Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:1266

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
09-11-2018
Datum publicatie
21-12-2018
Zaaknummer
17/06118
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2374
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Onrechtmatige overheidsdaad. Kort geding. Regeling fosfaatreductieplan 2017. Vordering van biologische melkveehouders tot onverbindendverklaring. Toetsingsmaatstaf: onmiskenbaar onverbindend? Toetsing aan art. 1 Eerste Protocol EVRM. Kan de wettelijke grondslag voor de Regeling worden gevonden in art. 13 Landbouwwet? Individuele disproportionele last voor biologische melkveehouders?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/06118

mr. L. Timmerman

Zitting: 9 november 2018

Conclusie inzake:

1. [eiseres 1]

2. De Duinzoom B.V.

3. [eiseres 3]

4. [eiseres 4]

5. [eiseres 5]

tegen

De Staat der Nederlanden

[eiseres] c.s. (1 t/m 5) zal ik aanduiden met ‘eisers’. De Staat der Nederlanden zal worden aangeduid met ‘de Staat’.

Deze zaak (17/06118) hangt nauw samen met de zaak onder 17/06119, waarin ik ook concludeer.1 In beide zaken worden in cassatie dezelfde klachten aangevoerd tegen de (bijna gelijkluidende) arresten van het hof. Alleen middelonderdeel 3b verschilt in beide zaken.

In beide zaken gaat het om het volgende. De Regeling fosfaatreductieplan 2017 (Stcrt. 2017, nr. 9915) heeft gelopen van 1 maart 2017 tot en met 31 december 2017. De Regeling hield kort samengevat in dat melkveehouders verplicht waren, op straffe van heffingen, om de omvang van hun veestapel zoals die was op 1 oktober 2016 (het doelstellingsaantal), in vijf, tweemaandelijkse stappen te verminderen tot hun referentieaantal (vastgesteld op 2 juli 2015). Het beoogde doel hiervan was het vóór eind december 2017 reduceren van de fosfaatproductie in de melkveesector. Nederland dreigde door de toegenomen fosfaatproductie sinds (de bekendmaking van) het afschaffen van het melkquotasysteem per 1 april 2015 een ‘derogatie’ van een norm voorgeschreven door de Europese Nitraatrichtlijn te verliezen. De Regering achtte het zeer van belang dat de derogatie behouden zou blijven.

De Regeling leidde tot zowel procedures bij het CBb (zes uitspraken op 21 augustus 2018) als bij de burgerlijke rechter. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis(sen) in kort geding van 4 mei 2017 de Regeling fosfaatreductieplan 2017 buiten werking gesteld ten aanzien van eisers (allen biologische melkveehouders). In hoger beroep draaide het hof Den Haag dit terug. Het hof heeft overwogen dat de Regeling op een deugdelijke wettelijke grondslag is gebaseerd (art. 13 Landbouwwet). Volgens het hof is van (onmiskenbare) strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM (het recht op eigendom) geen sprake. Het CBb kwam ook tot dat oordeel.

1 De feiten

1.1.

Het Hof Den Haag (hierna: het hof) is in zijn uitspraak van 31 oktober 2017 uitgegaan van de hiernavolgende feiten.2

1.2.

De mest van runderen bevat nitraten en fosfaten die nadelige gevolgen kunnen hebben voor de bodem en het grond- en oppervlaktewater. De Europese Nitraatrichtlijn (Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991) verplicht ertoe de nitraatverontreiniging van grond- en oppervlaktewater uit agrarische bronnen terug te brengen tot aanvaardbare niveaus en verdere nitraatverontreiniging van dien aard te voorkomen. Deze richtlijn is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd door middel van, voornamelijk, de Meststoffenwet. De Meststoffenwet bevat een stelsel van gebruiksnormen.

1.3.

De Nitraatrichtlijn bepaalt dat landbouwbedrijven in iedere lidstaat per jaar maximaal 170 kilogram stikstof uit dierlijke mest per hectare landbouwgrond mogen aanwenden. Van deze norm kan worden afgeweken onder bepaalde voorwaarden en met goedkeuring van de Europese Commissie. Een dergelijke afwijking wordt een derogatie genoemd.

1.4.

Nederland maakt sinds 2006 gebruik van een derogatie om meer stikstof uit dierlijke mest te kunnen aanwenden op de bodem (maximaal 250 kilogram stikstof per hectare). Voorwaarde daarvoor is steeds geweest dat de mestproductie in Nederland, uitgedrukt in kilogrammen stikstof en fosfaat, per jaar het feitelijke productieniveau van 2002 niet mag overstijgen. Het in de derogatie vermelde fosfaatproductieplafond ligt voor Nederland op een totaal van 172,9 miljoen kilogram per jaar. Op grond van vrijwillige sectorale afspraken binnen de veehouderijsector kunnen de gezamenlijke Nederlandse melkveehouderijen 84,9 miljoen kilogram fosfaat van het totaal produceren. De huidige derogatie van de Europese Commissie geldt tot en met 31 december 2017 (Uitvoeringsbesluit van de Commissie van 16 mei 2014, 2014/291/EU). Artikel 7 van de Derogatiebeschikking bepaalt:

Maatregelen inzake mestproductie

De nationale autoriteiten in Nederland zorgen ervoor dat de nationale mestproductie wat stikstof en fosfor betreft het niveau van het jaar 2002 niet overschrijdt. Dit betekent dat de productierechten voor varkens en pluimvee worden gehandhaafd voor de duur van de bij dit besluit verleende derogatie.

Bovendien zorgen de bevoegde Nederlandse autoriteiten ervoor dat vanaf januari 2015 een passend deel van de mestoverschotten uit de zuivelsector wordt verwerkt.”

1.5.

Vanaf 1984 gold een systeem van koemelkquotering. Dit stelsel beperkte de melkproductie en daarmee werd tevens de mestproductie door melkvee beperkt. Op 1 april 2015 is het stelsel van melkquota afgeschaft. Het besluit daartoe is in 2008 in Europees verband genomen. Met het oog op de afschaffing van de melkquota heeft een groot aantal Nederlandse melkveehouders de melkveestapel uitgebreid in de aanloop naar 1 april 2015.

1.6.

In een brief van 12 december 2013 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken (hierna: de staatssecretaris) gereageerd op het rapport “ex ante evaluatie mestbeleid 2013” van het Planbureau voor de Leefomgeving en Wageningen-UR (Kamerstukken II 2013/14, 33 037, nr. 80, pagina 7). In die brief schrijft de staatssecretaris onder meer:

“Zoals aangegeven verwachten PBL en WUR dat de fosfaatproductie in 2020 ook onder het niveau van 2002 zal liggen.

Wanneer uit de monitoring van de mestmarkt blijkt dat de feitelijke fosfaatproductie in enig jaar het plafond van 2002 overschrijdt, zijn nadere productiebegrenzende maatregelen aan de orde.”

1.7.

In 2014 is het fosfaatproductieplafond van de totale sector niet overschreden, maar het voor de melkveesector gehanteerde plafond wel. Gelet op deze ontwikkeling heeft het kabinet het noodzakelijk gevonden om maatregelen te treffen om de mestproductie door de Nederlandse melkveehouderij te beheersen. Medio 2014 is het Wetsvoorstel verantwoorde groei melkveehouderij ingediend (Kamerstukken II 2014/15, 33 979). Met dit voorstel werd beoogd groei voor melkveebedrijven mogelijk te maken via grondgebondenheid en/of mestverwerking. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel staat onder meer vermeld (pagina 5):

“Voor de melkveehouderij wordt gewezen op het onherroepelijk vervallen van de melkquotering per 1 april 2015, waardoor voortzetting van de huidige situatie niet mogelijk is. Aangegeven is dat een wetsvoorstel zal worden uitgewerkt waarin groei van melkveehouderijen wordt toegestaan, op voorwaarde dat voldoende grond onder het bedrijf ligt om de extra fosfaatproductie die het gevolg is van uitbreiding in zijn geheel te kunnen plaatsen dan wel dat de extra fosfaatproductie in zijn geheel wordt verwerkt.”

1.8.

In een brief van 3 oktober 2014 (Kamerstukken II 2014/15, 33979, nr. 6, p. 4) heeft de staatssecretaris in het kader van dit wetsvoorstel aan de Tweede Kamer bericht:

“Per brief van 12 december 2013 (Kamerstuk 33 037, nr. 80) heb ik u toegezegd de mogelijke neveneffecten van het stelsel van verantwoorde groei van de melkveehouderij extern te laten doorrekenen. Ik heb hiertoe het Landbouw Economisch Instituut (LEI) opdracht gegeven.

(...)

Ik zie in de ex ante evaluatie door het LEI de bevestiging dat het stelsel verantwoorde groei melkveehouderij, zoals dit thans ter behandeling in uw Kamer ligt, het juiste instrument is om economische ontwikkeling in de melkveehouderij mogelijk te maken en tegelijkertijd te borgen dat de groei binnen de milieurandvoorwaarden kan plaatsvinden. Mocht echter uit monitoringgegevens blijken dat door de groei van de melkveehouderij het nationale fosfaatproductieplafond wordt overschreden waardoor Nederland niet langer voldoet aan de derogatievoorwaarden zijn, zoals ik in de eerder genoemde brief aan uw Kamer heb gemeld, productiebegrenzende maatregelen aan de orde. Daarbij ligt de introductie van een stelsel van dierrechten voor de melkveehouderij het meest voor de hand. Groei op individuele melkveebedrijven zal daarbij nog steeds mogelijk zijn, maar de totale melkveestapel wordt begrensd. De uitwerking van de maatregel zal er op gericht zijn te voorkomen dat anticiperend gedrag wordt beloond.”

1.9.

De Wet verantwoorde groei melkveehouderij is per 1 januari 2015 in werking getreden door wijziging van de Meststoffenwet. Om grondloze groei van melkveehouders te voorkomen, is per 1 januari 2016 een stelsel van grondgebonden groei ingevoerd (AMvB Grondgebonden groei melkveehouderij, Besluit van 26 september 2015, Stb. 2015, nr. 344). In de Nota van Toelichting (pagina 3) bij dat besluit staat vermeld:

“Voor de realisatie van de doelen van het mestbeleid is een strikte grondgebondenheid op bedrijfsniveau geen voorwaarde. Bedrijven met melkvee die hun overschot aan dierlijke mest binnen de geldende regels elders afzetten, dragen bij aan de realisatie van de doelen van het mestbeleid. Grondgebondenheid is echter wel een maatschappelijke randvoorwaarde om te kunnen blijven produceren. Grondgebonden veehouders kunnen in belangrijke mate voorzien in hun eigen ruwvoer, hebben – in geval van een huiskavel van voldoende omvang – mogelijkheden om hun veestapel te weiden en hebben afzetmogelijkheden voor hun eigen mest. Grondgebondenheid kan daarmee een belangrijke bijdrage leveren aan de realisatie van duurzaamheidsdoelen in de melkveehouderij. Het maatschappelijke draagvlak voor grondloze melkveebedrijven en voor volledige grondloze uitbreiding neemt af.

Volledig grondloze groei is een ongewenste ontwikkeling voor de melkveehouderij. Om die reden heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken, mede namens de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, per brief van 12 december 2013 (Kamerstukken II 2013/14, 33 037, nr. 80) de ambitie uitgesproken het grondgebonden karakter van de melkveehouderij ook in de toekomst te willen behouden en versterken. Dat is ook de ambitie van de sector en de partijen in de zuivelketen.”

1.10.

In de jaren 2015 en 2016 is het totale fosfaatproductieplafond uit de derogatiebeschikking overschreden.

1.11.

Bij brief van 2 juli 2015 (Kamerstukken II 2014/15, 33979, nr. 98) heeft de staatssecretaris de Tweede Kamer geïnformeerd over de invulling van verdere productiebeperkende maatregelen. Hij heeft in die brief een wetsvoorstel aangekondigd tot wijziging van de Meststoffenwet “ter introductie van een productiebegrenzing in de melkveehouderij in de vorm van fosfaatrechten” (hierna: het wetsvoorstel fosfaatrechten). Melkveehouderijen zouden vanaf 1 januari 2017 alleen fosfaat mogen produceren – en dus alleen melkvee mogen houden – als zij over voldoende rechten beschikken. Bij de introductie van het stelsel krijgen bedrijven met melkvee een hoeveelheid fosfaatrechten toegekend. De peildatum voor die toekenning is 2 juli 2015. Met het stelsel wordt wettelijk geborgd dat de fosfaatproductie onder het niveau van het fosfaatplafond blijft.

1.12.

Bij brief van 3 maart 2016 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2015/16, 33 979, nr. 108) heeft de staatssecretaris over het stelsel van fosfaatrechten bericht:

“Het stelsel zal voorzien in een zeer beperkte voorziening voor knelgevallen. Beperkt om te voorkomen dat er extra moet worden afgeroomd ten behoeve van deze voorziening. Het gaat daarbij om nader te specificeren situaties, bijvoorbeeld om ondernemers die als gevolg van ziekte van de ondernemer of als gevolg van een dierziekte aantoonbaar minder melkvee hielden op de peildatum, en ook om recent gestarte bedrijven die ofwel op de peildatum aantoonbaar onomkeerbare financieringsverplichtingen zijn aangegaan ofwel waarbij de veebezetting op de peildatum aantoonbaar hoofdzakelijk bestond uit jongvee dat bedoeld is voor melkproductie op het bedrijf. Knelgevallen worden gedeeltelijk gecompenseerd.”

1.13.

In een advies over het wetsvoorstel fosfaatrechten van de Raad van State van 15 juli 2016 (Stcrt. 2016, nr. 47481) overweegt de Afdeling onder meer:

“De Afdeling merkt evenwel op dat zich ook de situatie kan voordoen dat in de reguliere bedrijfsvoering voor de peildatum aantoonbare (vervangings)investeringen zijn gedaan om de stallen te renoveren, waardoor die stallen op 2 juli 2015 nog niet of minder bezet werden door melkvee. Dat is geen buitengewone omstandigheid zoals in het wetsvoorstel geregeld, maar door deze “latente ruimte” bij de vaststelling van de hoeveelheid fosfaatrechten buiten beschouwing te laten, kan wel sprake zijn van een inmenging in het eigendom. De toelichting besteedt echter geen aandacht aan deze situatie in het kader van de 1 EP-toets. De Afdeling adviseert dit wel te doen, nu voorstelbaar is dat deze situatie tot gerechtelijke procedures kan leiden en op voorhand niet kan worden uitgesloten dat dan tot het oordeel wordt gekomen dat in dergelijke concrete gevallen geen sprake is van een “fair balance”.

1.14.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel fosfaatrechten (Kamerstukken II 2015/16, 34 532, nr. 3, p. 20), staat hierover vermeld:

“Voor de in genoemde brief van 3 maart 2016 aangehaalde mogelijkheid voor recent gestarte bedrijven, die ofwel op de peildatum aantoonbaar onomkeerbare financieringsverplichtingen zijn aangegaan ofwel waarbij de veebezetting op de peildatum aantoonbaar hoofdzakelijk bestond uit jongvee, voorziet onderhavig wetsvoorstel niet in een voorziening. Van een voorziening is afgezien omdat een afbakening tot uitsluitend recent gestarte bedrijven waarbij geen sprake is van een bedrijfsoverdracht – een voorziening die uitsluitend ziet op bedrijven die vanaf «nul» zijn begonnen – zeer kwetsbaar is. (...)

Naast de kwetsbare afbakening van «recent gestarte bedrijven» is ook de afbakening van «aantoonbaar onomkeerbare financieringsverplichtingen» kwetsbaar. (...) Gezien het grote financiële belang voor landbouwers om maximaal fosfaatrechten toegekend te krijgen is een scherpe afbakening van de knelgevallenvoorziening een voorwaarde om misbruik te voorkomen. Een voorziening die teveel ruimte laat voor een ruime interpretatie heeft als risico dat teveel fosfaatrechten worden toegekend en daarmee de fosfaatproductie door melkvee nationaal nog verder kan toenemen. De regering acht het een te groot risico om een kwetsbare knelgevallenvoorziening op te nemen in onderhavig wetsvoorstel en heeft besloten de voorziening te beperken tot eerder genoemde categorie van gevallen.”

1.15.

De Europese Commissie heeft zich op het standpunt gesteld dat een stelsel van fosfaatrechten, die verhandelbaar zijn en daarom een waarde vertegenwoordigen, staatssteun vormt en duidelijk gemaakt het niet aanvaardbaar te achten dat de overschrijding van het derogatieplafond zou worden hersteld met behulp van staatssteun. Daarom is besloten om de invoering van het stelsel van fosfaatrechten uit te stellen tot 1 januari 2018 en om in 2017 andere maatregelen te treffen om de fosfaatproductie terug te dringen.

1.16.

Om de fosfaatproductie in 2017 terug te dringen is in overleg met de zuivelsector een fosfaatreductieplan opgesteld. Onderdeel van dit fosfaatreductieplan is de Regeling fosfaatreductieplan 2017 (Stcrt. 2017, nr. 9915, hierna: de Regeling). De Regeling is op 1 maart 2017 in werking getreden en loopt tot en met 31 december 2017. De Regeling bepaalt in de kern dat melkveehouders hun aantal vrouwelijke runderen stapsgewijs moeten reduceren of een heffing moeten betalen. In de Regeling staat onder meer vermeld:

Artikel 1 (begripsbepalingen)

1. In deze regeling wordt verstaan onder:

(...)

c. rund: vrouwelijk rund van 0 tot 1 jaar, vrouwelijk rund van 1 jaar of ouder dat niet heeft gekalfd of rund dat ten minste eenmaal heeft gekalfd (...);

d. referentieaantal: aantal runderen van de houder dat op 2 juli 2015 in het I&R-systeem is geregistreerd verminderd met 4%, behoudens het bepaalde in artikel 7 en 9, zesde lid;

e. doelstellingsaantal: aantal runderen dat overeenkomt met het aantal runderen van de houder dat op 1 oktober 2016 in het I&R-systeem is geregistreerd verminderd met het krachtens artikel 3 toe te passen verminderingspercentage, met dien verstande dat het doelstellingsaantal nooit lager is dan het referentieaantal;

(...)

g. GVE: grootvee-eenheid;

(...)

Artikel 2 (omrekeningsfactor GVE)

Onder rund (...) wordt verstaan GVE overeenkomstig de volgende omrekeningsfactoren:

a. 0,23 GVE voor een rund van 0 tot 1 jaar;

b. 0,53 GVE voor een rund van 1 jaar of ouder dat niet heeft gekalfd;

c. 1 GVE voor een rund dan ten minste eenmaal heeft gekalfd.

Artikel 3 (verminderingspercentage)

1.Het verminderingspercentage, bedoeld in artikel 1, onderdeel e, bedraagt:

a. 5% voor elke maand in periode 1;

b. 10% voor elke maand in periode 2;

c. ten hoogste 20% voor elke maand in periode 3;

d. ten hoogste 40% voor elke maand in de perioden 4 en 5.

2. De verminderingspercentages voor de perioden 3 tot en met 5 worden telkens uiterlijk op de laatste dag van de voorafgaande periode door de minister vastgesteld en bekendgemaakt in de Staatscourant en bedragen niet minder dan het verminderingspercentage van de voorafgaande periode.

Artikel 4 (geldsom houders melkvee)

1. De minister legt de houder die producent is van koemelk bestemd voor consumptie of verwerking over elk van de in artikel 1, tweede lid, genoemde maanden, met uitzondering van maart en april, een verplichting tot betaling van een geldsom in euro’s op.

2. De hoogte van de geldsom, bedoeld in het eerste lid, komt overeen met de uitkomst van de volgende vermenigvuldiging:(het gemiddeld aantal runderen in de desbetreffende maand verminderd met het referentieaantal) vermenigvuldigd met 240.

3. De minister legt de houder, bedoeld in het eerste lid, een verplichting tot betaling van een geldsom op over de maand april van periode 1, waarbij de hoogte van de geldsom overeenkomt met de uitkomst van de volgende vermenigvuldiging:(het gemiddeld aantal runderen in april van periode 1 verminderd met het referentieaantal) vermenigvuldigd met 480.

4. De geldsom is niet verschuldigd indien in de desbetreffende maand:

a. het gemiddeld aantal runderen niet hoger is dan het referentieaantal, of

b. het gemiddeld aantal runderen gelijk of lager is dan het getal dat overeenkomt met het doelstellingsaantal voor die maand.

5. Indien in de tweede maand van een periode het gemiddeld aantal runderen overeenkomt met of lager is dan het doelstellingsaantal voor die maand, is de geldsom die op grond van het eerste lid in voorkomend geval verschuldigd is over de voorafgaande maand alsnog niet verschuldigd.

(...)

Artikel 6 (solidariteits-geldsom)

1. De minister legt de houder die producent is van koemelk bestemd voor consumptie of verwerking over elk van de in artikel 1, tweede lid, genoemde maanden, met uitzondering van maart en april, een verplichting tot betaling van een solidariteits-geldsom in euro 's op.

2. De hoogte van de solidariteits-geldsom, bedoeld in het eerste lid, komt overeen met de uitkomst van de volgende vermenigvuldiging: (het gemiddeld aantal runderen in de desbetreffende maand verminderd met het referentieaantal) vermenigvuldigd met 56.

3. De minister legt de houder, bedoeld in het eerste lid, een verplichting tot betaling van een geldsom op over periode 1, waarbij de hoogte van de geldsom overeenkomt met de uitkomst van de volgende vermenigvuldiging: (het gemiddeld aantal runderen in de maand april van periode 1 verminderd met het referentieaantal) vermenigvuldigd met 112.

4. De solidariteits-geldsom is niet verschuldigd indien in de desbetreffende maand de houder:

a. op grond van artikel 4 een geldsom is verschuldigd, of

b. een gemiddeld aantal runderen houdt dat gelijk is of lager dan zijn referentieaantal.

5. Indien in de tweede maand van een periode het gemiddeld aantal runderen overeenkomt met of lager is dan het referentieaantal. is de geldsom die op grond van het eerste lid in voorkomend geval verschuldigd is over de voorafgaande maand alsnog niet verschuldigd.

6. In het geval artikel 4, vijfde lid, van toepassing is en in de perioden 2 tot en met 5 voor de tweede maand van de desbetreffende periode ingevolge het eerste lid een solidariteits-geldsom verschuldigd is, is deze geldsom, berekend overeenkomstig het tweede lid, eveneens verschuldigd over de eerste maand van die periode.

Artikel 7 (referentieaantal grondgebonden bedrijf)

Indien houder producent is van koemelk bestemd voor consumptie of verwerking en runderen hield op 2 juli 2015 op een grondgebonden bedrijf, is het referentieaantal voor de toepassing van de artikelen 4 en 6 niet verminderd met 4%.”

1.17.

Het wetsvoorstel fosfaatrechten en de Regeling bevatten een identieke knelgevallenregeling voor bedrijven waar door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad of vernieling van de melkveestallen het fosfaatrecht minimaal 5% lager uitvalt.

1.18.

Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel fosfaatrechten heeft Tweede Kamerlid Geurts een amendement ingediend waarmee is beoogd meer ruimte te bieden voor een knelgevallenregeling. In het amendement wordt voorgesteld een adviescommissie in te stellen om de regering te adviseren of de knelgevallenregeling moet worden uitgebreid. In het amendement staat voorts vermeld:

“Hierbij verwachten de indieners dat de commissie in het bijzonder oog heeft voor bedrijven die voor 2 juli 2015 onomkeerbare financieringsverplichtingen zijn aangegaan. Dit geldt evenzeer voor biologische melkveehouders die op 2 juli 2015 in een bedrijfsontwikkelproces zaten dat zich moeilijk laat combineren met fosfaatrechten, bijvoorbeeld door het proces van omschakeling van gangbaar naar biologisch of vice versa. De commissie kan bij adviezen meewegen wat de impact van een eventuele uitbreiding is op de generieke afroming en het fosfaatproductieplafond.”

1.19.

Ter uitvoering van het amendement van Geurts heeft de staatssecretaris een adviescommissie ingesteld, die de opdracht heeft gekregen om tot een eenmalig advies te komen over de reikwijdte van de knelgevallenregeling (zie over dit advies onderdeel 3.58 van deze conclusie).

2 Het procesverloop

2.1.

Eisers hebben op 5 april 2017 de Staat in kort geding gedagvaard en geëist dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de Regeling fosfaatreductieplan 2017 (hierna: de Regeling) ten opzichte van een ieder, althans ten opzichte van hen, onverbindend verklaart, althans buiten werking stelt, althans schorst en gedaagde verbiedt om die ten opzichte van hen uit te voeren, althans totdat is voorzien in een volledige schadevergoedingsregeling voor hen.

2.2.

De rechtbank heeft bij vonnis in kort geding van 4 mei 2017 de Regeling fosfaatreductieplan 2017 buiten werking gesteld ten aanzien van eisers. De rechtbank heeft de Staat veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.3

2.3.

De Staat is bij spoedappeldagvaarding van 31 mei 2017 in hoger beroep gekomen. De Staat heeft vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank.

2.4.

Eisers hebben een memorie van antwoord ingediend. Zij hebben voorts voorwaardelijk hoger beroep ingesteld en zij hebben daarbij hun eis gewijzigd. In het voorwaardelijk hoger beroep hebben eisers vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank.

2.5.

Het hof heeft op 31 oktober 2017 arrest gewezen. Bij de beoordeling van de grieven heeft het hof het volgende als uitgangspunt genomen:

“9. Bij beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat, zoals de voorzieningenrechter ook terecht tot uitgangspunt heeft genomen, een ministeriële regeling zoals de Regeling, in kort geding slechts buiten toepassing kan worden verklaard indien deze onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met wetten in formele zin. een ieder verbindende bepalingen van verdragen, besluiten van volkenrechtelijke organisaties en algemene rechtsbeginselen. Van onmiskenbare onverbindendheid is sprake indien die onverbindendheid buiten redelijke twijfel staat: slechts dan is het verantwoord in kort geding een regeling buiten toepassing te verklaren.”

2.6.

Het hof heeft vervolgens eerst de meest verstrekkende stelling van eisers besproken. Deze stelling houdt in dat artikel 13 Landbouwwet géén grondslag biedt voor de Regeling. Het hof oordeelt daarover als volgt:

Grondslag van de Regeling

[…]

15. Bij beoordeling van de vraag of artikel 13 Landbouwwet een grondslag voor de Regeling kan zijn, neemt het hof tot uitgangspunt dat de Regeling, mede gezien de van regeringswege gegeven toelichting, ertoe strekt veehouders onder de in de Regeling omschreven voorwaarden een heffing op te leggen, maar daarmee als doel heeft de mestproductie te reduceren door de veestapel stapsgewijs in omvang terug te brenger en aldus de derogatie veilig te stellen. Het hof acht het voorshands voldoende aannemelijk dat de derogatie voor de melkveesector als geheel van belang is, in die zin dat het vervallen van de derogatie tot gevolg zou hebben dat de Nederlandse (melkvee)stapel aanzienlijk moet inkrimpen. Het hof acht in dit verband van belang dat de inhoud van de Regeling oorspronkelijk is bedacht door (de meerderheid van) de melkveesector zelf. Dat geldt ook als moet worden aangenomen dat de derogatie voor geïntimeerden als biologische veehouders niet van belang is. Daarmee is de derogatie nog steeds van belang voor de bedrijfsvoering van individuele melkveehouders en daarmee gericht op de bevordering op de langere termijn van de melkproductie. Die (afgeleide) doelstelling van de Regeling past, zoals de voorzieningenrechter ook terecht heeft overwogen, binnen de kaders van artikel 13 Landbouwwet. De stelling van geïntimeerden dat de Regeling geen lange termijn doel heeft, miskent dat de Regeling vooruitloopt op het stelsel van fosfaatrechten dat naar verwachting per 1 januari 2018 van kracht zal worden, alsmede dat het behoud van de derogatie mede afhankelijk is van de vraag of Nederland in 2017 voldoet aan de voorwaarden van de huidige derogatiebeschikking.

16. Het feit dat de in artikel 13 Landbouwwet neergelegde bevoegdheid blijkens de hierboven weergegeven parlementaire toelichting, aan de Minister is gegeven om stabiele voedselprijzen te garanderen doet hier niet aan af. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat een in de jaren ’50 gegeven toelichting niet doorslaggevend behoeft te zijn bij de toepassing van een wettelijke bepaling op thans bestaande problemen, mits die toepassing past binnen de tekstuele kaders van de bepaling. Daarbij heeft te gelden dat de Regeling wel degelijk een zekere marktordenende werking heeft aangezien deze, door in te grijpen in de veestapel, de melkproductie stuurt. Bovendien blijkt uit de toelichting op de wet dat door prijsstabilisatie uiteindelijk de bestaanszekerheid van agrarische producenten wordt gediend. Noch uit de tekst van artikel 13 Landbouwwet noch uit de toelichting daarop kan worden afgeleid dat die bestaanszekerheid uitsluitend door het voeren van prijsbeleid, en niet bijvoorbeeld door de onderhavige Regeling, mag worden nagestreefd.

17. Het hof overweegt volledigheidshalve dat koeien producten zijn in de zin van de Landbouwwet. Melkkoeien moeten immers worden beschouwd als voortbrengselen van de landbouw (onder landbouw moet immers ook worden verstaan: de veehouderij) als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder b Landbouwwet. Het voorhanden hebben van koeien is dus op zichzelf een gedraging zoals bedoeld in artikel 13 lid 2 Landbouwwet ten aanzien waarvan een heffing kan worden opgelegd. Het feit dat mest en fosfaat niet kwalificeren als product in de zin van de Landbouwwet, is dan niet relevant aangezien de heffing is gerelateerd aan het bezit van koeien.

18. Het hof deelt niet het oordeel van geïntimeerde dat er sprake is van strijd met het bepaalde in artikel 104 Grondwet (Gw). Ook wanneer ervan moet worden uitgegaan dat de Regeling betrekking heeft op “belastingen” zoals bedoeld in artikel 104 Gw, laat dat onverlet dat delegatie op grond van een wet in formele zin in principe niet is uitgesloten. Dat kan ook niet worden afgeleid uit de toelichting op het amendement waarnaar geïntimeerde in randnummer 12.4 van haar memorie verwijst. Overigens is van een belasting in het onderhavige geval geen sprake. De geïnde heffingen gaan immers in een pot waaruit bonussen voor melkveehouders worden betaald. Die heffingen vormen aldus geen inkomsten voor de Staat. Het enkele feit dat de Regeling enkele malen is aangepast, dwingt evenmin tot de conclusie dat er onmiskenbaar sprake is van strijd met het bepaalde in artikel 104 Gw. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat geïntimeerde niet aanvoert waarom juist die wijzigingen hebben gemaakt dat de Regeling voor haar onvoorzienbaar, onvoorspelbaar en ondeugdelijk was, aangezien zij niet heeft aangegeven in welke mate zij door de latere wijzigingen is getroffen.

19. Het hof is op grond van het bovenstaande van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de Regeling een deugdelijke grondslag ontbeert. Van onmiskenbare onverbindendheid kan onder die omstandigheden niet worden gesproken. De grieven 1 en 2 in het (voorwaardelijk) incidenteel appel stuiten daarop af. De vraag of artikel 2 Kaderwet EZ-subsidies een grondslag kan bieden voor iets anders dan subsidies, kan daarom onbesproken blijven.”

2.7.

Daarmee heeft het hof de grieven 1 en 2 in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep laten falen. Hierna overweegt het hof het volgende:

Artikel 1 EP

20. Artikel 1 EP [Eerste Protocol EVRM, toevoeging A-G] waarborgt het recht op het ongestoord genot van eigendom, beschermt tegen de ontneming van eigendom en regelt de mogelijkheid van regulering van eigendom. Dat de Regeling een inmenging op (en niet een ontneming van) het eigendomsrecht van de betrokken veehouders meebrengt, is tussen partijen niet in geschil. Beoordeeld moet worden of die inmenging gerechtvaardigd is. Daarvoor is vereist dat de inbreuk in overeenstemming is met het nationale recht, een legitiem doel dient in het algemeen belang en dat er een redelijk evenwicht is tussen de eisen van het algemeen belang van de samenleving enerzijds en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu anderzijds (fair balance). Aan het vereiste van een fair balance is niet voldaan, indien er sprake is van een individuele en disproportionele last (individual and excessive burden) voor de betrokken persoon.

Daarbij dienen alle omstandigheden van het individuele geval in ogenschouw te worden genomen. Van belang kan in dat verband zijn of er door de overheid enige vorm van compensatie is geboden, of het gebruik van de eigendommen voor andere doeleinden nog mogelijk is, of de maatregel voorzienbaar was, of er een overgangsregeling bestaat en of er een hardheidsclausule bestaat.

21. Met betrekking tot de eerste eis (de “lawfulness”) dient onder meer te worden beoordeeld of de maatregel een wettelijke basis heeft. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, moet worden geconcludeerd dat de Regeling een wettelijke basis heeft in het nationale recht. De Regeling is bovendien voldoende toegankelijk en precies; de uit de Regeling voortvloeiende verplichtingen zijn voor de betrokken veehouders te kennen en uit hun stellingen volgt niet dat de inhoud van de Regeling vragen oproept. De stelling van geïntimeerden dat een regulering van eigendom zoals in de Regeling slechts in een wet in formele zin kan worden neergelegd, is in algemene zin niet juist.

22. Geïntimeerden komen met hun incidentele grief 3 verder op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de inmenging op het eigendomsrecht via de Regeling bij wet is voorzien. Hetgeen zij echter in dat verband aanvoeren heeft vooral betrekking op de vraag op [bedoeld zal zijn ‘of’, toevoeging A-G] de Regeling voorzienbaar was. Die vraag zal hierna afzonderlijk worden behandeld.

23. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Regeling een legitiem doel dient. Ook wanneer er discussie kan zijn over de vraag of de Regeling voor het behoud van de derogatie noodzakelijk is en of überhaupt het behoud van de derogatie noodzakelijk is, kan de Staat, mede gelet op de ruime mate van beoordelingsvrijheid die hem daarbij toekomt, oordelen dat het voor de sector als geheel wenselijk is de derogatie te behouden en dat het noodzakelijk is daartoe maatregelen zoals in de Regeling neergelegd, te treffen. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de Regeling een uitwerking is van een door de sector zelf opgesteld plan, hetgeen het belang van de Regeling voor de sector als geheel illustreert. Het feit dat de derogatie, naar geïntimeerden in hun incidentele grief 4 stellen, geen juridisch bindende norm is, miskent dat aan de derogatie voorwaarden zijn verbonden waaraan de Staat zich in 2017 moet houden op basis van de in 2014 verleende derogatie. Ook het betoog van geïntimeerden dat Nederland toch voldoet aan de normen uit de Nitraatrichtlijn, gaat hieraan voorbij. Ook als juist is dat de derogatie op andere wijze kan worden behouden, of dat de kosten van het wegvallen van de derogatie door de sector te dragen zijn (randnummer 14.6 memorie van antwoord), betekent dat niet dat de Regeling niet een legitiem doel dient en dat de staatssecretaris de margin of appreciation heeft overschreden door tot de maatregelen, vervat in de Regeling, te besluiten. Datzelfde geldt voor de stelling dat aan de voorwaarden voor derogatie ook kan worden voldaan, wanneer geïntimeerden hun veestapel niet zouden behoeven te reduceren. De Staat heeft er terecht op gewezen dat die stelling niet goed te rijmen is met het door hem in acht te nemen gelijkheidsbeginsel. Het hof onderschrijft bovendien in dit verband het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vraag of het beoogde doel daadwerkelijk wordt behaald, niet doorslaggevend is bij de beoordeling van de vraag of het doel legitiem is. Daarover zou mogelijk anders kunnen worden gedacht wanneer het doel evident buiten bereik ligt, maar dat die situatie zich voordoet, hebben geïntimeerden niet gesteld. Grief 4 in het incidenteel appel stuit daarop af.

In eerste aanleg hebben geïntimeerden aangevoerd dat de Regeling niet in het algemeen belang is omdat het beleid van de overheid er nu juist op is gericht het gebruik van landbouwgif en kunstmest te verminderen. Als dat laatste juist is, betekent dit dat de staatssecretaris een afweging heeft moeten maken tussen twee doelstellingen die allebei een legitiem belang dienen. Dat hij de beleidsvrijheid die hem daarbij toekomt heeft overschreden door met de Regeling voorrang te geven aan het behoud van de derogatie, kan uit de stellingen van geïntimeerden niet worden afgeleid. Tot slot merkt het hof op dat de opmerkingen die geïntimeerden hebben gemaakt over het nut van de derogatie (afgezet tegen andere mogelijke maatregelen) geen doel treffen, omdat de derogatie nu eenmaal is aangevraagd en is verleend. Die derogatie is in dit kort geding dus een gegeven. Dit betekent dat de Staat jegens de Europese Unie gehouden is de voorwaarden die aan de derogatie verbonden zijn na te komen.

24. Beoordeling van de vraag of er een fair balance is, dient, zoals de Staat op zichzelf terecht opmerkt, eerst op het niveau van de regelgeving als zodanig plaats te vinden en daarna op individueel niveau. Het gaat er bij deze toets immers om of voor de betrokken individuen sprake is van een excess[s]ive burden. Die toets op twee niveaus laat echter onverlet dat steeds alle omstandigheden van het geval, ook in onderling verband bezien, van belang zijn en dat de uitkomst van de toets kan zijn dat de regeling als zodanig, dus naar zijn aard, een disproportionele last voor alle betrokken individuen veroorzaakt. De uitkomst van de eerste toets bepaalt in dat geval reeds de uitkomst van de tweede toets. Wanneer dat niet reeds het geval is, dienen bij het uitvoeren van de toets op individueel niveau evenzeer alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen.

25. Bij beoordeling van de vraag of de Regeling als zodanig de toets aan artikel 1 EP kan doorstaan zal het hof eerst beoordelen of de Regeling voorzienbaar was. Bij de voorzienbaarheid van een maatregel gaat het om de gerechtvaardigde verwachting die de burger met betrekking tot het gebruik van zijn eigendom heeft. Daarbij spelen de aan een onderneming inherente ondernemersrisico's een rol in die zin dat een ondernemer er tot op zekere hoogte rekening mee moet houden dat zijn bedrijfsvoering onderworpen kan zijn aan veranderende regelgeving. Bij beantwoording van de vraag of een maatregel voorzienbaar was, moeten alle ter zake relevante uitingen van de overheid in de beoordeling worden betrokken, maar kan ook acht worden geslagen op feiten en omstandigheden die anderszins voor een ieder kenbaar waren.

26. Het hof oordeelt als volgt. Geïntimeerden zijn alle professionele veehouders. Zij mogen, in ieder geval op hoofdlijnen, bekend worden verondersteld met het bestaan van de derogatie en de daaraan verbonden voorwaarden, alsmede met de mestproblematiek die al jaren bestaat. Voor hen moet in algemene zin te voorzien zijn geweest dat een ongeremde groei van de melkveestapel in Nederland tot problemen zou kunnen leiden met de aan de derogatie verbonden voorwaarden. Daarmee konden zij ook in algemene zin voorzien dat de groei van hun eigen bedrijf zou kunnen oplopen tegen de grenzen die door het landelijk fosfaatplafond zijn gegeven.

27. Ook uit de parlementaire stukken was af te leiden dat, bij (dreigende) overschrijding van het productieplafond, productiebegrenzende maatregelen aan de orde zouden kunnen komen. Uit de door de Staat geciteerde passages uit de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken van 18 januari 2013 (Kamerstukken II, 2012/13, 33 322, nr. 8, p 1-4) en de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken van 12 december 2013 (Kamerstukken II, 2013/14, 33 037, nr 80. p. 7) volgt in algemene zin dat sprake zal kunnen zijn van “aanvullende maatregelen” en in meer specifieke zin van productiebegrenzende maatregelen als daartoe noodzaak zou ontstaan. In de laatste brief is (op pagina 7) weliswaar de verwachting uitgesproken dat de fosfaatproductie in 2020 ook onder het niveau van 2002 zou liggen, maar daaraan is direct de waarschuwing gekoppeld dat wanneer in enig jaar zou blijken dat het productieplafond wordt overschreden, nadere productiebegrenzende maatregelen aan de orde zijn. Datzelfde geldt voor de door de Staat aangehaalde passage uit de memorie van toelichting op de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Kamerstukken II, 2013/14, 33 579, nr. 3, p. 3-4), zij het dat daar ook in meer specifieke zin wordt gesproken over een stelsel van dierrechten. Ook in de brief van de staatssecretaris aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 3 oktober 2014 (Kamerstukken II, 2014/15, 33979, nr. 6, p. 4) waaruit de Staat in randnummer 6.2.8 citeert, is sprake van productiebeperkende maatregelen.

28. Uit deze parlementaire stukken blijkt dat in ieder geval in januari 2013 voor de staatssecretaris duidelijk was dat de mogelijkheid bestond dat “aanvullende maatregelen in de Nederlandse situatie” noodzakelijk zouden blijken en dus dat de sector daarmee rekening moest houden. Dat nog niet zeker was of dergelijke maatregelen inderdaad aan de orde zouden kunnen komen, doet aan de mogelijkheid dat dit zou gebeuren niet af, zelfs niet als juist is dat, zoals uit de brief van 12 december 2013 is af te leiden, de Staat de noodzaak tot het treffen van aanvullende maatregelen niet verwachtte. Waar het om gaat is dat geïntimeerden ervan doordrongen hadden moeten zijn dat de mogelijkheid van overschrijding van het mestplafond aanwezig was en dat vervolgens maatregelen zouden moeten worden getroffen om die overschrijding terug te brengen of te voorkomen. Juist omdat, zoals geïntimeerden zelf ook onderkennen (randnummer 3.35 memorie van antwoord) het fosfaatproductieplafond geen individuele norm is, dienden zij er rekening mee te houden dat de Staat zou ingrijpen bij (dreigende) overschrijding van het nationale plafond als zodanig.

29. Voor veehouders had daarom duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei niet mogelijk was en dat na afschaffing van de melkquota mogelijk toch weer andere maatregelen zouden volgen. Dat de precieze aard van die maatregelen nog niet bekend was, maakt dit niet anders. Datzelfde geldt voor het feit dat er mede werd gesproken over een stelsel van dierrechten, omdat nergens uit blijkt dat reeds definitief voor een dergelijk stelsel werd gekozen en veehouders daarop dus niet mochten rekenen, nog daargelaten dat het het hof niet aannemelijk voorkomt dat een stelsel van dierrechten niet óók tot productiebeperking en/of hogere kosten zou hebben geleid. Evenmin mochten veehouders er vanuit gaan dat aanvullende maatregelen uitsluitend gericht zouden zijn op mestverwerking. Ook in de brief van 18 januari 2013 wordt, naast mestverwerking, immers in algemene zin gesproken over aanvullende maatregelen ten aanzien van het mestbeleid. De grieven 3 en 5 in het incidenteel appel stuiten op het bovenstaande af.”

2.8.

Nadat het hof aldus de grieven 1 tot en met 5 in het incidenteel appel heeft laten falen, heeft het hof de grieven 1 tot en met 5 van de Staat in het principaal appel beoordeeld. Het hof overweegt het volgende:

“30. Het feit dat, zoals de Staat ook erkent, grondgebonden uitbreiding werd gefaciliteerd (randnummer 6.2.11 van de appeldagvaarding) en dat in de parlementaire stukken tot uitdrukking is gebracht dat individuele grondgebonden groei mogelijk zou zijn, leidt evenmin tot een andere conclusie. Ook grondgebonden groei draagt immers bij aan de overschrijding van het landelijk fosfaatplafond. Uit de uitlatingen van de staatssecretaris is bovendien niet af te leiden dat door de Staat op enig moment is toegezegd dat de grondgebonden groeiers bij een overschrijding van het landelijk fosfaatplafond zouden worden ontzien bij het nemen van productiebeperkende maatregelen. Hetzelfde geldt voor biologische melkveehouders, om redenen die het hof hierna in het kader van de belangenafweging nog zal bespreken. De door geïntimeerden genoemde motie uit april 2016 (Kamerstukken II 2015/16 33979, nr. 110) dateert van ruimschoots na het moment waarop geïntimeerden, naar zij zelf stellen, onomkeerbare verplichtingen zijn aangegaan en speelt dus in het kader van de voorzienbaarheid geen rol. Het hof tekent hierbij aan dat niet is gebleken dat de regering deze motie heeft overgenomen, zodat ook in dat opzicht niet kan worden geconcludeerd dat de Staat verwachtingen bij biologische boeren als geïntimeerden heeft gewekt. Grief 2 in het principaal appel slaagt in zoverre.

31. Het hof volgt dus niet het oordeel van de voorzieningenrechter dat grondgebonden groeiers niet hoefden te voorzien dat de Regeling ook hen zou treffen. De voorzieningenrechter heeft dat oordeel gebaseerd op de overweging dat grondgebonden groei paste binnen de door de Staat gestelde milieurandvoorwaarden en dat volgens de brief van de staatssecretaris van 3 oktober 2014 (zoals hiervoor geciteerd onder 2.g) ook in het geval van productiebegrenzende maatregelen nog steeds groei op individuele bedrijven mogelijk zou zijn (rechtsoverweging 4.22). Het landelijk fosfaatplafond geldt echter ongeacht de door de Staat gestelde milieurandvoorwaarden, en de groei op individuele bedrijven is door de staatssecretaris in de brief van 3 oktober 2014 specifiek genoemd in verband met de mogelijke invoering van een stelsel van dierrechten, waarbinnen individuele bedrijven nog kunnen groeien door het kopen van de rechten van andere bedrijven. Zoals hiervoor overwogen, mochten melkveehouders niet op zo'n stelsel rekenen.

32. Uit artikel 7 van de derogatiebeschikking volgt evenmin iets anders; in ieder geval volgt daaruit niet dat de door de Staat te nemen maatregelen daarin uitputtend zijn voorgeschreven en dat er voor de Staat geen verplichting bestaat nadere maatregelen zoals de Regeling af te kondigen indien het fosfaatplafond zoals bedoeld in de eerste volzin van artikel 7 dreigt te worden overschreden. Grief 1 in het principaal appel slaagt in zoverre.

33. Het hof is aldus van oordeel dat voor geïntimeerden voorzienbaar is geweest dat na het wegvallen van de melkquota de groei van de melkveestapel zou kunnen leiden tot de noodzaak andere maatregelen te treffen om de mestproductie te beperken. Gelet op het hierboven ook aangenomen belang van de Regeling, acht het hof het niet in algemene zin ontoelaatbaar of onevenredig dat de Staat heeft gekozen voor de reductie van de veestapel en daarbij een peilmoment heeft gekozen in het verleden. Ook kan niet in algemene zin worden geconcludeerd dat de korting van 4% zodanig groot is dat deze onevenredig is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat die korting voor grondgebonden bedrijven niet geldt en dat zij dus slechts door de Regeling worden geraakt voor zover zij daadwerkelijk na 2 juli 2015 zijn gegroeid en aldus aan de groei van de nationale mestproductie hebben bijgedragen.

34. Het hof neemt bij zijn beoordeling van de evenredigheid van de Regeling als zodanig voorts in aanmerking dat de Regeling weliswaar kort na afkondiging van kracht is geworden, maar voorziet in een stapsgewijze reductie van de omvang van de veestapel en dus niet direct in volle omvang werkt. Daarbij laat de Regeling de mogelijkheid bestaan om vee te behouden, waarbij een individuele veehouder ook de keuze kan maken om gedeeltelijk af te bouwen en de solidariteitsheffing (die het hof op zichzelf niet disproportioneel hoog acht) te voldoen.

35. Tot slot neemt het hof in aanmerking dat het te verkopen vee op zichzelf zijn marktwaarde behoudt terwijl evenmin in algemene zin kan worden aangenomen dat de overige productiemiddelen van veehouders niet meer op nuttige wijze kunnen worden aangewend. Het hof kan dan ook niet tot de conclusie komen dat de Regeling als zodanig onmiskenbaar in strijd is met artikel 1 EP.

36. Het feit dat een financiële regeling ontbreekt en dat slechts in beperkte mate in een knelgevallenregeling is voorzien, leidt niet tot een ander oordeel. Gelet op de voorzienbaarheid van het feit dat er productiebeperkende maatregelen zouden kunnen worden genomen, hebben geïntimeerden met hun keuze om (grootschalig) te investeren een commerciële afweging gemaakt die door de Regeling niet (volledig) uitpakt zoals zij hebben beoogd. Juist in het licht van de voorzienbaarheid van de maatregelen, volgt uit artikel 1 EP niet een verplichting voor de Staat om de gevolgen daarvan te compenseren.

37. Dat de Regeling onmiskenbaar onverbindend is, kan ook niet worden afgeleid uit de stellingen van geïntimeerden met betrekking tot de voorbereiding van de Regeling. Naar de Staat onweersproken heeft gesteld, is aan de Regeling uitvoerig overleg met vertegenwoordigers van de melkveesector vooraf gegaan en is sprake van een Regeling die door die sector vrij breed gedragen wordt.

38. Grief 3 van de Staat slaagt dan ook.

39. Grief 4 van de Staat heeft betrekking op de te maken belangenafweging. Bij beoordeling van die grief stelt het hof voorop dat van een disproportionele individuele last eerst sprake is indien een veehouder wordt geconfronteerd met feiten en omstandigheden die niet voor alle veehouders gelden en die meebrengen dat hij in bijzondere mate wordt getroffen door de maatregel. Voor de conclusie dat een dergelijke situatie zich voordoet, zijn bijzondere omstandigheden noodzakelijk. Niet ieder vermogensverlies zal hebben te gelden als een disproportionele last, terwijl bij beoordeling van deze vraag bovendien alle individuele omstandigheden van het geval in de afweging moeten worden betrokken.

40. Ten aanzien van geïntimeerden geldt dat zij stellen en onderbouwen dat zij voorafgaand aan het peilmoment investeringen in de uitbreiding van hun bedrijf hebben gedaan. Het hof acht het ook in algemene zin aannemelijk dat de Regeling in die zin tot schade leidt dat door een reductie van de veestapel, de investeringen niet ten volle met het houden van melkvee kunnen worden benut of dat een eventueel aanwezige latente ruimte niet (ten volle) kan worden benut. Voor zover geïntimeerden op deze manier een last dragen die niet voor alle veehouders geldt, is daarmee echter nog niet gezegd dat die last buitensporig is. Voor dat oordeel is inzicht nodig in alle bedrijfsmatige gegevens en omstandigheden van elke individuele veehouder, zoals zijn vermogenspositie, de totale financieringspositie, eventuele nevenactiviteiten of overige inkomsten, eventuele mogelijkheden om de overtollige bedrijfsmiddelen op andere wijze aan te wenden etc. Dat inzicht is niet gegeven, nog daargelaten dat een kort geding als dit zich er in het algemeen niet voor leent om op dergelijk individueel niveau te beoordelen of de uitwerking van de Regeling tot een disproportionele last leidt. Geïntimeerden hebben feitelijk volstaan met het overleggen van gegevens waaruit hun investeringen blijken en gegevens waarin is ingegaan op de gevolgen van de Regeling voor de aangegane investeringen en de daarmee verband houdende financieringslasten. Voor een beoordeling van de vraag of er sprake is van een individuele en disproportionele last, is dat echter niet voldoende. Bovendien zal bijvoorbeeld ook moeten worden beoordeeld of de investeringen daadwerkelijk betrekking hebben op de (voorgenomen) groei van het bedrijf die door de Regeling wordt getroffen. Mede gelet op het gemotiveerde verweer van de Staat, dat mede in de toelichting op grief 4 is neergelegd en niet voor het eerst tijdens het pleidooi is gevoerd, kan zonder nader onderzoek, waarvoor binnen de kaders van dit kort geding geen ruimte is, niet worden geconcludeerd dat onmiskenbaar sprake is van een individuele en disproportionele last.

41. Dit geldt evenzeer voor biologische veehouders zoals geïntimeerden. Aan die conclusie ligt het volgende ten grondslag. De Regeling strekt ertoe dat wordt voldaan aan de aan de derogatie verbonden voorwaarde dat het nationale mestplafond niet wordt overschreden. Ten aanzien van dat mestplafond wordt geen onderscheid gemaakt naar de aard en herkomst van de mest. De op de biologische bedrijven geproduceerde mest telt dan ook volledig mee voor dat nationale mestplafond, ongeacht de wijze waarop deze mest vervolgens wordt verwerkt. De Regeling grijpt in op de mestproductie door een reductie van de veestapel te bewerkstelligen. Tegen de achtergrond van de werking van de Regeling nemen biologische veehouders dus geen bijzondere positie in. Hoewel de biologische veehouders geen gebruik maken van de derogatie, draagt (de groei van) hun bedrijf wel bij aan de mogelijke overschrijding van het landelijke fosfaatplafond. Hun betoog in eerste aanleg dat de Regeling in strijd is met het beginsel dat de vervuiler betaalt en daarmee in strijd met artikel 191 lid 2 VWEU kan dan ook voorshands niet worden aanvaard. Ook voor biologische veehouders is te voorzien geweest dat een ongeremde groei van de veestapel de aan de derogatie verbonden voorwaarden in gevaar zou kunnen brengen en dat er daarom productiebegrenzende maatregelen zouden kunnen gaan gelden. Uit de uitlatingen van de staatssecretaris is niet af te leiden dat er voor biologische bedrijven een uitzondering zou gelden wanneer dergelijke productiebeperkende maatregelen aan de orde zouden zijn. De keuze van de staatssecretaris om biologische bedrijven die zijn gegroeid, en daarmee hoe dan ook aan de (stijging van de) fosfaatproductie hebben bijgedragen, niet uit te sluiten van productiebegrenzende maatregelen kan ook overigens niet als onmiskenbaar onjuist worden beschouwd. Dat een andere keuze, waarbij groei van biologische bedrijven zou zijn toegestaan ten koste van de omvang van andere, niet biologische bedrijven, denkbaar en mogelijk ook billijk was geweest, zoals geïntimeerden stellen, vergt een politiek oordeel dat niet aan de rechter is.

42. Het hof neemt bij het bovenstaande mede in aanmerking dat de Commissie Knelgevallen Fosfaatrechten geen bijzondere positie heeft willen aannemen voor bedrijven die onomkeerbare investeringsverplichtingen zijn aangegaan en evenmin voor biologische veehouders. Het hof ziet dat als een aanwijzing dat het bepaald niet evident is dat er voor deze groepen een uitzonderingspositie zou moeten gelden.

43. Grief 4 in het principaal appel slaagt dan ook en datzelfde geldt voor grief 5.

44. Geïntimeerden hebben hun vordering in eerste aanleg mede hierop gebaseerd dat de Staat met de Regeling in strijd handelt met algemene rechtsbeginselen en het algemeen belang. Dat betoog is gebaseerd op argumenten die hierboven reeds zijn verworpen en kan de vordering dus niet dragen. Datzelfde geldt voor hun betoog dat zij ook buiten het kader van artikel 1 EP onevenredig worden benadeeld door de Regeling.

2.9.

Het hof heeft uit de voorgaande overwegingen de volgende conclusie getrokken:

“46. De conclusie van het bovenstaande is dat de grieven in het principaal appel doel treffen en dat de grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis moet daarom worden vernietigd en de vorderingen van geïntimeerden moeten worden afgewezen. Dat geldt ook voor de subsidiaire vorderingen, waaraan de voorzieningenrechter niet is toegekomen, maar die eveneens op het bovenstaande afstuiten.”

2.10.

Eisers zijn op 27 december 2017 in cassatie gekomen met een procesinleiding. Op 19 januari 2018 heeft de Staat een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben beide partijen op 4 mei 2018 een schriftelijke toelichting ingediend.

3 De bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1.

Alvorens ik toekom aan een bespreking van het cassatiemiddel, geef ik een inleiding om de achtergrond van de zaak te verhelderen. Ik bespreek i) het feit dat de onderhavige uitspraak van het hof deel uitmaakt van zes uitspraken in parallel lopende zaken, ii) de reactie van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit op deze uitspraken, iii) het feit dat ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) zich in uitspraken van dezelfde datum over de Regeling heeft uitgelaten en iv) de constatering dat nu mogelijk twee hoogste rechtscolleges (de Hoge Raad en het CBb) zich over de Regeling zullen uitspreken. Vervolgens ga ik in op v) de achtergrond en inhoud van de Regeling, vi) de referentiedatum (2 juli 2015), vii) de positie van biologische melkveehouders binnen de Regeling en viii) het advies van de Commissie Knelgevallen Fosfaatrechten.

i) Zes uitspraken van het hof

3.2.

De onderhavige uitspraak van het hof staat niet op zichzelf. Op 31 oktober 2017 deed het hof de volgende uitspraken in parallel lopende zaken over de Regeling:

a) Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3071, zaaknummer: 200.217.315/01;

b) Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3067, zaaknummer: 200.217.325/01;

c) Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3068, zaaknummer: 200.217.284/01;

d) Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3069, zaaknummer: 200.217.295/01;

e) Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3070, zaaknummer: 200.217.306/01;

f) Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3072, zaaknummer: 200.217.317/01 (de onderhavige uitspraak).

Deze zes uitspraken van het hof zijn bijna gelijk aan elkaar. In elke uitspraak heeft het hof de vorderingen van de betrokken melkveehouder(s) afgewezen.

3.3.

Naast eisers, heeft ook de eisende partij in de zaak onder a) beroep in cassatie gesteld (zaaknummer 17/06118).

ii) Reactie van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit

3.4.

In een brief aan de Tweede Kamer van 10 november 2017 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit de Tweede Kamer geïnformeerd over de uitspraken van het hof.

3.5.

De minister geeft in deze brief te kennen dat als gevolg van de uitspraken van het hof de Regeling onverkort van toepassing is op alle desbetreffende melkveebedrijven en dat uitvoering kan worden gegeven aan de Regeling. De minister onderkent dat de uitspraak van het hof grote (financiële) gevolgen heeft voor de betrokken melkveebedrijven. De minister geeft aan bereid te zijn een betalingsregeling te treffen. De minister benadrukt bovendien dat de uitspraak van het hof niet betekent dat voor individuele bedrijven geen sprake meer zou kunnen zijn van een individuele en disproportionele last. Of hiervan sprake is moet volgens de minister per bedrijf worden bepaald en hiervoor staat de bestuursrechtelijke rechtsgang open.

iii) Uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven

3.6.

Niet alleen de civiele rechter heeft zich moeten uitspreken over de Regeling. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op 21 augustus 2018 zes uitspraken4 gedaan in afzonderlijke zaken tussen de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit als verweerder en verschillende melkveehouders. In elk van deze zaken stond de Regeling ter discussie.

3.7.

Geen van de eisers is in (één van) de voornoemde zes zaken betrokken geweest.5

3.8.

De eerste van de zes uitspraken van het CBb, met ECLI-nummer ECLI:NL:CBB:2018:414, betreft een zaak waarin een melkveehouder in de periode 2014-2015 zijn melkveestapel fors had uitgebreid. De melkveehouder had ook geïnvesteerd in een ligboxenstal met 343 plaatsen.6 Op 1 maart 2017 trad de Regeling in werking. De minister legde bij besluiten van 2, 6, 9 en 16 december 2017 en 27 januari 2019 aan de melkveehouder heffingen op van € 12.826,- (voor periode 1), € 54.432,- (voor periode 2), € 55.013,- (voor periode 3), € 50.405,- (voor periode 4) en € 9.955,- (voor periode 5).

3.9.

In de procedure bij het CBb is de melkveehouder opgekomen tegen de tot hem gerichte besluiten van de minister, waarbij op grond van de Regeling heffingen zijn opgelegd.7 Die heffingen liepen bij elkaar op tot een bedrag van ruim € 182.000,- (zie rov. 9.7.2 van de uitspraak van het CBb).

3.10.

Samengevat heeft het CBb het volgende overwogen:

- Art. 13 van de Landbouwwet kan dienen als grondslag voor de Regeling (rov. 8.1.1-8.3.6).

- De Regeling heeft een wettelijke basis in het nationale recht. Naar het oordeel van het College wordt ook voldaan aan de betekenis die het EHRM toekent aan voorzienbaarheid, in die zin dat de maatregelen voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd om individuen in staat te stellen hun gedrag hierop aan te passen. Deze toets op voorzienbaarheid moet niet worden verward met de toets op voorzienbaarheid in het kader van de vraag of de Regeling voorziet in een ‘fair balance’ tussen het doel en de middelen van de Regeling (rov. 9.4).

- De betrokken melkveehouder betoogt vergeefs dat de Regeling een legitiem doel ontbeert. De Nederlandse wetgever heeft in dit verband een ruime beoordelingsmarge, die hij niet overschreed met zijn oordeel dat het voor de sector als geheel wenselijk is de derogatie te behouden en dat het daarom noodzakelijk is de Regeling te treffen. De Regeling vloeit voort uit een door de melkveehouderij zelf opgesteld plan, hetgeen het belang van de Regeling voor de sector als geheel illustreert (rov. 9.5.1).

- De Regeling als zodanig voorziet in een ‘fair balance’ (rov. 9.6.1-9.6.10).

- In het geval van de betrokken melkveehouder werkt de Regeling zodanig uit, dat in zijn geval sprake kan zijn van een bijzondere disproportionele last (rov. 9.6.10 e.v.).

3.11.

De vraag of de Regeling in het geval van de desbetreffende melkveehouder zodanig uitwerkt dat sprake is van een bijzondere disproportionele last, heeft het CBb als volgt beantwoord:

“9.7.1 Het College stelt hier voorop dat van een individuele en disproportionele last pas sprake is als een veehouder wordt geconfronteerd met feiten en omstandigheden die niet voor alle veehouders gelden en die meebrengen dat hij in bijzondere mate wordt getroffen door de maatregel. Voor de conclusie dat een dergelijke situatie zich voordoet, zijn bijzondere omstandigheden noodzakelijk. Niet ieder vermogensverlies geldt als een disproportionele last, en de beoordeling hangt af van alle individuele omstandigheden van het geval.

9.7.2

Het College neemt aan, dit is door verweerder ook niet betwist, dat appellant de capaciteit van zijn nieuw gebouwde ligboxenstal niet ten volle benut. Verder is hij geconfronteerd met heffingen (ruim € 182.000). Appellant heeft gegevens overgelegd waaruit zijn investeringen blijken en gegevens waarin is ingegaan op de gevolgen van de Regeling voor de aangegane investeringen en de daarmee verband houdende financieringslasten.

9.7.3

Naar het oordeel van het College heeft verweerder niet kunnen volstaan met het standpunt dat uitbreiders, waaronder appellant, in volle omvang het risico dragen van hun eigen keuze om uit te breiden. De referentiedatum van 2 juli 2015 is met opzet gekozen omdat deze in het verleden lag, opdat melkveehouders daar niet op zouden kunnen anticiperen. Appellant is hierdoor geconfronteerd met een combinatie van latente stalruimte, financiële verplichtingen en een heffing. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat appellant zich door de mate waarin deze factoren impact hebben, niet zou kunnen onderscheiden van de gemiddelde melkveehouder die door de Regeling wordt geraakt.

9.7.4

De beroepsgrond van appellant treft doel, omdat verweerder heeft nagelaten te motiveren dat in het specifieke geval van appellant geen sprake is van een disproportionele last. Verweerder is niet ingegaan op de mate waarin het bedrijf van appellant financieel wordt getroffen en welke gevolgen dit bijvoorbeeld heeft voor de continuïteit van de bedrijfsvoering. Dit is echter wel een element dat bij de belangenafweging die verweerder moet maken een rol speelt. Op voorhand acht het College niet uit te sluiten dat de impact van de Regeling voor sommige uitbreiders zo verstrekkend is, dat daaraan niet zonder enige vorm van compensatie, danwel ontheffing van de betalingsverplichting, voorbij kan worden gegaan. In de belangenafweging die verweerder moet uitvoeren kan niet worden volstaan met de enkele verwijzing naar het ondernemersrisico van appellant, maar moet een afweging van de betrokken belangen worden gemaakt. Door niet in te gaan op deze individuele belangen heeft verweerder het besluit niet voldoende zorgvuldig voorbereid en gemotiveerd. Het bestreden besluit moet worden vernietigd in verband met dit motiverings- en zorgvuldigheidgebrek.

9.7.5

Daarbij zij opgemerkt dat de uiteindelijke bewijslast dat sprake is van een disproportionele last, bij appellant ligt. Het is aan appellant om te bewijzen dat een zodanige last door de Regeling op zijn schouders is komen te rusten. Daarvoor is inzicht nodig in al zijn bedrijfsmatige gegevens en omstandigheden, zoals zijn vermogenspositie, de totale financieringspositie, eventuele nevenactiviteiten of overige inkomsten, eventuele mogelijkheden om de overtollige bedrijfsmiddelen op andere wijze aan te wenden etc. Daarbij dient dan te worden aangegeven waar en hoe deze gegevens leiden tot de slotsom dat sprake is van een disproportionele last. Bovendien moet worden aangetoond dat de investeringen daadwerkelijk betrekking hebben op de (voorgenomen) groei van het bedrijf die door de Regeling wordt getroffen.”

3.12.

Het CBb heeft vervolgens het beroep van de desbetreffende melkveehouder gegrond bevonden en de bestreden besluiten vernietigd wegens strijd met art. 3:2 en art. 7:12 van de Awb. Kort gezegd heeft het CBb de besluiten van de minister vernietigd wegens onvoldoende voorbereiding en onvoldoende motivering van deze besluiten.

3.13.

In de tweede van de zes uitspraken – de uitspraak met ECLI-nummer ECLI:NL:CBB:2018:417 –, heeft het CBb bijna identieke overwegingen gewijd aan de vraag of de Regeling in het geval van de in die zaak betrokken melkveehouder zodanig uitwerkt, dat in haar geval sprake is van een bijzondere disproportionele last (rov. 8.6.10-8.7.5). Dit heeft het CBb ook gedaan in de derde uitspraak (ECLI:NL:CBB:2018:418, rov. 9.6.10-9.7.5) en in de vierde uitspraak (ECLI:NL:CBB:2018:419, rov. 9.6.10-9.7.5).

3.14.

In elk van de drie voornoemde uitspraken heeft het CBb het beroep van de desbetreffende melkveehouder gegrond verklaard en de bestreden besluiten vernietigd wegens strijd met art. 3:2 en art. 7:12 van de Awb.

3.15.

In de vijfde uitspraak – de uitspraak met ECLI-nummer ECLI:NL:CBB:2018:420 – diende het CBb te bepalen of de invoer van het jongveegetal (zie hierover rov. 2.5 van de vijfde uitspraak) in het geval van de betrokken melkveehouder leidde tot een individuele en disproportionele last. Het CBb verklaarde het beroep van de melkveehouder ongegrond (rov. 7).

3.16.

In de zesde uitspraak – de uitspraak met ECLI-nummer ECLI:NL:CBB:2018:421 – verklaarde het CBb het beroep van de betrokken melkveehouder eveneens ongegrond.

3.17.

Samengevat komt het oordeel van het CBb erop neer dat de Regeling als zodanig niet in strijd is met het in art. 1 Eerste Protocol van het EVRM gewaarborgde recht op het ongestoord genot van eigendom, maar dat in individuele gevallen de uitwerking van de Regeling een bijzondere, disproportionele last kan opleveren. Op individueel niveau kan dus wel sprake zijn van strijd met het in art. 1 Eerste Protocol van het EVRM gewaarborgde recht op het ongestoord genot van eigendom.

iv) Twee hoogste rechtscolleges over één Regeling

3.18.

Het oordeel van het CBb doet de vraag rijzen of de Hoge Raad zich nog zou moeten uitlaten over de (on)verbindendheid van de Regeling.

3.19.

Het gaat in deze zaak om een verbindendheidsoordeel van het CBb, op zijn terrein de hoogste bestuursrechter. Het gaat dus niet om een onverbindendheidsoordeel. Hieraan doet mijns inziens niet af dat het CBb een aantal besluiten van de minister heeft vernietigd wegens onvoldoende voorbereiding en onvoldoende motivering.

3.20.

Als uitgangspunt geldt dat de Hoge Raad niet overgaat tot een herbeoordeling van het door de hoogste bestuursrechter, in dit geval het CBb, uitgesproken oordeel, “zulks ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken en uit een oogpunt van een behoorlijke taakvervulling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter” (HR 7 december 2004, NJ 2005/152, m.nt. T. Koopmans (OZB/Staat), rov. 3.3.1).8

3.21.

Van belang is echter ook dat geen van de eisers als rechtszoekende betrokken is geweest bij de procedures bij het CBb die hebben geleid tot de uitspraken van 21 augustus 2018. In het Aujeszky-arrest overwoog de Hoge Raad het volgende:

“[…] Dit uitgangspunt voorkomt bovendien dat de burgerlijke rechter en de bestuursrechter tot verschillende oordelen over dezelfde vraag komen. Dit moet uit een oogpunt van rechtsbescherming van de burger weliswaar worden aanvaard indien de bestuursrechter in een procedure waarin deze burger niet was betrokken, een regeling wel verbindend heeft geacht […].”9

Dit betekent dat na een ‘verbindendheidsoordeel’ van de hoogste bestuursrechter, derden een wettelijk voorschrift onder omstandigheden wél nog bij de burgerlijke rechter onder vuur kunnen nemen. Ik volg hier de interpretatie die Schutgens aan het Aujeszky-arrest geeft.10 Hij schrijft dat derden na een verbindendheidsoordeel nog de mogelijkheid hebben, de wettelijke regeling aan een andere hogere norm te laten toetsen.11 Hij schrijft ook het volgende:

“Een verbindendheidsoordeel van de bestuursrechter moet dus in zoverre in civielrechtelijke gedingen doorwerken, dat de argumenten voor onverbindendheid die de bestuursrechter heeft gewogen en te licht bevonden, in beginsel niet opnieuw bij de burgerlijke rechter ter discussie gesteld kunnen worden. Alleen juridische ‘nova’ kunnen tot een nieuwe toetsing leiden. Een andere visie is zeer lastig te rijmen met het streven naar rechtseenheid dat de Hoge Raad belijdt.”12

3.22.

Van Loon sluit zich bij Schutgens aan en schrijft het volgende:

“Ten opzichte van de burger is de Hoge Raad echter terughoudender. Aan een ten nadele van de burger werkend verbindendheidsoordeel van de bestuursrechter is de civiele rechter op grond van de volgplicht-arresten slechts gebonden, indien de burger ook betrokken was bij de bestuursrechtelijke procedure. Daaraan ligt ten grondslag dat die rechtzoekende geen kans heeft gehad argumenten aan te dragen om de bestuursrechter van de onverbindendheid van het algemeen verbindend voorschrift te overtuigen. Het uitgangspunt van de Hoge Raad zal mijns inziens dan ook niet moeten gelden voor een burger die als (derde-)belanghebbende aan die procedure had kunnen deelnemen, maar ervoor heeft gekozen dat niet of niet tijdig te doen. Dat de civiele rechter een niet-belanghebbende niet op grond van de volgplicht-arresten het verbindendheidsoordeel van de bestuursrechter kan tegenwerpen, betekent niet dat dat oordeel in die procedure zonder betekenis is. Met Schutgens neem ik aan dat de civiele rechter, zo de vordering van de derde niet strandt op het relativiteitsvereiste, zoveel als mogelijk aansluiting zal zoeken bij het eerdere oordeel van de bestuursrechter.”13

3.23.

Het voorgaande betekent naar mijn mening dat de Hoge Raad bij het beoordelen van het door eisers ingestelde cassatieberoep niet gebonden is aan de uitspraak (strikt genomen: uitspraken) van het CBb, hoewel de Hoge Raad zo veel mogelijk aansluiting zal zoeken bij die uitspraak.

3.24.

Dat de Hoge Raad zo veel mogelijk aansluiting zal zoeken bij de uitspraak van het CBB ligt mijns inziens voor de hand, nu het CBb als hoogste bestuursrechter op het gebied van het sociaaleconomisch bestuursrecht bij uitstek geschikt is om te oordelen over de verbindendheid van materiële wetgeving zoals opgenomen in de Regeling.14 Bovendien moet het ontstaan van tegenstrijdige uitspraken over de verbindendheid van wetgeving zo veel mogelijk voorkomen worden, nu dit de rechtszekerheid niet ten goede zou komen.

3.25.

Mij is niet bekend of eisers momenteel zaken over de Regeling hebben lopen bij het CBb naar aanleiding van door de minister opgelegde boetes. Mij is niet bekend of de minister boetes heeft opgelegd aan eisers vanwege het niet-naleven van de Regeling.

v) Achtergrond en inhoud van de Regeling

3.26.

De Regeling heeft gelopen van 1 maart 2017 tot en met 31 december 2017.15 Het gaat dus om een kortlopende regeling. Uit de korte duur van de Regeling en uit Kamerstukken leid ik af dat de Regeling het karakter van een noodmaatregel heeft.16 De Regering achtte het van belang dat de derogatie (zie rov. 2. onder c van het arrest van het hof en onderdeel 1.4 van deze conclusie) behouden zou blijven.17

3.27.

De Regeling is gepubliceerd in de Staatscourant en is daar voorzien van een toelichting. Nadien is de Regeling een aantal keren gewijzigd.18 Ook die wijzigingen zijn toegelicht in de Staatscourant.

3.28.

Uit de toelichting op de Regeling blijkt dat de Regeling deel uitmaakt van “Het maatregelenpakket fosfaatreductie 2017”. In de toelichting staat het volgende over dit maatregelenpakket:

“Het maatregelenpakket fosfaatreductie 2017 heeft tot doel de fosfaatproductie in Nederland voor het einde van 2017 terug te brengen tot het niveau dat als voorwaarde is verbonden aan de derogatiebeschikking Nitraatrichtlijn.”19

3.29.

Uit de toelichting blijkt ook de bedoeling van de Regeling:

“Deze regeling stimuleert (met name) bedrijven die koemelk produceren, bestemd voor consumptie of verwerking, het aantal stuks rundvee terug te brengen, zodat een reductie van 4 miljoen kilogram fosfaatproductie in 2017 wordt behaald.”20

De Regeling is dus (met name) gericht op bedrijven die koemelk produceren (melkveebehouders).

3.30.

Uit de toelichting blijkt ook wat (volgens de Regering) de wettelijke grondslag van de Regeling is:

4. Wettelijk grondslag van de regeling in samenhang met Europeesrechtelijke aspecten en de-minimissteun

a. Wettelijke grondslag van de regeling

Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Landbouwwet kan de Minister bij in de Staatscourant bekend te maken regeling de verplichting opleggen tot het betalen van een geldsom ter zake van een of meer van de in het tweede lid van artikel 13 van de Landbouwwet genoemde gedragingen, waarbij een zodanige regeling slechts wordt vastgesteld te bevordering van de voortbrenging, de afzet en een redelijke prijsvorming van voortbrengselen van producten. De in het tweede lid van artikel 13 van de Landbouwwet bedoelde gedragingen zijn onder meer het telen, fokken, vervaardigen of afleveren van producten.

Het lange termijndoel van het maatregelenpakket fosfaatreductie 2017, waar deze regeling een belangrijk onderdeel van uitmaakt, is om de derogatie voor Nederland te behouden en dus te bereiken dat Nederlandse melkveehouders melk mogen (blijven) produceren; derhalve is er dus – met deze regeling – sprake van een maatregel die de voortbrenging en de afzet moet bevorderen. Artikel 13, eerste lid, van de Landbouwwet is daarmee een geschikte wettelijke grondslag van de regeling (met uitzondering van artikel 9 van de regeling, welk artikel gebaseerd is op artikel 2 van de Kaderwet-EZ subsidies).”21

3.31.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in zijn zojuist besproken uitspraak (strikt genomen: uitspraken) van 21 augustus 2018 de achtergrond én de kern van de Regeling uiteengezet.22

3.32.

In de uitspraak van het CBb staat onder meer dat, toen bekend werd dat per 1 april 2015 het Europees stelsel van melkquota zou worden afgeschaft, een aanzienlijk aantal Nederlandse melkveehouders daarin een kans zag om hun melkveestapel in de aanloop naar de afschaffing uit te breiden. Deze ontwikkeling leidde tot het wetsvoorstel ‘Wet verantwoorde groei melkveehouderij’ (Wvgm). De Wvgm trad per 1 januari 2015 in werking, waardoor art. 21 van de Meststoffenwet werd gewijzigd.23 Goumans schrijft het volgende over de Wvgm:

“Het nieuwe stelsel is vormgegeven door invoering van een productieverbod met uitzonderingen daarop. Art. 21 lid 1 Meststoffenwet verbiedt het landbouwers om op hun bedrijf fosfaat te produceren met melkvee. Het tweede lid van dit artikel noemt vier uitzonderingsgronden op dit algemeen verbod. Handhaving vindt plaats via het voor de Meststoffenwet bekende duaal regime: langs strafrechtelijke en bestuursrechtelijke weg.”24

Verbakel-van Bommel schrijft het volgende over de Wvgm:

“Bedrijven met melkvee mogen groeien als er voldoende grond bij het bedrijf in gebruik is om de extra mest aan te wenden en/of als het bedrijf de extra geproduceerde mest volledig laat verwerken. De melkveefosfaatreferentie is de maat voor het door melkvee geproduceerde fosfaatoverschot in 2013 en wordt gebruikt om te bepalen of de mestproductie binnen een bedrijf ten opzichte van 2013 is gestegen en of er op het bedrijf sprake is van een melkveefosfaatoverschot.”25

3.33.

De invoering van de Wvgm bleek niet toereikend. Op juli 2015 liet de toenmalige staatssecretaris van Economische Zaken het volgende weten in een brief aan de Tweede Kamer:

“3. Productiebegrenzende maatregelen voor de melkveehouderij

Voorop staat dat de derogatie van de Nitraatrichtlijn behouden moet blijven. De Nederlandse veehouderij is daarom gebonden aan het plafond van 172,9 miljoen kilogram fosfaat per jaar. Private maatregelen van de zuivelketen zijn vooralsnog ontoereikend gebleken om individuele melkveehouders te binden aan het collectieve doel: een fosfaatproductie binnen het sectorplafond van 84,9 miljoen kilogram en daarmee het zekerstellen van de derogatie. Het huidige wettelijke instrumentarium is niet toereikend om direct te sturen op de fosfaatproductie. Artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn verplicht lidstaten aanvullende of verscherpte maatregelen te nemen die zij noodzakelijk achten om de doelstellingen van de richtlijn te verwezenlijken. Het kabinet is om die reden genoodzaakt een nieuw instrumentarium te introduceren om te borgen dat het fosfaatproductieplafond niet wordt overschreden en de milieudoelstellingen gerealiseerd kunnen worden. Daartoe wordt een voorstel tot wijziging van de Meststoffenwet voorbereid ter introductie van een productiebegrenzing in de melkveehouderij in de vorm van fosfaatrechten.

3.1

Hoofdlijnen van het nieuwe instrumentarium

Doel van het nieuwe instrumentarium

Doel van productiebegrenzende maatregelen in de melkveehouderij is het zodanig reguleren van de fosfaatproductie dat geborgd wordt dat deze binnen het sectorplafond van 84,9 miljoen kilogram blijft, nodig om het nationale fosfaatproductieplafond te garanderen.

Samenloop met bestaande stelsels

Het stelsel stuurt op de productie van fosfaat. Het per 1 januari van dit jaar van kracht geworden stelsel verantwoorde groei melkveehouderij en het per 1 januari 2016 in te voeren stelsel grondgebonden groei melkveehouderij sturen op een verantwoorde afzet van het fosfaatoverschot op bedrijfsniveau. Genoemde stelsels hebben daarmee een ander doel en aangrijpingspunt en zullen om die reden naast het nieuwe stelsel bestaan.”26

3.34.

Uit de laatste alinea van dit citaat blijkt dat de staatssecretaris een stelsel voorstond dat zou sturen op de productie van fosfaat. Dit stelsel zou komen te staan naast het stelsel ‘verantwoorde groei melkveehouderij’ en het stelsel ‘grondgebonden groei melkveehouderij’. De staatssecretaris gaf aan dat, ten behoeve van het nieuw in te voeren stelsel, een wetsvoorstel werd voorbereid, strekkende tot wijziging van de Meststoffenwet en ter introductie van een productiebegrenzing in de melkveehouderij in de vorm van fosfaatrechten. Er zou dus een stelsel van fosfaatrechten worden ingevoerd.

3.35.

Het voorgestelde stelsel van fosfaatrechten stuitte op bezwaren van de Europese Commissie. In een brief van 13 oktober 2016 aan de Tweede Kamer gaf de staatssecretaris van Economische Zaken het volgende te kennen:

“Uit intensief contact met de Europese Commissie is gebleken dat het rechtenstelsel, zoals voorgesteld in het wetsvoorstel, als staatssteun wordt opgevat.

[…].

Het voorgestelde fosfaatrechtenstelsel kan dus niet worden ingevoerd zonder het reële risico van een ingebrekestelling door de Europese Commissie vanwege het niet correct toepassen van de Europese staatssteunkaders.”27

3.36.

Uit de brief van de staatssecretaris blijkt een zekere urgentie:

“Een belangrijk, maar vanwege de staatssteunkaders, onvermijdbaar effect is dat het fosfaatrechtenstelsel in 2017 nog niet effectief stuurt op de reductie van de fosfaatproductie. De Europese Commissie benadrukt dat het essentieel is dat Nederland een overtuigend pakket presenteert waarmee de fosfaatproductie in 2017 wordt gereduceerd. De inzet van de Europese Commissie is dat eind 2017 zeker moet worden gesteld dat Nederland weer aan de verplichtingen voldoet. We zullen de komende periode het overleg met de Europese Commissie hierover voortzetten. Ik ben in overleg met betrokken sectorpartijen over stappen die gezet moeten worden. Er zal nadrukkelijk een beroep worden gedaan op deze partijen om een overtuigende daling van de fosfaatproductie in 2017 te realiseren.

De Europese Commissie heeft nog geen groen licht gegeven voor de introductie voor het fosfaatrechtenstelsel en er is geen zekerheid over de voortzetting van de derogatie na 2017. Ten aanzien daarvan is voor de Europese Commissie van belang dat Nederland pas na afloop van de huidige derogatieperiode aan de voorwaarden van de huidige derogatie voldoet.”28

3.37.

Vanwege de bezwaren van de Europese Commissie29 werd vervolgens besloten om de invoering van het nieuwe stelsel van fosfaatrechten uit te stellen tot 1 januari 2018 en om in 2017 andere maatregelen te treffen om de fosfaatreductie terug te dringen.30 In overleg met de zuivelsector werd een ‘fosfaatreductieplan’ opgesteld.31 Op 24 december 2017 publiceerde ZuivelNL dit plan, dat als model diende voor de Regeling.32

3.38.

In de kern houdt de Regeling in dat melkveehouders verplicht zijn, op straffe van heffingen, om de omvang van hun veestapel zoals die was op 1 oktober 2016 (het doelstellingsaantal), in vijf, tweemaandelijkse stappen (de periodes) te verminderen tot hun referentieaantal (vastgesteld op 2 juli 2015).

vi) De referentiedatum (2 juli 2015)

3.39.

De Regeling gaat uit van een ‘referentiedatum’. Art. 1 sub d. van de Regeling bepaalt het volgende:

‘d. referentieaantal: aantal runderen van de houder dat op 2 juli 2015 in het I&R-systeem is geregistreerd verminderd met 4%, behoudens het bepaalde in artikel 7 en 9, zesde lid;’

Art. 7 van de Regeling bepaalt het volgende:

‘Indien houder producent is van koemelk bestemd voor consumptie of verwerking en runderen hield op 2 juli 2015 op een grondgebonden bedrijf, is het referentieaantal voor de toepassing van de artikelen 4 en 6 niet verminderd met 4%.’

3.40.

Alvorens ik mij richt op de referentiedatum, wijd ik een aantal alinea’s aan de vermindering met 4% die in art. 1 sub d. van de Regeling genoemd wordt. Die vermindering met 4% werd niet toegepast op melk-producerende ‘grondgebonden bedrijven’ (zie art. 7). In de toelichting op de Regeling staat hierover het volgende:

“Zoals aangeven in de brief van de Staatssecretaris van 3 februari 2017 worden grondgebonden (melk-producerende) bedrijven ontzien ten opzichte van houders van andere bedrijven die onder de regeling vallen. Dit geschiedt door in de berekening van de referentieaantallen van deze houders geen vermindering met 4% toe te passen. De definitie van ‘grondgebonden bedrijf’ in deze regeling sluit zoveel mogelijk aan bij de wijze waarop dat begrip is gedefinieerd in het wetsvoorstel houdende wijziging van de Meststoffenwet in verband met de invoering van een stelsel van fosfaatrechten.”33

Hieruit leid ik af dat de bedoeling van het niet-toepassen van de vermindering met 4% is geweest: het ontzien van grondgebonden bedrijven ten opzichte van houders van andere bedrijven die onder de regeling vallen. De staatssecretaris van Economische Zaken merkte hierover het volgende op in een brief aan de Tweede Kamer van 3 februari 2017:

“De ministeriële regeling stuurt op het stapsgewijs verkleinen van melkveestapel. Op bedrijfsniveau moet de veestapel worden teruggebracht tot het niveau van 2 juli 2015 minus 4%. Grondgebonden bedrijven zijn uitgezonderd van deze korting van 4%.

Per periode van twee maanden wordt een reductiedoelstelling opgelegd. Bedrijven die daar niet aan voldoen betalen een heffing. Bedrijven die wel voldoen aan de bij die periode behorende reductiedoelstelling, maar de veestapel nog niet hebben gereduceerd tot het niveau van 2 juli 2015 (minus 4%), betalen een lagere heffing. Uit de heffingsinkomsten wordt een bonus uitgekeerd aan ondernemers die hun melkveestapel reduceren tot onder het niveau van 2 juli 2015 (minus 4%).”34

3.41.

Voor informatie over de achtergrond van het percentage van 4 verwijs ik naar de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken van 3 maart 2016.35 Op pagina 5 van die brief staat dat het Centraal Bureau voor de Statistiek “de fosfaatproductie 2015” heeft geprognotiseerd op 176,3 miljoen kilogram en dat dit 3,4 miljoen boven het fosfaatplafond in de derogatiebeschikking is. Dat betekent volgens de staatssecretaris “dat op basis van deze cijfers de fosfaatproductie in de melkveehouderij met 4% moet worden gereduceerd”.

3.42.

Ik ga ervan uit dat de rechtvaardiging voor het maken van het onderscheid tussen grondgebonden en niet-grondgebonden bedrijven is dat grondgebonden bedrijven (extra) fosfaatproductie volledig op eigen grond kunnen aanwenden.36

3.43.

Ik richt me nu op de referentiedatum. De datum van 2 juli 2015 is niet uit de lucht komen vallen. Ik verwijs in dit verband naar rov. 1.5 van de eerder genoemde uitspraak van het CBb van 21 augustus 2018:

De introductie van het fosfaatrechtenstelsel

1.5

In 2014 is het derogatieplafond van de sector overschreden en in 2015 is het nationale derogatieplafond overschreden. Dat was de aanleiding voor de brief van 2 juli 2015 waarin de staatssecretaris van Economische Zaken aankondigt een wetsvoorstel in te zullen dienen “ter introductie van een productiebegrenzing in de melkveehouderij in de vorm van fosfaatrechten”. Melkveehouderijen zouden vanaf 1 januari 2017 alleen fosfaat mogen produceren – en dus alleen melkvee mogen houden – als zij over voldoende rechten beschikken. Bij de introductie van het stelsel krijgen bedrijven met melkvee een hoeveelheid fosfaatrechten toegekend. De peildatum voor die toekenning is 2 juli 2015. Met het stelsel wordt wettelijk geborgd dat de fosfaatproductie onder het niveau van het plafond blijft.”

De brief van 2 juli 2015, waarnaar in deze overweging van het CBb verwezen wordt, is te vinden onder Kamerstukken II 2014/15, 33939, 98. De brief heb ik hiervoor reeds genoemd, in het kader van mijn bespreking van de achtergrond van de Regeling.

3.44.

De staatssecretaris van Economische Zaken kondigde in de brief aan: “een nieuw instrumentarium te introduceren om te borgen dat het fosfaatreductieplafond niet wordt overschreden en de milieudoelstellingen gerealiseerd kunnen worden”. Zij gaf te kennen dat er daartoe een voorstel tot wijziging van de Meststoffenwet werd voorbereid ter introductie van een productiebegrenzing in de melkveehouderij in de vorm van fosfaatrechten.37 Voor elk bedrijf met melkvee zou de maximaal in het kalenderjaar te produceren hoeveel fosfaat worden vastgesteld. Elk bedrijf met melkvee zou dus ‘fosfaatrechten’ toegekend krijgen. Daarbij zou worden uitgegaan van het volgende uitgangspunt:

“Peildatum en referentiejaar

Uitgangspunt bij de toekenning van het aantal fosfaatrechten is het gemiddeld aantal gehouden stuks melkvee in het referentiejaar 2014 en de op de gemiddelde melkproductie per koe gebaseerde forfaitaire fosfaatexcretie zoals deze volgt uit de Meststoffenwet (bijlage D bij de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet). Wijzigingen die tussen 2014 en 2 juli 2015 – de datum van deze brief en daarmee het moment van aankondiging van het nieuwe instrumentarium – hebben plaatsgevonden, die bij RVO.nl zijn geregistreerd en die van invloed zijn op het gemiddelde aantal op het bedrijf gehouden stuks melkvee of op de forfaitaire fosfaatexcretie, kunnen meegenomen worden in de bepaling van de toe te kennen fosfaatrechten. De wet waarmee het stelsel van fosfaatrechten wordt geïntroduceerd treedt op een later moment in werking en zal teruggrijpen op het referentiejaar 2014 en de peildatum van 2 juli 2015. Hiermee wordt voorkomen dat anticiperend gedrag wordt beloond, dat had kunnen plaatsvinden gedurende de periode dat duidelijk werd dat een rechtenstelsel zou worden ingevoerd tot het moment dat de wet die dit regelt in werking treedt. Het stelsel zal voorzien in een nader uit te werken knelgevallenvoorziening om ondernemers te compenseren die onevenredig benadeeld worden door de toepassing van het referentiejaar en de peildatum.”38

3.45.

Bij de toekenning van het aantal fosfaatrechten per melkveebedrijf zou dus worden uitgegaan van het (door het melkveebedrijf) gemiddeld aantal gehouden stuks melkvee in het referentiejaar 2014. Wijzigingen hierin tot 2 juli 2015 – de datum van de brief van de staatssecretaris – zouden worden meegenomen in de bepaling van de toe te kennen fosfaatrechten. Latere wijzigingen, van na 2 juli 2015, zouden niet worden meegenomen in de toekenning, omdat anticiperend gedrag niet moest worden beloond. Voorkomen moest worden dat boeren vóór de daadwerkelijke inwerkingtreding van de nieuwe wet alles op alles zouden zetten om uit te breiden met het doel om aan meer fosfaatrechten te komen.39

vii) De positie van biologische melkveehouders binnen de Regeling

3.46.

In rov. 2.6 en 2.7 van zijn uitspraak bespreekt het CBb de knelgevallenregeling van de Regeling (art. 12):

“2.6 De Regeling kent in artikel 12 een knelgevallenregeling waarmee verweerder het referentieaantal kan ophogen als op 2 juli 2015 door bepaalde buitengewone omstandigheden de veestapel tijdelijk kleiner was dan gebruikelijk. Het gaat dan om bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte of overlijden van - kort gezegd - de veehouder of een naast familielid, of de vernieling van melkveestallen die maken dat het referentieaantal minimaal 5% lager uitvalt. De minister bepaalt het referentieaantal dan aan de hand van het aantal runderen dat voor de intreding van deze buitengewone omstandigheden is geregistreerd. In het geval een veehouder na 2 juli 2015 een beëindigd bedrijf overneemt, kan verweerder het referentieaantal of het doelstellingsaantal op een daartoe strekkend verzoek verhogen met het referentieaantal of het doelstellingsaantal dat op grond van de Regeling van toepassing zou zijn geweest op de houder van het beëindigde bedrijf. Bij gedeeltelijke overname kan het referentieaantal of het doelstellingsaantal naar rato worden verhoogd.”40

3.47.

De knelgevallenregeling ziet dus op bepaalde buitengewone omstandigheden waardoor op 2 juli 2015 (de referentiedatum) de veestapel kleiner was dan gebruikelijk (zie art. 12 lid 2 en lid 4 van de Regeling).

3.48.

Het CBb overweegt in zijn uitspraak ook het volgende:

“2.7 De per 1 januari 2018 geldende fosfaatrechtenregeling kent (in de artikelen 72 en 72a van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet) op advies van de Commissie Kalden twee aanvullende knelgevallen, namelijk nieuw gestarte bedrijven en een op de peildatum tijdelijk kleinere veestapel door de realisatie van een natuurgebied of de aanleg of onderhoud van publieke infrastructuur. Voor de Regeling erkent verweerder deze situaties eveneens als knelgevallen zonder dat de Regeling zelf hierop is aangepast.”41

3.49.

Er worden dus nog twee knelgevallen erkend door de minister, hoewel die knelgevallen niet als zodanig erkend zijn in de Regeling. In een brief van 15 september 2017 aan de Tweede Kamer schrijft de minister het volgende:

“Verder heb ik besloten om het advies van de Commissie knelgevallen fosfaatrechten ook toe te passen bij de uitvoering van de Regeling fosfaatreductieplan 2017. Zoals is aangegeven in de brief van 12 juli jl. (Kamerstuk 34 532, nr. 100) is het advies van de commissie overgenomen om twee nieuwe categorieën knelgevallen op te nemen in het fosfaatrechtenstelsel. Het betreft nieuw gestarte bedrijven en bedrijven in een buitengewone situatie vanwege realisatie van een natuurgebied, de aanleg of onderhoud van publieke infrastructuur of vanwege een algemene nutsvoorziening.

Op deze twee nieuwe categorieën zijn dezelfde voorwaarden van toepassing als in het fosfaatrechtenstelsel. Op deze wijze wordt de uitvoering van de regeling en het fosfaatrechtenstelsel op elkaar afgestemd.”42

3.50.

Biologische melkveehouders kunnen niet per definitie worden aangemerkt als ‘knelgeval’. De Regeling is ook op hen van toepassing.

3.51.

Op 18 mei 2017 is de positie van biologische boeren binnen het fosfaatreductieplan aan de orde gekomen tijdens een vergadering in de Tweede Kamer.43 Tijdens de vergadering werden drie moties ingediend, die elk betrekking hadden op de positie van biologische boeren.44 De moties werden ingediend door de volgende Kamerleden: Ouwehand (motie nr. 205), Grashoff (motie nr. 209) en Futselaar (motie nr. 210). De toenmalige staatsecretaris van Economische Zaken ontraadde de moties. Hij merkte het volgende op:

“In zijn motie op stuk nr. 209 verzoekt de heer Grashoff de regering om een uitzonderingspositie voor biologische boeren te overwegen. Dat overwegen is natuurlijk al gebeurd, want ik heb eerder in dit proces al heel veel overwogen. Ik heb de volgende afweging gemaakt. Welke biologische boeren hebben te maken met gedwongen krimp dan wel het betalen van een heffing op basis van de fosfaat-reductieregeling? Dat zijn biologische boeren die gegroeid zijn na 2 juli 2015, ondanks dat het kabinet toen duidelijk heeft gezegd: elke groei die u nu nog realiseert, ongeacht welk bedrijfstype u bent, draagt bij aan het vergroten van het probleem dat we meer fosfaat produceren dan ons is toegestaan en iedereen die er voor kiest om dat probleem te vergroten doet dat voor eigen rekening en risico en moet er rekening mee houden dat hij op een later moment die groei alsnog moet inleveren of daarvoor rechten bij moet kopen dan wel leasen. Het kabinet heeft dat toen duidelijk gezegd. Desondanks zijn er boeren doorgegaan met groeien, ook biologische boeren. Die hebben daarmee een bijdrage geleverd aan het groter worden van het probleem. Ze hebben dat gedaan, terwijl ze wisten dat het probleem er was en ook wisten dat het kabinet daarvoor maatregelen zou gaan nemen.

Hierbij is niet alleen maar relevant of ze ook daadwerkelijk gebruikmaken van die derogatie, want die derogatie dient niet alleen maar een individueel economisch belang vaneen individuele boer. Het is breder dan dat. Het dient ook een maatschappelijk belang, namelijk het maatschappelijke belang van de totale melkveesector voor de Nederlandse economie, het maatschappelijke belang van een groen landschap en het maatschappelijke belang van het milieu. Het zorgt voor minder kunstmestgebruik in Nederland en voor minder transport van dierlijke mest vanuit Nederland. Vanwege dat maatschappelijke belang mag ook van boeren die geen gebruik maken en dus zelf geen profijt hebben van die uitzonderingspositie, gevraagd worden dat ze ook een bijdrage leveren. Nu wordt dus van boeren die eraan hebben bijgedragen dat het probleem groter werd, gevraagd dat ze er ook voor helpen zorgen dat het probleem kleiner wordt, ook als ze biologisch zijn. Ik vind dat gerechtvaardigd en daarom was het de uitkomst van mijn overweging om ze niet uit te zonderen van de regeling. 

De heer Grashoff verbindt dat verzoek overigens aan de rechterlijke uitspraak in hoger beroep en daar loop ik sowieso niet op vooruit. Ik wacht die uitspraak af en dus ook wat mij eventueel op basis van die uitspraak te doen staat. 

Dezelfde redenering geldt voor de motie op stuk nr. 210 van de heer Futselaar. Ook die motie ontraad ik.” 45

3.52.

De staatssecretaris van Economische Zaken wenste dus geen uitzondering te maken voor biologische boeren. Ook voor biologische boeren zou de referentiedatum 2 juli 2015 gelden, omdat ook zij gewaarschuwd waren voor de mogelijke gevolgen van groei na die datum.

3.53.

Vijf dagen later, op 23 mei 2017, stemde de Tweede Kamer over de tijdens de vergadering ingediende moties. Géén van de drie moties werd aangenomen.46 De Regeling kende dan ook geen uitzonderingsbepaling voor biologische boeren.

viii) Het advies van de Commissie Knelgevallen Fosfaatrechten

3.54.

In rov. 42 van het arrest verwijst het hof naar “de Commissie Knelgevallen Fosfaatrechten”. Ik probeer te verduidelijken wat het hof hiermee bedoeld heeft.

3.55.

De Commissie Knelgevallen is op 20 mei 2017 door de staatssecretaris van Economische Zaken ingesteld. De commissie is ingesteld naar aanleiding van een door de Tweede Kamer op 6 december 2016 aangenomen47 amendement48 van Kamerleden Geurts, Dik-Faber, Van Gerven en Graus. Dit amendement werd ingediend bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van de Meststoffenwet in verband met de invoering van een stelsel van fosfaatrechten.49

3.56.

Het amendement luidde als volgt:

“De indieners zijn van mening dat meer ruimte moet worden geboden voor een knelgevallenregeling. De indieners verwachten dat de regering op de zo kortst mogelijke termijn van deze bevoegdheid gebruik maakt zodra blijkt dat groepen bedrijven disproportioneel worden geraakt door de introductie van het fosfaatrechtenstelsel. De indieners willen dat de regering zich hierbij laat adviseren door een conform de Kaderwet adviescolleges ingestelde adviescommissie. Deze commissie kan op basis van individuele casussen tot een advies komen of de knelgevallenvoorziening moet worden uitgebreid. Hierbij verwachten de indieners dat de commissie in het bijzonder oog heeft voor bedrijven die voor 2 juli 2015 onomkeerbare financieringsverplichtingen zijn aangegaan. Dit geldt evenzeer voor biologische melkveehouders die op 2 juli 2015 in een bedrijfsontwikkelproces zaten dat zich moeilijk laat combineren met fosfaatrechten, bijvoorbeeld door het proces van omschakeling van gangbaar naar biologisch of vice versa. De commissie kan bij adviezen meewegen wat de impact van een eventuele uitbreiding is op de generieke afroming en het fosfaatproductieplafond.”50

3.57.

De staatssecretaris van Economische Zaken is vervolgens overgegaan tot instelling van de “adviescommissie”.51

3.58.

De Commissie Knelgevallen Fosfaatrechten (de adviescommissie dus) bracht haar advies uit op 30 juni 2017.52 De Commissie zag geen basis om de knelgevallenvoorziening uit te breiden tot de categorie biologische melkveehouderij.53 Met betrekking tot de categorie ‘bedrijven in omschakeling naar biologische melkveehouderij’ merkte de Commissie het volgende op:

“Ook voor deze categorie geldt dat een overgang van gangbaar naar biologisch melkveebedrijf beleidsmatig gewenst kan zijn, maar dat de commissie deze categorie niet als zodanig disproportioneel benadeeld acht door het stelsel van fosfaatrechten dat een uitbreiding van de knelgevallenvoorziening voor deze categorie gerechtvaardigd is.”54

De Commissie heeft bovendien de staatssecretaris geadviseerd om af te zien van een knelgevallencategorie voor melkveebedrijven met “onomkeerbare investeringsverplichtingen”, kort gezegd omdat deze bedrijven niet als groep af te bakenen zijn.55

3.59.

De staatssecretaris van Economische Zaken heeft het advies per brief van 12 juli 2017 aan de Tweede Kamer doen toekomen.56 Hij gaf daarbij te kennen dat hij het advies zou overnemen: de knelgevallenregeling zou (alleen) worden uitgebreid met voorzieningen voor 1) nieuw gestarte bedrijven en 2) bedrijven in een buitengewone situatie vanwege realisatie van een natuurgebied, de aanleg of het onderhoud van publieke infrastructuur of vanwege een algemene nutsvoorziening. Hiervoor kwam reeds aan de orde dat deze twee nieuwe knelgevallen ook worden toegepast bij de uitvoering van de Regeling fosfaatreductieplan 2017.

Het cassatiemiddel

3.60.

Eisers zijn in cassatie gekomen met een middel dat uit zes onderdelen bestaat.

Onderdeel 1

3.61.

Dit onderdeel bestaat uit twee subonderdelen: (a) en (b).

Subonderdelen (a) en (b)

3.62.

Subonderdeel (a) is gericht tegen rov. 9 van het bestreden arrest. Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de toetsing van een ministeriële regeling aan een verdragsbepaling in de zin van 94 Gw, althans bij de toetsing van een ministeriële regeling aan art. 1 Eerste Protocol EVRM de maatstaf van onmiskenbare onverbindendheid niet aan de orde is.

Subonderdeel (b) bouwt voort op subonderdeel (a) en voert aan dat bij slagen van subonderdeel (a) het oordeel van het hof dat de Regeling niet wegens strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM buiten toepassing dient te worden verklaard, niet in stand kan blijven.

3.63.

Ik beoordeel deze klachten als volgt. Het gaat in deze zaak om een kort geding waarin eisers om buitenwerkingstelling van de Regeling hebben verzocht. Een kort geding is een korte, informele procedure, die van een geheel ander karakter is dan de gewone bodemprocedure.57 Giessen spreekt van een op korte termijn te entameren en snel af te wikkelen procedure gericht op het bereiken van een voorlopige voorziening, die maakt dat de rechter niet al te uitvoerig de bereikte uitkomst hoeft te onderbouwen.58

Voor buitenwerkingstelling van regelgeving in kort geding is, gelet op de aard van het kort geding, de verhouding van de wetgever en de rechter in ons staatsbestel en de vergaande strekking van buitenwerkingstelling van regelgeving, niet alleen onverbindendheid of onrechtmatigheid nodig, maar ook dat die onrechtmatigheid onmiskenbaar moet zijn.59 Deze ‘onmiskenbaarheidseis’ behoort tot het nationale (kortgeding)procesrecht.60 De eis geldt ook bij de toetsing van een ministeriële regeling61 aan een verdragsbepaling in de zin van 94 Gw.62 Dit betekent dat de klachten niet slagen.63

3.64.

Ik verwijs in dit verband ook nog naar HR 13 september 2016, NJ 2017/242, m.nt. A.H. Klip. In deze zaak vorderden twee verenigingen – kort samengevat – in kort geding dat een Beleidsbrief van het OM geheel of ten dele buiten toepassing zou worden verklaard. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“Inzet van dit kort geding is of de Staat onrechtmatig handelt door de Beleidsbrief OM uit te vaardigen en de politie te instrueren overeenkomstig de regels van deze brief te handelen en er daarom grond bestaat voor de gevorderde voorzieningen tot buitentoepassinglating van deze regels dan wel aanpassing daarvan. Hoewel deze regels niet zijn gegeven in de vorm van een algemeen verbindend voorschrift, valt ook voor een bevel tot buitentoepassinglating daarvan in kort geding de eis te stellen dat die regels onmiskenbaar in strijd zijn met regels van hogere orde, evenals geldt voor de buitentoepassinglating in kort geding van regels die wel in die vorm zijn gegeven (vgl. o.m. HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666, NJ 1984/360 (Staat/LSV c.s.)) [cursivering A-G].”

In deze overweging houdt de Hoge Raad vast aan de eis van onmiskenbare onverbindendheid.

Onderdeel 2

3.65.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 41. en 42. van het arrest. Het onderdeel klaagt dat deze overwegingen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd. Deze klacht wordt uitgewerkt in subonderdelen (a) tot en met (e), die volgens het onderdeel zo nodig in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.

Subonderdeel (a)

3.66.

Subonderdeel (a), op p. 4-7 van de procesinleiding, klaagt dat het hof in rov. 41. ten onrechte heeft overwogen dat biologische veehouders geen bijzondere positie innemen. Volgens het subonderdeel rust er op biologische veehouders als eisers een individuele en disproportionele last, in vergelijking met gangbare boeren die onder het bereik van de Regeling vallen. Het subonderdeel voert aan dat biologische boeren – kort samengevat – geen gebruik kunnen en mogen maken van de derogatie, en aldus dubbel worden getroffen. Het subonderdeel voegt hieraan toe dat biologische veehouders in bijzondere mate worden getroffen door de Regeling, omdat zij wel hun veestapel moeten reduceren ten behoeve van het behoud van de derogatie, maar daar, anders dan andere veehouders die eveneens door de Regeling worden getroffen, maar wel van de derogatie gebruik mogen maken, geen voordelen van ondervinden.

3.67.

Ik beoordeel deze klacht als volgt. In rov. 41. van het arrest overweegt het hof dat ook ten aanzien van biologische veehouders als eisers niet kan worden geconcludeerd dat de Regeling onmiskenbaar leidt tot een individuele en disproportionele last. Dit oordeel van het hof berust op een aantal pijlers: 1) de strekking (het doel) en de werking van de Regeling, 2) de overweging dat ook de groei van bedrijven van biologische veehouders bijdraagt aan de mogelijke overschrijding van het landelijke fosfaatplafond, 3) de overweging dat ook voor biologische veehouders te voorzien is geweest dat een ongeremde groei van de veestapel de aan de derogatie verbonden voorwaarden in gevaar zou kunnen brengen en 4) de overweging dat de keuze van de staatssecretaris (om biologische bedrijven die zijn gegroeid, en daarmee hoe dan ook aan de (stijging van de) fosfaatproductie hebben bijgedragen, niet uit te sluiten van productiebegrenzende maatregelen) ook overigens niet als onmiskenbaar onjuist kan worden beschouwd.

Ik breng in herinnering dat, nu het om een kort geding gaat, onmiskenbaar sprake moet zijn van een individuele en disproportionele last. Het hof heeft zo’n onmiskenbare, individuele en proportionele last niet kunnen vaststellen. De motivering van het hof onder pijlers 1) t/m 4) kan ik goed volgen. Die motivering komt mij inhoudelijk niet onjuist voor. Dit valt mijns inziens binnen de margin of appreciation die art. 1 EP aan de Staat geeft. Dit betekent dat de klacht faalt.

Subonderdeel (b)

3.68.

Subonderdeel (b) is gericht tegen twee specifieke overwegingen in rov. 41., te weten de volgende:

“Hoewel de biologische veehouders geen gebruik maken van de derogatie, draagt (de groei van) hun bedrijf wel bij aan de mogelijke overschrijding van het landelijke fosfaatplafond.”

en:

“De keuze van de staatssecretaris om biologische bedrijven die zijn gegroeid, en daarmee hoe dan ook aan de (stijging van de) fosfaatproductie hebben bijgedragen, niet uit te sluiten van productiebegrenzende maatregelen kan ook overigens niet als onmiskenbaar onjuist worden beschouwd.”

Het subonderdeel klaagt dat de in deze overwegingen besloten liggende opvatting van het hof dat de groei van het bedrijf van een biologische melkveehouder bijdraagt aan de fosfaatproductie en aan de mogelijke overschrijding van het landelijke fosfaatplafond, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het subonderdeel voert aan dat eisers de onbetwiste stelling hebben ingenomen dat als de biologische melkveehouderij uitbreidt, de reguliere veehouderij afneemt en daardoor de totale fosfaatproductie, mede gezien het feit dat er in Nederland geen landbouwgrond meer bijkomt.

3.69.

Deze klacht faalt. Waar een biologische melkveehouder na 2 juli 2015 (de referentiedatum) meer koeien heeft aangeschaft, produceert hij meer mest dan voor 2 juli 2015. Hij levert dan ook een grotere bijdrage aan de (stijging van de) fosfaatproductie dan voorheen. Daarop is de Regeling gericht: alle ‘uitbreiders’ moeten inleveren zodat de derogatie behouden kan blijven. Het hof heeft dan ook niet onbegrijpelijk overwogen dat hoewel biologische veehouders geen gebruik maken van de derogatie, de uitbreiding van hun bedrijf na 2 juli 2015 de voortbrenging van meer mest tot gevolg heeft en daardoor bijdraagt aan de mogelijke overschrijding van het nationale fosfaatproductieplafond die de Regeling beoogt tegen te gaan.

Subonderdeel (c)

3.70.

Subonderdeel (c) klaagt dat het hof bij zijn oordeel dat biologische veehouders geen bijzondere positie innemen, ten onrechte niet, althans niet kenbaar, een aantal omstandigheden heeft betrokken. Het gaat om stellingen die eisers stellen te hebben ingenomen. Het gaat dan om de volgende stellingen:

- Andere categorieën veehouders, zoals de varkens-, pluimvee-, kalver-, vleesvee- en melkgeitensectoren zijn wel uitgezonderd van de Regeling, terwijl (de groei van) hun bedrijf zeker bijdraagt aan de mogelijke overschrijding van het landelijke fosfaatplafond.

- De biologische sector is niet betrokken geweest bij het ‘uitvoerig overleg met vertegenwoordigers van de melkveesector’ (zie rov. 37. van het hof-arrest), noch bij het door ‘de sector zelf opgesteld plan’ (zie rov. 23.), waarvan de Regeling een uitwerking is.

- Eisers waren opstartende biologische melkveehouders. Op de referentiedatum hadden zij een veel lager en niet representatief aantal koeien, terwijl zij wel reeds de investeringen had gedaan voor een volwaardig melkveebedrijf. Het subonderdeel verwijst hier naar nr. 2 van de pleitnota van eisers in eerste aanleg.

3.71.

Ook deze klacht faalt. De stellingen onder het eerste en het tweede liggende streepje zijn mijns inziens niet zodanig essentieel, dat van het hof verwacht had mogen worden dat het hierop expliciet was ingegaan. De stelling onder het eerste liggende streepje miskent dat de Regeling nu eenmaal is gericht op melkveehouders die verantwoordelijk zijn voor de toename in de mestproductie en de dreigende overschrijding van het plafond na de afschaffing van het stelsel van melkquota. Eisers behoren tot die categorie melkveehouders. De stelling onder het tweede liggende streepje vind ik niet doorslaggevend, nu de positie van biologische veehouders binnen de Regeling en de vraag of zij ontzien zouden moeten worden, nadrukkelijk betrokken is in de politieke besluitvorming. Ik verwijs naar onderdeel vii) en viii) van de inleiding, waarin ik ben ingegaan op de positie van biologische melkveehouders binnen de Regeling en het advies van de Commissie Knelgevallen Fosfaatrechten.

De stelling onder het derde liggende streepje ten slotte heeft mijns inziens niet zozeer betrekking op de positie van eisers als biologische melkveehouders, maar op de positie van eisers als opstartende melkveehouders. Hier gaat rov. 41. niet over en rov. 42. evenmin. Het probleem waar de stelling naar verwijst doet zich ook voor bij niet-biologische opstartende melkveehouders. Het hof heeft deze stelling dus niet hoeven betrekken bij zijn oordeel dat biologische veehouders geen bijzondere positie innemen.

Subonderdeel (d)

3.72.

Subonderdeel (d) klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn overweging aan het slot van rov. 41. onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, omdat, indien biologische bedrijven zich in een “bijzondere positie” bevinden, dusdanig dat op hen een individuele en disproportionele last rust, het geen politiek oordeel vergt om de Regeling ten aanzien van de categorie biologische veehouders buiten toepassing te verklaren, doch slechts een daartoe strekkend rechterlijk oordeel.

3.73.

Deze klacht is gericht op de laatste zin van rov. 41., die als volgt luidt: “Dat een andere keuze, waarbij groei van biologische bedrijven zou zijn toegestaan ten koste van de omvang van andere, niet biologische bedrijven, denkbaar en mogelijk ook billijk was geweest, zoals geïntimeerde stelt, vergt een politiek oordeel dat niet aan de rechter is.” De klacht slaagt niet, omdat de overweging van het hof het karakter heeft van een overweging ten overvloede. Het hof heeft slechts willen uitdrukken dat een andere (politieke) keuze ten aanzien van de positie van biologische veehouders weliswaar denkbaar en mogelijk ook billijk was geweest, maar dat het feit dat die andere keuze niet is gemaakt, niet betekent dat biologische veehouders (dus) een bijzondere positie innemen. Het hof refereert hier mijns inziens aan de margin of appreciation die de Staat onder het regime van art. 1 EP toekomt. Deze overweging van het hof acht ik niet onjuist.

Subonderdeel (e)

3.74.

Dit subonderdeel is gericht tegen rov. 42. Het subonderdeel klaagt dat het hof in deze overweging slechts een autoriteitsargument naar voren brengt, dat niet het betoog van eisers zoals weergegeven in subonderdelen (a) tot en met (c) adresseert, laat staan weerlegt.

3.75.

Deze klacht slaagt niet, omdat het noch onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof het advies van de Commissie Knelgevallen Fosfaatrechten mede in aanmerking heeft genomen.

De subonderdelen in onderlinge samenhang

3.76.

Ook wanneer de subonderdelen (a) tot en met (e) in onderlinge samenhang worden beschouwd, kunnen de hiermee tegen rov. 41. en 42. gerichte klachten niet slagen. Het hof is niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De overwegingen zijn bovendien goed te volgen en niet innerlijk tegenstrijdig.

Onderdeel 3

Subonderdeel (a)

3.77.

Dit subonderdeel is gericht tegen de volgende overweging van het hof in rov. 40:

“Dat inzicht is niet gegeven, nog daargelaten dat een kort geding als dit zich er in het algemeen niet voor leent om op dergelijk individueel niveau te beoordelen of de uitwerking van de Regeling tot een disproportionele last leidt.”

Het subonderdeel klaagt over tegenstrijdigheid met overwegingen van het hof in rov. 24.

3.78.

Deze klacht faalt, omdat van tegenstrijdige overwegingen geen sprake is. In rov. 24 geeft het hof weer hoe in het algemeen beoordeeld moet worden of sprake is van een fair balance. Eerst wordt er getoetst op het niveau van de regelgeving als zodanig en daarna op individueel niveau. Het gaat dus om een toets op twee niveaus. In rov. 40 overweegt het hof vervolgens dat de toets op niveau twee niet verricht kan worden, omdat eisers onvoldoende inzicht hebben gegeven in bedrijfsmatige gegevens en omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat eisers ten opzichte van andere melkveehouders een bijzondere last dragen. Deze overweging is toegespitst op de voorliggende zaak. Het hof betrekt hierbij het karakter van het kort geding. Ik zie geen tegenstrijdigheid in de overwegingen van het hof.

Subonderdeel (b)

3.79.

Dit subonderdeel klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de door eisers aangedragen gegevens onvoldoende zouden zijn voor het hof teneinde te beoordelen of op eisers een individuele en disproportionele last rust ten opzichte van andere veehouders die door de Regeling getroffen worden. Het subonderdeel voert aan dat eisers met accountantsrapporten specifiek hebben uiteengezet welk negatief effect de Regeling heeft in vergelijking met de situatie dat de Regeling niet van toepassing zou zijn.

3.80.

Het subonderdeel verwijst hierbij naar de randnummers 3.1. tot en met 3.24. van de dagvaarding in kort geding. Ook verwijst het subonderdeel naar de randnummers 39. tot en met 48. van de pleitnota van eisers in eerste aanleg en naar par. 4 van hun memorie van antwoord (randnummers 4.1. tot en met 4.10.).

3.81.

Ik beoordeel deze klacht als volgt. Voorop staat dat de aard van de procedure in kort geding meebrengt dat voor uitspraken in kort geding in beginsel minder strenge motiveringseisen gelden. Dit vindt zijn rechtvaardiging in het voorlopige karakter van deze beslissingen en vooral in de daarbij door de rechter te betrachten spoed.64 Bestudering van de vindplaatsen in de processtukken waar het subonderdeel naar verwijst ter onderbouwing van de klacht, heeft mijns inziens tot gevolg dat de klacht faalt. Immers, in de randnummers 3.1. tot en met 3.24. van de dagvaarding in kort geding gaat het alleen over de schade die eisers door de Regeling stellen te lijden. Hetzelfde geldt voor de randnummers 39. tot en met 48. van de pleitnota en par. 4 van de memorie van antwoord. Uit de teksten waarnaar verwezen wordt, kan niet worden afgeleid dat op eisers een individuele en disproportionele last rust ten opzichte van andere veehouders die (ook) door de Regeling getroffen worden.

Onderdeel 4

3.82.

Onderdeel 4 klaagt over het oordeel van het hof – zie rov. 10 tot en met 19 van het hof-arrest – dat niet kan worden aangenomen dat de Regeling een deugdelijke grondslag ontbeert. Het onderdeel bestaat uit een korte inleidende tekst en subonderdelen (a), (b) en (c).

3.83.

Alvorens ik de subonderdelen inhoudelijk beoordeel, breng ik het volgende in herinnering.

3.84.

Inmiddels heeft het CBb expliciet geoordeeld dat de Regeling op een deugdelijke wettelijke grondslag is gebaseerd. Zie CBb 21 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:414, rov. 8.1.1-8.3.6. Deze uitspraak van het CBb is besproken in de inleiding die in deze conclusie aan de bespreking van het cassatiemiddel is voorafgegaan. In die inleiding heb ik opgemerkt dat de Hoge Raad bij het beoordelen van het door eisers ingestelde cassatieberoep niet gebonden is aan de uitspraak (strikt genomen: uitspraken) van het CBb, hoewel de Hoge Raad zo veel mogelijk aansluiting zal zoeken bij die uitspraak.

3.85.

Ook geef ik, alvorens ik de subonderdelen inhoudelijk beoordeel, de tekst van art. 13 van de Landbouwwet weer. Dit artikel luidt als volgt:

‘1. Onze Minister kan bij in de Staatscourant bekend te maken regeling de verplichting opleggen tot het betalen van een geldsom terzake van een of meer der in het tweede lid van dit artikel genoemde gedragingen. Een zodanige regeling wordt slechts vastgesteld:

a. ter bevordering van de voortbrenging, de afzet en een redelijke prijsvorming van voortbrengselen van de landbouw en de visserij en in verband daarmede ten behoeve van de afnemers van produkten;

b. ter uitvoering van verordeningen, richtlijnen, beschikkingen en aanbevelingen van de Europese Economische Gemeenschap, voorzover deze betrekking hebben op het gemeenschappelijk landbouwbeleid, voorzien in de tweede titel van het tweede deel van het verdrag tot oprichting van die Gemeenschap.

2. De in het eerste lid bedoelde gedragingen zijn:

a. het telen, kweken, fokken, vangen en broeden van produkten;

b. het bereiden, vervaardigen, oogsten, voorhanden en in voorraad hebben, bewaren, opslaan, be- en verwerken, ge- en verbruiken, vervoederen, slachten, vervoeren, aanvoeren, veilen, ontvangen, afleveren, te koop aanbieden, kopen en vervreemden van produkten.

3. Onze Minister kan in door hem te bepalen gevallen of groepen van gevallen tot gehele of gedeeltelijke restitutie overgaan van hetgeen ingevolge het bepaalde krachtens het eerste lid is betaald en gehele of gedeeltelijke ontheffing verlenen van een krachtens het eerste lid opgelegde verplichting tot het betalen van een geldsom.’

3.86.

Het begrip ‘produkten’ wordt in de Landbouwwet als volgt gedefinieerd:

‘a. alle voortbrengselen, welke, al dan niet na be- of verwerking, kunnen dienen als voedsel voor mens of dier, alsmede de bij be- of verwerking van die voortbrengselen verkregen derivaten en afvallen;

b. de niet reeds onder a begrepen voortbrengselen van de landbouw.’

3.87.

Ten slotte breng ik in herinnering dat de Regering in de toelichting op de Regeling, te vinden in de Staatscourant, is ingegaan op de wettelijke grondslag van de Regeling (zie de inleiding).

Subonderdeel (a)

3.88.

Dit subonderdeel klaagt dat het hof niet (toereikend gemotiveerd) heeft gerespondeerd op de stellingen van eisers dat de derogatie ook op de langere termijn niet gericht is op de bevordering van de melkproductie, maar slechts beoogt dat veehouders meer mest mogen uitrijden op het land. Bij gebrek aan een doel om de melkproductie te bevorderen, is volgens het subonderdeel het oordeel van het hof dat de afgeleide doelstelling van de Regeling past binnen de kaders van art. 13 Landbouwwet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.89.

Ik beoordeel deze klacht als volgt. In de procedure bij het CBb is een nagenoeg gelijke klacht aangevoerd. In rov. 6.1 van de uitspraak van het CBb staat immers het volgende:

“Appellant voert aan dat artikel 13 van de Landbouwwet niet kan dienen als grondslag voor de Regeling. De Regeling is bedoeld om de toestemming voor derogatie te behouden en ziet derhalve niet direct op de bevordering van de voortbrenging, afzet en redelijke prijsvorming van melk. Als de Commissie derogatie niet langer toestaat, gaat daarmee geen mogelijkheid om melk te produceren verloren, maar betekent dat alleen dat meer mest moet worden verwerkt of geëxporteerd. Het reduceren van mest is geen gedraging waarvoor een heffing kan worden opgelegd. Een koe is bovendien geen product in de zin van de Landbouwwet. De Regeling is daarom vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag onverbindend.”65

3.90.

Het CBb gaat in rov. 8.3.2 en 8.3.4 (door een foutje in de nummering is er geen 8.3.3) in op dit argument van de appellant.66 Het CBb oordeelt kort samengevat dat derogatie van belang is voor de bedrijfsvoering van de meeste individuele melkveehouders en dus gericht is op de melkproductie op de langere termijn en dientengevolge ook op de bestaanszekerheid van de (meeste) melkveehouders. Die afgeleide doelstelling van de Regeling past, zo oordeelt het CBb, binnen de kaders van art. 13 Landbouwwet, die ruimer zijn dan appellant veronderstelt. Het betoog dat de Regeling geen lange termijn doel heeft, miskent naar het oordeel van het CBb dat de Regeling diende als voorportaal en opmaat voor de invoering van het stelsel van fosfaatrechten per 1 januari 2018. In rov. 8.3.5 overweegt het CBb dat prijsstabilisatie uiteindelijk de bestaanszekerheid van de boeren dient en dat de tekst van art. 13 Landbouwwet en de toelichting daarop ruimte bieden om die bestaanszekerheid naast het voeren van prijsbeleid, door de Regeling na te streven.

3.91.

Dit oordeel van het CBb komt mij niet onjuist voor. De klacht in het subonderdeel faalt dan ook. De klacht faalt mijns inziens ook, omdat in hetgeen het hof in rov. 15 van het arrest overweegt, een verwerping van de stelling van eisers over het doel van de Regeling besloten ligt. Die verwerping acht ik voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel (b)

3.92.

Dit subonderdeel luidt als volgt:

“(b) ’s Hofs oordeel in rov. 16 dat “[d]aarbij heeft te gelden dat de Regeling wel degelijk een zekere marktordenende werking heeft aangezien deze, door in te grijpen in de veestapel, de melkproductie stoort" doet niet aan subonderdeel 4.a af, nu artikel 13 Landbouwwet, zowel blijkens zijn redactie als blijkens de parlementaire geschiedenis (waarin de wetgever ten behoeve van het bieden van een waarborg aan belanghebbenden de uitoefening van de door artikel 13 Landbouwwet gegeven bevoegdheden bindt aan in de wet genoemde doelstellingen), slechts de bevoegdheid schept om te ‘sturen op melkproductie’, in zoverre als dit sturen is gericht op de bevordering van de melkproductie. Aldus is de omstandigheid dat de Regeling een marktordenende werking heeft nog niet voldoende om te bewerkstelligen dat de Regeling wettelijke grondslag vindt in artikel 13 Landbouwwet." Indien het Hof van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel rechtens onjuist.”

3.93.

Het hof heeft in rov. 16. niet overwogen dat de omstandigheid dat de Regeling een marktordenende werking heeft reeds voldoende is om te bewerkstelligen dat de Regeling wettelijke grondslag vindt in artikel 13 van de Landbouwwet. Het hof voert na “Bovendien” nog een ander argument aan. Op dit punt faalt het subonderdeel dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.94.

Overigens heeft ook het CBb, in navolging van het hof, overwogen dat de Regeling de melkproductie stuurt door in te grijpen in de veestapel en daarmee een zekere marktordenende werking heeft. Zie rov. 8.3.2, eerste zin, van de uitspraak van het CBb.67

Subonderdeel (c)

3.95.

Dit subonderdeel luidt als volgt:

“’s Hofs overwegingen in rov. 16 dat “[b]ovendien [...] uit de toelichting op de wet [blijkt] dat door prijsstabilisatie uiteindelijk de bestaanszekerheid van agrarische producenten wordt gediend" en dat “[n]och uit de tekst van artikel 13 Landbouwwet noch uit de toelichting daarop kan worden afgeleid dat die bestaanszekerheid uitsluitend door het voeren van prijsbeleid, en niet bijvoorbeeld door de onderhavige Regeling, mag worden nagestreefd" doen ook niet aan subonderdeel 4.a af, nu de Staat, ook indien het de bestaanszekerheid van agrarische producenten nastreeft door middel van het uitoefenen van de in artikel 13 Landbouwwet gegeven bevoegdheden, rechtens gebonden is aan de in de wet genoemde doelstellingen, zodat het nastreven van de bestaanszekerheid van agrarische producenten op basis van de in artikel 13 Landbouwwet gegeven bevoegdheden slechts wettelijke grondslag vindt in die wet, in zoverre de Staat die bestaanszekerheid nastreeft via de weg van een of meer van de specifieke doelstellingen gegeven in artikel 13 Landbouwwet.”

3.96.

Dit subonderdeel faalt mijns inziens eveneens. Het subonderdeel lijkt aan te voeren dat de Staat strikt gebonden is aan de specifieke doelstellingen gegeven in art. 13 lid 1, sub a, van de Landbouwwet. Het subonderdeel gaat dus uit van een strenge interpretatie van art. 13 lid 1, sub a, van de Landbouwwet. Die strenge interpretatie sta ik niet voor. Ik voel meer voor de opvatting van het hof dat de afgeleide doelstelling van de Regeling binnen de (tekstuele) kaders van art. 13 van de Landbouwwet past. Ook de overweging van het hof dat een in de jaren ’50 gegeven toelichting68 niet doorslaggevend behoeft te zijn bij de toepassing van een wettelijke bepaling op thans bestaande problemen, mits die toepassing past binnen de tekstuele kaders van de bepaling, acht ik juist.

Onderdeel 5

3.97.

Dit onderdeel voert aan dat bij slagen van onderdeel 4, het oordeel van het hof dat de Regeling niet in strijd is met art. 1 Eerste Protocol van het EVRM niet in stand kan blijven.

3.98.

Nu onderdeel 4 niet slaagt, slaagt onderdeel 5 evenmin.

Onderdeel 6

3.99.

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 44 van het arrest van het hof.

Subonderdeel (a)

3.100. Dit subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op het betoog van eisers dat de Staat in strijd met het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door bij de totstandkoming en doorvoering van de Regeling geen rekening te houden met de belangen van de biologische veehouderij.

3.101. Het subonderdeel verwijst daarbij in de eerste plaats naar randnummers 4.18. tot en met 4.30. en naar randnummers 4.43., 4.56. en 4.62. van de dagvaarding (in eerste aanleg) van eisers. Het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel worden echter alleen in randnummers 4.43. en 4.56. genoemd. In randnummer 4.56. staat dat de Staat in strijd met het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld, omdat de Regeling tot stand is gekomen en is doorgevoerd zonder rekening te houden met de belangen van de biologische veehouderij. De minister heeft, zo staat in het randnummer, een onzorgvuldige en verwijtbaar onvolledige belangenafweging gemaakt.

3.102. Het subonderdeel verwijst bovendien naar randnummer 11.14 van de memorie van antwoord en naar randnummer 13 van de pleitnota in hoger beroep van eisers. Aan deze verwijzingen kan echter worden voorbijgegaan, om de hiernavolgende redenen.

In randnummer 11.14 van de memorie van antwoord wordt in feite een beroep gedaan op art. 1 Eerste Protocol van het EVRM. Daarop is het hof duidelijk ingegaan.

De verwijzing in het subonderdeel naar randnummer 13. van de pleitnota berust vermoedelijk op een misslag. Ik lees in dit randnummer geen beroep van eisers op enig rechtsbeginsel.

3.103. Ten slotte verwijst het subonderdeel naar randnummer 23. van de pleitnota in eerste aanleg van eisers. In dat randnummer wordt aangevoerd dat in de onderhandelingen over het fosfaatreductieplan onvoldoende rekening is gehouden met de positie van de kleine groep van biologische veehouders. Met de belangen van de kleine minderheid, de biologische veehouders, zou onvoldoende rekening zijn gehouden. Door de belangen van de biologische veehouderij te miskennen, zou de Staat onzorgvuldig hebben gehandeld.

3.104. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van eisers op het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel vooral is gebaseerd op hun positie als biologische melkveehouder. Hierop is het hof naar mijn mening voldoende ingegaan in rov. 41. van het arrest. Dit betekent dat de klacht in subonderdeel (a) faalt.

3.105. Ik merk in dit verband nog op dat de stelling dat de minister ten tijde van de voorbereiding en gedurende de looptijd van de Regeling geen rekening heeft gehouden met de positie van biologische boeren, niet zonder meer juist is. De minister heeft er bewust voor gekozen biologische melkveehouders niet van het toepassingsbereik van de Regeling uit te zonderen, zoals in de inleiding is uiteengezet.

Subonderdeel (b)

3.106. Dit subonderdeel is gericht tegen de laatste zin van rov. 44. Dit oordeel van het hof getuigt volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de toetsing of sprake is van onevenredige benadeling in het kader van art. 1 Eerste Protocol van het EVRM niet gelijk is aan de toetsing aan nationale algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het égalitébeginsel. Daarom kan een beroep op dergelijke rechtsbeginselen niet, althans niet zonder nadere motivering, worden verworpen op basis van de verwerping van argumenten ter ondersteuning van een beroep op strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM. Het subonderdeel voert aan dat het hof afzonderlijk had moeten beoordelen of aan de criteria voor schending van égalitébeginsel is voldaan.

3.107. Alvorens ik deze klacht beoordeel, wijd ik ter verduidelijking een paar zinnen aan het égalitébeginsel. Het égalitébeginsel wordt ook wel het beginsel van gelijkheid voor de openbare (of: publieke) lasten genoemd. Dit beginsel is aan het Franse recht ontleend en wordt daarom ook wel aangeduid als ‘égalité devant les charges publiques’.69 In het Staat/[...]-arrest70 sprak de Hoge Raad van ‘Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel’.71

3.108. Uit het égalitébeginsel volgt dat als een op zichzelf rechtmatige72 maatregel voor een enkeling een onevenredig zware last meebrengt, de overheid deze nadelige gevolgen moet compenseren.73 Een onevenredige zware last bestaat in nadeel dat buiten het normale maatschappelijke risico valt en op een beperkte groep burgers rust.74 Schending van het égalitébeginsel leidt tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.

3.109. Ik kom nu toe aan de beoordeling van de klacht. Nu het hof heeft geoordeeld dat van een individual and excessive burden geen sprake is, acht ik het uitgesloten dat het hof, op basis van dezelfde door eisers aangevoerde argumenten, tot het oordeel had moeten komen dat desondanks sprake is van een schending van het égalitébeginsel. Dit betekent dat de klacht faalt.

3.110. De slotsom luidt dat geen van de klachten doel treft.

4 De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 In cassatie op: Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3071, zaaknummer: 200.217.315/01.

2 Hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3072, zaaknummer: 200.217.317/01.

3 Rb. Den Haag (vzr.) 4 mei 2017, zaaknummer C/09/530047 / KG ZA 17/430, ECLI:NL:RBDHA:2017:4637.

4 CBb 21 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:414, ECLI:NL:CBB:2018:417, ECLI:NL:CBB:2018:418, ECLI:NL:CBB:2018:419, ECLI:NL:CBB:2018:420 en ECLI:NL:CBB:2018:421.

5 Ik heb de zes (niet-geanonimiseerde) uitspraken via de griffie van de Hoge Raad opgevraagd bij het CBb.

6 CBb 21 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:414, rov. 4.1-4.3.

7 CBb 21 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:414, onder ‘Procesverloop’.

8 ECLI:NL:HR:2004:AO9556.

9 HR 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO4257, NJ 2005/283, rov. 3.5 (Aujeszky).

10 R.J.B. Schutgens, Onrechtmatige wetgeving (Recht en Praktijk 172), Deventer: Kluwer 2009, p. 225-228.

11 Idem, p. 227.

12 Idem, p. 228.

13 O. van Loon, Binding van rechters aan elkaars uitspraken in bestuursrechtelijk perspectief (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 107.

14 Zie in dit verband ook: Kamerstukken II 1954/55, 4001, 3 (memorie van toelichting Landbouwwet), p. 13: “De ondergetekenden wijzen er hierbij op, dat als rechter veelal zal optreden het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, aangezien de uitvoering van de krachtens deze wet te nemen maatregelen als regel bij een bedrijfslichaam zal berusten.”

15 Regeling van de Staatssecretaris van Economische Zaken van 16 februari 2017, nr. WJZ/17023701, houdende invoering van de verplichting tot betaling van een geldsom (Regeling fosfaatreductieplan 2017), Stcrt. 2017, nr. 9915.

16 Kamerstukken II 2016/17, 34532, 45, p. 1-2: “De derogatie is milieukundig onderbouwd en van groot belang voor een economische gezonde en duurzame ontwikkeling van de veehouderij in Nederland. De betrokken partijen delen dat uitgangspunt en benadrukken het belang om de fosfaatproductie in 2017 te verminderen tot onder het plafond.”. Zie ook Kamerstukken II 2016/17, 33037, 189, Kamerstukken II 2017/18, 33037, 228 en Kamerstukken I 2016/17, 34532, D, p. 1-2.

17 Kamerstukken II 2014/15, 33979, 98, p. 5.

18 Stcrt. 2017, nr. 18602 (met toelichting), nr. 25117 (met toelichting) en nr. 31051 (met toelichting).

19 Stcrt. 2017, nr. 9915, p. 6.

20 Idem, p. 6.

21 Idem, p. 11-12.

22 CBb 21 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:414, rov. 1.1-2.8.

23 P.J.G. Goumans, ‘De wet verantwoorde groei melkveehouderij: per 1 januari 2015 in werking met een open eind!’, LTB 2015/7, p. 1: “De staatssecretaris heeft daartoe medio 2014 het Wetsvoorstel verantwoorde groei melkveehouderij (33 979) ingediend. Met dit voorstel beoogt de staatssecretaris in de Meststoffenwet een nieuw stelsel voor melkveebedrijven in te richten, dat groei mogelijk maakt via grondgebondenheid en/of mestverwerking. Op 1 januari 2015 is dit nieuwe stelsel door wijziging van de Meststoffenwet in werking getreden.”

24 Idem, p. 1. Zie ook J.J.J de Rooij, ‘Van verantwoorde groei naar een nieuw plafond’, TvAR 2015, 11, p. 500.

25 H.A. Verbakel-van Bommel, ‘Wet verantwoorde groei melkveehouderij: adviseurs oppassen geblazen…’, TvAR 2015, 2, p. 45.

26 Kamerstukken II 2014/15, 33979, 98, p. 5.

27 Kamerstukken II 2016/17, 34532, 18, p. 1.

28 Kamerstukken II 2016/17, 34532, 18, p. 1.

29 Kamerstukken II 2016/17, 34532, 18, p. 2.

30 CBb 21 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:414, rov. 1.8.

31 Kamerstukken II 2016/17, 34532, 45, p. 3.

32 Kamerstukken II 2016/17, 34532, 98, p. 2.

33 Stcrt. 2017, nr. 9915, p. 13-14.

34 Kamerstukken II 2016/17, 33037, 189, p. 3.

35 Kamerstukken II 2015/16, 33979, 33037, nr. 108, p. 5. Op p. 7 staat voorts: “Zoals eerder gezegd moet op basis van huidige cijfers de fosfaatproductie in de melkveehouderij met 4% worden gekrompen.”

36 In die zin ook J. Kevelam, F.A.G. Groothuijse, G.M. van den Broek & H.F.M.W. Rijswicke, ‘Stront aan de knikker?, M en R 2017/61, p. 390 (rechterkolom).

37 Kamerstukken II 2014/15, 33979, 98, p. 5.

38 Idem, p. 5-6.

39 Zie in dit verband ook Kamerstukken II 2015/16, 33979, 108, p. 6: “Mede op basis van advies van de Landsadvocaat kom ik tot de conclusie dat het juridisch niet houdbaar is om fosfaatrechten toe te kennen op basis van het aantal gehouden stuks melkvee op een moment vóór 2 juli 2015, en daarmee onderscheid te maken tussen bedrijven die recent wel of niet zijn gegroeid. […]. Toch teruggrijpen op een moment vóór 2 juli 2015 maakt aanzienlijke kans bij de rechter te stranden op de fair balance toets in het kader van artikel 1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.”

40 CBb 21 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:414, rov. 2.6.

41 Idem, rov. 2.7.

42 Kamerstukken II 2016/17, 33037, 223.

43 Handelingen II 2016/17, nr. 77, itemnr. 4, p. 3, 5, 6, 13, 14, 16, 27. Een aantal Kamerleden refereerde hierbij naar de uitspraak van 4 mei 2017 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag.

44 Handelingen II 2016/17, nr. 77, itemnr. 8, p. 5-6 (motie Ouwehand, nr. 205), p. 7-8 (motie Grashoff, nr. 209) en p. 8 (motie Futselaar, nr. 210).

45 Handelingen II 2016/17, nr. 77, itemnr. 8, p. 12. Zie ook p. 10: “In de tweede motie, op stuk nr. 205, stelt mevrouw Ouwehand voor om de regering te verzoeken het hoger beroep in te trekken. Ik ben niet over één nacht ijs gegaan bij het instellen van hoger beroep, dus dat ben ik niet van plan en ik ontraad die motie. ”

46 Handelingen II 2016/17, nr. 78, itemnr. 13, p. 1.

47 Handelingen II 2016/17, nr. 31, itemnr. 21.

48 Kamerstukken II 2016/17, 34532, 85.

49 Handelingen II 2016/17, nr. 30, itemnr. 13, p. 30.

50 Kamerstukken II 2016/17, 34532, 85.

51 Kamerstukken II 2016/17, 34532, 99.

52 Het advies is te vinden op de webpagina ww.rijksoverheid.nl.

53 Advies, p. 13-14.

54 Advies, p. 14.

55 Advies, p. 13.

56 Kamerstukken II 2016/17, 34532, 100.

57 W. Heemskerk & K. Teuben, Hugenholtz/Heemskerk. Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2018, p. 213 (nr. 158). Zie ook Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/464.

58 Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/464.

59 L.A.D. Keus, ‘De toverformule van de onmiskenbare onverbindendheid en buitenwerkingstelling van wetgeving wegens strijd met supranationaal recht’, in: D.C. Buijs e.a. (red.), Mok-aria (Mok-bundel), Deventer: Kluwer 2002, p. 117-129, aldaar p. 117: “In het LSV-arrest (HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360, m.nt. MS) aanvaardde de Hoge Raad buitenwerkingstelling van wetgeving als in kort geding te treffen voorziening. […]. Voorwaarde voor een buitenwerkingstelling is dat de betrokken wet ‘onmiskenbaar onverbindend’ is […].”

60 Idem, p. 120: “Bij de onmiskenbaarheidseis gaat het om een nationale regulering van een bepaalde, door de nationale rechter te treffen voorziening. De eis behoort, aldus beschouwd, tot het nationale (kortgeding)procesrecht.” Op p. 129 schrijft Keus het volgende: “Ook als nationale wetgeving voor gemeenschapsrecht of ander internationaal recht moet wijken, zijn buitenwerkingstelling en gelijkaardige voorzieningen als een buitentoepassingverklaring onderworpen aan de eis van een onmiskenbare onverbindendheid.”

61 Ook in het LSV-arrest ging het om een ministeriële regeling. Zie HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360 (LSV), rov. 3.1. In rov. 3.4 overwoog de Hoge Raad het volgende: “Een zodanige voorziening [buitenwerkingstelling, A-G] is in beginsel niet ongeoorloofd. Zij zal echter in beginsel slechts in aanmerking komen, indien de beschikking, zoals zich hier blijkens het onder 3.3 reeds overwogene inderdaad voordoet, onmiskenbaar onverbindend is, zodat van de betrokkenen, mede in verband met de daarvan voor hen te verwachten schade, niet kan worden gevergd dat zij zich naar de – voorshands onmiskenbaar onrechtmatige – uitvoering daarvan richten, terwijl er geen andere rechtsgang openstaat om zich met de vereiste spoed een voorziening te dier zake te verschaffen.” In het Landbouwvliegers-arrest ging het om een algemene maatregel van bestuur. Zie HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 (Landbouwvliegers), rov. 4.1. In rov. 6.2 overwoog de Hoge Raad het volgende: “Aantekening verdient voorts dat eerst na een toetsing als voormeld aan de orde kan komen of sprake is van het geval dat het voorschrift 'onmiskenbaar' onverbindend is, zoals is vereist voor het buiten werking stellen daarvan in een uitspraak in k.g. (HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360). Dit laatste punt speelt echter in de onderhavige zaak in cassatie geen rol.”

62 L.A.D. Keus, ‘De toverformule van de onmiskenbare onverbindendheid en buitenwerkingstelling van wetgeving wegens strijd met supranationaal recht’, in: D.C. Buijs e.a. (red.), Mok-aria (Mok-bundel), Deventer: Kluwer 2002, p. 117-129, aldaar p. 127: “Als de president aan de hand van art. 94 Grondwet tot de conclusie komt dat het aangevochten voorschrift geen toepassing kan vinden, is daarmee nog niet gegeven dat een algemeen geformuleerde voorziening als een buitentoepassingverklaring kan worden uitgesproken. Daarvoor zal, naast andere formeelrechtelijke voorwaarden als die van een voldoende spoedeisend belang, moeten zijn voldaan aan de voorwaarden waaraan de Hoge Raad een dergelijke voorziening heeft onderworpen, waaronder de onmiskenbaarheidseis.” Zie ook R.J.B. Schutgens, Onrechtmatige wetgeving (Recht en Praktijk 172), Deventer: Kluwer 2009, p. 77-78. Op p. 78 schrijft Schutgens het volgende: “Samengevat: voor een toepassingsverbod in kort geding is vereist, dat de onverbindendheid van het wettelijk voorschrift onmiskenbaar is. Dat vereiste geldt bij toetsing aan alle typen hoger recht; bij toetsing aan de van nature vage rechtsbeginselen komt de onmiskenbaarheidseis bovenop de reeds terughoudende toets voor ‘gewone’ onverbindendheid. Heeft echter de bodemrechter reeds gewone onverbindendheid uitgesproken, dan kan de kortgedingrechter zonder nadere onmiskenbaarheidstoets een toepassingsverbod geven.” De uitzondering die Schutgens noemt volgt uit HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407 (Staat/NVV c.s), rov. 3.5. Die uitzondering doet zich in de onderhavige zaak niet voor.

63 Over de onmiskenbaarheidseis ook: J.E.M. Polak, ‘Het wetgevingskortgeding’, in: M.W.C. Feteris e.a. (red.), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 419-432, aldaar p. 419 en p. 424-426. Op p. 424 schrijft Polak: “Nog altijd geldt voor de buitenwerkingstelling in kort geding de onmiskenbaarheidseis […].”

64 Asser Procesrecht/Korthals/Altes & Groen 7 2015/191.

65 CBb 21 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:414, rov. 6.1.

66 CBb 21 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:414, rov. 8.3.2 en 8.3.4.

67 CBb 21 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:414, rov. 8.3.2.

68 Kamerstukken II 1954/55, 4001, 3 (memorie van toelichting Landbouwwet), p. 12-13.

69 Zie de conclusie van A-G Langemeijer bij HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2789, randnummer 2.4.

70 HR 20 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7902, NJ 2005/189 (Staat/[...]), m.nt. Mok.

71 Idem, rov. 3.5.2.

72 M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het egalitébeginsel (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2010, p. 198-199: “Uit de jurisprudentie van de Nederlandse noch de Franse rechter kan worden opgemaakt dat zij het égalitébeginsel ook toepassen op onrechtmatige overheidsdaden.”

73 R.J.B. Schutgens, Onrechtmatige wetgeving (Recht en Praktijk 172), Deventer: Kluwer 2009, p. 197.

74 Idem, p. 197. Zie ook M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het egalitébeginsel (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2010, p. 198-200.