in het principale beroep primair tot schorsing en het (zekerheidshalve) stellen van de voorgestelde prejudiciële vragen geformuleerd in 1.59, subsidiair tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijke incidentele beroep primair tot schorsing met prejudiciële verwijzing als voorgesteld in 2.2, subsidiair tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 ECLI:NL:PHR:2018:789.

2 Zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727, RvdW 2013/892, rov. 3.1.

3 Proposal for a European Parliament and Council Directive on certain legal aspects of electronic commerce in the internal market, 18 november 1998, COM(1998), 586 final, p. 27.

4 Aldus ook de s.t. NSE onder 60.

5 Vp, vt. 3, p. 27.

6 Vp, vt. 3, p. 27.

7 Vgl. GS Onrechtmatige Daad, art. 6:196c BW, aant. 7 (S. Kulk). Zie over geautomatiseerde processen in dit verband ook S. Kulk, Internet Intermediaries and Copyright Law; Towards a Future-proof EU Legal Framework, diss. 2018, p. 172.

8 In gelijke zin s.t. NSE onder 74.

9 Vp vt. 3, p. 29.

10 HvJEU 12 juli 2011, C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474, NJ 2012/525, m.nt. J.H. Spoor, IER 2011/58, m.nt. Ch. Gielen, BIE 2011/107, m.nt. K.J. Koelman (en naschrift T. Cohen Jehoram en reactie K.J. Koelman), SEW 2012/6267, m.nt. R. Ludding (L’Oréal/eBay). Zie ook Kamerstukken II 2001/02, 28197, nr. 3, p. 49.

11 Kamerstukken II 2001/02, 28197, nr. 3, p. 49-50.

12 De herkomst van de term “zekere onderzoeksplicht in bijzondere gevallen” is een soort obiter uit de brief van de minister van Justitie van 7 september 1999 (Kamerstukken II 1999/00, 25880, nr. 7): “In kringen van tussenpersonen bestaat een zekere angst dat zij gehouden zijn tot bepaalde vormen van controle vooraf op hetgeen zij doorgeven of (tijdelijk) opslaan. Ik ben van mening dat naar geldend recht de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer van tussenpersonen mag worden verwacht een dergelijke algemene gehoudenheid niet meebrengt. Dit laat uiteraard onverlet dat een zekere onderzoeksplicht wel kan bestaan in bijzondere gevallen, waarin de tussenpersoon in verband met de gerechtvaardigde belangen van derden gegronde redenen heeft te twijfelen aan de rechtmatigheid van hetgeen hij doorgeeft of (tijdelijk) opslaat.” [Cursivering A-G]

13 Kamerstukken II 2002/03, 25880, nr. 14, p. 4.

14 Council of the European Union 12 January 2000, draft minutes of the 2233rd Council meeting, held in Brussels, on 7 December 1999, 13858/99, p. 8. Te raadplegen op http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-13858-1999-INIT/en/pdf.

15 Gemeenschappelijk Standpunt (EG) nr. 22/2000 van 28 februari 2000, vastgesteld door de Raad, volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, met het oog op de aanneming van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel in de interne markt ("Richtlijn inzake elektronische handel”), Publicatieblad nr. C 128 van 8 mei 2000, p. 32-50.

16 Deze situatie betreft het belangrijkste voorbeeld dat door de regering is gegeven van gevallen waarin een onderzoeksverplichting zou gelden, zie hiervoor in 1.34.

17 Vgl. onder 162-163 van de conclusie van A-G Jääskinen voor L’Oréal/eBay, vp. vt. 10: “161. Wat de uitlegging van artikel 14, lid 1, sub a, van richtlijn 2000/31 betreft, omvat volgens mij de eis van “daadwerkelijke kennis” twee aspecten. 162. Om te beginnen is het duidelijk dat de dienstverlener daadwerkelijk kennis en niet een loutere verdenking of vermoeden van de onrechtmatige activiteit of informatie moet hebben. Ik meen voorts dat „kennis” juridisch gezien enkel kan verwijzen naar het verleden en/of het heden, maar niet naar de toekomst. In het geval van een vermeende merkinbreuk op een elektronische marktplaats moet derhalve het voorwerp van de kennis een voltooide of lopende activiteit zijn, dan wel een bestaand feit of bestaande omstandigheid. 163. In de tweede plaats lijkt de eis van daadwerkelijke kennis veronderstelde kennis uit te sluiten. Het is niet voldoende dat de dienstverlener kennis had moeten hebben of goede redenen heeft voor een vermoeden van een onrechtmatige activiteit. Dit strookt ook met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31, dat de lidstaten verbiedt om dienstverleners algemene verplichtingen op te leggen om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, of om actief op zoek te gaan naar feiten of omstandigheden die op onrechtmatige activiteiten duiden.”. Zie ook C.J. Angelopoulos, European intermediary liability in copyright: A tort-based analysis, diss. 2016, p. 54-55.

18 De Commissie heeft de dienstverleners wel opgeroepen om proactief maatregelen te treffen en proactief op te treden (zie Mededeling van 28 september 2017 van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio’s, De bestrijding van illegale online-inhoud: Naar een grotere verantwoordelijkheid voor onlineplatforms, COM/2017/0555 final), maar dat betreft geen juridisch bindend stuk.

19 Ik wijs er in dit verband op dat het Bundesgerichtshof op 13 september 2018 (in de zaak met nummer ZR 140/15) aan het HvJEU onder meer de vraag heeft gesteld of de daadwerkelijke kennis van dienstverlener of de kennis van feiten of omstandigheden waaruit dit blijkt, moet zien op specifieke onwettige activiteiten of informatie. Een (rechts)klacht die ertoe noopt ook in onderhavige zaak een dergelijke vraag te stellen, ligt naar ik meen niet in de hier geformuleerde klacht besloten.

20 Dat het bij art. 6:196c lid 4, onder b, BW gaat om een concrete toets, maar het op grond van dit artikel ook mogelijk is om een NTD-procedure in te voeren, kan ook worden afgeleid uit het explanatory memorandum (vp, vt 3), p. 29: “Service providers will not lose the exemption from liability if after obtaining actual knowledge or becoming aware of facts and circumstances indicating illegal activity, they act expeditiously to remove or to disable access to the information. This principle, established in the second indent of the paragraph, provides a basis on which different interested parties may lay down procedures 'for notifying the service provider about information that is the subject of illegal activity and for obtaining the removal or disablement of such information (sometimes referred to as “notice and take down procedures”). It should nevertheless be stressed that these procedures do not and cannot replace existing judicial remedies.”

21 Mededeling van 28 september 2017 van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio’s, De bestrijding van illegale online-inhoud: Naar een grotere verantwoordelijkheid voor onlineplatforms, COM/2017/0555 final, onder 22 en 23.

22 Op dit moment is een verplichting tot het hebben van een NTDSD-procedure alleen nog maar opgenomen in het voorstel voor de richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt aan het Europees Parlement en de Raad (de DSM-richtlijn). Zie bijv., in de laatste stand van zaken, Interinstitutional File 2016/0280-COD, 9134/18 waarin is opgenomen (curs. toegevoegd): “(…) 38c (…) In addition, for the online content sharing service providers not to be liable, they should also in any case, upon notification by rightholders of specific unauthorised works or other subject-matter, act expeditiously to remove or disable access to these and make their best efforts to prevent their future availability. (…) Article 13 Use of protected content by online content sharing service providers (…) 4. In the absence of the authorisation referred to in the second subparagraph of paragraph 1, Member States shall provide that an online content sharing service provider shall not be liable for acts of communication to the public or making available to the public within the meaning of this Article when: (…) (b) upon notification by rightholders of works or other subject matter, it has acted expeditiously to remove or disable access to these works or other subject matter and it demonstrates that it has made its best efforts to prevent their future availability through the measures referred to in point (a).” Zie ook S. Kulk, Internet Intermediaries and Copyright Law; Towards a Future-proof EU Legal Framework, diss. 2018, p. 118.

23 S. Kulk, Internet Intermediaries and Copyright Law; Towards a Future-proof EU Legal Framework, diss. 2018, p. 105: “The liability exemptions cover liability for monetary damages only.”

24 Dit stelt het onderdeel althans in de kop ‘3. Artikel 6:196c BW sluit (stakings)bevel niet uit (contra rov. 3.6.1-3.6.7)’. In feite richt het onderdeel alleen klachten tegen de rov. 3.6.1 en 3.6.5-3.6.7.

25 Onder 59 en 60 zijn stellingen opgenomen over het business model van NSE ná 2008, zodat deze stellingen hier relevantie missen.

26 Vp, vt. 10, punten 128-129.

27 HvJEU 27 maart 2014, C-314/12, EU:C:2014:192 (UPC Telekabel Wien).

28 Parlementaire Geschiedenis Boek 3 BW, p. 915 (TM).

29 HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1058, NJ 1994/118 m.nt. H.E. Ras (Severin/Detam).

30 Zie ook onder 5.33.3 conclusie A-G Verkade voor HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502 m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2013/50 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo) en onder 1.13 conclusie A-G Wesseling – van Gent voor HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424, TvI 2015/6 m.nt. J.R. Berkenbosch (Yukos).

31 HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3693, NJ 2002/217 m.nt. T. Koopmans (VJV/De Staat), rov. 3.3.

32 Ik merk alleen nog op dat het Bundesgerichtshof inmiddels op 13 september 2018 (in de zaak met nummer ZR 140/15) de vraag heeft gesteld of Youtube, gelet op de in die uitspraak genoemde omstandigheden, een mededeling aan het publiek doet (en zo niet, of Youtube wel kan worden aangemerkt als een inbreukmaker in de zin van art. 11 en 13 van de Auteursrechtrichtlijn). Dat is materie nauw verwant aan die gemoeid met de in deze zaak voorgestelde prejudiciële vraag in het voorwaardelijk incidenteel beroep.

33 Indien NSE meedeelt aan het publiek, bestaat geen belang meer bij de verveelvoudigingskwestie uit incidenteel onderdeel 2, omdat dan al vaststaat dat door NSE inbreuk is gepleegd. Het m.i. onwaarschijnlijke geval dat tot acte clair wordt bestempeld dat NSE niet meedeelt aan het publiek, lijkt me als gezegd bij incidenteel onderdeel 1 verantwoord om (ook) hier buiten beschouwing te laten.

34 HR 29 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1116, NJ 1994/107 (Kraaiende hanen); HR 5 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1945, NJ 1996/449, m.nt. H.E. Ras; HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2762, NJ 1999/305, m.nt. W.M. Kleijn.

35 Conclusie voor HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8246 onder 2.18-2.20.

36 Onder 2.5 van haar conclusie voor HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3238, NJ 2018/31, JBPR 2018/9, m.nt. G.C.C. Lewin, JIN 2018/34, m.nt. E.J.H. Zandbergen en J.M. Kuipers. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/160.

37 Onder 2.15 van haar conclusie voor HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:281, RvdW 2017/262, JBPR 2017/35, m.nt. G.C.C. Lewin.

38 HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:281, RvdW 2017/262, JBPR 2017/35 m.nt. G.C.C. Lewin, rov. 3.3.5.

39 HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7, m.nt. H.J. Snijders ([…]), rov. 3.4. Hiernaar verwijst voetnoot 72 van het incidentele cassatieberoep.

40 Vgl. in dit verband ook het het explanatory memorandum (vp, vt 3), p. 29: “Service providers will not lose the exemption from liability if after obtaining actual knowledge or becoming aware of facts and circumstances indicating illegal activity, they act expeditiously to remove or to disable access to the information. This principle, established in the second indent of the paragraph, provides a basis on which different interested parties may lay down procedures 'for notifying the service provider about information that is the subject of illegal activity and for obtaining the removal or disablement of such information (sometimes referred to as “notice and take down procedures”). It should nevertheless be stressed that these procedures do not and cannot replace existing judicial remedies.” [Cursivering A-G].

41 HvJEU 27 maart 2014, C314/12, EU:C:2014:192 (UPC Telekabel Wien), punten 42-64.

42 UPC Telekabel Wien, vp. vorige vt, punt 51.

43 Ten aanzien van die stellingen merk ik nog op dat de pleitnotities van NSE in eerste aanleg voor de zitting van 24 mei 2011 geen randnummers 9.1-9.20 bevatten, maar eindigen bij randnummer 7.10.

44 Het subonderdeel richt zich ook tegen rov. 2.7 EA. In die overweging heeft het hof geoordeeld dat er voor Brein geen belang bestaat bij voortprocederen over de aanvullende maatregelen. Waarom dit subonderdeel zich tegen dat (voor NSE gunstige) oordeel richt, is mij niet duidelijk.

45 Vp. vt. 32, bijv. punt 64. Vgl. ook S. Kulk, Internet Intermediaries and Copyright Law; Towards a Future-proof EU Legal Framework, diss. 2018, p. 133: “Given the absence of detail in the legislation at EU level, rules on what types of injunctive relief are available in what kinds of cases and under what conditions must necessarily be contested in individual court cases.

46 Vgl. de conclusie van A-G Cruz Villalón voor UPC Telekabel Wien, onder 103, vp. vt. 41.

47 Proposal for a European Parliament and Council Directive on certain legal aspects of electronic commerce in the internal market, 18 november 1998, COM(1998), 586 final, p. 30. Vgl. ook onder 132 conclusie A-G Szpunar voor HvJEU 15 september 2016, C-484/14, ECLI:EU:C:2016:689 (McFadden).

48 HvJEU 12 juli 2011, C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oréal), punt 139; HvJEU 24 november 2011, C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771 (Scarlet/SABAM), punt 36; HvJEU 15 september 2016, C-484/14, ECLI:EU:C:2016:689 (McFadden), punt 87. Zie hierover ook S. Kulk, Internet Intermediaries and Copyright Law; Towards a Future-proof EU Legal Framework, diss. 2018, p. 121-122.

49 Scarlet/SABAM, vp. vorige vt., punten 38-40. Vgl. ook HvJEU 16 februari 2012, C-360/10, ECLI:EU:C:2012:85 (SABAM/Netlog).

50 Vgl. het rapport Liability of Online Service Providers for Copyrighted Content – Regulatory Action Needed? van het D-G for international policies, p. 17-18. Te raadplegen op: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2017/614207/IPOL_IDA(2017)614207_EN.pdf.

51 Vgl. het standpunt van de Europese Commissie: “However, the prohibition of imposing a general obligation to monitor resulting from Article 15(1) of the e-Commerce Directive and Article 3 of IPRED, read in conjunction with the requirements stemming from the applicable fundamental rights, preclude intermediaries from being made subject by means of such injunctions to obligations requiring them to install and operate excessively broad, unspecific and expensive filtering systems of the type and in the circumstances at issue in the Scarlet Extended and SABAM cases.”, zie Communication from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee, Guidance on certain aspects of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council on the enforcement of intellectual property rights, COM(2017)708 final, p. 20.

52 Dat het zou moeten gaan om een “speciaal, individueel geval” volgt alleen uit de Nederlandse parlementaire geschiedenis, waarin is opgemerkt: “Slechts in individuele, specifieke omstandigheden kan een in Nederland gevestigde dienstverlener een toezichtsverplichting worden opgelegd. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan de mogelijkheden die de zevende afdeling van titel IVA van het Wetboek van Strafvordering biedt om in geval van een concrete verdenking van bepaalde misdrijven inlichtingen te vorderen met betrekking tot telecommunicatieverkeer. De richtlijn doet hieraan geen afbreuk.” Zie Kamerstukken II 2001-2002, 28 197, nr. 3, p. 27. De e-Commercerichtlijn spreekt alleen over een “speciaal geval”.