Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:1497

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
30-11-2018
Datum publicatie
15-02-2019
Zaaknummer
17/06023
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:224, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Koop van een dressuurpaard. Beroep op non-conformiteit. Heeft de koper, die een renstal heeft en op topniveau aan wedstrijden deelneemt, het paard als consument of bedrijfsmatig gekocht? (Art. 7:5 BW).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/06023 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 30 november 2018 Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiser 2]

tegen

Fyto Horse Care B.V.

In cassatie wordt het oordeel van het hof bestreden dat een koop van een paard met als doel de mensport uit te oefenen niet kan worden aangemerkt als een consumentenkoop in de zin van art. 7:5 BW, omdat de uitoefening van de mensport het hobbymatige karakter overstijgt.

1. Feiten 1 en procesverloop 2

1.1 Verweerster in cassatie (hierna: Fyto) houdt zich bezig met het handelen in en het trainen van paarden.

Eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1] ) is de zoon van eiser tot cassatie onder 2 (hierna: [eiser 2] ). Beiden (hierna gezamenlijk: [eisers] ) zijn zowel nationaal als internationaal actief als tweespanmenner. [eiser 1] beoefent de mensport op topniveau en is op 1 juni 2011 toegevoegd aan het A-kader. [eiser 2] beoefent de mensport op het hoogste niveau.

1.2 [eiser 2] heeft tijdens een internationale menwedstrijd te Beekbergen op 27 juli 2011 het [paard] met chipnummer […] (hierna: het paard) van Fyto gekocht voor een bedrag van € 25.000,--. Dezelfde dag is de koopsom door het melktransportbedrijf van [eiser 2] betaald en is het paard geleverd. Het paard is bij de aankoop niet klinisch onderzocht.

1.3 Op 16 augustus 2011 hebben [eisers] het paard door een dierenarts laten onderzoeken. Deze verdacht het paard van een peesletsel en schreef veertien dagen stapwerk voor.

1.4 Op 7 september 2011 is het paard onderzocht door de in sportpaarden gespecialiseerde veterinair dr. Van Minnebruggen. In diens handgeschreven stuk van dezelfde datum3 staat het volgende: “Hiermede verklaar ik dat het [paard] met chipnr […] rechtsvoor een chronische peesblessure heeft thv de proximale aanhechting van de interosseus.”

[eisers] hebben daarop Fyto vergeefs verzocht het paard terug te nemen.

1.5 Bij brief van 15 september 20114 heeft de raadsman van [eisers] zich jegens Fyto op het standpunt gesteld dat het paard niet aan de overeenkomst beantwoordt omdat het is behept met een chronische peesblessure die reeds ten tijde van de koop en levering verborgen was, waardoor het ongeschikt was voor de beoefening van de mensport op topsportniveau. In de brief wordt namens [eisers] de ontbinding/vernietiging van de overeenkomst op grond van non-conformiteit respectievelijk dwaling ingeroepen.

1.6 Op 12 oktober 2011 heeft de rechtbank Zutphen aan [eisers] verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag. Op 13 oktober 2011 heeft [eisers] onder de Rabobank derdenbeslag gelegd.

1.7 In een verklaring van 15 oktober 2011 van dr. Van Minnebruggen5 staat met betrekking tot het paard het volgende:

“(…)

Het paard is kreupel rechts voor op de linker volte en links voor op de rechter volte. Na verdoving van het hoefgewricht links voor is de kreupelheid linksvoor weg.

Bij echografie van de pezen rechts is een chronische insertiedesmitis van de interosseus ter hoogte van de carpus te zien. Uit de structuur van dit letsel in de aanhechting van deze pees kunnen wij afleiden dat dit reeds meer dan een half jaar aan de gang is.

Dit vraagt een intensieve behandeling en rustperiode van ongeveer 4 tot 6 maanden. Indien dit niet toegepast wordt zal de kreupelheid steeds terugkeren.

Wat het hoefgewricht links voor betreft adviseer ik om röntgenfoto’s te nemen om te kunnen vaststellen wat hier het probleem is. (…)”

1.8 In een verklaring van 13 februari 2012 van dr. Van Minnebruggen6 is over het paard het volgende opgenomen:

“(…)

Bij het nemen van rönt[g]enfoto’s heb ik vastgesteld dat er zich Links voor in de ondervoet en met name in het straalbeen een botcyste bevindt.

Een botcyste is een pathologisch proces in het bot waarin zich geen beenweefsel bevindt en het is aangeboren of ontstaat in de eerste 2 levensjaren.

Het veroorzaakt eveneens kreupelheid waardoor het paard niet geschikt is voor topsport. (…)”

1.9 In een handgeschreven verklaring van dr. Van Uden van juni 2012 is het volgende vermeld:

“Ondergetekende A. Van Uden verklaart dat hij op 17-08-2011 een paard van [eiser 2] uit [woonplaats] onderzocht heeft. Paard was rechtsvoor kreupel. Na kreupelheidsonderzoek bleek het paard kreupel te zijn aan tendinitis interosseus rechtsvoor t.h.v. insertie proximaal. (…)”

1.10 [eisers] hebben Fyto bij inleidende dagvaarding van 27 oktober 2011 gedagvaard voor de rechtbank Gelderland en daarbij (samengevat) gevorderd dat de kantonrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, primair de koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk zal ontbinden en subsidiair de koopovereenkomst zal vernietigen en Fyto zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 25.000,-- aan [eisers] , te vermeerderen met rente en kosten.

1.11 Na verweer van Fyto en een comparitie van partijen op 27 februari 2012, heeft de kantonrechter Fyto bij tussenvonnis van 22 mei 2013 opgedragen te bewijzen dat:

(i) het paard in het kader van de wedstrijd op of omstreeks 28 juli 2011 een dopingcontrole heeft ondergaan en die met succes heeft doorstaan;

(ii) het paard op 27 juli 2011 een vetcheck heeft doorlopen, waarna hij goed is bevonden door de dierenartsen en juryleden, en

(iii) [eiser 2] , toen hij het paard op 30 juli 2011 deed rijden, geprobeerd heeft tegelijkertijd te telefoneren, als gevolg waarvan hij de leidsels uit zijn handen liet vallen, het paard ervan doorging en in een heg of haag terecht is gekomen.

1.12 Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 16 juli 2014 Fyto in het bewijs geslaagd geacht van de punten (i) en (ii), maar niet van het gedeelte van de bewijsopdracht onder (iii). De kantonrechter heeft verder, voor zover thans van belang, in dit tussenvonnis overwogen te blijven bij zijn ter comparitie meegedeelde voorshandse oordeel dat [eisers] als consument moeten worden aangemerkt (rov. 4.13), met het oog op art. 7:18 lid 2 BW een bewijsopdracht aan beide partijen in het vooruitzicht gesteld (rov. 4.28) en de zaak naar de rol verwezen.

Bij tussenvonnis van 29 oktober 2014 is de zaak nogmaals naar de rol verwezen.

1.13 De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 15 april 2015 geoordeeld dat het door Fyto gedane bewijsaanbod niet voldoet aan hetgeen van haar is gevraagd (rov. 3.4), waardoor niet is komen vast te staan dat het paard op 27 juli 2011 geschikt was als menpaard (rov. 3.5). Vervolgens heeft de kantonrechter, voor zover thans van belang:

- de vordering van [eiser 1] afgewezen;

- verstaan dat de tussen [eiser 2] en Fyto gesloten koopovereenkomst met betrekking tot het paard op goede gronden buitengerechtelijk is ontbonden;

- Fyto veroordeeld om de koopsom van € 25.000,- aan [eiser 2] terug te betalen alsmede om aan [eiser 2] schadevergoeding te betalen voor de kosten van stalling en verzorging van het paard , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.14 Fyto is, onder aanvoering van elf grieven7, van de vonnissen van de kantonrechter van 22 mei 2013, 16 juli 2014, 29 oktober 2014 en 15 april 2015 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en heeft daarbij geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eisers] niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel deze vorderingen zal afwijzen, alsmede [eisers] zal veroordelen om hetgeen Fyto uit hoofde van het eindvonnis van 15 april 2015 heeft voldaan, aan haar te restitueren.

1.15 [eisers] hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping van de grieven en tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep. Zij hebben daarnaast, onder aanvoering van drie grieven, incidenteel appel ingesteld en hun eis gewijzigd en vermeerderd8.

1.16 Het hof heeft bij arrest van 28 maart 2017 (hierna: het tussenarrest) overwogen dat [eiser 1] niet als koper moet worden aangemerkt (rov. 4.3) en dat het hof meer informatie behoeft om te kunnen beoordelen of sprake is van een consumentenkoop (rov. 4.4-4.7). De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor het nemen van akten.

1.17 Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 19 september 2017 (hierna: het eindarrest)9, voor zover thans van belang:

- de vonnissen van 26 juli 2014, 29 oktober 2014 en 15 april 2015 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eisers] afgewezen;

- [eiser 2] veroordeeld tot terugbetaling aan Fyto van een bedrag van

€ 32.545,22, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 oktober 2015 tot de voldoening, en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.18 [eisers] hebben tegen het tussenarrest van 28 maart 2017 en het eindarrest van 19 september 2017 tijdig10 cassatieberoep ingesteld.

Fyto heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] hebben gerepliceerd en Fyto heeft gedupliceerd11.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

Opmerking vooraf

2.1

Het hof heeft in hoger beroep de vordering van [eiser 1] tegen Fyto afgewezen. Fyto heeft in cassatie het verweer gevoerd dat tegen die afwijzing in cassatie niet wordt opgekomen en dat [eiser 1] daarom geen belang heeft bij het cassatieberoep12.

Het verweer slaagt, waardoor het cassatieberoep in zoverre wordt verworpen13.

2.2

Deze zaak draait in de kern om de vraag of de koop van het paard kan worden aangemerkt als consumentenkoop in de zin van art. 7:5 BW.

Alvorens op de klachten van het cassatiemiddel in te gaan, neem ik het volgende tot uitgangspunt.

Consumentenkoop

2.3

Ten tijde van de koop van het paard (27 juli 2011) luidde art. 7:5 lid 1 BW als volgt:

“De koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.”14

2.4

Deze op 1 mei 2003 in werking getreden bepaling betrof een implementatie van de Richtlijn 1999/44/EG (richtlijn consumentenkoop)15.

In cassatie staat vast dat verkoper Fyto handelde in de uitoefening van haar bedrijf en dat er sprake is van een roerende zaak. Aan verkoperszijde wordt dus voldaan aan het vereiste van de op deze zaak toepasselijke omschrijving van het begrip ‘consumentenkoop’.

2.5

Bij beoordeling van de vraag of daaraan ook aan koperszijde wordt voldaan, moet in ogenschouw worden genomen dat volgens vaste rechtspraak van het HvJEU de nationale rechter bij wie een geding tussen uitsluitend particulieren16 aanhangig is, bij de toepassing van nationale bepalingen het gehele nationale recht in beschouwing moet nemen en dit zo veel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de toepasselijke richtlijn moet uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met dit doel17.

Het gaat bij de invulling van de diverse begrippen van art. 7:5 BW dus om een richtlijnconforme uitleg.

Richtlijn 1999/44/EG (richtlijn consumentenkoop) en Richtlijn 2011/83/EU (richtlijn consumentenrechten)

2.6

Het doel van de Richtlijn 1999/44/EG is, zoals in de eerste overweging van de considerans ervan wordt aangegeven, een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen18. In dit kader heeft het HvJEU meermaals overwogen - ook in het kader van de uitleg van de Richtlijn 1999/44/EG - dat het door de richtlijnen van de Unie uitgewerkte stelsel ter bescherming van de consument op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt19.

De Richtlijn 1999/44/EG gaat uit van miminumharmonisatie, hetgeen inhoudt dat de lidstaten geen lagere, maar wel een hogere beschermingsniveau mogen bieden20.

2.7

In de latere uitgevaardigde Richtlijn 2011/83/EU (richtlijn consumentenrechten)21, die volgens art. 28 lid 2 van toepassing is op overeenkomsten die na 13 juni 2014 zijn gesloten, is de non-conformiteit - dat onderdeel is van de richtlijn consumentenkoop - niet opgenomen. De Richtlijn 1999/44/EG blijft daarom onverkort van belang22.

Wel is de definitie van “consumentenkoop” in art. 7:5 BW tekstueel aangepast aan de begripsomschrijving van “verkoopovereenkomst” van de richtlijn consumentenrechten23. Art. 7:5 lid 1 BW luidt thans als volgt:

“In deze titel wordt verstaan onder consumentenkoop: de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit.”24

Het begrip “consument” in de Richtlijn 1999/44/EG

2.8

Art. 1 lid 2 onder a Richtlijn 1999/44/EG bevat een definitie van “consument”, die in de Nederlandse taalversie als volgt luidt:

“iedere natuurlijke persoon die bij de onder deze richtlijn vallende overeenkomst handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn beroep of bedrijf.”

2.9

Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat de uniforme toepassing van het Unierecht vereist dat, wanneer een bepaling van Unierecht voor een bepaald begrip niet naar het recht van de lidstaten verwijst, dat begrip in de gehele Europese Unie autonoom en uniform moet worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling25. Aangezien art. 1 lid 2 onder a van de Richtlijn 1999/44/EG het begrip “consument” omschrijft zonder voor de betekenis van dat begrip naar het nationale recht te verwijzen, moet die bepaling, voor de toepassing van die richtlijn, dus worden beschouwd als een autonoom begrip van het Unierecht dat op het grondgebied van de Unie uniform moet worden uitgelegd26.

2.10

Het HvJEU heeft in het Faber-arrest van 4 juni 201527 geoordeeld dat de rechter ambtshalve moet vaststellen of een koper kan worden aangemerkt als consument in de zin van de Richtlijn 1999/44/EG. Op de rechter rust daarmee de verplichting tot het verzamelen van feitelijke gegevens die nodig zijn voor het vaststellen van de toepasselijkheid van de richtlijn28 en in dat kader, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval en met alle bewijselementen, tot het nagaan of een natuurlijk persoon als consument in de zin van artikel 1 lid 2 sub a van Richtlijn 1999/44/EG kan worden beschouwd29.

2.11

Hoewel het begrip “consument” eveneens in andere richtlijnen consumentenrechten van de Unie voorkomt30, verschilt de specifieke omschrijving in de afzonderlijke richtlijnen soms van elkaar. Het begrip dient te worden uitgelegd in het licht van de beoogde doelen van de desbetreffende richtlijn en de specifieke functie van het begrip in het kader van de richtlijn. In de literatuur wordt verdedigd dat het mogelijk is bepaalde rechtspraak die betrekking heeft op de uitleg van het begrip “consument” in een specifieke richtlijn inzake consumentenrechten, analoog toe te passen bij de invulling van het begrip in een andere richtlijn inzake consumentenrechten31.

2.12

Het HvJEU heeft in 2015 en 2016 in een drietal arresten geoordeeld dat het begrip consument in artikel 2 onder b van Richtlijn 1993/13/EG (richtlijn oneerlijke bedingen) een “objectief begrip” is en “aan de hand van een functioneel criterium moet worden beoordeeld, namelijk of de betrokken contractuele band deel uitmaakt van activiteiten die niets te maken hebben met de uitoefening van een beroep of een bedrijf”32.

2.13

In het kader van de uitleg van het begrip ‘verkoper’ in de Richtlijn 1999/44/EG heeft het HvJEU eveneens geoordeeld dat het begrip verkoper een objectief begrip is dat is gebaseerd op verschillende elementen die voortvloeien uit de bewoordingen van artikel 1 lid 2 sub a van Richtlijn 1999/44/EG 33. Het hof verwees daarbij naar analogie naar zijn arresten over de uitleg van de Richtlijn 1993/13/EG.

Volgens A-G Saugmandsgaard Øe is het begrip ‘verkoper’, evenals het begrip ‘consument’ in Richtlijn 93/13 “functioneel en rationeel doordat het voortvloeit uit de functie van een persoon bij een specifieke economische transactie”34.

2.14

Recent is ook door de Hoge Raad beslist dat het begrip ‘consument’ in de zin van de Richtlijn 1993/13/EG (richtlijn oneerlijke bedingen) een objectief begrip is. In zijn arrest van 28 september 2018 werd het volgende overwogen:

“3.4.2 Een consument is volgens art. 2, onder b, Richtlijn 93/13 iedere natuurlijke persoon die bij onder de richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Het begrip ‘consument’ is een objectief begrip. Niet van belang is over welke concrete kennis of informatie de betrokken persoon beschikt. Evenmin is van belang of de betrokkene een onderneming drijft. In plaats daarvan moet, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, worden vastgesteld met welk doel de overeenkomst is aangegaan, wat met name moet worden afgeleid uit de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft. (HvJEU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, punt 21-23 (Costea)) In twee beschikkingen van latere datum heeft het HvJEU overwogen dat onderzocht moet worden “of de betrokken contractuele band deel uitmaakt van activiteiten die niets te maken hebben met de uitoefening van een beroep of een bedrijf” (HvJEU 19 november 2015, C-74/15, ECLI:EU:C:2015:772 (Tarcău), punt 27, en HvJEU 14 september 2016, C-534/15, ECLI:EU:C:2016:700 ((Dumitraş), punt 32). Mede gelet op de verwijzing naar het arrest Costea in de beschikking in de zaak Tarcău, en de wijze waarop het HvJEU beoordeelt of de betrokkene de overeenkomst is aangegaan als consument, moet worden aangenomen dat niet is bedoeld een andere maatstaf aan te leggen dan in het arrest in de zaak Costea is geformuleerd. Wel is verduidelijkt dat, ook als een natuurlijke persoon een overeenkomst (mede) aangaat ten behoeve van een bedrijf, de betrokkene nog steeds als consument kan worden aangemerkt, mits hij zelf geen functionele banden heeft met het bedrijf35.”

Beroep of bedrijf

2.15

Vast staat dat [eiser 2] eigenaar is van een melktransportbedrijf, waarin hij werkzaam is36. Nu door [eisers] is gesteld dat hij het paard in het kader van zijn hobby, de paardensport, heeft gekocht (en dus niet in het kader van zijn melktransportbedrijf) en Fyto daartegenover heeft gesteld dat de aankoop een bedrijfsmatige activiteit betrof, diende het hof, in het kader van de vraag of sprake is van een consumentenkoop, te beoordelen of [eiser 2] bij de koop heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf37.

2.16

Het HvJEU heeft zich nog niet uitgelaten over het antwoord op de vraag wanneer er onder de Richtlijn 1999/44/EG sprake is van “een beroep of bedrijf”38.

Met betrekking tot de reikwijdte van Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, heeft het HvJEG in zijn arrest van 14 maart 1991, C-361/89 (Di Pinto) geoordeeld dat een handelaar slechts aanspraak kan maken op toepassing van de richtlijn, indien de transactie waarvoor hij wordt benaderd, buiten het kader van zijn beroepsactiviteiten valt. Bij de binnen het kader van deze beroepsactiviteiten verrichte handelingen kan niet worden onderscheiden tussen handelingen die tot de dagelijkse praktijk behoren, en handelingen die een uitzondering vormen (rov. 15).

Volgens Luna Serrano kan het arrest Di Pinto ook analoog worden toegepast op de Richtlijn 1999/44/EG39.

2.17

In de literatuur worden verder niet veel gezichtspunten gegeven over de invulling van “een beroep of bedrijf” in de zin van de Richtlijn 1999/44/EG. Hans-W. Micklitz en Norbert Reich merken bijvoorbeeld het volgende op met betrekking tot de definitie opgenomen in art. 1 lid 2 onder a Richtlijn 1999/44/EG:

“This means that the Directive neither applies to contracts between sellers and tradesmen insofar as the purpose of the contract indirect refers to a professional activity (mutual commercial transaction – B2B) nor does it apply to contracts between consumers (mutual consumer transaction – C2C), nor to contracts between private sellers and commercial buyers (reversed consumer purchase – C2B) as these transactions fall foul of the requirement that the transactions have to be related to

the seller’s trade, business or profession40.”

2.18

Hijma schrijft in het kader van een consumentenkoop over “beroep of bedrijf” het volgende:

“De koper mag bovendien niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf; hij mag dus niet professioneel handelen, maar moet privé - als particulier, als ‘consument’- optreden. Hierbij is ‘beroep’ te lezen als vrij beroep (bijv. arts, advocaat, notaris, architect); zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/499. ‘Bedrijf’ omvat alle overige situaties waarin professioneel wordt gehandeld41.”

2.19

Zoals hiervoor vermeld (onder 2.7) wordt in de huidige tekst van art. 7: 5 BW de koper omschreven als een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit. Het verschil met de op deze zaak toepasselijke tekst van art. 7:5 BW (de koper is een natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf) is miniem42.

3 Behandeling van het cassatiemiddel

3.1

Het middel, dat zeven onderdelen en diverse subonderdelen bevat, is gericht tegen rov. 4.5 en 4.7 van het tussenarrest en rov. 2.13 van het eindarrest (en de daaraan voorafgaande rov. 2.4 tot en met 2.12)43.

Ik behandel eerst de (sub)onderdelen die opkomen tegen het tussenarrest.

Klachten tegen het tussenarrest

3.2

Het hof heeft in rov. 4.5 en 4.7 het volgende geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook de, in cassatie niet bestreden, rov. 4.4 en 4.6):

“4.4 Het hof zal nu eerst grief 4 in het principaal appel bespreken. Met die grief betoogt Fyto dat geen sprake is van een consumentenkoop. Fyto voert daartoe aan dat [eiser 2] onder de naam [A] een riante internationale handels- en wedstrijdstal exploiteert, die ook als sponsor optreedt; dat hij veel paarden bezit, die hij ook aan andere menners ter beschikking stelt; dat de stal als leerbedrijf voor stagiaires is geregistreerd; dat [A] als eenmanszaak in het handelsregister geregistreerd is geweest met als bedrijfsactiviteit: ‘handel in en africhten van paarden in de ruimste zin van het woord’ dat [eiser 2] veelvuldig handelt in paarden en dat [eiser 2] dikwijls meedoet aan menwedstrijden op hoog niveau, zowel nationaal als internationaal. [eisers] stelt daartegenover dat [eiser 2] fulltime werkzaam is in het melktransport en alleen hobbymatig bezig is met paardensport. Topsport behoeft geenszins een handelsactiviteit te zijn. Dat [eisers] beschikt over stallen om zijn sportpaarden te huisvesten, maakt dat niet anders, aldus [eisers] .

4.5

In de (Europese en Nederlandse) rechtspraak over consumentenkoop gaat het vaak over de vraag of een bepaalde transactie al of niet is gedaan in (of ten behoeve van) de beroepsuitoefening van (bijvoorbeeld) een advocaat, accountant, tandarts of autohandelaar. Over de vraag welke activiteiten als een beroep (of bedrijf) kunnen worden aangemerkt, is daarentegen weinig rechtspraak. In het onderhavige geval is de aard van de transactie niet problematisch: het staat vast dat [eiser 2] het paard heeft gekocht in het kader van en ten behoeve van zijn activiteiten als topsporter. De vraag waar het in deze zaak wel om gaat, luidt of topsporter een beroep is.

4.6

De omstandigheid dat [eiser 2] een grote en gerenommeerde stal bezit met tientallen paarden, wijst in die richting, evenals de omstandigheid dat hij nationaal en internationaal aan vele wedstrijden meedoet en dat al vele jaren en op hoog niveau. De omstandigheid dat [eiser 2] tevens een melktransportbedrijf bezit waarin hij werkzaam is, wijst veeleer in de richting dat hij de paardensport hobbymatig beoefent.

4.7

Het hof behoeft meer informatie om deze kwestie goed te kunnen beoordelen. [eiser 2] beroept zich erop dat hij als consument het paard heeft gekocht, en op hem rust de bewijslast van die hoedanigheid. Het hof zal [eiser 2] dan ook toelaten zich nader uit te laten over de vraag waarom hij als consument moet worden aangemerkt. In dit verband kunnen de volgende omstandigheden van belang zijn (hoewel zij op zichzelf niet doorslaggevend behoeven te zijn):

- het tijdsbeslag dat in de afgelopen jaren met de sport gemoeid is geweest, in verhouding tot het tijdsbeslag van het melktransportbedrijf;

- de baten en lasten van de sportactiviteiten; opbrengsten van in- en verkoop van paarden; kosten van de stal; prijzengelden enz. en de fiscale behandeling van een en ander, eveneens in verhouding tot de inkomsten uit het melktransportbedrijf;

- de vraag of in de paardensport (zoals bij sommige andere sporten) onderscheid wordt gemaakt tussen amateurs en profs, en in welke categorie [eiser 2] optreedt;

- andere relevante omstandigheden.

[eiser 2] dient zijn stellingen te onderbouwen. Fyto zal op een en ander mogen reageren. Als Fyto bij die reactie stukken overlegt, zal [eiser 2] ook daarop weer mogen reageren.”

3.3

Subonderdeel Ib klaagt, zakelijk weergegeven, dat indien het hof heeft miskend dat het criterium “handelen in de uitoefening van een bedrijf” in subjectieve zin moet worden opgevat, het hof in de slotzin van rov. 4.5 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

Vervolgens klaagt subonderdeel IIb dat zo het hof in het bestreden oordeel de objectieve invulling van het begrip in de uitoefening van een beroep of bedrijf als bedoeld in art. 7:5 BW heeft miskend, het hof daar ook uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4

Zowel de subjectieve benadering waarop subonderdeel Ib doelt, als de objectieve benadering van subonderdeel IIb44 betreffen de beoordeling van de vraag met welk doel de overeenkomst is aangegaan. Deze afweging behoefde het hof niet (meer) te maken, nu het in rov. 4.5 - in cassatie onbestreden45 - heeft geoordeeld dat de aard van de transactie niet problematisch is nu vast staat dat [eiser 2] het paard heeft gekocht in het kader van en ten behoeve van zijn activiteiten als topsporter en het hof daarmee het doel van de overeenkomst dus heeft vastgesteld.

Beide subonderdelen miskennen dat het bestreden oordeel niet ziet op de invulling van het criterium “handelen in” de uitoefening van een beroep of bedrijf en falen derhalve.

3.5

Onderdeel III, ook gericht tegen de slotzin van rov. 4.5, klaagt dat de overweging van het hof dat de vraag waar het in deze zaak wel om gaat luidt of topsporter een beroep is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Hiermee zijn, aldus het onderdeel, de vrije beroepen aangeduid waarvan in het onderhavige geval geen sprake is, nu [eiser 2] directeur is van een transportbedrijf en de vraag voorligt of hij bij de aankoop van het paard optrad als consument.

3.6

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet slechts onderzocht of sprake is van een “beroep” in de zin van art. 7:5 lid 1 BW, maar of de activiteiten van [eiser 2] als topsporter in de mensport moeten worden aangemerkt als een “beroep of bedrijf”. Het hof heeft rov. 4.5 van het tussenarrest in rov. 2.1 van het eindarrest namelijk verduidelijkt door het volgende te overwegen:

“In het tussenarrest is overwogen dat vooralsnog onduidelijk is of de activiteiten van [eiser 2] als topsporter in de mensport moeten worden aangemerkt als een beroep of bedrijf.”

In lijn hiermee heeft het hof in rov. 2.13 van het eindarrest geoordeeld dat [eiser 2] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat zijn paardensportactiviteiten niet zijn te kwalificeren als “beroep of bedrijf” en dat [eiser 2] bij de koop van het paard heeft gehandeld in de uitoefening van “een beroep of bedrijf”. Dat het hof in rov. 4.5 van het tussenarrest slechts het begrip “beroep” hanteert, doet hieraan niet af.

Het onderdeel faalt mitsdien.

3.7

Onderdeel IV is gericht tegen de reeds geciteerde rov. 4.7 van het tussenarrest.

Het onderdeel klaagt dat, gelet op de in de slotoverweging van rov. 4.5 geformuleerde vraag of topsporter een beroep is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom het hof in rov. 4.7 heeft overwogen dat voor het antwoord op zijn vraag mede van belang is wat de opbrengsten zijn van in- en verkoop van paarden, en of [eiser 2] enig idee heeft welk resultaat de exploitatie van die stal hem oplevert, of hij beschikt over facturen en dat hij met geen woord rept over de omvang van de kosten en baten46. Deze omstandigheden zijn volgens het onderdeel voor de beoordeling of de sport zelf een bedrijfsmatige activiteit vormt, niet relevant. Zij zeggen niets over de vraag of [eiser 2] deze sport professioneel dan wel als amateur beoefent, en of hij uit geldelijk gewin deelneemt aan deze sport, en of hij het paard heeft gekocht voor privédoeleinden, aldus het onderdeel.

3.8

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de klacht over het begrip beroep in rov. 4.5, verwijs ik naar hetgeen ik daarover hiervoor heb opgemerkt (onder 3.6).

Zoals het hof in rov. 4.6 en 4.7 heeft overwogen, gaat het om de beantwoording van de vraag of de uitoefening van de mensport door [eiser 2] het hobbymatige karakter overstijgt en dient te worden aangemerkt als de uitoefening van een beroep of bedrijf, hetgeen afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. De twee door het onderdeel aangevallen omstandigheden, waarover het hof nadere informatie behoeft, hebben betrekking op de bedrijfsmatige kant van de mensportactiviteiten. Dat is niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt derhalve.

Klachten tegen het eindarrest

3.9

De subonderdelen Ia en IIa zijn gericht tegen rov. 2.13 van het eindarrest (alsmede op de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“2.3 In zijn akte na tussenarrest heeft [eiser 2] nadere gegevens verstrekt over het melktransportbedrijf. [eiser 2] is algemeen directeur van [eiser 2] Beheer Groep B.V. De groep bestaat uit onder uit Melk Transport Twente B.V. en [eiser 2] Cool Warehouse B.V. en houdt zich bezig met transport van melk (1 miljard liter per jaar) en andere vloeistoffen en het vervoeren van handelsgoederen. [eiser 2] heeft een rapport van zijn accountant overgelegd, waaruit onder meer blijkt dat [eiser 2] contractueel 40 uur per week werkt, dat de geconsolideerde omzet in de jaren 2011 tot en met 2015 fluctueerde tussen 7 en 16 miljoen en dat het salaris laatstelijk in 2015 € 150.000 bedroeg.

2.4

Uit het rapport blijkt niet dat is onderzocht hoeveel tijd [eiser 2] daadwerkelijk aan zijn melktransportbedrijf besteedde of besteedt. [eiser 2] stelt dat hij daaraan feitelijk meer dan 40 uur per week besteedt, maar die stelling is niet onderbouwd. Wat daarvan zij, het hof acht met het rapport voldoende onderbouwd dat het melktransportbedrijf moet worden gezien als bedrijf van [eiser 2] .

2.5

Daarmee is nog niet gezegd dat [eiser 2] niet daarnaast nog een tweede beroep/bedrijf heeft in de paardensport. Zoals in het tussenarrest is aangegeven, is voor de beoordeling daarvan tevens nadere informatie nodig met betrekking tot de sportactiviteiten. Die informatie heeft [eiser 2] nauwelijks gegeven.

2.6

Over het tijdsbeslag dat in de afgelopen jaren met de paardensport gemoeid is geweest heeft [eiser 2] niets gesteld.

2.7

Met betrekking tot de baten en lasten van deze sportactiviteiten merkt [eiser 2] slechts op dat er geen financiële bescheiden beschikbaar zijn, omdat het gaat om een privé activiteit die niet in de administratie is vastgelegd. Gelet op het feit dat [eiser 2] niet heeft bestreden dat hij een grote en gerenommeerde stal bezit met tientallen paarden, is ondenkbaar dat daarvan niet enige administratie beschikbaar zou zijn, en dat [eiser 2] dus geen idee zou hebben welk resultaat de exploitatie van die stal hem oplevert. Zelfs al zou daarvan geen boekhouding worden bijgehouden, dan moet [eiser 2] toch in ieder geval beschikken over (vele) facturen; desalniettemin rept hij met geen woord over de omvang van kosten of baten.

2.8

Ook over de opbrengsten van in- en verkoop van paarden stelt [eiser 2] niets. Hij stelt ter zake slechts dat hij in het verleden slechts sporadisch een paard heeft verkocht. Die niet onderbouwde stelling is onvoldoende, zeker in het licht van het onderbouwde verweer van Fyto ter zake. [eiser 2] stelt niet hoeveel en welke paarden hij wanneer heeft in- of verkocht, noch wat daarvan de resultaten zijn geweest.

2.9

[eiser 2] stelt evenmin iets over prijzengelden. Hij stelt wel, onder verwijzing naar een (slecht leesbaar) overzicht uit de FEI Database, dat hij slechts aan drie internationale wedstrijden heeft deelgenomen, en aldus slechts zeer beperkt de topsport beoefent. Fyto heeft die stelling bestreden onder overlegging van vele wedstrijduitslagen waarop [eiser 2] voorkomt. Gelet op die betwisting kan deze stelling van [eiser 2] niet zonder meer voor juist worden gehouden.

2.10

Ook over de fiscale behandeling van de resultaten van de mensport stelt [eiser 2] niets.

2.11

Over de vraag of in de paardensport onderscheid wordt gemaakt tussen amateurs en professionals heeft [eiser 2] stukken overgelegd, waaruit blijkt dat zulk onderscheid niet wordt gemaakt: zowel amateurs als profs kunnen aan alle wedstrijden deelnemen. Dit aspect kan dan ook geen nader licht werpen op de vraag of de sportactiviteiten van [eiser 2] als een beroep moeten worden beschouwd.

2.12

Fyto heeft nog aangevoerd dat uit de omstandigheid dat het melktransportbedrijf als sponsor optreedt voor paardensportactiviteiten, zou moeten worden afgeleid dat de paardensport als beroep of bedrijf geldt. Het hof volgt die stelling niet. Het feit dat er wordt gesponsord legt geen gewicht in de schaal bij de afweging of de paardensport in dit geval moet worden gezien als een beroep of bedrijf.

2.13

Gelet op al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat [eiser 2] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat zijn paardensportactiviteiten niet zijn te kwalificeren als beroep of bedrijf, maar slechts als hobby. Aangezien het op de weg van [eiser 2] lag om zijn hoedanigheid van consument te onderbouwen, althans aannemelijk te maken, moet zulks leiden tot de conclusie dat [eiser 2] bij de koop van het [paard] heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wat meebrengt dat die koop niet als een consumentenkoop in de zin van art. 7:5 BW heeft te gelden.”

3.10

Subonderdeel Ia klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof heeft miskend dat het criterium “handelen in de uitoefening van een bedrijf” in subjectieve zin moet worden opgevat en dat het hof de door [eisers] gestelde bedoeling om het paard voor zich in privé, als hobbyist, aan te schaffen47, niet (kenbaar) in aanmerking heeft genomen.

Volgens subonderdeel IIa heeft het hof, indien ter invulling van het criterium “handelen in de uitoefening van een bedrijf” een objectieve benadering moet worden gehanteerd, dit miskend, nu het hof had moeten nagaan wat partijen op dit punt over en weer hebben verklaard en hetgeen zij te dien aanzien uit elkaars verklaringen hebben en mochten afleiden. Dit is volgens het subonderdeel mede van belang, nu [eisers] ter zake diverse stellingen hebben betrokken48, in het bijzonder dat:

i) Fyto wist van het doel van de aankoop, namelijk de beoefening van de paardensport;

ii) Fyto heeft gewezen op de geschiktheid van het paard voor dit doel;

iii) de aankoop plaatsvond bij gelegenheid van een menwedstrijd;

iv) partijen elkaar al kenden van de mensport;

v) Fyto wees op de deelname van het paard aan wedstrijden, en

vi) de factuur gericht is aan [eiser 2] in privé.

3.11

De subonderdelen, die in het verlengde liggen van de subonderdelen Ib en IIb, delen in het lot daarvan.

3.12

Onderdeel V klaagt in de eerste plaats dat waar het hof in rov. 2.13 de aankoop van het paard aanmerkt als verricht in de uitoefening van een beroep of bedrijf in de zin van art. 7:5 BW, het hof miskent dat ter beantwoording van de vraag of de aankoop plaatsvond in de uitoefening van een beroep of bedrijf alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen.

3.13

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.7 van het tussenarrest omstandigheden opgesomd en daarbij overwogen dat naast de aangegeven omstandigheden, ook andere relevante omstandigheden van belang kunnen zijn. Het hof heeft zijn eindoordeel vervolgens gegrond op een samenstel van omstandigheden (zie rov. 2.3-2.13 van het eindarrest). Hieruit volgt dat het hof niet heeft miskend dat de uit te voeren beoordeling dient te geschieden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

3.14

Onderdeel V klaagt vervolgens dat, indien het hof dat niet heeft miskend, het oordeel van het hof in het licht van het navolgende, niet door het hof kenbaar meegewogen omstandigheden, niet genoegzaam is gemotiveerd is, althans het hof ten onrechte voorbij gaat aan de volgende essentiële stellingen49 van [eisers] :

a. De paarden zijn met privégeld aangekocht;

b. De factuur voor de aankoop van het paard is gesteld op de naam van [eiser 2] , de vader, in privé;

c. Om de mensport te kunnen beoefenen, dienen vader en zoon nu de sport met verschillende paarden tegelijk wordt uitgeoefend, te beschikken over diverse paarden. Zij hebben een uitgebreide stal nodig om deze sport, waarvoor een reeks paarden moet worden gehouden, te kunnen beoefenen;

d) [eisers] zijn geen paardenhandelaars en staan ook niet in de KvK ingeschreven

met een onderneming die zich richt op de handel in paarden;

e) De (hoge) kosten, verbonden aan de beoefening van de paardensport, worden met

privé-geld gefinancierd;

f) Het paard was bestemd voor de beoefening van de mensport door zowel [eiser 2] als zijn zoon. [eiser 2] kocht het paard mede voor zijn zoon.

g) Fyto wist van de bedoeling van [eiser 2] om met het paard de mensport te beoefenen;

h) Fyto heeft het paard aangeboden ter gelegenheid van een menwedstrijd;

i) [eiser 2] heeft het paard aangeschaft met het doel om een hobby uit te oefenen, dus zonder enig zakelijk oogmerk.

3.15

Alvorens de afzonderlijke stellingen te bespreken, wijs ik er op dat het hof zijn conclusie in rov. 2.13 heeft gebaseerd op “al het voorafgaande”, dus op het samenstel van hetgeen het hof over alle omstandigheden heeft geoordeeld in onderlinge samenhang beschouwd.

3.16

De stelling onder a. en d. bevatten enkel een verwijzing naar een gedingstuk in eerste aanleg. Waarom het hof op deze stellingen had moeten responderen, wordt niet uitgelegd. In zoverre voldoet de motiveringsklacht niet aan de daaraan te stellen eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.17

Wat betreft de stelling onder b. hebben [eisers] het volgende in de memorie van antwoord gesteld50:

“Geheel terecht heeft de rechtbank in eerste aanleg geoordeeld dat ook uit de facturatie door Fyto Horse Care blijkt dat sprake is van een consumentenkoop. Immers er is niet gefactureerd aan een onderneming. Dit kan ook niet. In het andere geval zouden [eisers] zich schuldig maken aan fiscale overtredingen. Immers een bedrijf moet aangemeld worden bij de fiscus. Dit is in casu geenszins het geval nu [eisers] alleen maar als sportbeoefenaars gekwalificeerd kunnen worden.”

De stelling maakt het bestreden oordeel over de uitoefening van de mensport door [eiser 2] , niet onbegrijpelijk.

3.18

Stelling c. maakt het oordeel evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn bestreden oordeel niet gebaseerd op de enkele omstandigheid dat [eiser 2] paarden en een stal heeft, maar heeft aan de hand van alle omstandigheden van het geval onderzocht of de uitoefening van de mensport in deze zaak het hobbymatige karakter overstijgt.

3.19

Ook stelling e. doet niet af aan de begrijpelijkheid van de slotsom van het hof dat de uitoefening van de mensport door [eiser 2] de uitoefening van een beroep of bedrijf is, zodat hij het paard niet als consument heeft gekocht.

3.20

Stellingen f., g. en h. hebben betrekking op het doel van de overeenkomst. Aangezien in het bestreden oordeel niet wordt geoordeeld over het doel van de overeenkomst, kunnen deze stellingen niet als essentiële stellingen worden aangemerkt.

3.21

Wat betreft stelling i. geldt dat het hof daarop heeft gerespondeerd met zijn beoordeling of sprake is van de uitoefening van de mensport op hobbymatige wijze (zie rov. 4.5 van het tussenarrest en rov. 2.13 van het eindarrest).

3.22

Onderdeel V faalt op grond van het voorgaande in zijn geheel.

3.23

Onderdeel VI is gericht tegen rov. 2.13, rov. 2.7 en rov. 2.8 van het eindarrest en bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. Volgens het onderdeel gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting over het criterium “handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf” in de zin van art. 7:5 BW waar het miskent dat de beoordeling dient te worden toegespitst op de bewuste aankoop van het paard , en “niet of [eiser 2] eerder ook paarden kocht voor een bedrijf gericht op de handel in deze dieren”.51

Indien het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel in rov. 2.13 onbegrijpelijk, waar het hof mede redengevend acht of [eiser 2] enig idee heeft welk resultaat de exploitatie van de stal hem oplevert, of hij beschikt over facturen, dat hij met geen woord rept over de omvang van kosten en baten en of [eiser 2] iets stelt over de opbrengsten van in- en verkoop van paarden in de uitoefening van een bedrijf, nu deze omstandigheden voor de beoordeling of deze specifieke aankoop plaatsvond in de uitoefening van een bedrijf niet van gewicht zijn. Al zou [eiser 2] een commerciële stal hebben, dan geldt de aankoop nog steeds als gedaan om hiermee de mensport te beoefenen, aldus de motiveringsklacht.

3.24

Het hof heeft geenszins miskend dat het bij de beoordeling van het doel van de overeenkomst gaat om de vraag of de specifieke koop een consumentenkoop is in de zin van art. 7:5 BW. In de door het onderdeel bestreden rov. 2.7 en 2.8 wordt geen inhoudelijke beoordeling gegeven van de bedoeling van de overeenkomst – dit doel staat vast (rov. 4.5 tussenarrest) – maar worden twee omstandigheden beoordeeld die, tezamen met de andere omstandigheden, in rov. 2.13 tot de conclusie van het hof leiden dat [eisers] onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat de uitoefening van de mensport door [eiser 2] slechts een hobby is en geen beroep of bedrijf. Het onderdeel vermeldt niet nader waarom het hof de omstandigheden die betrekking hebben op de stal niet had mogen aanmerken als omstandigheden die zien op de uitoefening van de mensport.

Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.25

Onderdeel VII is gericht tegen rov. 2.13 (en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen, met name rov. 2.9) en klaagt dat het oordeel dat deze specifieke aankoop werd verricht in de uitoefening van een bedrijf onvoldoende is gemotiveerd, voor zover dit mede wordt gedragen door de overweging “ [eiser 2] stelt evenmin iets over prijzengeld”, nu niet is gebleken van een met wedstrijden te winnen substantieel prijzengeld, waarop enige bedrijfsmatige inzet van paarden (althans het bewuste paard) kan worden gebaseerd, en niet van de intentie van [eiser 2] is gebleken om met het paard aan deze sport deel te nemen enkel om hiermee prijzengeld te winnen.

3.26

Nu de bestreden rov. 2.9 voornamelijk over de stelling van [eisers] gaat dat [eiser 2] slechts aan drie internationale wedstrijden heeft deelgenomen, en aldus slechts zeer beperkt de topsport beoefent, dient de constatering van het hof in de eerste volzin dat [eiser 2] niets heeft gesteld over prijzengelden, in dat verband te worden gezien. Kennelijk heeft het hof daarbij het oog gehad op de kosten en baten van de mensportactiviteiten.

Hoe dat ook zij, de overige door het hof in ogenschouw genomen omstandigheden kunnen het oordeel van het hof dragen dat [eisers] onvoldoende hebben gesteld om te schragen dat [eiser 2] het paard als consument heeft gekocht. Het onderdeel faalt mitsdien.

3.27

Gelet op de inhoud van de klachten behoeven er m.i. geen prejudiciële vragen te worden gesteld aan het HvJEU om deze klachten te kunnen behandelen.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 2 van het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2603 waarin het hof is uitgegaan van de door de rechtbank Gelderland vastgestelde feiten in het vonnis van 16 juli 2014, rov. 2.1 t/m 2.9 en rov. 3.1 van dat tussenarrest.

2 Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 maart 2017, rov. 1 en het eindarrest van 19 september 2017 (verbeterd bij arrest van 19 december 2017), ECLI:NL:GHARL:2017:8232, rov. 1, en voor het procesverloop in eerste aanleg het tussenvonnis van de rechtbank Gelderland van 16 juli 2014, rov. 1, het tussenvonnis van 29 oktober 2014, rov. 1 en het eindvonnis van 15 april 2015, rov. 1.

3 Productie 4 bij de inleidende dagvaarding.

4 Productie 5 bij de inleidende dagvaarding.

5 Productie 12 bij de conclusie van dupliek van 12 september 2012 (stuknummer 7 in het A-dossier en stuknummer 6 in het B-dossier).

6 Eveneens productie 12 bij de conclusie van dupliek van 12 september 2012.

7 Het hof overweegt abusievelijk in rov. 4.1 van het bestreden tussenarrest van 28 maart 2017 dat Fyto in hoger beroep is gekomen met tien grieven.

8 De eiswijziging (incl. vermeerdering) heeft betrekking op de opheffing van conservatoir beslag van het door Fyto gelegde beslag. Dit speelt in cassatie geen rol.

9 Het arrest is verbeterd bij arrest van 19 december 2017, zaaknummer 200.172.588, waarbij het ging om vermeldingen in het dictum van “ [eisers] ” in plaats van “ [eisers] ”. Overigens maakt het hof in zijn dictum geen onderscheid tussen zijn beslissing in het principale beroep en in het incidentele beroep.

10 De procesinleiding in cassatie is op 19 december 2017 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

11 Het A-dossier en het B-dossier stemmen niet geheel overeen. In het B-dossier ontbreekt “aanvullende stukken ingediend zijdens Fyto Horse d.d. 24 februari 2002 (prod. 7 t/m 11)” (stuknummer 4 in het A-dossier), “conclusie na getuigenverhoor tevens akte overlegging productie d.d. 22 januari 2014” (stuknummer 13 in het A-dossier), “antwoordconclusie na enquête tevens houdende antwoordakte overlegging producties d.d. 19 februari 2014” (stuknummer 14 in het A-dossier), “akte uitlating producties d.d. 26 maart 2014” (stuknummer 15 in het A-dossier). In het A-dossier ontbreekt het verbeterd arrest van 19 december 2017 (stuknummer 29 in het B-dossier).

12 Zie s.t. van Fyto, onder 1. Dit verweer is een verweer ten principale, dat, voor zover niet in strijd met de goede procesorde, niet meteen bij conclusie van antwoord hoeft te worden aangevoerd, zie HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6631, NJ 2007/35, m.nt. G.R. Rutgers, rov. 3.3 en HR 10 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6932, NJ 2006/419, m.nt. P.A. Stein, rov. 4.2.

13 Het verweer ten principale leidt, indien het slaagt, niet tot niet-ontvankelijkheid van het beroep, maar tot verwerping daarvan volgens HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226, m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.1.2. Zie hierover Asser/Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7/2015/48 en W.D.H. Asser, Civiele cassatie, derde druk, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2018, p. 52.

14 De tekst van art. 7:5 BW (oud) is in 1992 in overeenstemming gebracht met de art. 6:236-237 BW zodat het begrip consument in het kader van de regeling van de algemene voorwaarden (art. 6:236-237 BW) en in dat van de koopovereenkomst dezelfde inhoud zouden hebben. Zie ook Asser/Hijma 7-I* 2013/74 onder verwijzing naar VV II en MvA II, Parl. Gesch. Boek 7 1990, p. 63-65.

15 Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumentengoederen, PbEG 1999, L 171/12. Zie ook Asser/Hijma 7-I* 2013/73a.

16 Zie voor het begrip ‘particulieren’ A.S. Hartkamp, ‘Ambtshalve toepassing van het Europees consumentenrecht: de Richtlijn consumentenkoop (vervolg)’, AA 2015, p. 817.

17 Zie onder meer HvJEU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2014:357, NJ 2016/148, rov. 33 (Faber) en de aldaar aangehaalde rechtspraak. Zie ook Asser/Hijma 7-I* 2013/73c en Asser/Hartkamp 3-I* 2011/181.

18 HvJEU 3 oktober 2013, C‑32/12, ECLI:EU:C:2013:637, rov. 25 (Duarte Hueros); HvJEU 9 november 2016, C-149/15, rov. 36 (Sabrina Wathelet).

19 HvJEU 9 november 2016, C-149/15, rov. 39 (Sabrina Wathelet), waarbij het HvJEU verwijst naar zijn arrest van 4 juni 2015, C‑497/13, ECLI:EU:C:2015:357, rov. 42 (Faber). Zie bijvoorbeeld met betrekking tot de Richtlijn 1993/13/EG (richtlijn oneerlijk bedingen) HvJEU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, rov. 18 (Costea).

20 Art. 1 lid 1 en art. 8 Richtlijn 1999/44/EG. In gelijk zin Asser/Hijma 7-I* 2013/73a.

21 Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 199/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, PbEU 2011, L 304/64.

22 Kamerstukken II 2012-2013, MvT, Implementatiewet richtlijn consumentenrechten, nr. 33520, nr. 3, p. 2.

23 Kamerstukken II 2012-2013, MvT, Implementatiewet richtlijn consumentenrechten, nr. 33520, nr. 3, p. 56. Zie ook P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer: Kluwer, 2014, p. 79.

24 Vergelijkbaar art. 6:230g lid 1 onder a BW.

25 Zie HvJEU 9 november 2016, C-149/15, rov. 28 (Sabrina Wathelet) en de daar aangehaalde rechtspraak.

26 Zie in gelijke zin met betrekking tot het begrip “verkoper” van art. 1, lid 2, onder c, van Richtlijn 1999/44, HvJ EU 9 november 2016, C-149/15, rov. 29 (Sabrina Wathelet).

27 HvJEU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2014:357, NJ 2016/148, rov. 48 (Faber); JBPR 2016/2, m.nt. M.A. Meijssen; AB 2015/252, m.nt. R. Ortlep.

28 Zie A.S. Hartkamp, ‘Ambtshalve toepassing van het Europees consumentenrecht: de Richtlijn consumentenkoop (vervolg)’, AA 2015, p. 816 e.v.; A. Ancery en B. Krans, Ambtshalve toepassing van consumentenrecht: grensbepaling en praktische kwesties, AA 2016, p. 825 e.v.; R. van Leuken, Ambtshalve toepassing van het EU-recht; stand van zaken en toekomstige ontwikkelingen, in: C.J.H. Jansen, Nijmeegs Europees privaatrecht, 2018, p. 141.

29 Zie HvJEU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2014:357, NJ 2016/148, rov. 38‑48 (Faber) en HvJ EU 9 november 2016, C-149/15, rov. 44 (Sabrina Wathelet). Zie naar analoge toepassing HvJEU 14 september 2016, C-534/15, ECLI:EU:C:2016:700, rov. 33 (Dumitraş); HvJEU 19 november 2015, C-74/15, ECLI:EU:C:2015:772, rov. 28 (Tarcău) en HvJEU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, rov. 22 en 23 (Costea). In gelijke zin A-G H. Saugmandsgaard Øe in zijn conclusie van 7 april 2016 in zaak C-149/15 (Sabrina Wathelet), noot 39.

30 Zie bijvoorbeeld artikel 2, onder b), van Richtlijn 1993/13/EG (richtlijn oneerlijke bedingen) van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG 1993, L 95/29) en artikel 2, punt 2, van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PbEG 1997, L 144/19). Deze laatste richtlijn is ingetrokken bij Richtlijn 2011/83/EU. In gelijke zin A-G H. Saugmandsgaard Øe in zijn conclusie van 7 april 2016 in zaak C-149/15 (Sabrina Wathelet), noot 16.

31 Bij de uitleg van de reikwijdte van de Richtlijn 1999/44/EG heeft A-G H. Saugmandsgaard Øe bijvoorbeeld de rechtspraak die betrekking heeft op het begrip “consument” van Richtlijn 1993/13/EG analoog toegepast, zie de conclusie van 7 april 2016 in zaak C-149/15 (Sabrina Wathelet), noot 17 en noot 39. Volgens Hartkamp ligt het voor de hand het begrip op dezelfde wijze uit te leggen, omdat het begrip in alle richtlijnen consumentenrechten in grote lijnen gelijkluidend is, zie Asser/Hartkamp 3-I 2015/163. Zie ook M. Schaub, Wie is consument, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken, 2017-I, p. 32.

32 HvJEU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, rov. 21 (Costea), HvJEU 19 november 2015, C-74/15, ECLI:EU:C:2015:772, rov. 27 (Tarcău,) en HvJEU 14 september 2016, C-534/15, ECLI:EU:C:2016:700, rov. 32 (Dumitraş).

33 HvJEU 9 november 2016, C-149/15, rov. 32 (Sabrina Wathelet).

34 Conclusie H. Saugmandsgaard Øe van 7 april 2016 in zaak C-149/15 (Sabrina Wathelet), onder 45 en in noot 17.

35 HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, rov. 3.4.2.

36 Zie rov. 4.4 van het tussenarrest en rov. 2.1 van het eindarrest (beide in cassatie niet bestreden).

37 In de literatuur wordt in dit verband aandacht besteed aan de koper/natuurlijk persoon die een beroep of bedrijf uitoefent, maar een ‘privé-aankoop’ doet. Zie o.a. M.B.M. Loos, Consumentenkoop Monografieën BW B65b, Deventer: Kluwer, 2014/11 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2014/499-501 in het kader van het toepassingsgebied van art. 6:236-238 BW, waaraan de omschrijving van het begrip koper van art. 7:5 BW is ontleend.

38 In het arrest Sabrina Wathelet, ging het in het kader van de invulling van “verkoper” in de zin van Richtlijn 1999/44/EG niet zozeer over het element “uitoefening van een beroep of bedrijf”, maar om de elementen “uit hoofde van een overeenkomst” en “consumptiegoederen verkoopt”, zie de conclusie van 7 april 2016 in zaak C-149/15, punt 54 (Sabrina Wathelet).

39 Zie Luna Serrano, Article 1 Scope and Definitions, in: Massimo C. Bianca en Stefan Grundmann, EU Sales Directive Commentary, Antwerpen: Intersentia, 2002, p. 112.

40 Hans-W. Micklitz en Norbert Reich, European consumer law, Antwerpen: Intersentia, 2014, p. 172.

41 Asser/Hijma 7-I* 2013/77 (2). Hij verwijst voor de begrippen beroep en bedrijf voorts naar B. Wessels, Beroep, bedrijf en onderneming (oratie VU Amsterdam), 1988.

42 Zie ook Klik, a.w., p. 79.

43 Zie de klachten Ia en IIa.

44 Zie over subjectieve en objectieve benadering: Asser/Hijma 7-I* 2013/77-79 met verdere verwijzing nar literatuur; Loos, a.w., nr. 11; Schaub, a.w., p. 32-33; B.B. Duivenvoorde, Consument of handelend in de uitoefening van beroep of bedrijf? Het Bundesgerichtshof doet uitspraak, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2010-4, p. 177; Klik, a.w., p. 79-80.

45 Zie ook onderdeel VI van de procesinleiding.

46 Het onderdeel verwijst in dit verband ook naar de rov. 2.7 en 2.8 in verbinding met rov. 2.13 van het eindarrest.

47 Verwezen wordt naar randnummer 3, 13 en 14 van de akte uitlating arrest (stuknummer 30 in het A-dossier en stuknummer 26 in het B-dossier), randnummer 4 van de conclusie van repliek (stuknummer 6 in het A-dossier en stuknummer 5 in het B-dossier), p. 16 eerste drie alinea’s en achter randnummer 4, 12 en 25, en p. 19, tweede alinea en p. 24, een na laatste alinea van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis (stuknummer 27 in het A-dossier en stuknummer 23 in het B-dossier).

48 Bij elk van de stellingen wordt in de procesinleiding verwezen naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties.

49 Bij elk van de stellingen wordt in de procesinleiding verwezen naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties.

50 Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis van 12 januari 2016, p. 17 (stuknummer 27 in het A-dossier en stuknummer 23 in het B-dossier).

51 Zie de inleiding op de klacht, p. 21 van de procesinleiding.