Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:1182

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
19-10-2018
Datum publicatie
09-11-2018
Zaaknummer
17/05414
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2300, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Is de bank aansprakelijk jegens medeschuldenaar en (indirect) grootaandeelhouder van haar kredietnemer door de laatste tranche van een toegezegde lening niet te verschaffen, waarna de kredietnemer failliet ging? Toepasselijke maatstaf jegens kredietnemer respectievelijk jegens medeschuldenaar en (indirect) grootaandeelhouder. Aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JONDR 2018/1181
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/05414

mr. M.H. Wissink

Zitting: 19 oktober 2018

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. Konsult B.V.

tegen

NIBC Bank N.V.

Deze zaak betreft de aansprakelijkheid van de bank, die verdere financiering van een vennootschap heeft gestaakt, jegens partijen die medeschuldenaar respectievelijk (indirect) aandeelhouder van deze vennootschap zijn.

1. Feiten 1

1.1 [eiser 1] (hierna: [eiser 1] ) was houder van 88% van de aandelen in Olympia Uitzendgroep B.V., een door [eiser 1] in 1987 gekocht, in Nederland gevestigd uitzendconcern met meerdere vestigingen in Nederland.

1.2 [A] (hierna: [A] ) was houder van 75% van de aandelen van het in Duitsland gevestigde Allbecon A.G., eveneens een uitzendconcern. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) was voorzitter van de raad van commissarissen van Allbecon A.G.

1.3 Op 15 mei 2007 is Olympia Uitzendgroep B.V. gefuseerd met Allbecon A.G. Op dat moment werden de voorheen door [eiser 1] gehouden aandelen in Olympia Uitzendgroep B.V. gehouden door Olympia Beheer B.V. (hierna: Beheer). Na een beursgang van deze fusieonderneming, inmiddels genaamd Olympia Flexgroup A.G. (hierna: Flexgroup), hield Beheer 51% van de aandelen in Flexgroup. 30% van de aandelen werd gehouden door [A] ; de resterende 19% waren als freefloat aan de Duitse beurs genoteerd. [eiser 1] werd bestuurder van Flexgroup; [betrokkene 1] werd voorzitter van de raad van commissarissen.

1.4 Flexgroup hield alle aandelen in Olympia Uitzendgroep B.V. Eind 2008 is Olympia Uitzendgroep B.V. gesplitst in Olympia European Service Center B.V. (hierna: ESC) en Olympia Nederland B.V. (hierna: Olympia Nederland). Vanaf dat moment hield Flexgroup alle aandelen in ESC, welke vennootschap op haar beurt (onder meer) alle aandelen hield in Olympia Nederland. Flexgroup had daarnaast, al dan niet via ESC, meerdere dochtermaatschappijen in andere Europese landen. Olympia Nederland hield alle aandelen in de vennootschappen waarvan de aandelen voorheen werden gehouden door Olympia Uitzendgroep B.V.

1.5 Flexgroup werd gefinancierd door ING Commercial Finance via een factoringfaciliteit van € 40 miljoen en door NIBC via een kredietfaciliteit van € 25 miljoen. Ten behoeve van deze kredietfaciliteit hebben NIBC en Flexgroup op 20 juni 2007 een secured term and revolving facility agreement gesloten. Onder meer Beheer en Olympia Uitzendbureau B.V. waren op grond van deze overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk tegenover NIBC voor de terugbetaling van het aan Flexgroup verstrekte krediet. Beheer heeft in dat verband ingevolge de overeenkomst van 20 juni 2007 haar aandelen in Flexgroup aan NIBC verpand.

1.6 (In ieder geval vanaf) begin 2009 kwam Flexgroup in liquiditeitsproblemen, onder andere vanwege een grote omzetdaling in verband met de kredietcrisis. Zij kwam vanaf dat moment haar rente- en aflossingsverplichtingen tegenover NIBC niet na.

1.7 Flexgroup heeft NIBC in die periode verzocht een aanvullend krediet beschikbaar te stellen, waarna partijen op 25 maart 2009 een first amendment and restatement agreement hebben gesloten. Daarbij is de kredietfaciliteit uitgebreid tot € 28,5 miljoen. Ingevolge die overeenkomst werden ook Olympia Nederland en Olympia Holding B.V., deze laatste op dat moment de enige aandeelhouder van Beheer, mede hoofdelijk aansprakelijk tegenover NIBC voor de terugbetaling van het aan Flexgroup verstrekte krediet. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat Flexgroup een herstelplan voor de onderneming zal opstellen, en het aanvullende krediet zal aflossen voor 31 december 2009.

1.8 In mei 2009 heeft Flexgroup NIBC wederom om aanvullende financiering gevraagd, waarna partijen op 10 juni 2009 een second amendment and restatement agreement hebben gesloten. De kredietfaciliteit van Flexgroup bedroeg toen € 32 miljoen. De uitbreiding van het krediet was beschikbaar tot 31 augustus 2009. Ingevolge deze overeenkomst zijn de Nederlandse groepsmaatschappijen toegetreden als acceding borrowers en verkreeg NIBC een pandrecht op onder meer de aandelen in ESC en Olympia Nederland. In de overeenkomst is bepaald dat eind augustus 2009 een herstructureringsplan beschikbaar moest zijn, inclusief additionele financiering, en dat dit plan een stand alone voortzetting van de Nederlandse activiteiten moest bevatten.

1.9 Eveneens op 10 juni 2009 heeft NIBC aan Flexgroup een standstill letter gestuurd, waarin zij Flexgroup een waiver verstrekte tot 31 augustus 2009 vanwege de schending van verplichtingen uit de kredietovereenkomst.

1.10 Op 3 juli 2009 heeft NIBC een concept default letter gestuurd. Nadat [eiser 1] hierop per brief van 7 juli 2009 had gereageerd, heeft NIBC op 9 juli 2009 Flexgroup de definitieve default letter gestuurd.

1.11 Op 24 juli 2009 heeft NIBC Flexgroup wederom een standstill letter gestuurd, in verband met de in de default letter genoemde tekortkomingen.

1.12 Vervolgens hebben NIBC en Flexgroup op 28 juli 2009 een third amendment and restatement agreement (hierna: de third amendment) gesloten, op basis waarvan Flexgroup een extra krediet kreeg van maximaal € 6 miljoen, uit te betalen in tranches. Het krediet was beschikbaar tot 31 oktober 2009. NIBC heeft een aantal voorwaarden gesteld aan de strekking van het krediet, waaronder het ontslag van [eiser 1] als bestuurder (CEO) van Flexgroup, de benoeming (voor 15 augustus 2009) van een chief restructuring officer (CRO), de omzetting van een lening van [A] op Flexgroup in aandelen (voor 30 oktober 2009) en (voor 1 augustus 2009) “a solution in form and substance satisfactory” voor NIBC, ten aanzien van de verkoop van de activiteiten in Italië en Spanje.

1.13 [eiser 1] is op 3 augustus teruggetreden als CEO van Flexgroup en toegetreden tot de raad van commissarissen van Flexgroup.

1.14 Tussen oktober 2009 en december 2009 zijn zowel vanuit Olympia vennootschappen als vanuit NIBC voorstellen gedaan tot herstructurering.

1.15 Op 6 november 2009 heeft NIBC wederom een default letter gestuurd aan Flexgroup en daarbij een waiver verstrekt tot 13 november 2009. Op 16 november 2009 heeft NIBC een nieuwe waiver verstrekt, ditmaal tot 20 november 2009.

1.16 NIBC heeft uit hoofde van de third amendment € 4,5 miljoen krediet daadwerkelijk voor Flexgroup beschikbaar gesteld. De laatste tranche van € 1,5 miljoen is niet ter beschikking gesteld.

1.17 Op 19 januari 2010 heeft Flexgroup in Duitsland surseance van betaling aangevraagd. Op 26 maart 2010 is Flexgroup in staat van faillissement verklaard. Met de curator van Flexgroup is NIBC overeengekomen dat een private equity dochter van NIBC, Parnib holding N.V. (hierna: Parnib), de aandelen Olympia Nederland kocht voor een bedrag van € 30 miljoen. Van deze koopsom is 30% afgedragen aan de curator (€ 9 miljoen); het restant is ten goede gekomen aan NIBC als pandhouder en in mindering gebracht op de vordering van NIBC op Flexgroup.

2 Procesverloop

2.1

Konsult B.V., als (gesteld) cessionaris van Beheer, en [eiser 1] (hierna tezamen: [eiser 1] c.s.) hebben NIBC gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en samengevat gevorderd (i) voor recht te verklaren dat NIBC onrechtmatig heeft gehandeld jegens Beheer en [eiser 1] door te handelen zoals door [eiser 1] c.s. in hun processtukken uiteen is gezet en (ii) NIBC te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat. NIBC heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 februari 2016 de vorderingen afgewezen.

2.2

[eiser 1] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen en hebben bij memorie van grieven tevens akte houdende wijziging en vermeerdering van eis geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de eis zal toewijzen. In hoger beroep vorderen [eiser 1] c.s. ook een verklaring voor recht dat NIBC jegens hen toerekenbaar is tekortgeschoten. NIBC heeft verweer gevoerd. Het hof heeft bij arrest van 15 augustus 2017 het vonnis beroep bekrachtigd en de (vermeerderde) vordering afgewezen.

2.3

Bij procesinleiding van 15 november 2017 hebben [eiser 1] c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.2 NIBC heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.3 [eiser 1] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [eiser 1] c.s. een nota van repliek hebben ingediend.4

3 Het bestreden arrest

3.1

Met het oog op de te bespreken middelen, vat ik het arrest van het hof samen.

3.2 1

Het hof begint met inleidende overwegingen over de bevoegdheid van NIBC om de laatste tranche van de lening niet uit keren (rov. 21 t/m 41). Het overweegt over de door hem te beantwoorden vraag:

“21. In de kern gaat het in deze procedure om de vraag of NIBC aansprakelijk is tegenover Beheer als partij bij de financieringsovereenkomsten en als aandeelhouder van Flexgroup, en tegenover [eiser 1] als (indirect) aandeelhouder van Flexgroup. Volgens [eiser 1] c.s. is dat het geval, omdat - samengevat - NIBC ten nadele van [eiser 1] en Beheer heeft aangestuurd op een faillissement van Flexgroup door de laatste tranche van het krediet niet te verschaffen. Volgens [eiser 1] c.s. is deze handelwijze van NIBC niet proportioneel, in strijd met contractuele verplichtingen en gericht op benadeling van Beheer en [eiser 1] als hoofdelijk schuldenaar (Beheer) respectievelijk (indirect) aandeelhouder ( [eiser 1] c.s.).”

3.2.2

Het hof schetst de situatie waarin NIBC moest beslissen of zij het laatste leningdeel beschikbaar zou stellen:

“25. De stand van zaken bij Flexgroup medio 2009 was dus enerzijds dat sprake was van dalende omzetten en een slechte liquiditeitspositie, en anderzijds dat er weliswaar hoop was op herstel, maar onzeker was wanneer dat herstel zou intreden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen bevond Flexgroup zich op de rand van een faillissement; een faillissement kon in feite alleen worden voorkomen door uitstel van betaling aan crediteuren en door het verkrijgen van aanvullende liquide middelen. Onder die omstandigheden heeft NIBC in maart en mei 2009 NIBC onder voorwaarden aanvullend krediet verstrekt (beide keren € 3,5 miljoen), en ook eind juli 2009 heeft NIBC aanvullend krediet verstrekt (maximaal € 6,5 miljoen), wederom onder voorwaarden en uit te betalen in tranches. Nog voordat het volledige krediet was uitbetaald bleek echter (…) dat de situatie bij Flexgroup was verslechterd ten opzichte van de prognoses uit mei 2009 (…), en dat een aanvullend krediet van ongeveer € 10 miljoen nodig was. NIBC heeft er desondanks voor gekozen in oktober 2009 (op grond van de third amendment) nog een tranche van € 1,1 miljoen uit te betalen. Vervolgens echter bleek Flexgroup (onder andere) niet in staat om, zoals overeengekomen bij de verstrekking van de aanvullende kredieten, tijdig (dat wil zeggen uiterlijk op 30 oktober 2009) delen van het krediet af te lossen. Daarmee werd, zo is tussen partijen niet in geschil, de hele vordering van NIBC opeisbaar.

26. Na 1 november 2009 stond NIBC aldus voor de keuze of zij de volgende tranche van het krediet (€ 1,5 miljoen) beschikbaar zou stellen, ook al was aan de voorwaarden niet voldaan. Daarbij zou zij Flexgroup dus ook nader uitstel van betaling verlenen. NIBC heeft ervoor gekozen om, nadat verschillende voorstellen tussen partijen waren uitgewisseld, geen extra krediet ter beschikking te stellen en met gebruikmaking van haar contractuele bevoegdheden het krediet op te eisen.”

3.2.3

Vervolgens vat het hof het betoog van [eiser 1] c.s. samen:

“27. Het betoog van [eiser 1] c.s. komt er (samengevat) op neer dat, ook al had NIBC contractueel gezien de bevoegdheid de volgende tranche niet uit te betalen, van die bevoegdheid geen gebruik mocht worden gemaakt als dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in welk kader de zorgplicht van de bank en de (overige) omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen. [eiser 1] c.s. hebben in dat kader naar voren gebracht dat:

- Flexgroup voldoende solvabel was en goede perspectieven had op herstel na de kredietcrisis,

- NIBC over ruim voldoende zekerheden beschikte om in een faillissement van Flexgroup haar vordering voldaan te krijgen,

- er (voor Beheer en [eiser 1] aanmerkelijk minder nadelige) alternatieve oplossingen voorhanden waren waarin NIBC volledig voldaan zou worden, welke alternatieven NIBC niet heeft willen onderzoeken en steeds heeft afgewezen op de enkele grond dat [eiser 1] daarin op een of andere wijze betrokken was.”

3.2.4

Het hof hanteert de volgende uitgangspunten voor zijn beoordeling van de vraag of NIBC bevoegd was om het laatste deel van de lening niet uit te keren:

“28. Het hof neemt tot uitgangspunt dat NIBC niet contractueel was gehouden de laatste tranche van de third amendment ter beschikking te stellen, omdat niet aan de in de kredietovereenkomst opgenomen voorwaarden voor uitbetaling is voldaan. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen echter in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat NIBC toch was gehouden de laatste tranche ter beschikking te stellen. Naar het oordeel van het hof kan alleen onder bijzondere omstandigheden worden aangenomen dat NIBC hiertoe op grond van de redelijkheid en billijkheid was gehouden, ook als de (contractuele) zorgplicht van de bank in aanmerking wordt genomen en ook als in aanmerking wordt genomen welke maatschappelijke belangen gemoeid zijn met het voorkomen van een faillissement van een onderneming als Flexgroup (waaronder werkgelegenheid). (…)

29. De stelling van [eiser 1] c.s. dat Flexgroup, gezien de waarde van de onderneming, voldoende leencapaciteit had en dat er ook voldoende zekerheden waren, zodat het bedrijfseconomisch derhalve verantwoord was extra geld uit te lenen, is daartoe onvoldoende. NIBC brengt terecht naar voren dat de vraag of NIBC méér krediet ter beschikking zal stellen dan waartoe zij contractueel gehouden is, niet een ondernemersbeslissing van Flexgroup is maar van NIBC. Anders dan [eiser 1] c.s. naar voren brengen kan in het onderhavige geval, waarin NIBC al meerdere malen aanvullend krediet ter beschikking heeft gesteld en waarin de onderneming, die al in zwaar weer verkeerde, slechter presteerde dan voorzien, niet zonder meer worden aangenomen dat NIBC gehouden is (tijdelijk) extra krediet te verschaffen. Dat geldt ook voor zover Flexgroup op de lange(re) termijn goede perspectieven heeft en er op dat moment nog voldoende zekerheden beschikbaar ter beschikking5 staan. Op NIBC, als bank, rust niet een (op de redelijkheid en billijkheid te gronden) verplichting om voor onbepaalde tijd aanvullend krediet van vooraf onbekende omvang te verstrekken.

30. Een verplichting tot het verschaffen van een tijdelijke overbrugging zou wel kunnen worden aangenomen als in november 2009 de verwachting gerechtvaardigd was dat deze aanvullende kredietverlening voldoende zou zijn om Flexgroup definitief te redden in die zin dat daarna een succesvolle herstructurering kon plaatsvinden waarvoor niet nogmaals aanvullende financiering nodig was. Bij de beoordeling of die verplichting in dat geval kan worden aangenomen zijn de vraag of Flexgroup goede perspectieven had op herstel en of NIBC over voldoende zekerheden beschikte, omstandigheden die een rol spelen bij de beoordeling maar (dus) niet zonder meer beslissend zijn. [eiser 1] c.s. hebben naar voren gebracht dat zij acht voorstellen voor herstructurering hebben gedaan. Zoals volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen behelzen die voorstellen niet een herstructurering waarmee (in beginsel zonder (aanvullende) risico’s voor de bank) het voortbestaan van Flexgroup ook op de lange termijn verzekerd zou zijn. De voorstellen waren ofwel niet op korte termijn uitvoerbaar - althans [eiser 1] c.s. hebben daarover onvoldoende gesteld - ofwel dermate nadelig voor NIBC dat zij niet geacht kon worden haar eigen belangen opzij te zetten ten behoeve van Flexgroup. Het hof zal deze voorstellen hierna achtereenvolgens beoordelen. Buiten beschouwing blijft of juist is, zoals [eiser 1] c.s. stellen, dat NIBC onacceptabele en niet serieuze voorstellen deed. Het gaat er om of er vanuit Flexgroup althans haar aandeelhouders geschikte voorstellen zijn gedaan; op NIBC rustte gegeven de hiervoor besproken omstandigheden van het geval geen rechtsplicht zelf voorstellen te doen aan Flexgroup. Daaraan doet niet af dat zij wel enkele voorstellen heeft gedaan (die kennelijk voor [eiser 1] en Beheer niet acceptabel waren).”

3.2.5

Het hof bespreekt vervolgens de afzonderlijke reddingsvoorstellen in rov. 31 t/m 37. Over het zevende plan (Plan Phoenix) overweegt het hof:

“36. Plan zeven wordt door partijen aangeduid als Plan Phoenix en behelsde (samengevat en op hoofdlijnen) het volgende:

- de grootaandeelhouders verschaffen samen € 4,8 aan kapitaal in de vorm van cash;

- NIBC stelt de tranche van € 1,5 miljoen van de third amendment beschikbaar en krijgt in ruil daarvoor de mogelijkheid een deel van haar lening (€ 7,5 miljoen) om te zetten in een converteerbare lening.

Het hof is ook ten aanzien van dit voorstel van oordeel dat het gelet op de gepresenteerde modaliteiten niet uitvoerbaar is. Zoals NIBC naar voren heeft gebracht en [eiser 1] c.s. niet hebben betwist was voor de uitvoerbaarheid van het plan de medewerking van ten minste vijf andere schuldeisers vereist; zij moesten uitstel van betaling verlenen. [eiser 1] c.s. hebben bij pleidooi weliswaar naar voren gebracht dat de Belastingdienst medewerking had toegezegd, en dat er vanuit mocht worden gegaan dat ook Dresdner Bank met het plan zou instemmen, maar daarmee is geenszins gezegd dat ook de andere schuldeisers akkoord gingen met uitstel van betaling. Voor een geslaagde herstructurering op de korte termijn is dat akkoord wel van belang; zonder uitstel van betaling zou immers (bij gebrek aan voldoende liquide middelen) ondanks de herstructurering alsnog het faillissement van Flexgroup volgen. Daarnaast heeft NIBC naar voren gebracht dat onzeker was of [eiser 1] de toegezegde financiële bijdrage van € 2,5 miljoen zou kunnen leveren. [eiser 1] c.s. hebben dat weliswaar betwist maar op geen enkele manier onderbouwd dat en waarom [eiser 1] op korte termijn een bijdrage zou kunnen doen van € 2,5 miljoen.”

3.2.6

Het hof besluit zijn inleidende overwegingen als volgt:

“38. De conclusie is dat onvoldoende is komen vast te staan dat partijen in november 2009 mochten verwachten dat met de (onverplichte) verstrekking van de laatste tranche van de third amendment Flexgroup gered zou zijn, in die zin dat daarna zonder behoefte aan aanvullende financiering door NIBC een succesvolle herstructurering kon worden ingezet. (…). Naar het oordeel van het hof kan dan ook geen sprake zijn van een (op de redelijkheid en billijkheid te gronden) gehoudenheid van NIBC om de laatste tranche van de third amendment ter beschikking te stellen.

39. [eiser 1] c.s. hebben nog betoogd dat de termijn die NIBC Flexgroup heeft gegund om met een sluitend voorstel voor herstructurering te komen te kort is. Dit betoog wordt verworpen reeds op de grond dat, voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat NIBC Flexgroup een langere termijn had moeten gunnen, [eiser 1] c.s. op geen enkele manier inzichtelijk hebben gemaakt (i) in hoeverre binnen die termijn (wel) een sluitend voorstel in de hiervoor bedoelde zin zou zijn gedaan, (ii) in hoeverre binnen die verlengde termijn het tekort aan liquide middelen zou zijn opgelopen en (iii) op welke manier die tekorten zouden zijn aangevuld.

40. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan in het midden blijven of en in hoeverre juist is de stelling van [eiser 1] c.s. dat Flexgroup goede perspectieven had en dat NIBC voldoende zekerheden had; zoals hiervoor aan de orde is gekomen zijn dat in het kader van de vraag of NIBC op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden was de laatste tranche ter beschikking te stellen hooguit bijkomende omstandigheden.”

3.3.1

In het vervolg van zijn arrest bespreekt het hof de grieven tegen de achtergrond van zijn inleidende overwegingen. Onder verwijzing naar die overwegingen verwerpt het hof de stellingen dat NIBC een onzorgvuldigheid kredietbeleid heeft gevoerd (rov. 42), Flexgroup had moeten toestaan krediet bij andere financiers te betrekken (rov. 43) en onredelijke en onrealistische eisen stelde (rov. 44) en de grief over de handelwijze van NIBC ten aanzien van de reddingsvoorstellen (rov. 45). Tevens oordeelt het hof:

“46. Volgens [eiser 1] c.s. is de strekking van artikel 17.10 van de kredietovereenkomst dat rekening wordt gehouden met het gerechtvaardigd belang van Beheer (en [eiser 1] ) als (indirect) aandeelhouder van Flexgroup. [eiser 1] c.s. stelt dat over deze bepaling met NIBC is onderhandeld, en dat Beheer bij de verstrekking van het krediet, waarbij Beheer zich garant heeft gesteld en een pandrecht heeft gevestigd op haar aandelen in Flexgroup, heeft bedongen dat NIBC alle redelijke stappen zal zetten om te bewerkstelligen dat Flexgroup althans Beheer zelf de verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst na kan komen. In het midden kan blijven of artikel 17.10 van de kredietovereenkomst aldus moet worden uitgelegd. Zoals volgt uit hetgeen in de inleiding op de grieven is overwogen heeft NIBC gedaan wat gelet op de kredietovereenkomst en de omstandigheden van het geval van haar verwacht mocht worden, waaronder Flexgroup (en Beheer en [eiser 1] ) in staat stellen tijdig (acceptabele) reddingsvoorstellen te doen.”

3.3.2

Het hof verwerpt het betoog van [eiser 1] c.s. dat de beslissing van NIBC om de laatste tranche niet te verschaffen onderdeel is van een vooropgezet plan:

“54. (…) Zij stellen in dat kader dat NIBC in 2009 een plan heeft ontwikkeld en ook daadwerkelijk heeft uitgevoerd om het “dossier Olympia” zo snel mogelijk af te wikkelen. Dit plan voorzag erin, aldus [eiser 1] c.s., dat NIBC, als de uitkomst van onderhandelingen met Flexgroup over een alternatieve oplossing haar niet zou bevallen, zou aansturen op het faillissement van Flexgroup om van daaruit (als executerend pandhouder) Olympia Nederland voor een laag bedrag naar zich toe te trekken en in de portefeuille van haar private equity-dochter onder te brengen, waarmee de terugbetaling van haar lening een feit is. Dit plan bestond uit de volgende elementen:

- een rechtstreekse aanspraak op Olympia Nederland;

- een pandrecht op de aandelen in Olympia Nederland;

- loskoppeling van Olympia Nederland uit Flexgroup, zodat het apart verkocht kan worden;

- verzuim van Flexgroup, zodat de vordering van NIBC direct opeisbaar wordt, NIBC bevoegd wordt de aandelen te executeren en (op grond van Duitse regelgeving) het faillissement van Flexgroup moest worden aangevraagd; en

- het aftreden van [eiser 1] en zijn managementteam, zodat zij het plan van NIBC minder eenvoudig kunnen tegenwerken.

Een faillissement van Flexgroup was voor NIBC gunstig, aldus [eiser 1] c.s., omdat dit de prijs waartegen NIBC Olympia Nederland zou kunnen verwerven sterk zou drukken en zowel de aldus betaalde koopprijs als een eventuele restschuld van Flexgroup voldaan zou kunnen worden uit de vrije geldstroom die Olympia Nederland genereert, nu Olympia Nederland immers garant staat voor de schulden van Flexgroup. Daarbij betogen [eiser 1] c.s. dat NIBC op grond van het door Roland Berger goedgekeurde herstructureringsplan uit maart 2009 wist dat Olympia Nederland voldoende vrije geldstromen zal genereren om alle schulden van Flexgroup aan NIBC te kunnen voldoen.

Bovendien stellen [eiser 1] c.s. dat NIBC heeft gehandeld in strijd met de strekking van art. 3:235 BW, nu zij in een situatie waarin zij verzuim kon laten ontstaan, zich pandrechten heeft laten verstrekken en gelijktijdig de ontkoppeling van Olympia Nederland heeft bedongen, en zij onmiddellijk daarna het verzuim heeft laten intreden met argumenten die haar voordien ook al bekend waren, waardoor zij bevoegd werd tot executie, waarna zij heeft aangestuurd op een faillissement van Flexgroup zodat zij met de curator in plaats van met Flexgroup afspraken kon maken over de verkrijging van Olympia Nederland.

55. De grief faalt. Waar het om gaat is dat NIBC door de problematische situatie bij Flexgroup weliswaar tijdelijk is doorgegaan met (aanvullende) financiering, maar daar, gelet op het risico dat zij liep, ook voorwaarden aan heeft verbonden. Het zijn niet deze voorwaarden maar de problematische situatie bij Flexgroup die uiteindelijk tot het faillissement heeft geleid, en dit faillissement heeft er op haar beurt toe geleid dat Parnib de aandelen in Olympia Nederland heeft gekocht. Van strijd met (de strekking van) artikel 3:235 BW is evenmin sprake. Ook de redenering die hieraan ten grondslag ligt gaat uit van een vooropgezet plan. Het hof volgt die redenering niet.”

3.4

Het hof concludeert:

“56. (…) dat NIBC niet toerekenbaar tekort is geschoten, noch onrechtmatig heeft gehandeld. Dat geldt zowel in de relatie tot Flexgroup als in de relatie tot Beheer en [eiser 1] . Reeds om die reden heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser 1] c.s. terecht afgewezen en zal de in hoger beroep toegevoegde eis moeten worden afgewezen. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of [eiser 1] en Beheer als - indirect - aandeelhouder schade kunnen vorderen (…)”

4 Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. Volgens onderdeel 1 hanteert het hof een onjuiste maatstaf/grondslag om de aansprakelijkheid van NIBC jegens [eiser 1] c.s. te beoordelen. Volgens onderdeel 2 kent het hof te weinig gewicht toe aan de goede perspectieven van Flexgroup en het bestaan van voldoende zekerheden voor de bank. Onderdeel 3 bestrijdt dat NIBC zelf geen reddingsvoorstellen hoefde te doen. Volgens onderdeel 4 had het hof de voorstellen slechts mogen beoordelen in het licht van de reactie van NIBC daarop in 2009. Onderdeel 5 betreft de overweging over Plan Phoenix, onderdeel 6 de verwerping van de stelling dat NIBC een vooropgezet plan had om aan te sturen op het faillissement van Flexgroup. Onderdeel 7 bevat een louter voortbouwende klacht.

Onderdeel 1 (juiste maatstaf?)

4.2.1

Volgens onderdeel 1 heeft het hof bij de beoordeling en afwijzing van de vorderingen van [eiser 1] c.s. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf en/of grondslag aan de hand waarvan het had te beoordelen of NIBC – door de laatste tranche van het krediet niet te verschaffen en daarmee aan te sturen op een faillissement van Flexgroup – aansprakelijk is tegenover Beheer als partij bij de financieringsovereenkomsten en als aandeelhouder van Flexgroup, en tegenover [eiser 1] als (indirect) aandeelhouder van Flexgroup, althans heeft het hof blijk gegeven van een gebrekkige motivering. Het onderdeel verwijst naar rov. 27-40, 46 en 56. De klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen 1.1-1.7.

4.2.2

Volgens onderdeel 1.1 berust rov. 27 op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken als het hof het betoog van [eiser 1] c.s. zo heeft uitgelegd dat NIBC in de verhouding tot Beheer en/of [eiser 1] de bevoegdheid had de volgende tranche niet uit te betalen en van die bevoegdheid (alleen dan) geen gebruik mocht worden gemaakt als dit jegens Beheer en/of [eiser 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat dit betoog ziet op de verhouding tussen NIBC en Flexgroup als kredietnemer, maar niet op de verhouding tussen NIBC en [eiser 1] c.s. als partij bij de financieringsovereenkomsten respectievelijk (indirect) aandeelhouder van Flexgroup.

Onderdeel 1.2 voegt hieraan toe dat het hof miskent dat [eiser 1] c.s. aan de aansprakelijkheid van NIBC jegens hen ten grondslag hebben gelegd, (i) art. 17.10 kredietovereenkomst en/of art. 4 General Terms and Conditions van NIBC (hierna: GTC), (ii) de bijzondere zorgplicht van de bank jegens hen als derden en (iii) een specifiek jegens hen in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm. Door in plaats daarvan te toetsen aan de maatstaf/grondslag van de redelijkheid en billijkheid, heeft het hof een te lichte/terughoudende, en in ieder geval rechtens onjuiste, maatstaf gehanteerd.

4.3

Deze klachten scharnieren om het verwijt, zoals subonderdeel 1.2 het formuleert, dat het hof onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen de rechtsverhouding tussen NIBC en Flexgroup en de rechtsverhouding tussen NIBC en Beheer en [eiser 1] . 6

4.4

De rechtsverhouding tussen NIBC en Flexgroup moet inderdaad worden onderscheiden van de rechtsverhouding tussen NIBC en Beheer respectievelijk [eiser 1] .7 De verhouding tussen NIBC en [eiser 1] zou volgens [eiser 1] c.s. moeten worden beoordeeld aan de hand van, kort gezegd, het arrest ING/ [De K.] ,8 waarin het ging om de vraag of de uitoefening van een bevoegdheid van een bank om een krediet op te zeggen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

De aansprakelijkheid van NIBC jegens [eiser 1] c.s.9 baseerden deze laatsten op de in onderdeel 1.2 genoemde contractuele en buitencontractuele grondslagen, waaronder de bijzondere zorgplicht van de bank jegens derden10 en een bijzondere rechtsplicht jegens hen als aandeelhouders waarmee de problematiek van de ‘afgeleide’ schade in de zin van het arrest Poot/ABP zou worden omzeild.11

4.5.1

Anders dan onderdeel 1 aanvoert, meen ik dat het hof dit onderscheid niet uit het oog heeft verloren. Rov. 27 moet wordt gelezen tegen de achtergrond van rov. 21. Het hof stelt in rov. 21 voorop wat [eiser 1] c.s. aan NIBC verwijten: dat NIBC ten nadele van [eiser 1] en Beheer heeft aangestuurd op een faillissement van Flexgroup door de laatste tranche van het krediet niet te verschaffen, en dat deze handelswijze niet proportioneel is, in strijd is met contractuele verplichtingen en gericht op benadeling van Beheer en [eiser 1] .

4.5.2

In dit betoog staat het niet verschaffen van het laatste leningdeel centraal.12 Het hof toetst dit aan de verschillende aangevoerde grondslagen.

De proportionaliteit van het handelen van NIBC betrekt het hof op de keuze van NIBC om haar bevoegdheid uit te oefenen om het laatste leningdeel niet uit te keren. In rov. 27 vat het hof het betoog van [eiser 1] c.s. op dit punt samen. Het hof noemt daarbij de door [eiser 1] c.s. aangevoerde argumenten met betrekking tot solvabiliteit en perspectieven van Flexgroup, de zekerheden waarover NIBC beschikte en de alternatieven (reddingsvoorstellen) die NIBC had verworpen. Het hof geeft daarover een oordeel in rov. 28 t/m 40.

De contractuele grondslag die is gelegen in art. 17.10 kredietovereenkomst bespreekt het hof in rov. 46 (zie over art. 4 GTC hieronder bij 4.10.2). Het verwijt van gerichte benadeling komt aan bod in rov. 54-55. De conclusie van het hof in rov. 56 ziet op contractuele en buitencontractuele grondslagen.

4.5.3

De onderdelen 1.1 en 1.2 berusten naar mijn mening op een onjuiste lezing van het arrest en falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.13

4.6

De subonderdelen 1.3 t/m 1.6 variëren op de klacht dat het hof onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen de rechtsverhouding tussen NIBC en Flexgroup en de rechtsverhouding tussen NIBC [eiser 1] c.s.

4.7.1

Onderdeel 1.3 klaagt in de eerste plaats, samengevat, dat het hof in rov. 46 het beroep op art. 17.10 kredietovereenkomst ten onrechte verwerpt met een verwijzing naar zijn overwegingen over de redelijkheid en billijkheid. Het onderdeel voert aan, kort gezegd, dat het hof had moeten toetsen waartoe art. 17.10 kredietovereenkomst NIBC verplichtte in haar verhouding tot Beheer (en [eiser 1] ), namelijk dat NIBC alle redelijke stappen zal zetten om te bewerkstelligen dat Flexgroup althans Beheer zelf de verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst na kan komen.

4.7.2

Het hof heeft de juistheid van deze uitleg van art. 17.10 in het midden gelaten. In cassatie moet daarom veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de juistheid van de door [eiser 1] c.s. aangevoerde uitleg.

De klacht faalt naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof overweegt dat NIBC heeft gedaan wat gelet op de kredietovereenkomst en de omstandigheden van het geval van haar verwacht mocht worden, waaronder Flexgroup (en Beheer en [eiser 1] ) in staat stellen tijdig (acceptabele) reddingsvoorstellen te doen. In dat oordeel ligt m.i. besloten dat het hof heeft geoordeeld dat NIBC jegens Beheer en [eiser 1] een bepaalde mate van zorg diende te betrachten (“alle redelijke stappen zal zetten”), maar dat NIBC in verband met het al dan niet verstrekken van het laatste leningdeel tegenover Beheer en [eiser 1] niet gehouden was tot meer dan waartoe zij jegens Flexgroup gehouden was. Daarmee is het hof voldoende ingegaan op het beroep op art. 17.10 kredietovereenkomst. Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 1.2 deelt het lot daarvan.

4.8.1

Volgens de tweede klacht van onderdeel 1.3 is het oordeel in rov. 46, dat NIBC Flexgroup en [eiser 1] c.s. in staat heeft gesteld om “tijdig” reddingsvoorstellen te doen, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, nu het hof in rov. 39 in het midden heeft gelaten of NIBC Flexgroup een langere termijn had moeten gunnen om met een sluitend voorstel te komen, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid van deze stelling van [eiser 1] c.s. moet worden uitgegaan.

4.8.2

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 39 heeft het hof het betoog van [eiser 1] c.s., dat de termijn die NICB Flexgroup heeft gegund om met een sluitend voorstel voor herstructurering te komen te kort is, bij gebrek aan onderbouwing verworpen. Voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat NIBC Flexgroup een langere termijn had moeten gunnen, hebben [eiser 1] c.s. volgens het hof niet inzichtelijk gemaakt (i) in hoeverre binnen die termijn (wel) een sluitend voorstel zou zijn gedaan, (ii) in hoeverre binnen die verlengde termijn het tekort aan liquide middelen zou zijn opgelopen en (iii) op welke manier die tekorten zouden zijn aangevuld.

4.9

De klacht van onderdeel 1.4, dat het hof in strijd met art. 24 Rv de zaak niet heeft onderzocht en beslist op de door [eiser 1] c.s. aangevoerde gronden, faalt in het voetspoor van onderdeel 1.2.

In het voetspoor van de voorgaande onderdelen faalt ook de (eerste) klacht in onderdeel 1.5, dat de oordelen onvoldoende gemotiveerd zijn omdat het hof niet of onvoldoende is ingegaan op de in subonderdeel 1.2 genoemde maatstaven/grondslagen, zoals gesteld en onderbouwd door [eiser 1] c.s., te hanteren bij de beoordeling van de door het hof in rov. 21 samengevatte kernvraag.

De (eerste) klacht van onderdeel 1.6 veronderstelt dat het hof in rov. 28 t/m 40 alleen de verhouding tussen NIBC en Flexgroup heeft beoordeeld. Uit de bespreking van de onderdelen 1.1 en 1.2 volgt dat deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.10.1

Onderdeel 1.5 voert ook nog aan dat het hof in het geheel niet (kenbaar) is ingegaan op art. 4 GTC, op grond waarvan NIBC gehouden was om met de belangen van Beheer en/of [eiser 1] “to the best of its ability” rekening te houden.

4.10.2

Deze klacht gaat volgens mij niet op. [eiser 1] c.s. hebben in appel aangevoerd dat NIBC op grond van art. 17.10 kredietovereenkomst en art. 4 GTC verplicht was om rekening te houden met het belang van [eiser 1] en Beheer.14

Het hof heeft in rov. 28 bij het bepalen van wat de redelijkheid en billijkheid in dit geval vereisen, mede acht geslagen op de contractuele zorgplicht van NIBC. Daarmee verwijst het hof m.i. in ieder geval naar art. 4 GTC. Art. 4 GTC is een met art. 2 ABV vergelijkbare bepaling.15 Uit het arrest ING/ [De K.] volgt dat de contractuele zorgplicht van de bank op grond van art. 2 ABV een rol kan spelen in het kader van de toets aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.16 Het hof is daarvan in deze zaak kennelijk ook uitgegaan. 17

4.11.1

Onderdeel 1.6 voert ook nog aan dat het hof zijn antwoord op de in rov. 21 samengevatte kernvraag en zijn conclusie in rov. 56, dat NIBC (ook) in de relatie tot Beheer en [eiser 1] niet toerekenbaar tekort is geschoten, noch onrechtmatig heeft gehandeld, onvoldoende heeft gemotiveerd.

4.11.2

Deze klacht dient naar mijn mening ook te falen. De klacht wijst nog op de stellingen van [eiser 1] c.s. die erop neerkomen dat NIBC jegens hen kan zijn tekortgeschoten of onrechtmatig kan hebben gehandeld, ook indien NIBC jegens Flexgroup niet onzorgvuldig of onrechtmatig heeft gehandeld.

Naar mijn mening behoefde het hof zijn oordeel niet nader te motiveren in het licht van die stellingen. Immers, het hof heeft beoordeeld of NIBC ten opzichte van [eiser 1] c.s. is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en is daarbij kennelijk van oordeel geweest dat de zorg die NIBC jegens [eiser 1] c.s. diende te betrachten in dit geval niet meer of anders meebracht dan de zorg die NIBC jegens Flexgroup in acht diende te nemen.

4.12

Onderdeel 1.7 betreft rov. 28 en de daarop voortbouwende overwegingen in rov. 30-38. In rov. 28 overweegt het hof dat alleen onder bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen dat NIBC op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden was toch de laatste tranche ter beschikking te stellen, ook als de (contractuele) zorgplicht van de bank in aanmerking wordt genomen en ook als in aanmerking wordt genomen welke maatschappelijke belangen gemoeid zijn met het voorkomen van een faillissement van een onderneming als Flexgroup (waaronder werkgelegenheid).

4.13.1

Volgens de eerste klacht miskent het hof dat bij de beantwoording van de vraag of NIBC op grond van de (aanvullende en/of derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid gehouden was toch de laatste tranche ter beschikking te stellen, niet uitsluitend bijzondere, maar alle omstandigheden van het geval dienen te worden betrokken.

4.13.2

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof bedoelt dat alleen in bijzondere gevallen (‘onder bijzondere omstandigheden’) een dergelijke plicht kan worden aangenomen. Het hof bedoelt niet dat bij de beoordeling of zo’n geval zich voordoet, niet naar alle omstandigheden zou mogen worden gekeken.

4.14.1

De tweede klacht van het onderdeel verwijst naar acht omstandigheden die door [eiser 1] c.s. zijn aangevoerd en veronderstelt dat het hof maar één daarvan – (iii) werkgelegenheid − aan zijn beoordeling ten grondslag heeft gelegd.

4.14.2

Deze klacht berust op een onjuiste veronderstelling en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof verwijst ook naar (i) de positie en perspectieven van Flexgroup (rov. 29, ‘leencapaciteit’, en rov.30); (ii) de zekerheden van NIBC (rov. 29 en 30); (iv) art. 4 GTC (rov. 28, zie bij 4.10.2); (v) de reactie van NIBC op de reddingsvoorstellen (rov. 30-38); en (vi) de aan Flexgroup gegunde tijd (rov. 39, zie bij 4.8.2). Omstandigheid (vii), de verpanding van de aandelen van Flexgroup, komt aan bod in rov. 54-55. Omstandigheid (viii), dat de kredietfaciliteit het risico inhield dat bij teruglopende omzetten de kredietruimte zou teruglopen terwijl de behoefte daaraan zou stijgen,18 heeft het hof niet met zoveel woorden genoemd, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het hof deze stelling over het hoofd zou hebben gezien.

4.15

Het onderdeel klaagt voorts, kort gezegd, over het gewicht dat het hof aan bepaalde omstandigheden heeft gehecht en de motivering van zijn oordelen in dit opzicht. Het onderdeel verwijst daartoe naar de onderdelen 1.2 en 1.5 − en faalt in zoverre in het voetspoor van die onderdelen − en naar de onderdelen 2 t/m 5 en 6.3. Mijn bespreking van die onderdelen betreft ook deze klachten van onderdeel 1.7.

Onderdeel 2 (weging)

4.16

Dit onderdeel richt zich in het bijzonder tegen de overwegingen in rov. 29-30 en rov. 40, waarin het hof zich heeft uitgelaten over de door [eiser 1] c.s. gestelde omstandigheden (i) dat Flexgroup goede perspectieven had en (ii) dat NIBC over voldoende zekerheden beschikte.

4.17

Volgens de eerste klacht van onderdeel 2.1 heeft het hof ten onrechte bij de beoordeling van de vraag of NIBC verplicht was de laatst tranche van het krediet ter beschikking te stellen niet, althans onvoldoende, meegewogen dat Flexgroup goede perspectieven had (op herstel) en dat NIBC voldoende zekerheden had. Volgens het onderdeel kan aan deze omstandigheden (hetzij afzonderlijk hetzij in combinatie) wel ‘groot en/of bijzonder’ en/of ‘enig gewicht’ toekomt bij die beoordeling. Die omstandigheden zijn (hetzij afzonderlijk hetzij in combinatie) bij die beoordeling van meer gewicht dan ‘hooguit bijkomende omstandigheden’ (rov. 40).

Het onderdeel voert daarbij aan dat als de bank over voldoende zekerheden beschikt, zij minder snel gebruik mag maken van haar bevoegdheden om geen (aanvullend) krediet (meer) ter beschikking te stellen en/of het krediet op te eisen en/of haar verplichting op te schorten bij verzuim van de kredietnemer, hetgeen temeer geldt indien de (onderneming van de) kredietnemer goede perspectieven (op herstel) heeft. In dergelijke omstandigheden kan op de bank zelf een verplichting rusten om nieuw krediet te verstrekken en/of een nieuw kredietovereenkomst aan te gaan. Het hof heeft een en ander miskend.

4.18.1

Ik stel voorop dat de weging van de relevante omstandigheden in het kader van een oordeel over de redelijkheid en billijkheid aan het hof is voorbehouden. In cassatie kan slechts worden getoetst of het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

4.18.2

Het onderdeel bestrijdt terecht niet het oordeel dat (i) goede vooruitzichten voor de onderneming en (ii) voldoende zekerheden voor de bank ‘niet zonder meer beslissend‘ zijn bij de beoordeling van de vraag of NIBC gehouden was tot verdere financiering (een tijdelijke overbrugging, zie rov. 30).

Nu deze omstandigheden ‘niet zonder meer beslissend‘ zijn, gaat het om ‘bijkomende omstandigheden’ (rov. 40). Die laatste kwalificatie bevat dus geen oordeel, anders dan de klacht veronderstelt,19 over het gewicht dat volgens het hof in abstracto aan deze omstandigheden zou (kunnen) toekomen.

Dat aan deze omstandigheden ‘enig gewicht’ toekomt, heeft het hof niet miskend. Voor zover de klacht verwijst naar de kwalificatie ‘bijzondere omstandigheden’, volsta ik met een verwijzing naar wat bij 4.13.2 is opgemerkt.

4.18.3

Het hof heeft de door de klacht bedoelde omstandigheden in zijn afweging betrokken. Het hof deed dat tegen de achtergrond van de in de rov. 25-26 en 29 weergegeven feitelijke situatie. Het hof omschrijft deze in rov. 29 aldus, dat NIBC al meermalen aanvullend krediet heeft verleend aan de onderneming die in zwaar weer verkeerde en slechter presteerde dan voorzien. Mede in dat licht bezien, kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof dat NIBC niet gehouden was om de laatste tranche van de lening ter beschikking te stellen – waarbij ook nader uitstel van betaling zou zijn verleend, zie rov. 26 − blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd.

4.18.4

Daarbij merk ik op dat het hof blijkens de rov. 28 e.v. heeft gezocht naar een evenwicht tussen de in het geding zijnde belangen. Het hof heeft het mogelijk geacht dat NIBC gehouden zou kunnen zijn tot het verschaffen van een tijdelijke overbrugging door het ter beschikking stellen van de laatste tranche van het toegezegde krediet, ook al was niet voldaan aan de daarvoor afgesproken voorwaarden. Het hof stelde daaraan de eisen dat de verwachting gerechtvaardigd was dat daardoor Flexgroup definitief gered zou zijn − dat wil zeggen een succesvolle herstructurering zonder dat nogmaals aanvullende financiering nodig zou zijn − en dat de plannen daarvoor op korte termijn uitvoerbaar zouden zijn en niet dermate nadelig voor NIBC zouden zijn dat NIBC niet geacht kon worden haar eigen belangen opzij te zetten voor die van Flexgroup. De door onderdeel 2.1 voorgestelde vuistregel heeft, als ik het goed zie, een bredere strekking.

In de beoordeling door het hof lag dus de nadruk op het vooruitzicht van een succesvolle herstructurering op korte termijn. Daarbij merk ik op dat de waardering van de vooruitzichten van de onderneming van de kredietnemer normaliter met bepaalde onzekerheden zijn omgeven, zodat denkbaar is dat partijen daarover in redelijkheid van mening kunnen verschillen. Ook bij het bestaan van ‘goede perspectieven’ kan onzeker zijn (of, en zo ja) wanneer voldoende herstel van de onderneming zal optreden. Het hof stelt vast dat er weliswaar hoop was op herstel, maar onzeker was wanneer dat zou intreden (rov. 25, eerste volzin). De aanwezigheid van voldoende zekerheden – of daarvan sprake is, kan ook onderwerp van discussie zijn − betekent als zodanig niet dat er onder die omstandigheden voor de bank geen bezwaren kunnen zijn gelegen in het financieren van de onderneming voor voorshands onbepaalde tijd. 20

4.19

De tweede klacht van onderdeel 2.1 dient naar mijn mening te falen. Het hof was, anders dan de klacht in het algemeen betoogt, niet gehouden nader duidelijk te maken welk gewicht het hof aan de verschillende omstandigheden heeft toegekend.

4.20

Anders dan de derde klacht van onderdeel 2.1 aanvoert, is het oordeel in rov. 29 niet onbegrijpelijk omdat [eiser 1] c.s. niet hebben gesteld dat de desbetreffende omstandigheden zouden meebrengen dat op NIBC als bank een verplichting zou rusten om voor onbepaalde tijd aanvullend krediet van vooraf onbekende omvang te verstrekken. Het hof heeft immers aan de hand van de in rov. 30 bedoelde maatstaf getoetst of NIBC gehouden was het laatste leningdeel te verstrekken.

4.21.1

Volgens de eerste klacht van onderdeel 2.2 zijn de oordelen in rov. 30 en rov. 40 innerlijk tegenstrijdig en/of anderszins onbegrijpelijk, omdat het hof enerzijds in rov. 30 aanvaardt dat de vraag of Flexgroup goede perspectieven had op herstel en of NIBC over voldoende zekerheden beschikte, omstandigheden zijn die in ieder geval een rol spelen bij de betreffende beoordeling, maar anderzijds in rov. 40 oordeelt dat de juistheid van die omstandigheden in het midden kan blijven.

Volgens de tweede klacht is rov. 40 innerlijk tegenstrijdig en/of onbegrijpelijk, omdat het hof enerzijds oordeelt dat de juistheid van de bedoelde omstandigheden in het midden kan blijven en anderzijds oordeelt dat die omstandigheden in het kader van de vraag of NIBC gehouden was de laatste tranche ter beschikking te stellen bijkomende omstandigheden zijn.

4.21.2

Naar mijn mening gaat deze klacht niet op. Het hof geeft blijkens rov. 40 geen oordeel over de juistheid van deze stellingen. Het oordeel in rov. 30 moet daarom aldus worden verstaan dat, indien en voor zover deze stellingen juist zijn, daarmee rekening is gehouden in de afweging die het hof heeft gemaakt. Daarbij zijn deze stellingen meegewogen als ‘bijkomende omstandigheden’ en niet als omstandigheden die zonder meer beslissend zouden zijn.

Belang bij de onderdelen 3 t/m 5?

4.22.1

Deze onderdelen betreffen het oordeel dat NIBC geen voorstellen hoefde te doen (rov. 30) en de beoordeling van de voorstellen van [eiser 1] c.s. in rov. 30-37. NIBC betoogt dat geen belang bestaat bij klachten tegen deze overwegingen. Het hof heeft in rov. 25 overwogen dat op een gegeven moment een aanvullend krediet van € 10 miljoen nodig was terwijl NIBC daarna nog € 1,1 miljoen ter beschikking heeft gesteld, zodat het niet verstrekken van de laatste tranche van € 1,5 miljoen onvoldoende zou zijn geweest om Flexgroup te redden. Het hof had volgens NIBC daarom in rov. 30 kunnen oordelen dat de verwachting niet gerechtvaardigd was dat Flexgroup gered zou zijn met de uitkering van de laatste tranche, en heeft daarom de voorstellen onnodig beoordeeld in rov. 30-37 (schriftelijke toelichting nrs. 5.5.-5.6, 6.2).

4.22.2

Dit rekenkundige betoog gaat naar mijn mening niet op, omdat het veronderstelt dat NIBC zou moeten voorzien in de gehele financieringsbehoefte van € 10 miljoen. Daarvan is het hof echter niet uitgegaan. Het hof onderzoekt of verwacht mag worden dat een definitieve redding van Flexgroup mogelijk was als NIBC de laatste € 1,5 miljoen van de laatste lening ter beschikking zou stellen. In de verschillende reddingsplannen die het hof bespreekt, worden voorstellen gedaan voor verschillende manieren van herstructurering van Flexgroup waarmee voorzien zou moeten worden in de resterende financieringsbehoefte.

Onderdeel 3 (voorstellen van NIBC?)

4.23

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel in rov. 30, dat buiten beschouwing blijft of juist is dat NIBC onacceptabele en niet serieuze voorstellen deed, aangezien het erom gaat of er vanuit Flexgroup althans haar aandeelhouders geschikte voorstellen zijn gedaan. Volgens het hof in rov. 30 rustte op NIBC, gegeven de omstandigheden van het geval, geen rechtsplicht om zelf voorstellen te doen aan Flexgroup.

Subonderdeel 3.1 voert aan dat het hof heeft miskend dat op een bank zoals NIBC in een geval als het onderhavige op grond van de redelijkheid en billijkheid en/of een contractuele en/of buitencontractuele zorgplicht en/of een specifieke zorgvuldigheidsnorm een rechtsplicht rust om ook zelf (serieuze) voorstellen te doen aan de kredietnemer en/of haar (indirecte) aandeelhouders, althans om ten minste duidelijk te maken aan welke eisen en/of (rand)voorwaarden een door hen te presenteren voorstel (plan) in ieder geval zal moeten voldoen om de instemming van NIBC met een dergelijk voorstel (plan) (en daarmee verlenging c.q. aanvulling van de kredietverlening) te verkrijgen.

Verder wordt betoogd, kort gezegd, dat een dergelijke rechtsplicht geldt jegens een (indirect) aandeelhouder van de kredietnemer op basis van de inhoud van art. 17.10 kredietovereenkomst dan wel art. 4 GTC.

Subonderdeel 3.2 voert aan – verkort weergegeven – dat het uitgangspunt van subonderdeel 3.1 in ieder geval geldt als de bank (kredietverlener) de door de kredietnemer en/of diens (indirecte) aandeelhouders gepresenteerde voorstellen niet serieus in overweging neemt.

4.24

Naar mijn mening falen deze klachten. Het hof heeft zijn oordeel gegeven in het licht van de omstandigheden van dit geval. NIBC had al meerdere malen aanvullend krediet verstrekt (rov. 29) en was contractueel niet gehouden om het laatste leningdeel ter beschikking te stellen (rov. 28). Slechts onder bijzondere omstandigheden zou dat anders zijn (rov. 30). Het is dan aan de kredietnemer respectievelijk haar aandeelhouders om met voorstellen te komen, niet aan NIBC die overigens wel enkele voorstellen heeft gedaan (rov. 30).

Het oordeel van het hof komt erop neer dat het initiatief om met reddingsvoorstellen te komen bij Flexgroup en haar (indirect) aandeelhouders lag en niet bij NIBC. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde naar mijn mening geen nadere motivering. Het onderdeel maakt ook niet duidelijk waarom tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat NIBC wel een rechtsplicht had om voorstellen te doen.

4.25

Hieraan doet niet af dat NIBC − naar in cassatie moet worden aangenomen, omdat het hof deze stelling in rov. 45 onbehandeld laat − de reddingsvoorstellen niet serieus in overweging nam. Op het eerste gezicht lijkt het voor de hand te liggen om van de bank te verwachten om eventuele van de zijde van haar kredietnemer gepresenteerde reddingsvoorstellen zorgvuldig te beoordelen.21 Het hof heeft in deze zaak echter een andere benadering gekozen, die ook denkbaar is. Het hof stelt de inhoud van de reddingsvoorstellen voorop. Het hof toetst of de reddingsvoorstellen van [eiser 1] c.s. voldoen aan de in rov. 30 geformuleerde maatstaf. Nu dat volgens het hof niet het geval is, kon NIBC gebruik maken van haar contractuele bevoegdheid om het laatste leningdeel niet uit te keren. Aan de vraag of NIBC deze voorstellen al dan niet serieus heeft overwogen, komt het hof dan niet toe. Die stelling doet dan verder niet ter zake.

Het is maar de vraag of in de benadering van het hof de situatie anders zou liggen indien adequate reddingsvoorstellen waren gedaan, maar de bank deze voorstellen niet serieus zou hebben beoordeeld en ten onrechte zou hebben verworpen. In die situatie zou de vraag of de bank reddingsvoorstellen serieus heeft beoordeeld van belang kunnen zijn. Maar, uitgaande van de in rov. 30 geformuleerde maatstaf, zou in die situatie de zaak ook kunnen worden afgedaan op de inhoud van de voorstellen met als resultaat dat de bank zich niet op haar contractuele bevoegdheid mocht beroepen.

De stelling dat het bij de beoordeling in de eerste plaats moet gaan om het proces,22 gaat naar mijn mening te ver. Het hangt af van de omstandigheden van het geval (en de stellingen van partijen) in hoeverre de zorgvuldigheid van het beoordelingsproces als zodanig een rol speelt.

Onderdeel 4 (wijze van beoordeling voorstellen)

4.26

De onderdelen 4.1 t/m 4.6 richten zich tegen de wijze van beoordeling van de aan NIBC gepresenteerde voorstellen in rov. 30-37 en rov. 45. Onderdeel 4.1 voert aan dat het hof, door bij de beoordeling van de acht voorstellen in rov. 31-37 niet slechts redenen in aanmerking te nemen die NIBC destijds in 2009 in haar contacten met Flexgroup en/of [eiser 1] c.s. heeft genoemd voor de afwijzing van die voorstellen, maar (ook) redenen in aanmerking te nemen die NIBC pas in de onderhavige procedure heeft aangevoerd, heeft miskend dat redenen die pas achteraf zijn aangevoerd niet van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag welke gerechtvaardigde verwachtingen partijen (ook jegens elkaar) in november 2009 mochten hebben omtrent de uitvoerbaarheid of nadeligheid voor NIBC van die voorstellen en omtrent de haalbaarheid van een succesvolle herstructurering na een tijdelijke overbrugging door middel van de laatste tranche van het krediet. Het hof miskent daarmee dat een beoordeling ex tunc van de gepresenteerde voorstellen diende plaats te vinden, in plaats van een beoordeling ex nunc. Het onderdeel bevat ook een op het voorgaande aansluitende motiveringsklacht.

4.27

Het onderdeel berust m.i. op een onjuist uitgangspunt. Uit de door het hof gebruikte term ‘gerechtvaardigd’ in de eerste volzin van rov. 30 blijkt dat het hof een objectieve maatstaf voor ogen heeft gestaan om te beoordelen of NIBC geen gebruik kon maken van haar contractuele bevoegdheid om de laatste tranche van de lening niet uit te keren. Of de verwachting gerechtvaardigd was dat Flexgroup met de laatste tranche definitief gered zou zijn, is afhankelijk van een waardering van de reddingsvoorstellen in het licht van eind 2009 bestaande omstandigheden die aan partijen kenbaar waren. Dit is een beoordeling van de situatie zoals die eind 2009 bestond,23 zoals blijkt uit de passage “als in november 2009 de verwachting gerechtvaardigd was” in rov. 30 en uit de passage “dat onvoldoende is komen vast te staan dat partijen in november 2009 mochten verwachten” in rov. 38. Bij deze beoordeling diende het hof in te gaan op de argumenten die NIBC met het oog hierop in de procedure heeft aangevoerd.

Het hof was niet beperkt tot een toetsing van de argumenten die NIBC eind 2009 aan Flexgroup of [eiser 1] c.s. heeft medegedeeld. Dat zou het geval zijn indien de vraag was of Flexgroup of [eiser 1] c.s. destijds gerechtvaardigde verwachtingen of gerechtvaardigd vertrouwen omtrent een bepaalde gedragslijn van NIBC hadden mogen ontlenen aan wat NIBC aan hen al dan niet had medegedeeld. Onderdeel 4.1 gaat niet op.

4.28

De op onderdeel 4.1 voortbouwende klacht van onderdeel 4.2, dat het hof met wijsheid achteraf op de stoel van partijen is gaan zitten, faalt om de zojuist gegeven redenen.

4.29

De onderdelen 4.3 t/m 4.5 betreffen het oordeel in rov. 45 dat [eiser 1] c.s. geen belang hebben bij hun stelling dat NIBC de voorstellen niet serieus in overweging heeft genomen.

Volgens onderdeel 4.1 is dit wel degelijk van belang voor de beoordeling van de vraag welke gerechtvaardigde verwachtingen partijen in november 2009 mochten hebben omtrent de uitvoerbaarheid of nadeligheid van die voorstellen. Het subonderdeel voert hiertoe, kort samengevat, aan dat als NIBC die voorstellen destijds (in 2009) niet serieus in overweging heeft genomen, niet kan worden geoordeeld dat NIBC in november 2009 de gerechtvaardigde verwachting mocht hebben dat die voorstellen niet op korte termijn uitvoerbaar waren of dermate nadelig waren voor NIBC dat zij niet geacht kon worden haar eigen belangen opzij te zetten ten behoeve van Flexgroup.

De onderdelen 4.4 en 4.5 bouwen hierop voort, met klachten die variëren op de klachten van de onderdelen 3.1 en 3.2.24

4.30

Deze klachten gaan niet op. Het hof heeft getoetst aan een objectieve maatstaf om te beoordelen of de reddingsvoorstellen meebrachten dat NIBC geen gebruik kon maken van haar contractuele bevoegdheid om het laatste leningdeel niet uit te keren. Dat was volgens het hof niet het geval. Aan de vraag of NIBC deze voorstellen al dan niet serieus heeft overwogen, komt het hof dan niet toe. Zie hiervoor bij 4.25 en 4.27.

4.31

De klacht van onderdeel 4.6 wijst nog op de stellingen van [eiser 1] c.s. dat (i) het feit dat de bank de voorstellen niet serieus in overweging heeft genomen ook blijkt uit het feit dat er geen (althans nauwelijks een) onderbouwde, inhoudelijke reactie daarop kwam, anders dan dat de indirecte aandeelhouder van de kredietnemer ( [eiser 1] ) niet bij die voorstellen betrokken mocht zijn en/of (ii) de bank uitsluitend voorstellen in overweging wilde nemen waarin de indirecte aandeelhouder van de kredietnemer ( [eiser 1] ) geen enkele rol meer (bij Flexgroup of Olympia Nederland) speelde.

De klacht kan niet slagen. Zij bouwt voort op de onderdelen 4.1 t/m 4.5 en deelt het lot daarvan. Bovendien heeft het hof in rov. 50 overwogen dat in het midden kan blijven of NIBC deze voorwaarde mocht verbinden aan de verstrekking van aanvullende financiering, kort gezegd, omdat gesteld noch gebleken is dat een faillissement zou zijn voorkomen als [eiser 1] CEO zou zijn gebleven.

Onderdeel 5 (Plan Phoenix)

4.32

De onderdelen 5.1 en 5.2 zijn gericht rov. 36. Onderdeel 5.1 voert aan dat de in de subonderdelen 4.1-4.3 aangevoerde klachten ook van toepassing zijn op de oordelen van het hof in rov. 36. Nu deze klacht voortbouwt op het aan de subonderdelen 4.1-4.3 ten grondslag gelegde uitgangspunt, faalt de klacht op dezelfde voet als de klachten van de subonderdelen 4.1-4.3.

4.33

Onderdeel 5.2 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat [eiser 1] c.s. weliswaar hebben betwist dat onzeker was of [eiser 1] de toegezegde financiële bijdrage van € 2,5 miljoen zou kunnen leveren maar op geen enkele manier hebben onderbouwd dat en waarom [eiser 1] op korte termijn een bijdrage zou kunnen doen van € 2,5 miljoen, ook los van subonderdeel 5.1 onbegrijpelijk is. De klacht verwijst naar de stellingen van [eiser 1] c.s. en door hen overgelegde producties.

4.34

Deze klacht faalt bij een gebrek aan belang, omdat zij gezien het lot van onderdeel 5.1 niet tot cassatie kan leiden. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 36 gebaseerd op twee gronden – (i) de benodigde medewerking van minimaal vijf schuldeisers en (ii) de kapitaalstortingen door de grootaandeelhouders – die ieder voor zich zijn oordeel over Plan Phoenix kunnen dragen. De klacht ziet alleen op het tweede oordeel. Voor zover de klacht voortbouwt op de onderdelen 4.1-4.3 en 5.1 faalt zijn in het voetspoor daarvan.

Onderdeel 6 (vooropgezet plan?)

4.35

De onderdelen 6.1 t/m 6.6 zijn gericht tegen rov. 54 en 55. Volgens de onderdelen 6.1 en 6.2 is het hof, samengevat, in rov. 55 onvoldoende ingegaan op het uitvoerig onderbouwde essentiële kernverwijt dat de beslissing van NIBC om het laatste leningdeel niet te verschaffen onderdeel is geweest van een vooropgezet plan. De onderdelen 6.3 en 6.4 wijzen daarbij op acht stellingen van [eiser 1] c.s. die in dit verband relevant (kunnen) zijn terwijl het hof de juistheid van een of meerdere van deze stellingen in het midden heeft gelaten.

4.36

De onderdelen 6.1 t/m 6.4 kunnen gezamenlijk besproken worden. Naar mijn mening slagen zij niet. De vraag of de feiten blijk geven van een vooropgezet plan, zoals [eiser 1] c.s. aanvoeren, dan wel een andere achtergrond hebben, is feitelijk van aard. Het hof heeft zijn oordeel ter zake voldoende gemotiveerd. In zijn samenvatting van het standpunt van [eiser 1] c.s. in rov. 21 noemt het hof onder meer de gerichtheid op benadeling van [eiser 1] c.s. Het hof komt daarop terug in rov. 54-55. Zijn oordeel in rov. 55 moet worden gelezen tegen de achtergrond van de eerdere overwegingen van het hof, waaronder de schets van de situatie in rov. 25 en 26.

4.37.1

Het hof vat de elementen van het gestelde plan samen in rov. 54: (i) een rechtstreekse aanspraak op Olympia Nederland, (ii) een pandrecht op de aandelen in Olympia Nederland, (iii) loskoppeling van Olympia Nederland uit Flexgroup, zodat het apart verkocht kon worden, (iv) verzuim van Flexgroup, zodat de vordering van NIBC direct opeisbaar wordt en NIBC bevoegd wordt haar pandrecht op de aandelen te executeren en het faillissement van Flexgroup moest worden aangevraagd, en (v) het aftreden van [eiser 1] en zijn managementteam, zodat zij het plan van NIBC minder eenvoudig zouden kunnen tegenwerken.

4.37.2

Met zijn overweging in rov. 55 dat NIBC voorwaarden bedong omdat zij met het verschaffen van aanvullend krediet risico liep, oordeelt het hof dat de elementen (i), (ii) en (v) niet duiden op de uitvoering van een vooropgezet plan, maar op de beperking van het risico dat gepaard gaat met het verstrekken van aanvullend krediet aan een onderneming die in zwaar weer verkeerde. Die voorwaarden hielden o.m. in dat Olympia Nederland toetrad als acceding borrrower, dat NIBC een pandrecht verkreeg op de aandelen in Olympia Flexgroup, dat Flexgroup een herstructureringsplan moest opstellen dat dit plan een stand alone voortzetting van de Nederlandse activiteiten moest bevatten (rov. 8), en dat [eiser 1] moest aftreden als CEO van Flexgroup (rov. 12).

Het hof reageert op element (iv) door te overwegen dat niet NIBC het ertoe geleid heeft dat Flexgroup verzuimde haar contractuele plichten na te komen, maar dat dit een gevolg was van de problematische situatie waarin Flexgroup verkeerde. Daarmee verwijst het hof naar wat hij in de laatste volzin van rov. 25 heeft overwogen, namelijk dat Flexgroup eind 2009 niet in staat was overeenkomstig de kredietovereenkomst delen van het krediet af te lossen, waardoor de hele vordering van NIBC opeisbaar werd.

Met de overweging dat het faillissement er op haar beurt toe geleid heeft dat Parnib de aandelen in Olympia Nederland heeft gekocht, heeft het hof ten slotte gereageerd op element (iii). Met die overweging heeft het hof m.i. geoordeeld dat NIBC haar rechten als pandhouder heeft uitgeoefend en de stelling van [eiser 1] c.s. verworpen dat de ‘loskoppeling’ van Olympia Nederland wijst op een vooropgezet plan.

4.37.3

In de voorafgaande overwegingen is het hof ook ingegaan op de meeste van de in subonderdeel 6.3 bedoelde stellingen. Zie rov. 29, 30 en 40 voor wat betreft (i) de perspectieven van Flexgroup, (ii) de zekerheden van NIBC en (ii) de leencapaciteit van Flexgroup. Zie rov. 30 en 45 voor (iv) de reactie van NIBC op de reddingsvoorstellen. Zie rov. 39 voor (v) de termijn die te kort zou zijn geweest. Zie rov. 30 voor (vi) de voorstellen van NIBC. Zie rov. 50 voor (vii) de voorwaarden van het wegsturen van [eiser 1] als CEO. Ook hieruit blijkt dat het hof kon oordelen dat geen sprake was van een vooropgezet plan als bedoeld door [eiser 1] c.s.

4.38

Subonderdeel 6.5 bestrijdt de overweging over art. 3:235 BW met een verwijzing naar de onderdelen 6.1-6.4 en faalt in het voetspoor van die onderdelen.

4.39

De eerste klacht van onderdeel 6.6 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat zij berust op een onjuiste lezing van rov. 55. De overweging over art. 3:235 BW berust er niet op, anders dan de klacht veronderstelt, dat sprake is geweest van het door [eiser 1] c.s. bedoelde vooropgezette plan.

4.40.1

Volgens de tweede klacht van onderdeel 6.6 heeft het hof zijn oordeel in het licht van de stellingen van [eiser 1] c.s. zoals samengevat in rov. 54 van het arrest, onvoldoende gemotiveerd. Het hof maakt immers in het geheel niet duidelijk waarom (los van het ontbreken van een vooropgezet plan) van strijd met (de strekking van) art. 3:235 BW geen sprake zou zijn.

4.40.2

Deze klaagt faalt. Uit de weergave van de stellingen van [eiser 1] c.s. in rov. 54 volgt immers dat ook haar beroep op strijd met art. 3:235 BW deels was gebaseerd op de stellingen die mede ten grondslag waren gelegd aan haar betoog dat sprake was van een vooropgezet plan. Het oordeel van het hof dat evenmin sprake is geweest van strijd met (de strekking van) art. 3:235 BW, bouwt voort op de overige overwegingen in rov. 55, waarin het hof het betoog van [eiser 1] c.s. dat sprake is van een vooropgezet plan, verwerpt.

Onderdeel 7 (voortbouwende klacht)

4.41

Dit onderdeel bevat een voortbouwklacht en deelt het lot van de voorgaande onderdelen.

4.42

De slotsom is dat het principale beroep moet worden verworpen.

5 Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

5.1

Het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principale cassatieberoep tot cassatie leiden. Nu niet aan deze voorwaarde is voldaan, behoeft het cassatiemiddel in het incidentele beroep geen behandeling. Ik bespreek de klachten ten overvloede.25

5.2

Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt in de kern dat het hof in rov. 28 ten onrechte de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid toepast. Onderdeel 2 klaagt in de kern dat de in rov. 30 geformuleerde maatstaf blijk geeft van een te weinig terughoudende toetsing.

Juridisch kader

5.3.1

Het juridisch kader kan als volgt worden weergegeven.26 HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ) heeft de rechtspraak over opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd samengevat. Dit arrest is ook van belang voor de thans te beoordelen zaak, hoewel deze niet gaat over opzegging van een lening, maar over het niet ter beschikking stellen van een deel van een lening omdat niet is voldaan aan de daarvoor gestelde voorwaarden. De Hoge Raad overweegt in het arrest Goglio/SMQ onder meer:

“3.6.3 Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden.

3.6.4

Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van art. 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (vgl. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2).”

5.3.2

In ING/ [De K.] is overwogen:27

“3.5.2 Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat, indien een kredietverlener gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Dat laatste brengt mee dat de beëindiging door de kredietverlener op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

(…)

3.5.4

Anders dan het onderdeel voorts betoogt, heeft het hof voornoemde maatstaf evenmin miskend door de belangen van partijen af te wegen en gewicht toe te kennen aan de in art. 2 ABV neergelegde zorgplicht van de bank. Het hof heeft dat een en ander immers gedaan in het kader van zijn beantwoording van de vraag of gebruikmaking door ING Bank van de overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat verband achtte het hof terecht mede van belang dat art. 2 ABV voorschrijft dat de bank naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden.”

5.3.3

Het arrest ING/ [De K.] zag dus op een situatie als bedoeld in rov. 3.6.4 van het arrest Goglio/SMQ.

5.4.1

Voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op de voet van art. 6:248 lid 1 BW is, kort gezegd, plaats indien een overeenkomst ter zake van een bepaalde onderwerp (zoals de opzegging) een leemte bevat. Of de overeenkomst een leemte bevat, moet worden bepaald door uitleg ervan.28

Denkbaar is dat de overeenkomst weliswaar een bepaalde situatie regelt, maar dat niet volledig doet en dat daarom in zoverre een leemte bestaat. Dit is de situatie waarop rov. 3.6.3 van het arrest Goglio/SMQ doelt. Dan is er ruimte voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

5.4.2

Deze conclusie vereist overigens een tussenstap, namelijk dat niet gezegd kan worden dat partijen een bepaalde situatie bewust ongeregeld hebben gelaten met de bedoeling dat er in dat opzicht geen leemte zal zijn.29

Partijen kunnen een onderwerp ook bewust ongeregeld laten zonder een dergelijke bedoeling, bijvoorbeeld omdat zij er in de onderhandelingen niet uit komen en/of de onderhandelingen niet (verder) met het onderwerp willen belasten. In dat geval hebben partijen een bepaalde situatie bewust ongeregeld gelaten, maar bevat de overeenkomst wel een leemte waarop de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zou kunnen aangrijpen. Ook dit moet door uitleg worden bepaald.

5.5

Hoewel het dus niet uitgesloten is dat wordt getoetst aan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid indien is vastgesteld dat de overeenkomst een leemte bevat, zal het beroep van de bank op haar contractuele bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen of, zoals in deze zaak, het laatste leningdeel niet ter beschikking te stellen, normaliter worden getoetst aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Hiermee ontstaat een praktisch hanteerbare ‘werkverdeling’ tussen de aanvullende en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.30

5.6

De rechter dient bij de beoordeling of de toepassing van een contractuele regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW), terughoudendheid te betrachten.31

Bij de beoordeling aan de hand van deze maatstaf weegt blijkens het arrest ING/ [De K.] , rov. 3.5.4, mee dat de bank op grond van haar algemene voorwaarden de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en dat zij daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening dient te houden. Daarbij kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, dus ook of de opzegging als ‘disproportioneel’ zou moeten worden aangemerkt en of de bank andere mogelijkheden dan de gedane opzegging ten dienste hebben gestaan.

5.7

Het voorgaande is een wat andere benadering dan die van het hof Arnhem in de zaak Rabobank/Aarding32 uit 2003. Dat arrest kadert de opzegging van een kredietrelatie door de bank in de bijzondere zorgplicht van een bank uit hoofde van diens maatschappelijke functie, wat volgens het hof Arnhem impliceert dat de opzegging ten minste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Een afzonderlijke toets aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit vloeit niet voort uit het arrest ING/ [De K.] en lijkt de door art. 6:248 lid 2 BW bedoelde terughoudendheid in dit type gevallen te miskennen.33

5.8

Het voorgaande neemt niet weg dat de door de in Rabobank/Aarding genoemde mogelijk relevante factoren bij de beoordeling van de opzegging kunnen worden betrokken.34 Deze factoren hebben na ING/ [De K.] hun belang behouden.35 In de literatuur wordt wel opgemerkt dat de toets van de opzegging na het arrest ING/ [De K.] niet tot wezenlijk andere uitkomsten leidt dan voorheen.36

Onderdeel 1 (grenzen aanvullende werking)

5.9

Dit onderdeel betreft rov. 28 en klaagt, samengevat, dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof oordeelt dat NIBC contractueel niet gehouden was om de laatste tranche van de third amendment niet ter beschikking te stellen. Het kan dan niet vervolgens in rov. 28, tweede volzin, oordelen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat NIBC daartoe toch verplicht was. Voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is geen ruimte voor zover het betreffende aspect door partijen is overeengekomen (onderdeel 1.1). Dit zou betekenen dat NIBC in strijd met de contractsvrijheid krediet moet verschaffen buiten de in de overeenkomst vastgelegde grenzen (onderdeel 1.2). De mogelijke werking van de redelijkheid en billijkheid strekt niet zover dat daaruit niet-overeengekomen verbintenissen kunnen voortvloeien, althans niet verbintenissen die een wezenlijke afwijking inhouden van de door partijen overeengekomen verbintenissen (onderdeel 1.3).

5.10

Omdat NIBC een contractuele bevoegdheid heeft om het laatste deel van de lening niet ter beschikking te stellen (zie rov. 28, eerste volzin), moet de vraag of NIBC desalniettemin gehouden kan zijn om dit leningdeel wel ter beschikking te stellen, worden getoetst aan de (ook in het arrest ING/ [De K.] genoemde) maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW.37 Daarvan zijn [eiser 1] c.s. blijkens rov. 27 ook uitgegaan.

5.11.1

Het is niet uitgesloten dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een rol speelt, mits kan worden vastgesteld dat de overeenkomst een leemte bevat. Toegepast op deze zaak volgt uit rov. 3.6.3 van het arrest Goglio/SMQ de volgende regel: ook als de overeenkomst wel voorziet in een regeling van de voorwaarden voor terbeschikkingstelling van het laatste deel van de lening kunnen, indien hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laat, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat daaraan nadere eisen gesteld worden.38

5.12

Het arrest biedt naar mijn mening onvoldoende aanknopingspunten, anders dan [eiser 1] c.s. betogen, voor de gedachte dat het hof toch heeft getoetst aan de in rov. 27 genoemde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.39 Rov. 28, tweede volzin, duidt op toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid door het hof. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat de overeenkomst een leemte bevat. Dat blijkt naar mijn mening ook niet impliciet uit zijn arrest. Mocht het hof wel hebben gemeend dat de voorwaarden van de kredietovereenkomst een leemte bevatten die aanleiding gaf tot toepassing van de aanvullende werking,40 dan heeft het hof in zijn arrest niet voldoende kenbaar vastgesteld waarop het een dergelijk oordeel baseerde. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1.1 en 1.2 zouden naar mijn mening moeten slagen indien de Hoge Raad toekomt aan de behandeling van het incidentele middel.

Ik merk nog op dat de stelling dat er geen ruimte is voor de aanvullende werking voor zover het betreffende aspect van de overeenkomst door partijen is overeengekomen (onderdeel 1.1), slechts opgaat indien de overeenkomst op dat punt geen leemte bevat. Zie rov. 3.6.3 van het arrest Goglio/SMQ.

5.13

Onderdeel 1.3 gaat niet op. Uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen, zoals blijkt uit art. 6:248 lid 1 BW, verbintenissen voortvloeien die niet door partijen zijn overeengekomen.

5.14.1

Onderdeel 1.3 betoogt ook dat de aanvullende werking niet kan leiden tot verbintenissen die een wezenlijke afwijking inhouden van de door partijen overeengekomen verbintenissen en de daarvoor geldende voorwaarden.

5.14.2

Naar mijn mening is dit niet de toepasselijke maatstaf zodat het onderdeel ook in zoverre dient te falen. Waar het om gaat is dat de rechter eerst zal moeten oordelen dat de overeenkomst een leemte bevat. In overeenkomsten en de daarbij behorende algemene voorwaarden zal over het algemeen geregeld zijn wanneer de bank een kredietfaciliteit mag opzeggen of, zoals in deze zaak, welke voorwaarden gelden voor het ter beschikking stellen van een leningdeel. Indien een overeenkomst omschrijft onder welke voorwaarden de bank een lening zal verstrekken, ligt het niet voor de hand om te oordelen dat de overeenkomst een leemte bevat die meebrengt dat naast de gestelde voorwaarden aanvullende voorwaarden gelden of dat beperkingen op de gestelde voorwaarden gelden.41 Ik voeg daaraan toe, dat dit uiteindelijk zal afhangen van de omstandigheden van het geval. De mogelijkheid van het bestaan van een leemte kan daarom niet op voorhand worden uitgesloten.

5.14.3

Pas als de leemte is geïdentificeerd en aanvulling van de overeenkomst aan de hand van de redelijkheid en billijkheid nodig is, kan aan de orde komen hoe de overeenkomst moet worden aangevuld (met welke verbintenis, voorwaarde, bevoegdheid, Obliegenheit etc.). Daarbij zal, naast bijvoorbeeld de belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, van betekenis zijn om welke overeenkomst het gaat en hoe partijen daarin hun rechtsverhouding hebben geregeld.42 Dat de aard en overige inhoud van de overeenkomst richting kunnen geven aan de noodzakelijk geachte aanvulling van de overeenkomst ligt voor de hand. Variaties op dit thema zijn dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid tot een resultaat zal moeten leiden dat in het verlengde ligt van het tussen partijen overeengekomene, dat aannemelijk is dat het resultaat zonder aanvulling door partijen redelijkerwijs niet gewild kan zijn,43 of – in termen van onderdeel 1.3 − dat geen sprake mag zijn van een wezenlijke afwijking van de door partijen overeengekomen verbintenissen de daarvoor geldende voorwaarden.

5.14.4

Een en ander biedt naar mijn mening echter te weinig houvast om te dienen als nadere maatstaf voor de toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Immers als partijen een bepaald onderwerp niet geregeld hebben en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de regeling van dat onderwerp voorziet, kan dat leiden tot een ander resultaat dan waartoe zou zijn gekomen zonder de aanvulling van de overeenkomst. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een opzeggingsbepaling in een duurovereenkomst voorziet in een opzeggingsbevoegdheid op een bepaalde termijn, en de bepaling wordt aangevuld met het vereiste dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat.44 Dit kan dan niet worden betiteld als een ‘afwijking’ van wat partijen zijn overeengekomen; de aanvulling van het vereiste van een opzeggingsgrond is slechts mogelijk omdat (uitleg van de overeenkomst leidt tot de conclusie dat) partijen daaromtrent niets zijn overeengekomen. Bij de door onderdeel 1.3 bepleite toets of sprake is van een wezenlijke afwijking van overeengekomen voorwaarden, speelt hetzelfde mechanisme, al laat zich dat niet zo gemakkelijk in een voorbeeld vatten.

Onderdeel 2 (terughoudende toetsing)

5.15

Onderdeel 2 is gericht tegen de maatstaf van de rov. 29-30, de beoordeling van de reddingsvoorstellen aan de hand daarvan in rov. 30-37 en de in rov. 38 bereikte conclusie.

5.16

Onderdeel 2.1 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende klacht. Deze slaagt in het voetspoor van de onderdelen 1.1 en 1.2.

5.17

In de kern klaagt onderdeel 2 dat het hof te weinig terughoudend is geweest bij zijn oordeel dat NIBC verplicht zou kunnen zijn om aanvullend krediet te verschaffen (rov. 29) en bij de daarvoor geformuleerde maatstaf (rov. 30, eerste volzin). Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof de in acht te nemen terughoudendheid bij een toets aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft miskend, althans een te verstrekkende werking heeft toegekend aan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Volgens de motiveringsklacht van onderdeel 2.3 kan de enkele ‘gerechtvaardigdheid van de verwachting’ dat aanvullende kredietverlening tot definitieve redding van Flexgroup leidt, niet (zonder meer) de conclusie dragen dat NIBC daartoe gehouden is.

5.18.1

Onderdeel 2.2 behoeft geen behandeling. Het hof heeft mijns inziens toepassing gegeven aan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft echter niet geïdentificeerd welke leemte de overeenkomst bevat, die aanvulling behoeft. Of de in rov. 30 bedoelde maatstaf geëigend is om te voorzien in een leemte, valt daarom niet te toetsen.

5.18.2

Het had mijns inziens voor de hand gelegen dat toepassing zou zijn gegeven aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Uit art. 6:248 lid 2 BW volgt dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat NIBC geen beroep kan doen op voorwaarden die haar de bevoegdheid geven om het laatste leningdeel niet ter beschikking te stellen.45

Als NIBC op die voorwaarden geen beroep kan doen, dan betekent dit dat NIBC het laatste leningdeel ter beschikking moet stellen. Daarmee is de contractvrijheid als zodanig niet in het geding. Evenmin kan gezegd worden dat de rechter dan ‘in de stoel van de ondernemer gaat zitten’. Het komt wel vaker voor dat het oordeel dat de uitoefening van een contractuele bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, meebrengt dat een ondernemer een ander beleid moet voeren dan hij zou wensen. De rechtspraak over opzegging van overeenkomsten, ook buiten de financiële sector,46 biedt daarvan voorbeelden.47

Nu het hof echter geen toepassing heeft gegeven aan art. 6:248 lid 2 BW, valt evenmin te toetsen of de in rov. 30 bedoelde maatstaf in dat kader in dit geval geëigend zou zijn. Deze maatstaf zou overigens zo kunnen worden gelezen, dat zij neigt naar een toets of sprake is van willekeur. Het hof erkent immers dat het gaat om een ondernemersbeslissing van NIBC of zij het laatste leningdeel uitkeert (rov. 29).

5.19

Onderdeel 2.3 faalt naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag. Naar mijn mening heeft het hof niet geoordeeld dat de enkele ‘gerechtvaardigdheid van de verwachting’ dat aanvullende kredietverlening tot definitieve redding van Flexgroup leidt, ertoe leidt dat NIBC daartoe gehouden is. De in rov. 30 geformuleerde maatstaf moet immers, zoals ook uit rov. 30 is af te leiden, worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval.

5.20

Onderdeel 2.4 bevat een klacht voor het geval het hof in rov. 30 geoordeeld zou hebben dat de bank gehouden zou kunnen zijn zelf voorstellen te doen. Dit kan volgens de klacht slechts het geval zijn als dat is overeengekomen, maar niet voortvloeien uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest, omdat het hof een dergelijk oordeel niet gegeven heeft. De klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

5.21

De slotsom is dat de onderdelen 1.1, 1.2 en 2.1 van het incidentele middel slagen, maar dat de Hoge Raad dit middel niet behoeft te behandelen nu niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder het is ingesteld.

6 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het bestreden arrest van het Gerechtshof Den Haag van 15 augustus 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2283, JOR 2017/309 m.nt. A.J. Verdaas, rov. 1-17. Het arrest is ook besproken door A.H. van der Staak, MVV 2017/11, p. 341 e.v.

2 [eiser 1] c.s. vorderen veroordeling van NIBC in de proceskosten met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het in deze te wijzen arrest.

3 NIBC vordert veroordeling van [eiser 1] c.s. in de proceskosten met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de veertiende dag na de datum van het in deze te wijzen arrest.

4 De procesdossiers verschillen van elkaar: de brief van 3 oktober 2017 en de brief van 10 oktober 2017 en het proces-verbaal van de pleidooizitting van 23 mei 2017 ontbreken in het B-dossier.

5 Een kennelijke verschrijving.

6 Vgl. [eiser 1] c.s. schriftelijke toelichting nrs. 3.2 en 4.1.

7 De verschillende juridische kaders zijn verder uiteengezet in de nrs. 3.3 e.v. van de schriftelijke toelichting van [eiser 1] c.s.

8 HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Dit punt kwam ook ter sprake in mijn conclusie sub 3.18.1-3.21.3 voor HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:645 (art. 81 RO).

9 Ik abstraheer verder van de gestelde cessie van de vorderingen van Beheer aan Konsult B.V.

10 In de Memorie van grieven nr. 6.4. e.v. werd door [eiser 1] c.s. verwezen naar HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1998/285 (Mees Pierson/Ten Bos).

11 In de Memorie van grieven nr. 6.23 e.v. werd door [eiser 1] c.s. onder meer verwezen naar HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer).

12 Dit legden [eiser 1] c.s. ten grondslag aan hun betogen, kort gezegd, dat NIBC jegens Flexgroup onjuist had gehandeld en jegens [eiser 1] en Beheer aansprakelijk was. Vgl. de Memorie van grieven nrs. 11.1-11.10, 14.3-14.4, 19.29-19.37 en 12.1-12.26.

13 Het is m.i. niet zo dat, zoals A.H. van der Staak (MVV 2017/11, p. 344, noot 6) schrijft, het hof niet toekwam aan de beoordeling van de (buiten)contractuele grondslagen voor aansprakelijkheid jegens [eiser 1] c.s., omdat NIBC niet jegens Flexgroup tekort schoot of onrechtmatig handelde. Zie A.H. van der Staak, MVV 2017/11, p. 344, noot 6.

14 Zie de Memorie van grieven nrs. 7.1 e.v., met name nr. 7.16.

15 Daarvan gaan [eiser 1] c.s. (schriftelijke toelichting nr. 3.10) en NIBC (schriftelijke toelichting nr. 3.34) uit.

16 HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.5.2 en 3.5.4.

17 Of het hof in deze zaak heeft getoetst aan de beperkende dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt door [eiser 1] c.s. in het midden gelaten. NIBC stelt deze vraag aan de orde in haar incidentele cassatiemiddel.

18 Het middel verwijst naar de pleitnota in appel nr. 5.

19 Vgl. ook [eiser 1] c.s. schriftelijke toelichting nr. 5.6.

20 Vgl. enerzijds [eiser 1] c.s. s.t. nrs. 5.7-5.8 en anderzijds Van der Staak, MVV 2017/11, p. 346.

21 Vgl. [eiser 1] c.s. schriftelijke toelichting nr. 5.4. Vgl. bijvoorbeeld in het kader van opzegging K.A. Messelink & R. van den Bosch, Juridisch handboek intensief beheer (Recht en Praktijk nr. InsR10), 2017/3.7.4.

22 [eiser 1] c.s. schriftelijk toelichting nr. 5.18.

23 NIBC (schriftelijke toelichting nr. 6.4, zie ook nr. 6.16) wijst hier terecht op. De termen ex tunc en ex nunc laat ik achterwege, omdat [eiser 1] c.s. deze betrekken op de in 2009 door NIBC gegeven argumenten en NIBC deze betrekt op de beoordeling van de situatie eind 2009.

24 Vgl. [eiser 1] c.s. schriftelijke toelichting nr. 5.13.

25 [eiser 1] c.s. (schriftelijke toelichting nr. 5.5) en NIBC (schriftelijke toelichting nr. 1.4) wijzen op onduidelijkheid die zou bestaan in de praktijk.

26 Ik put uit mijn conclusie voor HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:645 (art. 81 RO).

27 HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2015/8 m.nt. R.I.V.F. Bertrams, TvI 2015/38 m.nt. A.J. Verdaas, AA 2015, p. 480 m.nt. R.M. Wibier, JIN 2015/13 m.nt. M. Teekens (ING/ [De K.] ).

28 Zie bijvoorbeeld HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3749, NJ 2014/415 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.4.2.

29 Vgl. A. van der Kruk & M.E.A. Möhring, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:2, aant. 2.1.6; H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid, (Mon24. BW A5), 2017/24; R. Tjittes, De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid bij commerciële contracten, in: Middelen voor Meijer, 2013, p 392.

30 Ik wijs hierop, omdat het ook mogelijk is om aanvullende en beperkende werking soms als elkaars complementen te zien. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/407. Zie ook NIBC schriftelijke toelichting nr. 9.10.

31 Vgl. recent HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, rov. 3.4.2.

32 Hof Arnhem 18 februari 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AF5233, JOR 2003/267 (Rabobank/Aarding).

33 Vgl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie sub 14-18 voor ING/ [De K.] ; Tjong Tjin Tai in diens NJ-noot sub 3-4 onder ING/ [De K.] . Zie voorts A.H. van der Staak, ‘Invulling van de werking van de contractuele redelijkheid en billijkheid bij kredietopzegging’, MvV 2017/11, p. 346-347.

34 Het hof noemde (i) de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie; (ii) een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid bestaat dan wel kan worden verleend en de mate van waarschijnlijkheid of en in welke omvang deze zal blijven bestaan (alles te stellen op de liquidatiewaarde); (iii) het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden; (iv) of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten (bijvoorbeeld door (structurele en/of ruime) overschrijding van de kredietlimiet); (v) de kans dat de onderneming van de kredietnemer, al of niet na reorganisatie of doorstart, zal overleven en de mate waarin de kredietnemer een reorganisatie heeft opgestart; (vi) welke termijn de kredietnemer krijgt om een andere (huis-)bankier te zoeken en welke ernstige financiële problemen voor de kredietnemer (zullen) ontstaan indien hij zijn financieringsbehoefte niet op korte termijn elders kan onderbrengen; (vii) de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of en in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd; (viii) of de bank door eigen gedragingen (zoals toelating van overschrijding van de kredietlimiet) verwachtingen heeft gewekt; en (ix) andere maatschappelijke belangen (waaronder het voorbestaan van werkgelegenheid).

35 Zie R.I.V.F. Bertrams, ‘Opzegging van kredietovereenkomsten na Hoge Raad ING/ [De K.] ’, TFZI 2015/4; S.C.M. van Thiel, ‘De opzegging van kredietovereenkomsten getoetst’, TFZI 8/336.

36 Vgl. R.I.V.F Bertrams, TvI 2015/38, nrs. 6-8; S.C.M. van Thiel, 'De opzegging van kredietovereenkomsten getoetst', TFZI 2016/336, nrs. 5-6; M.C.L. Snoeks, JOR 2016/209 onder 6; K.A. Messelink & R. van den Bosch, Juridisch handboek intensief beheer (Recht en Praktijk nr. InsR10), 2017/3.7.2.

37 Onderdeel 1.1 van het incidentele middel wijst ook op de mogelijke toepassing van art. 6:23 BW in een geval waarin de bank zou hebben belet dat bepaalde voorwaarden worden vervuld. Dat speelt in deze zaak echter geen rol (zie ook de schriftelijke toelichting van NIBC nr. 9.12) en kan verder onbesproken blijven.

38 Dit wordt m.i. miskend in [eiser 1] c.s., schriftelijke toelichting nr. 4.11.

39 Schriftelijke toelichting nr. 4.8.

40 [eiser 1] c.s., schriftelijke toelichting nr. 4.10, wijzen op deze mogelijkheid.

41 Daarvan is te onderscheiden de vraag, of een op uitleg van de overeenkomst gebaseerd betoog, dat de gestelde voorwaarden in het schriftelijke contract de overeenkomst tussen partijen niet volledig of niet juist weergeeft, kan leiden tot nuances als bedoeld in de hoofdtekst.

42 Vgl. A. van der Kruk & M.E.A. Möhring, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:2, aant. 2.1.4 en 2.1.6; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/403.

43 Vgl. H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon.BW A5), 2017/24; W.L. Valk, in: T. Hartlief & C.J.J.M. Stolker, Contractvrijheid, 1999, p. 497-499; R. Tjittes, De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid bij commerciële contracten, in: Middelen voor Meijer, 2013, p. 393 en 396 e.v.

44 Vgl. het arrest Golglio/SMQ, rov. 2.6.2; HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, NJ 2016/450 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Alcatel-Lucent Pensioenfonds/Alcatel-Lucent), rov. 4.4.2.

45 Ook NIBC erkent dit in haar schriftelijke toelichting nr. 3.4.

46 Uiteraard speelt mee om welk geval het gaat. Zo wijst NIBC (schriftelijke toelichting nr. 3.19) terecht op het dilemma waarin de bank kan komen te verkeren indien het blijven financieren van de onderneming bij andere schuldeisers ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid van de onderneming zou oproepen.

47 Vgl. bijvoorbeeld de vergeefs opgezegde distributieovereenkomst in HR 3 december 1999, NJ 2000/120 (Latour/De Bruijn Wijnkopers).