Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2018:1176

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
05-10-2018
Datum publicatie
25-10-2018
Zaaknummer
17/04092
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2253, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Schadestaatprocedure na ongeldige opzegging dealerovereenkomst voor auto's, gevolgd door latere, rechtsgeldige opzegging. Vraag of schade door bedrijfsbeëindiging gevolg is van de eerste opzegging. Vraag of schade (verminderde omzet) is geleden in periode tussen eerste en tweede opzegging.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
PS-Updates.nl 2018-0880
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/04092

mr. Hartlief

Zitting: 5 oktober 2018

Conclusie inzake:

[eiseres]

(hierna: ‘ [eiseres] ’)

tegen

[verweerster]

(hierna: ‘ [verweerster] ’)

Tussen [verweerster] en [eiseres] heeft lange tijd een dealerovereenkomst voor auto’s bestaan. In 1998 heeft [verweerster] deze overeenkomst opgezegd. Deze (eerste) opzegging is echter als niet rechtsgeldig beoordeeld: [verweerster] had namelijk eerder bij brief toegezegd dat de overeenkomst met [eiseres] niet zou worden opgezegd als bepaalde afzetdoelstellingen zouden worden behaald, waaraan [eiseres] inderdaad heeft voldaan. In 2000 heeft [verweerster] de overeenkomst alsnog opgezegd, ditmaal wél rechtsgeldig. [verweerster] is in rechte veroordeeld om de schade te vergoeden die [eiseres] door de eerste, niet rechtsgeldige, opzegging heeft geleden. De onderhavige schadestaatprocedure draait om het bepalen van de omvang van deze schade. Daarbij is een belangrijke vraag (ook in cassatie) of [verweerster] , de eerste opzegging weggedacht, de overeenkomst hoe dan ook zou hebben opgezegd of dat de rechtsgeldige (tweede) opzegging enkel was ingegeven door een verstoorde relatie tussen partijen als gevolg van de eerste opzegging en dus niet zou zijn geschied als die eerste opzegging er niet was geweest. [eiseres] heeft zich op dat laatste standpunt gesteld, maar rechtbank en hof hebben dit betoog verworpen. Anders dan de rechtbank heeft het hof bovendien geoordeeld dat [eiseres] geen schade heeft geleden doordat hij tijdelijk, namelijk in de periode tussen de eerste opzegging en de definitieve beëindiging van de overeenkomst, minder auto’s heeft verkocht. [eiseres] richt klachten tegen deze beide oordelen. In voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep klaagt [verweerster] dat het hof haar beroep op voordeelstoerekening in verband met verkoop door [eiseres] van auto’s in het buitenland ten onrechte onbesproken heeft gelaten.

1. Feiten1

1.1 [verweerster] is importeur in Nederland voor onder meer de automerken Volkswagen en Audi.

1.2 Tussen [verweerster] en [eiseres] heeft sinds 1976 een dealerovereenkomst bestaan.

1.3 Een brief van [verweerster] aan [eiseres] d.d. 6 maart 1989 (productie 26 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt als volgt:

“(...)

Van beide zijden waren wij van oordeel dat het door u gescoorde afzetpercentage van de laatste twee jaar aan de lage kant was.

Uw doel is om in de nabije toekomst op landelijk gemiddelde te gaan scoren en op grond daarvan heeft u ook uw verkoopstaf uitgebreid.

Als basis voor het PMS-jaar 1989 hebben wij in gezamenlijk overleg afgesproken dat u minimaal 90% van het PMS-doel zult realiseren.

Om een en ander op de voet te volgen, zijn wij overeengekomen per eind april en eind augustus de zaken te evalueren.

(…)”

1.4 Een brief van [verweerster] aan [eiseres] d.d. 13 februari 1992 (productie 27 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt als volgt:

“(…)

Met als uitgangspunt uw ondernemersplan, hebben wij na een diep zakelijke discussie gezamenlijk besloten om voor de jaren 1992 t/m 1996 aantallen personenwagens en bedrijfswagens vast te stellen, die dienen als 100% van de geldende commitmentregels.

Deze aantallen zijn bindend en wanneer om welke reden dan ook de realisatie niet beantwoordt aan deze gestelde doelen, zal onze overeenkomst volgens de daarvoor geldende normen worden beëindigd.

(...)

Wij vertrouwen erop dat eerder vermelde afspraken een goede stap op weg zijn naar de uitvoering van het door u opgestelde ondernemersplan. (...)”

1.5 Een verslag van een gesprek tussen [verweerster] en [eiseres] d.d. 14 juli 1995 (productie 28 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt als volgt:

“(...)

Aangezien het werkelijke onderwerp van mijn bezoek in het verlengde hiervan lag heb ik [betrokkene 1] uiteengezet, dat wij een afspraak van 5 jaar met hem zijn aangegaan waarin hij de kans kreeg zijn eigen ondernemersfilosofie uiteen te zetten en dat dit in een aantal auto’s is vastgelegd, die te behalen zouden zijn. Wij zijn van mening dat de marktomstandigheden dusdanig zijn gewijzigd, dat dit aantal hoger zou moeten zijn dan destijds is afgesproken. Indien er een strategische groeikeus is gemaakt zal zich dat ook dienen te reflecteren. Evenals dat het het geval zou zijn geweest met een neerwaartse aanpassing. Om die reden is ook het proviso in de brief van maart ’92 opgenomen door [betrokkene 1] . Los van of deze interpretatie correct is, (...) heb ik opgemerkt dat er twee andere overwegingen zijn om hem tijdig mee te delen dat er van een onbevredigende situatie sprake is.

Ten eerste omdat de mix die er wordt behaald in het aantal ruim onvoldoende is (...).

Ten tweede heb ik hem erop gewezen dat, ook al zouden wij ons aan de letterlijke tekst van de brief houden en 500 auto’s als aantal aanhouden voor 1996, zal moeten worden geconstateerd dat de doelstelling voor 1997 op het normaal landelijk niveau zal dienen te liggen. De afspraak, die immers was gemaakt, had ook ten doel een geleidelijke invulling van het achterblijvend marktaandeel van [eiseres] te realiseren. Aangezien die doelstelling ruim boven de 700 auto’s zal liggen is zeer wel nu reeds te constateren dat er een beneden 80% score gerealiseerd zal worden, hetgeen geen basis vormt om een dealercontract te continueren.

Wij hebben duidelijk aangegeven, dat wij tijdig dienen te praten over danwel opzegging danwel over een invulling die onze gerechtvaardigde belangen beter in aanmerking nemen dan op dit moment het geval is. (...)

Ik heb erop gewezen dat het er ons om te doen is in een tijdig stadium de problematiek te signaleren en in een tijdig stadium tot afspraken te komen die aan alle belangen, ook aan die van [eiseres] , een invulling zullen geven, hetgeen betekent, dat wij op een vriendelijke en zakelijke en voor alle partijen gunstige wijze tot een overeenstemming zouden willen komen.

Van de zijde van [betrokkene 1] wordt bezwaar gemaakt dat wij ons niet aan onze afspraak houden conform de brief van 1992, die loopt tot eind 1996. [betrokkene 1] gaf toe, dat wij daarna vrij zijn wel of niet met hem door te gaan gezien de doelstellingen.

(...)

[betrokkene 1] constateerde dat mijn nadrukkelijke doelstelling voor het gesprek was aan te zeggen dat er afscheid genomen zou worden. Ik heb hem daarop gewezen dat dit de meeste reële mogelijkheid is die wij zien, maar dat wij uiteraard altijd bereid zijn om hun suggesties te bezien die wel invulling zouden kunnen geven aan de door ons op te leggen eisen. Wij zijn daar echter zeer pessimistisch over. Nogmaals is gesteld, nadat [betrokkene 1] overigens al 10 minuten na aanvang van het gesprek had aangekondigd, dat wat hem betreft het gesprek wel was beëindigd, dat wij zoeken naar een vriendelijke overgangssituatie en een zakelijke invulling in plaats van een abrupt einde. Derhalve wijzen wij de suggestie van de hand dat wij tot eind 1996 moeten wachten of [eiseres] zijn aantallen wel zal halen.”

1.6 Een verslag van een gesprek tussen [verweerster] en [eiseres] d.d. 25 juli 1995 (productie 29 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt als volgt:

“(…)

Uitgangspunt is gebleven dat er van een 5-jarige afspraak verwacht mocht worden dat die zou leiden tot het brengen van [betrokkene 1] op het niveau van alle andere dealers en dat er van een normale situatie na 1996 bij het einde van die afspraak sprake zou moeten zijn. Voorzienbaar is, en ook door [betrokkene 1] toegegeven, dat hier geen sprake van kan zijn indien de doelstelling dan tot 700 à 750 auto’s zou zijn opgelopen. Wij moeten constateren dat dit een onoverbrugbare situatie betreft.

Wij hebben daarnaast duidelijk gesteld dat er van een nieuwe afspraak, waarin een volumegroei zou kunnen worden gerealiseerd, niet wederom sprake zou kunnen zijn aangezien dit niet in ons beleid past en wij ook geen aanleiding zien om een uitzonderingssituatie te creëren nadat er al 5 jaar lang een aparte regeling is getroffen. (...) Daarbij heb ik aangegeven dat [betrokkene 1] bereid zou moeten zijn om over een zakelijke beëindiging na te denken.

Ik heb nadrukkelijk gesteld dat wij zijn contract niet zullen opzeggen aangezien wij een afspraak hebben tot het eind van het jaar 1996, waarbij wij ons trouwens het recht voorbehouden de afspraak anders te interpreteren dan hij dat doet, namelijk ten aanzien van de absoluutheid van de 500 auto’s. Ik heb [betrokkene 1] erop gewezen dat hij op ons overkomt als een ondernemer die oplossingen zoekt voor een probleem en dat hij als universeel ondernemer in staat zou moeten zijn zich ook te oriënteren op andere merken, of het zoeken van nieuwe wegen.

Daarnaast heb ik aangegeven dat er wat ons betreft verschillende mogelijkheden zijn zoals opdeling van het rayon onder naburige dealers met eventuele overname van panden en mensen; het overnemen door PAH van het dealerbedrijf en in het minst waarschijnlijke geval het naar voren schuiven van een nieuwe dealer. Op zijn vraag of hij het slachtoffer werd van een dealersanering heb ik hem volmondig kunnen beantwoorden dat daarvan geen sprake was maar dat de situatie eerder andersom is ontstaan. Daar waar er problemen ontstaan, wij deze aangrijpen om de bedrijfseconomische basis voor alle dealers verder te verbeteren. (...)”

1.7 Een brief van [verweerster] aan [eiseres] d.d. 19 december 1995 (productie 30 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt als volgt:

“(…)

Zoals met u besproken (...) doe ik u hierbij nogmaals onze overwegingen toekomen, die ons ertoe hebben gebracht u aan te raden uw dealer-contract en/of uw bedrijf af te stoten. Daarbij gaven wij u aan, dat vanwege de door ons ingezette dealernet-herstructurering van een eenvoudige vervanging geen sprake zal zijn, doch dat de meest waarschijnlijke toekomst voor uw rayon zal zijn, dat dit aan buur-dealers zal worden verkaveld. (...)

(...) Gezien de sterk gewijzigde marktomstandigheden, nl. een enorme groei van ons marktaandeel, is het te verwachten, dat u vanaf 1997 nog ernstiger zult achterliggen in aantallen dan nu reeds het geval is, wanneer wij uw realisatie 1995 zetten naast de normale doelstellingsberekening van uw rayon voor dit jaar.

(...)

De grote achterstand, die bij een voortzetting van uw bedrijfsbeleid zeker in 1997 zal ontstaan, is in redelijkheid niet meer te overwinnen. (...)

Het is voornamelijk om deze redenen, dat wij u in juli jl. verzochten met ons na te denken hoe wij het beste op termijn tot een beëindiging van onze relatie konden komen, (...).

(...)

Wij stellen nogmaals – in ieder geval vanaf 01.01.1997 – niet langer bereid te zijn met bovengeschetste situatie voort te gaan. (...)”

1.8 Een brief van [verweerster] aan [eiseres] d.d. 4 april 1997 (productie 31 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt als volgt:

“(…)

Wij hebben u uiteengezet dat de periode van vijf jaar die wij u gelaten hebben om uw eigen beleid vorm te geven in ons optiek er in ieder geval niet toe heeft geleid dat u in de buurt bent van de doelstelling zoals die voor alle dealers in Nederland geldt. Aangezien deze periode per 31 december 1996 is verstreken zien wij geen enkele reden waarom u niet aan de normale doelstellingen zou kunnen voldoen die wij ook andere dealers stellen, d.w.z. dat u in 1997 minimaal 80% moet scoren wilt u uw dealercontract behouden. Voor 1998 hebben wij aangegeven dat wij een doelstelling van 95% als normaal zouden willen erkennen. (...)”

1.9 Een brief van [verweerster] aan [eiseres] d.d. 15 juli 1997 (productie 32 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt als volgt:

“(…)

Wij hebben met u in de afgelopen 10 jaren voortdurend gesproken over de discrepantie die er ligt tussen de met u afgesproken doelstellingen en de realisatie.

(...)

De grondigheid waarmede u plannen maakt ter bewerking van de markt is weliswaar indrukwekkend, wij zouden echter graag zien dat dit leidt tot een bevredigende realisatie ten opzichte van de afgesproken doelstellingen. Uw realisatie ten opzichte van de doelstellingen tot en met mei van dit jaar, met name voor bedrijfswagens, geeft ons nog geen aanleiding uw optimisme te delen. In ons gesprek van 2 april jl., bevestigd per brief van 4 april, hebben wij duidelijk naar voren doen komen dat wij u weliswaar in belangrijk[e] mate steunen door de voorwaarden tot het behalen van de bonus aanzienlijk gunstiger te maken, maar vast zullen houden aan een minimale prestatie uwerzijds: het behalen van 80% van het bruto DMP-doel. Wij kunnen en willen ons niet langer een groot verlies aan omzet permitteren. (...)”

1.10 Bij brief gedateerd 16 januari 1998 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg; in de processtukken soms abusievelijk aangeduid als de brief van 10 januari 1998, hierna wordt de datum 16 januari 1998 aangehouden) heeft [verweerster] de dealerovereenkomst met [eiseres] opgezegd, tegen 1 februari 2000 (hierna ook: ‘de opzegging van 16 januari 1998’ of ‘de eerste opzegging’).

1.11 Bij brief van 23 maart 2000 (productie 35 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) heeft [verweerster] de dealerovereenkomst met [eiseres] nogmaals opgezegd, tegen 1 april 2002 (hierna: ‘de tweede opzegging’).

2 Procesverloop

2.1

Deze procedure betreft de schadestaatprocedure ter zake van de bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 november 2000, bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 februari 2002, uitgesproken verklaring voor recht dat [verweerster] aan [eiseres] moet vergoeden alle schade die [eiseres] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de opzegging van 16 januari 1998.

2.2

Bij dagvaarding in de schadestaatprocedure van 27 december 2011 heeft [eiseres] vergoeding gevorderd van zijn schade, door hem begroot op (primair) € 40.459.747,-- vermeerderd met expertisekosten en wettelijke rente. Dit bedrag ziet, kort gezegd, op de gederfde brutowinst waarop [eiseres] had kunnen vertrouwen indien de overeenkomst op in alle opzichten onberispelijke wijze zou zijn voortgezet. Ter onderbouwing heeft [eiseres] gesteld dat de tweede opzegging in direct causaal verband staat met de eerste opzegging, omdat de eerste opzegging heeft geleid tot een vertrouwensbreuk tussen partijen. Ook de schade die [eiseres] heeft geleden doordat hij zijn bedrijfsvoering in 2002 definitief moest staken (door hem aangeduid als ‘permanente schade’), is daarom toe te rekenen aan de eerste opzegging.2 [eiseres] heeft ter onderbouwing een rapport overgelegd van expertisebureau Horatio (hierna: ‘Horatio’).

2.3

Bij tussenvonnis van 7 augustus 2013 heeft de rechtbank dit betoog verworpen. Volgens de rechtbank kunnen de gevolgen van de tweede opzegging niet aan de eerste toezegging worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, nu onherroepelijk is geoordeeld dat deze tweede opzegging rechtsgeldig is gedaan. Volgens de rechtbank moet de schade worden begroot door een vergelijking te maken tussen de winst die [eiseres] gedurende de periode van 16 januari 1998 tot 23 maart 2000 zou hebben genoten uit de verkoop van nieuwe auto’s in binnen- en buitenland en uit afgeleide activiteiten indien de opzegging van 16 januari 1998 niet zou hebben plaatsgevonden, en de winst die hij feitelijk gedurende deze periode uit bedoelde verkopen en activiteiten heeft gemaakt (rov. 4.18.). Het betoog van [eiseres] , dat geen rekening moet worden gehouden met de opbrengst uit verkoop van auto’s in het buitenland omdat deze activiteit los zou staan van de contractuele verhouding met [verweerster] , heeft de rechtbank verworpen (rov. 4.13.). Bij de schadeberekening kan, volgens de rechtbank, ook rekening worden gehouden met de mogelijke invloed van statusverlies dat [eiseres] heeft geleden nadat bekend was geworden dat [verweerster] de overeenkomst wilde opzeggen (aangeduid als een ‘lame duck’-positie) (rov. 4.9. e.v.). De rechtbank heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld zijn schade bij akte nader te onderbouwen en de zaak hiertoe naar de rol verwezen.

2.4

Bij akte van 13 november 2013 heeft [eiseres] zijn schade nader toegelicht en daartoe een nader rapport van Horatio overgelegd.3 Hij heeft toegelicht hoeveel auto’s hij in de periode 1998-2000 heeft verkocht en hoeveel hij er in de situatie zonder de eerste opzegging zou hebben verkocht.4 Hij heeft verder toegelicht wat de gederfde winst per auto is, zowel wat betreft de winst op de verkoop van de auto als wat betreft winst die zou zijn behaald uit afgeleide activiteiten als de verkoop van onderdelen en accessoires (het opslagpercentage).5 Volgens het rapport komt de gederfde brutowinst over de relevante periode uit op € 1.110.655,--.

2.5

[verweerster] heeft bij akte bestreden dat [eiseres] schade heeft geleden en daartoe onder meer aangevoerd dat het (eerste) rapport van Horatio als misleidend moet worden aangemerkt, omdat daarbij geen gebruik is gemaakt van de jaarrekeningen over de relevante periode (1998-2000).6 Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat [eiseres] wel schade heeft geleden, heeft [verweerster] de juistheid van een aantal gegevens uit het rapport van Horatio betwist, waaronder het aantal daadwerkelijk verkochte auto’s en het opslagpercentage per auto.7 [verweerster] heeft in reconventie vergoeding van de door haar werkelijk gemaakte proceskosten gevorderd, omdat [eiseres] zijn vordering heeft gebaseerd op onjuiste gegevens (het misleidende rapport van Horatio).

2.6

Bij eindvonnis van 10 december 2014 heeft de rechtbank, als door [eiseres] gemotiveerd gesteld en door [verweerster] niet weersproken, het volgende vastgesteld. Zij heeft overwogen dat, gelet op de onweersproken stelling van [eiseres] , de verkoop van auto’s in het buitenland geen rol speelt bij de schadeberekening, zodat het aankomt op de verkoop in Nederland (rov. 2.6.).8 Volgens de rechtbank kan voor wat betreft het aantal ‘gemiste’ auto’s een vergelijking worden gemaakt tussen het aantal auto’s dat [eiseres] in de jaren 1998-2000 daadwerkelijk heeft verkocht en het aantal auto’s dat hij volgens de afzetdoelstelling van [verweerster] (de ‘Dealer Markt Potentie’ oftewel ‘DMP’) had kunnen verkopen (rov. 2.9.1.-2.9.3.). Wat betreft de gemiddelde brutowinst per auto heeft de rechtbank aangesloten bij de schattingen van Horatio (rov. 2.10.1.). Ten slotte heeft zij voor het te hanteren opslagpercentage aangesloten bij de schatting van [verweerster] (rov. 2.3.4. en 2.10.2.). Dit heeft de rechtbank gebracht tot de volgende berekening van de door [eiseres] geleden schade:

“2.10.4. Het voorgaande leidt tot het volgende overzicht.

Jaar

‘Gemiste’ auto’s

Schadebedrag per auto

Totaal

1998

228

€ 1.162,50

€ 265.050,00

1999

477

€ 956,00

€ 456.012,00

2000

24

€ 896,00

€ 21.504,00

De totale door [eiseres] geleden schade in de onderhavige periode ziet derhalve op een bedrag van € 742.566,00. Dit bedrag komt voor toewijzing in aanmerking.”

2.7

Verder heeft de rechtbank wettelijke rente toegewezen vanaf de datum van de betekening van de dagvaarding, 27 december 2011 (rov. 2.11.). Een door [eiseres] gevorderde vergoeding van een bedrag aan goodwill (oftewel de waardedaling van de onderneming, rov. 2.3.7.) heeft de rechtbank afgewezen, onder meer omdat niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] zijn onderneming had willen verkopen (rov. 2.12.). De vordering ter zake van de kosten van Horatio is toegewezen, in evenredigheid met het toegewezen deel van de totale vordering van [eiseres] . De rechtbank is gekomen tot een toewijsbaar bedrag van € 23.016,19 exclusief btw (= € 27.389,27 inclusief btw) aan expertisekosten (rov. 2.13.9.). De vordering ter zake van advocaatkosten is, als onvoldoende gespecificeerd, afgewezen (rov. 2.14. e.v.). De reconventionele vordering van [verweerster] tot vergoeding van haar werkelijke proceskosten is afgewezen, omdat volgens de rechtbank niet is gebleken dat het rapport van Horatio misleidend is (rov. 2.7. en 2.16.).

2.8

De rechtbank heeft [verweerster] , ten slotte, veroordeeld om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 742.566,-- vermeerderd met wettelijke rente en een bedrag van € 27.389,27, het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.9

[eiseres] is bij appeldagvaarding van 10 maart 2015 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 7 augustus 2013 en het eindvonnis van 10 december 2014. [verweerster] heeft incidenteel appel ingesteld tegen beide vonnissen.

2.10

[eiseres] heeft een twaalftal grieven tegen de vonnissen gericht. De kern van zijn betoog in hoger beroep is dat voor de schadeberekening een vergelijking moet worden gemaakt tussen de feitelijke situatie en de situatie waarin [eiseres] zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke nakoming door partijen, waarbij [eiseres] zijn dealerschap voor onbepaalde tijd zou hebben behouden.9 Na de eerste opzegging is de relatie tussen [eiseres] en [verweerster] dusdanig verslechterd dat de overeenkomst voor de tweede maal is opgezegd; zonder de eerste opzegging zou [eiseres] echter een nieuw dealercontract zijn aangeboden dat zou hebben voorzien in extra bescherming tegen opzegging ten opzichte van de wettelijke regeling. [eiseres] heeft betoogd dat bij de schadevaststelling van de tweede opzegging zou moeten worden geabstraheerd, dit onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad inzake Kennis/Gemeente Budel en Gemeente Leeuwarden/Los.10 Daarnaast heeft [eiseres] zijn eis gewijzigd en betaling gevorderd van een bedrag van € 20.075.121,--, dan wel subsidiair 70% van dat bedrag, dan wel meer subsidiair het schadebedrag dat door het hof aan de opzegging van 16 januari 1998 kan worden toegerekend.

2.11

In het incidentele beroep heeft [verweerster] een tweetal grieven (I en II) gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] als gevolg van de eerste opzegging minder auto’s heeft verkocht dan hij zonder die opzegging zou hebben gedaan. Verder heeft zij in het kader van een tweetal grieven (III en IV) een beroep gedaan op verrekening van voordeel (ex art. 6:100 BW) dat [eiseres] zou hebben genoten door toegenomen verkoop van auto’s in het buitenland en doordat hij het dealerschap langer heeft behouden dan zonder de eerste opzegging het geval zou zijn geweest. Grief V is gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [eiseres] tot vergoeding van expertisekosten. Ten slotte heeft zij restitutie gevorderd van reeds op grond van het eindvonnis betaalde bedragen.

2.12

In zijn eindarrest van 23 mei 201711 heeft het hof de grieven beoordeeld. Ter beoordeling van de grieven in het principaal appel heeft het hof vooropgesteld dat het in de onderhavige schadestaatprocedure niet langer gaat om de grondslag voor aansprakelijkheid, nu die reeds in de hoofdprocedure is vastgesteld. Deze grondslag is de niet rechtsgeldige opzegging van 16 januari 1998 (rov. 3.4-3.5). Voor het vaststellen van de schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan en de situatie zonder de als niet rechtsgeldig beoordeelde opzegging. Het gaat er, aldus het hof, niet om wat er zou zijn gebeurd bij onberispelijke nakoming door [verweerster] (rov. 3.6).

2.13

Vervolgens is het hof ingegaan op de betekenis van de tweede opzegging voor de schadevaststelling. [eiseres] heeft aangevoerd dat de beëindiging van zijn dealerschap in causaal verband staat met de eerste opzegging en dat moet worden geabstraheerd van de tweede opzegging. Het hof heeft dit betoog verworpen. Volgens het hof is niet aannemelijk dat de tweede opzegging louter een gevolg is geweest van de eerste opzegging. Er is dus volgens het hof geen causaal verband tussen de eerste opzegging en de schade die [eiseres] heeft geleden doordat het dealerschap is beëindigd (hierna ook wel: de ‘stakingsschade’). Het hof heeft in dit verband als volgt overwogen:

“3.7 [eiseres] heeft de door haar12 gestelde schade allereerst gebaseerd op het verlies van het [verweerster] -dealerschap, bestaande uit het definitieve verlies van het - volgens [eiseres] - bloeiende autodealerbedrijf dat gedurende 25 jaar een uitstekende reputatie en een profitabele positie in de markt had verworven (memorie van grieven onder 2.7, hierna ook te noemen: de stakingsschade). Voor de vraag of [verweerster] daarvoor aansprakelijk is, moet dus de vraag worden beantwoord of het dealerschap niet was beëindigd als de eerste opzegging niet was gedaan. Daarbij is van belang dat de eerste opzegging op zichzelf niet daadwerkelijk tot beëindiging van het dealerschap heeft geleid. Het dealerschap en de exploitatie van het bedrijf van [eiseres] is tijdens de (niet-rechtsgeldige) opzegfase en nog ruim twee jaren daarna voortgezet. [verweerster] heeft de overeenkomst bij brief van 23 maart 2000 (nogmaals) opgezegd, tegen 1 april 2002 (verder ook wel te noemen: de tweede opzegging). Bij vonnis van 15 mei 2002 van de rechtbank Utrecht, dat is bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 oktober 2004, is geoordeeld dat de tweede opzegging wel rechtsgeldig is en dat de dealerovereenkomst per 1 april 2002 is geëindigd. Het tegen dat arrest ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 21 april 2006 verworpen. Nu daarmee tussen partijen vast staat dat [verweerster] de dealerovereenkomst per 1 april 2002 rechtmatig heeft opgezegd, kan niet worden gezegd dat het verlies van het dealerschap en de bedrijfsbeëindiging het gevolg is van de (niet-rechtsgeldige) eerste opzegging. Er heeft zich niet de situatie voorgedaan dat het schadevoorval (in dit geval de feitelijke dealerschaps- en bedrijfsbeëindiging) reeds was ingetreden op het moment dat de tweede wel rechtsgeldige opzegging werd gedaan. In zoverre gaat de verwijzing naar de door [eiseres] aangehaalde arresten Kennis/Budel (HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0832, zie ook conclusie A-G voor dat arrest onder 4.4) en Leeuwarden/Los (HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2795) dan ook niet op.

3.8

Het hof ziet onvoldoende grond om voor de vaststelling van de schade en van het causaal verband tussen die schade en de eerste opzegging te abstraheren van (de rechtsgeldigheid van) de tweede opzegging, zoals [eiseres] heeft betoogd. Zoals in rov 4.10 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 oktober 2004 is overwogen, was de omstandigheid dat [verweerster] in 1998 en 2000 streefde naar beëindiging van de overeenkomst, gezien het ongenoegen dat over en weer heerste, voor de tweede opzegging geen beletsel. Uit de onbetwiste correspondentie en verslagen waarop [verweerster] zich in dit verband heeft beroepen (producties 26 tot en met 32 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel, zie hierboven rov 2.3 tot en met 2.9) volgt dat [verweerster] reeds jarenlang bij [eiseres] aandrong op verbetering van de verkoopresultaten en dat beëindiging van het dealerschap al vaker onderwerp van gesprek was geweest tussen partijen. [verweerster] mocht binnen de contractuele mogelijkheden aan het voornemen daartoe uitvoering geven. Niet valt in te zien waarom [verweerster] de overeenkomst niet alsnog mocht opzeggen nadat de toezegging ingevolge welke de eerste opzegging niet rechtsgeldig bleek te zijn, was uitgewerkt. Of [eiseres] daadwerkelijk, gelet op de afgesproken doelstellingen, te weinig presteerde, ligt in deze schadestaatprocedure niet meer ter beoordeling voor. Dat de grond voor de eerste opzegging en de afwikkeling daarvan ook (mede) aanleiding is geweest voor de tweede opzegging, en dat het inzicht bij [verweerster] dat een tweede opzegging nodig was om tot een rechtsgeldige beëindiging van de dealerovereenkomst te komen mede zal zijn ingegeven door het verzet van [eiseres] tegen de eerste opzegging, maakt niet dat deze hernieuwde opzegging en de gevolgen daarvan aan de eerste opzegging kunnen worden toegeschreven.

3.9

Voor de conclusie dat het louter de eerste opzegging en het verzet van [eiseres] daartegen zijn geweest die de relatie hebben verstoord en tot de tweede opzegging hebben geleid (in de woorden van [eiseres] : dat de tweede opzegging “volledig geconditioneerd zou zijn” door de eerste opzegging) heeft [eiseres] tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [verweerster] onvoldoende aangevoerd. De brief van 7 maart 2000 (productie 29 bij dagvaarding in eerste aanleg) waarin [verweerster] heeft uitgesproken dat het onbestaanbaar is dat de lopende dealerovereenkomst nog een onbepaalde duurzaamheid zal hebben, is daartoe niet voldoende. Deze brief past in de reeds in de jaren 1989 tot en met 1997 uitgesproken zorg van [verweerster] - zie de in rov 2.3 tot en met 2.9 geciteerde passages uit brieven van [verweerster] aan [eiseres] en uit gespreksverslagen tussen 1989 en 1997 - over de door [eiseres] behaalde resultaten en de reeds toen uitgesproken intentie om tot een beëindiging van het dealerschap te komen. Dat geldt ook voor de mededeling van Rottinghuis ter gelegenheid van de eerste opzegging dat [eiseres] niet meer op enige vorm van samenwerking hoefde te rekenen en dat [verweerster] in beide gevallen (naar het hof begrijpt: zowel in het geval [eiseres] zich wel tegen de opzegging zou verzetten als wanneer zij dat niet zou doen) zou opzeggen. Dat duidt er immers veeleer op dat in aanloop naar (en als aanleiding voor) dit gesprek de relatie al was verstoord en dat [verweerster] al geen toekomst meer zag in de samenwerking met [eiseres] , dan dat het de eerste opzegging zelf is geweest die de handelsrelatie (in beslissende mate) heeft verstoord. Ook de overige correspondentie waarop [eiseres] heeft gewezen en waaruit zou blijken dat [verweerster] na de brief van 16 januari 1998 aanstuurt op een beëindiging van de samenwerking is tegenover de betwisting door [verweerster] onvoldoende voor die conclusie. Die correspondentie laat zich grotendeels verklaren door de omstandigheid dat [verweerster] op haar moverende gronden (het in haar ogen ondermaats presteren van [eiseres] ) tot beëindiging van de samenwerking wilde komen en dat zij ervan uitging dat zij met de eerste opzegging de overeenkomst rechtsgeldig had opgezegd. Die intentie bestond al voor, en staat in zoverre los van, de eerste opzegging en is sindsdien blijven bestaan. [eiseres] heeft in hoger beroep niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, bewijs aangeboden van feiten die de conclusie kunnen dragen dat de tweede opzegging en de beëindiging van het dealerschap het gevolg is geweest van de eerste opzegging (en het verzet van [eiseres] daartegen). De conclusie moet daarom zijn dat het niet de eerste opzegging maar de tweede opzegging is geweest die tot beëindiging van het dealerschap heeft geleid. De gevolgen van deze door [verweerster] uitgeoefende contractuele mogelijkheid om de overeenkomst alsnog rechtsgeldig op te zeggen, dienen voor risico van [eiseres] te blijven.”

2.14

Vervolgens heeft het hof enkele grieven over de beoordeling door de rechtbank van diverse andere grondslagen voor schadevergoeding besproken. Het hof heeft eerst het in grief IV gevoerde betoog van [eiseres] , dat de rechtbank ten onrechte onderscheid zou hebben gemaakt tussen schade die het gevolg is van de eerste opzegging en schade die is ontstaan doordat [verweerster] in de nakoming van haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst is tekortgeschoten, verworpen. Volgens het hof is duidelijk dat alleen schade die het gevolg is van de eerste opzegging voor vergoeding in aanmerking komt:

“3.13 Met grief IV klaagt [eiseres] erover dat de rechtbank in de overwegingen van het tussenvonnis onderscheid heeft gemaakt tussen de schade die het gevolg is van de eerste opzegging en schade die is ontstaan doordat [verweerster] tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst. Het hof heeft hiervoor (rov 3.6) reeds vastgesteld op grond van welke maatstaf moet worden beoordeeld of [eiseres] schade heeft geleden die in deze schadestaatprocedure voor vergoeding door [verweerster] in aanmerking komt; in zoverre behoeft de grief geen verdere bespreking. Voor zover [eiseres] bedoelt te betogen dat alle exploitatieschade (waarmee [eiseres] kennelijk doelt op de gederfde winst) in de periode 16 januari 1998 tot 1 april 2002 voor vergoeding in aanmerking komt, faalt de grief. Alleen de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de eerste opzegging komt voor vergoeding in aanmerking. Mogelijke winstderving als gevolg van de rechtsgeldig beoordeelde tweede opzegging valt daar in ieder geval niet onder. Daarmee, en met hetgeen hiervoor onder rov 3.6 tot en met 3.9 is overwogen, strandt ook grief VI.”

2.15

Daarna heeft het hof het betoog verworpen dat [eiseres] schade zou hebben geleden doordat [verweerster] hem in 1998 niet het standaard dealercontract heeft aangeboden:

“3.14 Volgens [eiseres] heeft de opzegging en daarmee de aanstaande beëindiging van het dealerschap haar weg gevonden naar het (potentiële) koperspubliek en heeft zij daardoor reputatieschade geleden. Eén van de gevolgen, aldus [eiseres] , betreft de onwil van [verweerster] om [eiseres] het standaard dealercontract aan te bieden dat [verweerster] in de lente van 1998 wel aan andere dealers heeft aangeboden. Voor zover [eiseres] dit aanvoert omdat in het standaard dealercontract een beding stond dat [verweerster] verplichtte tot uitdrukkelijke schriftelijke motivering van de opzeggingsgrond(en) in het geval [verweerster] gebruikt maakt van de reguliere opzegmogelijkheid, faalt haar betoog. De gebruikmaking door [verweerster] van haar reguliere opzegmogelijkheid met de tweede opzegging is immers reeds rechtsgeldig beoordeeld en kan niet als grondslag voor schadevergoeding in deze schadestaatprocedure dienen. Voor het overige heeft [eiseres] in hoger beroep onvoldoende toegelicht in welk opzicht de omstandigheid dat haar in het voorjaar van 1998 niet het standaard dealercontract is aangeboden tot schade heeft geleid.”

2.16

En ook het betoog dat [eiseres] door [verweerster] is tegengewerkt en daardoor schade heeft geleden, valt niet in genade bij het hof:

“3.15 Daarnaast heeft [eiseres] aangevoerd dat [verweerster] haar in welhaast alle opzichten links liet liggen waardoor de samenwerking met [eiseres] werd gefrustreerd en dat [verweerster] weigerde om op constructieve wijze te onderhandelen over de totstandkoming van de in de dealerwereld essentiële doelstellingen voor sales en aftersales. Dat [eiseres] hierdoor schade heeft geleden is evenwel onvoldoende toegelicht en onderbouwd. [eiseres] heeft ermee volstaan in het algemeen op te merken dat zij door de tegenwerkingen (aantoonbaar) schade heeft geleden en bonussen is misgelopen, zonder dit verder te concretiseren en te motiveren terwijl dat gelet op het debat tussen partijen wel op haar weg had gelegen. Als onvoldoende betwist staat bovendien vast dat de totale verkoop door [eiseres] gedurende de opzegfase van de eerste opzegging (1998, 1999 en begin 2000) niet is verminderd ten opzichte van de periode ervoor. Anders dan in de door [eiseres] aangehaalde zaak Renault/ […] (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2334) staat in deze schadestaatprocedure niet meer ter discussie of [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] met de eerste opzegging en of zij jegens [eiseres] in verzuim is geraakt, maar gaat het erom of [eiseres] daardoor schade heeft geleden. Daarvan is niet gebleken.”

2.17

Het hof heeft uiteindelijk grieven I tot en met VII, IX en XII in principaal hoger beroep verworpen en vervolgens de grieven in het incidentele appel beoordeeld (zie over het lot van de overige principale grieven randnummers 2.19 en 2.20, hierna).

2.18

In incidenteel appel heeft [verweerster] grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] als gevolg van de eerste opzegging minder auto’s heeft verkocht dan hij anders zou hebben gedaan en daardoor schade heeft geleden. Volgens [verweerster] voldoet deze motivering niet: de rechtbank heeft namelijk een vergelijking gemaakt tussen het verkochte aantal auto’s en de landelijke afzetdoelstellingen, terwijl [eiseres] deze afzetdoelstellingen al een aantal jaren niet had behaald. Het hof heeft dit betoog gehonoreerd: volgens het hof is inderdaad niet aannemelijk geworden dat er sprake is van minderverkopen als gevolg van de eerste opzegging en de daardoor ontstane ‘lame duck’-situatie. Het hof is daarom tot de slotsom gekomen dat de vorderingen van [eiseres] ter zake van de hoofdsom geheel moeten worden afgewezen (vgl. rov. 3.24):

“3.20 Met de grieven I en II richt [verweerster] zich onder meer tegen het oordeel van de rechtbank dat als gevolg van de eerste opzegging sprake is geweest van schade, in de zin van minderverkopen, aan de zijde van [eiseres] . Deze grieven slagen. [verweerster] heeft tegenover de stellingen van [eiseres] gemotiveerd aangevoerd dat [eiseres] in de periode na de eerste opzegging, meer in het bijzonder de jaren 1998, 1999 en 2000, niet minder binnenlandse nieuwe auto’s (nog afgezien van de exportverkopen) heeft verkocht dan in de periode daarvoor (zie o.a. conclusie van antwoord onder 5.4). Dit heeft [eiseres] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. [eiseres] gaat in haar akte houdende wijziging van eis en overlegging producties van 13 november 2013 voor de jaren 1998 en 1999 van dezelfde cijfers uit als [verweerster] deed in haar conclusie van antwoord onder 5.4. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is om hetgeen [eiseres] minder heeft verkocht ten opzichte van de tussen partijen afgesproken afzetdoelstellingen over de jaren 1998, 1999 en 2000 zonder meer als een gevolg van de eerste opzegging aan te merken. Vast staat immers dat [eiseres] deze landelijke afzetdoelstellingen (100%) ook in de jaren daarvoor niet haalde. Gelet daarop had het op de weg van [eiseres] gelegen om gemotiveerd te stellen dat er desalniettemin als gevolg van de eerste opzegging en de daardoor on[t]stane “lame duck-situatie” sprake is geweest van minderverkopen. Dat heeft zij evenwel onvoldoende gedaan.

3.21

Dat [eiseres] als gevolg van de eerste opzegging schade heeft geleden is ook overigens niet komen vast te staan. Dat door de eerste opzegging sprake is geweest van een terugloop in de verkoop van nieuwe auto’s, dat sprake was van een gemiddeld lagere waarde van de verkochte auto’s en dat sprake was van een terugloop in “afgeleide activiteiten” als gevolg van minderverkopen door de eerste opzegging heeft [eiseres] tegenover de betwisting door [verweerster] onvoldoende gemotiveerd. Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen reeds in principaal hoger beroep onder rov 3.11 tot en met 3.16 is overwogen. Dit betekent dat de vordering van [eiseres] ook voor zover het de zogenoemde tijdelijke schade betreft, moet worden afgewezen.”

2.19

Volgens het hof behoeven de grieven I tot en met IV in het incidenteel hoger beroep voor het overige geen bespreking (rov. 3.22). Datzelfde geldt voor de nog niet behandelde grieven VIII en XI in het principale beroep. Grief VIII, die ziet op de vaststelling door de rechtbank van het opslagpercentage per auto, behoeft volgens het hof geen bespreking, omdat niet is gebleken dat sprake is geweest van minderverkopen (rov. 3.23). Grief XI, die ziet op de ingangsdatum van de wettelijke rente, behoeft geen bespreking omdat de vorderingen van [eiseres] ter zake van de hoofdsom worden afgewezen (rov. 3.24).

2.20

Als laatste heeft het hof de grieven van beide partijen tegen het oordeel over de expertisekosten beoordeeld (grief X in principaal appel en grief V in incidenteel appel). Het hof heeft vooropgesteld dat voor vergoeding van kosten op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW niet hoeft komen vast te staan dat schade is geleden; het oordeel dat [eiseres] geen schade heeft geleden door de tekortkoming van [verweerster] staat volgens het hof dus niet aan vergoeding van deze kosten in de weg (rov. 3.25). Volgens het hof bestaat causaal verband tussen de tekortkoming van [verweerster] en de kosten die [eiseres] heeft gemaakt ter vaststelling van de schade, ook in die zin dat deze kosten daaraan mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade kunnen worden toegerekend. Niet is echter komen vast te staan dat alle door expertisebureau Horatio bestede tijd redelijkerwijs nodig was om tot een schadevaststelling te komen. Het hof heeft het toewijsbare bedrag daarom geschat:

“3.26 Waar in de hoofdzaak is geoordeeld dat [verweerster] aan [eiseres] moet vergoeden alle schade die [eiseres] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de opzegging van 16 januari 1998, is het redelijk dat [eiseres] ten behoeve van de schadestaatprocedure kosten heeft gemaakt om haar schade te laten berekenen en daartoe de deskundige bijstand van Horatio heeft ingeroepen. Tussen de tekortkoming van [verweerster] en deze kosten bestaat causaal verband en die kosten staan ook in een zodanig verband tot de tekortkoming dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan [verweerster] kunnen worden toegerekend. Dat Horatio bij de schadeberekening is uitgegaan van andere uitgangspunten ten aanzien van het causaal verband tussen de vermeende schade dan het hof thans doet, staat evenmin aan vergoeding van redelijke kosten in weg. Het staat in voldoende mate vast dat [eiseres] voor Horatio aanzienlijke kosten heeft moeten maken voor de schadeberekening en eveneens, gelet op de door [eiseres] in hoger beroep gegeven en door [verweerster] onvoldoende gemotiveerd betwiste onderbouwing, dat de advocaat van [eiseres] kosten heeft gemaakt die betrekking hebben op het geven van advies, het verzamelen van bewijs en het geven van instructies aan Horatio welke kosten in zoverre buiten de reikwijdte van art. 237 Rv vallen. Dat alle door Horatio bestede tijd, die deels een periode betreft die is gelegen ruim een jaar voordat het schaderapport is uitgebracht, redelijkerwijs nodig was om tot vaststelling van de schade te komen - mede ervan uitgaande dat de advocaat van [eiseres] veel feitelijke gegevens voor Horatio heeft verzameld - is evenwel onvoldoende onderbouwd. Waar de omvang van de schade, in de zin van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, ziet het hof aanleiding die kosten schattenderwijs te begroten op in totaal € 80.000, de kosten van de advocaat ten behoeve van de opstelling van het rapport van Horatio daaronder begrepen. In zoverre slaagt grief X in het principaal appel en faalt grief V in het incidenteel appel.”

2.21

Ten slotte heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van € 80.000,-- te betalen. Het hof heeft de vordering van [verweerster] tot restitutie van hetgeen reeds op grond van het vonnis is betaald, voor zover [verweerster] aan [eiseres] ingevolge de bestreden vonnissen meer heeft voldaan dan zij ingevolge het eindarrest is verschuldigd, vermeerderd met wettelijke rente, toegewezen (rov. 3.27 en dictum). Verder is [eiseres] veroordeeld in de proceskosten, is het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard en is het meer of anders gevorderde afgewezen (rov. 3.28 en dictum).

2.22

Tegen dit arrest van 23 mei 2017 heeft [eiseres] bij procesinleiding van 22 augustus 2017, dus tijdig, cassatie ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Tenslotte is gere- en gedupliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit een negental onderdelen, waarvan sommige uiteenvallen in meerdere subonderdelen. Het cassatiemiddel richt zich in de kern tegen het oordeel van het hof dat de schade die [eiseres] heeft geleden door de beëindiging van de dealerovereenkomst (hierna, als gezegd, ook: de ‘stakingsschade’) niet in verband staat met de eerste, als niet rechtsgeldig beoordeelde, opzegging. Onderdeel 1 betoogt dat de tweede opzegging in dat geval niet zou hebben plaatsgevonden en [eiseres] zijn dealerschap zou hebben behouden. Onderdeel 2, in een negental subonderdelen uitgewerkt, klaagt dat bij het vaststellen van de schade moet worden geabstraheerd van de omstandigheid dat een tweede, rechtsgeldige, opzegging heeft plaatsgevonden. Ook de onderdelen 3 tot en met 5 zijn daarop geënt. De onderdelen 6 en 7 zijn gericht tegen het oordeel dat niet is gebleken dat [eiseres] in de periode 1998-2000 schade heeft geleden door minderverkoop van auto’s. Onderdeel 8 klaagt over de toewijzing van wettelijke rente over de expertisekosten. Onderdeel 9 bevat een voortbouwende klacht.

3.2

Voordat ik de onderdelen bespreek, maak ik een enkele opmerking vooraf. Aanleiding voor de onderhavige schadestaatprocedure is de opzegging door [verweerster] van een duurovereenkomst met [eiseres] . In de hoofdprocedure is onherroepelijk geoordeeld dat de eerste opzegging (bij brief van 16 januari 1998, tegen 1 februari 2000) niet rechtsgeldig was.13 De reden daarvoor is dat [eiseres] de brief van 4 april 1997 naar het oordeel van het hof in de hoofdprocedure mocht begrijpen als een toezegging dat de overeenkomst niet zou worden opgezegd als [eiseres] de daarin genoemde afzetdoelstellingen zou behalen, hetgeen hij heeft gedaan.14 Ten aanzien van de tweede opzegging (bij brief van 23 maart 2000, tegen 1 april 2002) is, eveneens onherroepelijk, geoordeeld dat zij wel rechtsgeldig was.15 Daarmee staat in de onderhavige procedure vast dat [verweerster] de overeenkomst met [eiseres] met ingang van 1 april 2002 rechtsgeldig heeft opgezegd. Verder is in de hoofdprocedure onherroepelijk geoordeeld dat [verweerster] de schade moet vergoeden die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de eerste opzegging.16 Het hof heeft terecht vooropgesteld dat de grondslag voor aansprakelijkheid in de onderhavige schadestaatprocedure niet langer onderwerp van debat is.17 Dat betekent dat slechts schade ontstaan als gevolg van de eerste opzegging voor vergoeding in aanmerking komt.

3.3

Het is voor [eiseres] niet eenvoudig gebleken om aan te tonen dat hij schade heeft geleden door de eerste opzegging. [eiseres] heeft in feitelijke instanties en ook in cassatie zijn geld gezet op het aantonen van causaal verband tussen de eerste opzegging en de uiteindelijke beëindiging van zijn bedrijf en de daardoor geleden stakingsschade. Rechtbank en hof hebben dit betoog verworpen. Net zo min als voor rechtbank en hof is voor mij aannemelijk geworden dat de definitieve, rechtsgeldige, beëindiging van de overeenkomst door [verweerster] een gevolg is van (een vertrouwensbreuk die is ontstaan door) de eerste opzegging. Er is dan ook, anders dan [eiseres] heeft aangevoerd, geen reden om de tweede opzegging ‘weg te denken’. Anders dan de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat evenmin sprake is van tijdelijke schade in de vorm van een daling in het aantal verkochte auto’s als gevolg van de eerste opzegging. Ook dat oordeel van het hof kan ik goed volgen en lijkt me adequaat gemotiveerd. Ik zal dit alles hierna nader toelichten.

3.4

Daarmee kom ik nu toe aan bespreking van de klachten.

3.5

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend, dat (kort samengevat) [verweerster] de overeenkomst niet had mogen opzeggen als [eiseres] had voldaan aan de afzetdoelstellingen die [verweerster] in haar brief van 4 april 1997 (hiervoor randnummer 1.8) heeft genoemd; in die brief heeft [verweerster] immers toegezegd dat de overeenkomst zou worden voortgezet als deze doelstellingen zouden worden behaald, althans mocht [eiseres] daarop vertrouwen. Daarmee is uitgangspunt, aldus het middel, dat in de situatie zonder de eerste opzegging het dealerschap zou zijn gecontinueerd, althans niet wegens tegenvallende verkoopresultaten zou zijn opgezegd. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof dit uitgangspunt heeft miskend. Subonderdeel 1.2 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat in de hoofdprocedure niet is komen vast te staan dat het dealerschap voor onbepaalde tijd zou worden gecontinueerd: dit is, gelet op de betekenis die [eiseres] aan de brief van 4 april 1997 mocht toekennen, onbegrijpelijk.

3.6

De subonderdelen klagen dus dat het hof, ondanks dat dit in de hoofdprocedure niet is vastgesteld, in de schadestaatprocedure als uitgangspunt had moeten nemen dat het dealerschap in de situatie zonder de eerste opzegging zou zijn gecontinueerd, althans niet door tegenvallende verkoopresultaten zou zijn opgezegd. In de hoofdprocedure is namelijk geoordeeld dat de brief van 4 april 1997 door [eiseres] zo mocht worden begrepen, dat [verweerster] de dealerovereenkomst niet op grond van de verkoopprestaties zou opzeggen als [eiseres] over 1997 “minimaal 80%” zou scoren.18 Het hof heeft in rov. 3.6 echter, wat mij betreft alleszins begrijpelijk, geoordeeld dat uit deze brief niet kan worden afgeleid dat [eiseres] zijn (exclusieve) duo-dealerschap voor onbepaalde tijd zou behouden. Met het hof ben ik van oordeel dat een dergelijke toezegging daarin niet kan worden gelezen en dat een zodanige lezing ook onwaarschijnlijk is in het licht van eerdere correspondentie, waaruit blijkt dat [verweerster] reeds jarenlang bij [eiseres] aandrong op verbetering van de verkoopresultaten en dat beëindiging van het dealerschap al vaker onderwerp van gesprek was geweest tussen partijen (rov. 3.8; deze uitleg wordt verder niet bestreden). Daarom falen subonderdelen 1.1 en 1.2.

3.7

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat (kort gezegd) geen causaal verband bestaat tussen de niet rechtsgeldige eerste opzegging en de ‘permanente schade’ of stakingsschade van [eiseres] : de schade die hij heeft geleden door het verlies van het dealerschap en de uiteindelijke beëindiging van zijn bedrijf. Het hof heeft bij de beoordeling daarvan vooropgesteld dat “het causaal verband (condicio sine qua non-verband) tussen de tekortkoming en de gestelde schade moet worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie die zich zou hebben voorgedaan als de niet rechtsgeldig geoordeelde opzegging achterwege was gebleven, en anderzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan” (rov. 3.6, op dit punt onbestreden). Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het er bij de vaststelling van het causaal verband tussen de aansprakelijkheidsscheppende gebeurtenis en de schade primair om gaat of deze gebeurtenis een noodzakelijke voorwaarde (condicio sine qua non) is voor het ontstaan van de schade.19 Vervolgens zou daarop, op grond van art. 6:98 BW, een correctie kunnen worden toegepast (toerekening naar redelijkheid),20 maar daaraan is het hof niet toegekomen. In het onderhavige geval draait het slechts om de eerste vraag: is het nadeel dat [eiseres] stelt te hebben ondervonden (hoofdzakelijk: de stakingsschade) veroorzaakt door de schadebrengende gebeurtenis (de niet rechtsgeldige opzegging door [verweerster] ) of zou het zich ook zonder die eerste opzegging hebben voorgedaan? Daarbij komt het, zoals het hof met juistheid heeft overwogen, aan op de vraag wat er in de situatie zonder de eerste opzegging feitelijk zou zijn gebeurd en niet om wat er dan idealiter zou zijn gebeurd.21

3.8

[eiseres] heeft op twee manieren getracht aannemelijk te maken dat de stakingsschade in causaal verband staat met de eerste opzegging. Hij heeft daartoe ten eerste aangevoerd dat de stakingsschade het voorzienbare gevolg is van de eerste opzegging en dat moet worden geabstraheerd van (de rechtsgeldigheid van) de tweede opzegging. Het hof heeft dat betoog verworpen; subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 klagen daarover. Daarnaast heeft [eiseres] aangevoerd dat de tweede opzegging is veroorzaakt door (ongenoegen dat tussen partijen is ontstaan na) de eerste opzegging, zodat om die reden causaal verband bestaat tussen de eerste opzegging en de stakingsschade. Subonderdelen 2.4-2.7 richten klachten tegen de verwerping van dat betoog door het hof. Subonderdeel 2.8 betoogt dat de stelling van [verweerster] dat geen causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige opzegging en de schade door het verlies van het dealerschap als bevrijdend verweer geldt, zodat de bewijslast daarvan op [verweerster] zou rusten. Subonderdeel 2.9 bevat een voortbouwende klacht.

3.9

Subonderdelen 2.1-2.3 klagen dat het hof heeft miskend dat causaal verband bestaat tussen de eerste opzegging en de stakingsschade, en dat de tweede opzegging daarbij moet worden ‘weggedacht’. Volgens [eiseres] is de stakingsschade namelijk een voorzienbaar gevolg van de eerste opzegging, waarmee het causaal verband is gegeven; dat later een rechtsgeldige opzegging heeft plaatsgevonden kan dat causale verband niet doorbreken. [eiseres] zoekt aldus zijn heil bij de rechtspraak van Uw Raad inzake Kennis/Gemeente Budel en Gemeente Leeuwarden/Los, waarin werd geoordeeld dat indien zich na een schadeveroorzakende gebeurtenis een latere gebeurtenis voordoet die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als die schade niet reeds was ontstaan, dat niet afdoet aan de reeds gevestigde verplichting tot schadevergoeding van degene die aansprakelijk is voor de eerste gebeurtenis.22 Om de zaak Gemeente Leeuwarden/Los als voorbeeld te nemen: een huurder vorderde van zijn voormalige verhuurder schadevergoeding, bestaande uit gederfde winst, wegens beëindiging van de huurovereenkomst, waarop de verhuurder aanvoerde dat de huurovereenkomst ten gevolge van een brand, die zich later heeft voorgedaan, hoe dan ook zou zijn geëindigd. Uw Raad wees dat standpunt af; het ging hier feitelijk om voortdurende schade die werd veroorzaakt door twee afzonderlijke aansprakelijkheidsscheppende gebeurtenissen (de beëindiging van de overeenkomst en brandstichting), en het zou onaanvaardbaar zijn als de benadeelde het risico moest lopen dat de veroorzaker van de tweede gebeurtenis niet aansprakelijk zou zijn of geen verhaal zou bieden. Uitgangspunt is dus, dat iemand die verplicht is tot betaling van schadevergoeding niet van die verplichting wordt bevrijd als zich een ‘tussenkomende’ oorzaak voordoet die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt. Dit alles is slechts anders als de ‘tussenkomende’ oorzaak voor risico van de benadeelde zelf komt.23

3.10

Genoemd uitgangspunt is uiteraard alleen van toepassing in gevallen waarin de schade ook daadwerkelijk door de eerste gebeurtenis is veroorzaakt; pas dan is er in de verhouding tot de daarvoor aansprakelijke persoon eventueel aanleiding om van een latere gebeurtenis die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt te abstraheren.24 De vraag is dus of de beëindiging van het bedrijf van [eiseres] en de daardoor ontstane schade het gevolg is van de eerste opzegging; alleen in dat geval zou er aanleiding kunnen zijn om de tweede opzegging weg te denken. Mijns inziens heeft het hof echter met juistheid geoordeeld dat die situatie zich hier niet voordoet. Het hof heeft daartoe overwogen dat de eerste opzegging niet tot een bedrijfsbeëindiging heeft geleid: het dealerschap en de exploitatie van het bedrijf zijn tijdens de (niet rechtsgeldige) opzegfase en nog ruim twee jaren daarna voortgezet (rov. 3.7). Subonderdeel 2.1 is daarom vergeefs voorgesteld. Subonderdelen 2.2 en 2.3, die voortbouwende klachten inhouden, falen daarom eveneens.

3.11

Subonderdeel 2.4 betoogt dat de tweede opzegging niet onvermijdelijk was, maar mede was ingegeven door de eerste opzegging. Daartoe worden omstandigheden aangevoerd die erop duiden dat bij [verweerster] nog een ‘wil tot voortzetting’ aanwezig was, waaronder de brief van 4 april 1997, waarin [verweerster] (aldus [eiseres] ) een toezegging deed dat de overeenkomst zou worden voortgezet als [eiseres] de in die brief genoemde afzetdoelstellingen zou behalen. Dit subonderdeel loopt daarop stuk dat, zoals het hof heeft overwogen, uit eerdere correspondentie blijkt dat [verweerster] reeds jarenlang bij [eiseres] aandrong op verbetering van de verkoopresultaten en dat beëindiging van het dealerschap al vaker onderwerp van gesprek was geweest tussen partijen (rov. 3.8). Het subonderdeel wijst bovendien niet op feiten en omstandigheden die de conclusie ondersteunen dat de eerste opzegging daadwerkelijk een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de beslissing om de overeenkomst voor de tweede maal op te zeggen, maar stelt alleen dat “niet zonder meer [valt] in te zien” dat de tweede opzegging zich zonder de eerste opzegging hoe dan ook had voorgedaan. Nu dit verder niet is gemotiveerd, kon het hof komen tot het oordeel aan het slot van rov. 3.8, dat niet aannemelijk is dat de tweede opzegging en de gevolgen daarvan aan de eerste opzegging zijn toe te schrijven. Subonderdeel 2.4 faalt daarom.

3.12

Subonderdeel 2.5 bouwt voort op subonderdeel 2.4 en faalt daarom eveneens.

3.13

Subonderdeel 2.6 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat in de onderhavige schadestaatprocedure niet langer ter zake doet of [eiseres] zijn afzetdoelstellingen haalde, en wijst erop dat het hof zelf in rov. 3.20 relevant heeft geacht dat [eiseres] deze doelstellingen voor 1998 niet haalde. Het hof heeft echter met juistheid overwogen dat de vraag of [eiseres] zijn afzetdoelstellingen haalde in de schadestaatprocedure niet meer aan de orde is, althans voor zover dat relevant is voor de beoordeling of de opzeggingen rechtsgeldig waren; daarover is immers onherroepelijk geoordeeld in de hoofdprocedure (zie ook rov. 3.4 en 3.5 van het bestreden arrest). Dat het hof in rov. 3.20 wel belang hecht aan het niet behalen van afzetdoelstellingen door [eiseres] is daarmee niet onverenigbaar: in rov. 3.20 gebruikt het hof dat gegeven immers voor een ander doel, namelijk om te beoordelen of [eiseres] schade heeft geleden doordat in de periode 1998-2000 minder auto’s zijn verkocht dan de jaren ervoor. Subonderdeel 2.6 faalt daarom.

3.14

Subonderdeel 2.7 betoogt dat ’s hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stelling dat het ongenoegen bij [verweerster] , dat tot de tweede opzegging heeft geleid, kan zijn ontstaan door (en dus na) een onjuiste interpretatie door [verweerster] van de brief van 4 april 1997 en een daarin opgenomen onjuiste berekening van het aantal auto’s dat [eiseres] in 1997 had verkocht. Het subonderdeel gaat uit van dezelfde redenering als subonderdelen 2.4, 1.1 en 1.2: uit de toezegging in de brief van 4 april 1997 blijkt dat [verweerster] de overeenkomst op dat moment niet wilde opzeggen, zodat het ‘ongenoegen’ van [verweerster] daarna moet zijn ontstaan, wellicht (zo stelt subonderdeel 2.7) doordat [verweerster] de brief zelf onjuist heeft geïnterpreteerd of daaraan een onjuiste berekening ten grondslag zou hebben gelegd (dit laatste is door [verweerster] bestreden bij dupliek, randnummer 1). Voor zover deze stelling in hoger beroep is ingenomen,25 geldt dat het hof deze kon verwerpen met als motivering dat uit eerdere correspondentie blijkt dat [verweerster] reeds jarenlang bij [eiseres] aandrong op verbetering van de verkoopresultaten en dat beëindiging van het dealerschap al vaker onderwerp van gesprek was geweest tussen partijen (rov. 3.8). Subonderdeel 2.7 faalt dus.

3.15

Subonderdeel 2.8 voert aan dat het hof zou hebben miskend dat het aan [verweerster] was om te bewijzen dat causaal verband ontbrak tussen de eerste opzegging en de stakingsschade, omdat dit een bevrijdend verweer zou zijn. Het subonderdeel verliest echter uit het oog dat het ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv aan [eiseres] is om bewijs te leveren van het bestaan van schade en van het causaal verband met de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis; daarop strandt subonderdeel 2.8.26

3.16

Subonderdeel 2.9 bevat een voortbouwende klacht, die is voorgesteld onder de voorwaarde dat één van de subonderdelen 2.1 tot en met 2.8 slaagt. Nu die voorwaarde niet is vervuld, faalt ook subonderdeel 2.9.

3.17

De klachten van onderdeel 2 zijn dus vergeefs voorgesteld.

3.18

Onderdeel 3 van het middel klaagt over ’s hofs oordeel in rov. 3.10 dat geen aanleiding bestaat om de ‘kansschadeleer’ toe te passen. Deze klacht wordt in één subonderdeel nader uitgewerkt. Volgens subonderdeel 3.1 heeft het hof ten onrechte niets vastgesteld over de omvang van de kans dat de dealerrelatie zonder de eerste opzegging zou zijn voortgezet, terwijl volgens [eiseres] aannemelijk is dat de kans hierop in ieder geval niet zeer klein was en wellicht (volgens hem) zelfs 70%.

3.19

Het subonderdeel is gestoeld op een onjuist uitgangspunt. Het leerstuk van de kansschade, ook wel verlies van een kans, biedt een oplossing voor gevallen waarin een vergelijking tussen de situatie ‘met’ en de situatie ‘zonder’ normschending niet goed te maken is, omdat onzeker is wat er in de situatie zonder de normschending zou zijn gebeurd en het onredelijk is om de benadeelde daarvan het risico te laten dragen.27 In zo’n geval kan de schade worden weergegeven als het verlies van een (in een percentage uit te drukken) kans dat in de situatie zonder normschending een beter resultaat zou zijn bereikt. In dit geval is echter geen sprake van zodanige onzekerheid: volgens het hof is, gelet op de correspondentie tussen partijen over een aantal jaren (rov. 3.8), duidelijk dat de overeenkomst ook zonder de eerste opzegging door [verweerster] zou zijn beëindigd. Hiervoor (randnummers 3.9 e.v.) is reeds toegelicht dat dat oordeel goed houdbaar is. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat voor toepassing van het leerstuk van de kansschade geen aanleiding bestond. Subonderdeel 3.1 is dus vergeefs voorgesteld. Onderdeel 3 faalt daarom.

3.20

Onderdeel 4, dat eveneens slechts één subonderdeel (4.1) kent, klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.13 dat niet alle winstderving in de periode 16 januari 1998 tot 1 april 2002 voor vergoeding in aanmerking komt, maar alleen de winstderving die door de eerste opzegging is veroorzaakt. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn, omdat niet zou zijn in te zien dat in deze periode sprake zou kunnen zijn geweest van winstderving als gevolg van de tweede opzegging, die immers pas per 1 april 2002 van kracht werd.

3.21

Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging: daarin heeft het hof mijns inziens niet meer bedoeld te zeggen dan dat niet zonder meer alle winstderving in bedoelde periode als schade aan de eerste opzegging is toe te rekenen (zoals grief IV lijkt te betogen), maar dat zal moeten worden aangetoond dat eventuele winstderving daaraan inderdaad toe te rekenen is, en niet aan de tweede opzegging. Daarbij heeft het hof kennelijk in acht genomen dat ook schade kan ontstaan doordat bekend wordt dat een overeenkomst is opgezegd, ook al is die opzegging nog niet van kracht: dit is immers steeds het standpunt van [eiseres] geweest met betrekking tot de eerste opzegging. Daarom faalt subonderdeel 4.1 en daarmee onderdeel 4.

3.22

Ook onderdeel 5 ziet op het causaal verband tussen de eerste opzegging en de stakingsschade en is gericht tegen rov. 3.14, waarin het hof kort gezegd heeft overwogen dat niet is gebleken dat [eiseres] schade heeft geleden doordat [verweerster] hem in 1998 niet het standaard dealercontract heeft aangeboden. Het hof heeft overwogen dat, voor zover [eiseres] dit heeft aangevoerd omdat in het standaard dealercontract een beding stond dat [verweerster] verplichtte tot uitdrukkelijke schriftelijke motivering van de opzeggingsgrond(en) in het geval [verweerster] gebruikmaakt van de reguliere opzegmogelijkheid, zijn betoog faalt, omdat het benutten door [verweerster] van haar reguliere opzeggingsbevoegdheid reeds als rechtsgeldig is beoordeeld. Voor het overige heeft [eiseres] zijn betoog, aldus het hof, onvoldoende toegelicht.

3.23

Subonderdeel 5.1 klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het feit dat de tweede opzegging rechtsgeldig is, het causale verband tussen de eerste opzegging en de stakingsschade niet doorbreekt. Deze klacht faalt, ten eerste omdat het hof goed gemotiveerd heeft geoordeeld dat geen causaal verband bestaat tussen de eerste opzegging en de stakingsschade en dat er geen aanleiding is om van de tweede opzegging te abstraheren (hiervoor randnummers 3.7 e.v.). Verder gaat de klacht uit van een onjuiste lezing van de bestreden overweging: die ziet niet op het causaal verband tussen de eerste opzegging en de stakingsschade maar op de (eventuele) relevantie van het feit dat het standaard dealercontract schriftelijke motivering van een eventuele opzegging vereiste. Volgens het hof staat onherroepelijk vast dat [verweerster] met de tweede opzegging aan de daarvoor geldende vereisten heeft voldaan. De klacht van subonderdeel 5.1 faalt ook om die reden.

3.24

Subonderdeel 5.2 is gericht tegen de hiervoor bedoelde redenering van het hof, dat het betoog met betrekking tot het aanbieden van het standaard dealercontract niet opgaat, omdat [verweerster] met de tweede opzegging aan de daarvoor geldende vereisten heeft voldaan. Het bedoelde betoog houdt niet meer in dan dat [verweerster] in de situatie zonder de eerste opzegging “twijfelloos” het standaardcontract aan [eiseres] zou hebben aangeboden, waarin een verzwaarde motiveringsplicht voor opzegging is opgenomen.28 Het hof heeft echter overwogen dat onherroepelijk is geoordeeld dat [verweerster] de overeenkomst rechtsgeldig, dus in lijn met de geldende voorwaarden, heeft opgezegd. Mijns inziens kon het hof daarmee volstaan, nu [eiseres] niet nader heeft toegelicht dat hem het standaard dealercontract zou zijn aangeboden en dat dit een relevant verschil zou hebben gemaakt voor de opzegging door [verweerster] . Daarop loopt subonderdeel 5.2 stuk. Onderdeel 5 is dus vergeefs voorgesteld.

3.25

Onderdeel 6 bestaat uit een viertal subonderdelen, waarvan de eerste drie zelfstandige klachten bevatten en het vierde een voortbouwende klacht. De klachten zijn gericht tegen het oordeel in rov. 3.15 dat niet is gebleken dat [eiseres] schade heeft geleden door (kort gezegd) tegenwerking door [verweerster] in de periode na de eerste opzegging. Daarbij heeft het hof van belang geacht dat als onvoldoende betwist vaststaat dat de totale verkoop door [eiseres] gedurende de opzegfase van de eerste opzegging (1998-2000) niet is verminderd ten opzichte van de periode ervoor.

3.26

Subonderdeel 6.1 voert aan dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat denkbaar was dat [eiseres] meer zou hebben verkocht als de eerste opzegging niet had plaatsgevonden, “Gelet op hetgeen (…) in de onderdelen 1.1 en 2.4 is betoogd”. Hiervoor (randnummers 3.6 en 3.11) is reeds toegelicht dat deze subonderdelen falen. Verder miskent subonderdeel 6.1 dat het, zoals het hof in de bestreden overweging ook heeft benoemd, aan [eiseres] was om zijn beweerdelijke schade te onderbouwen. Het subonderdeel verwijst niet naar stellingen die daarop zien, maar houdt slechts in dat denkbaar is dat [eiseres] meer auto’s zou hebben verkocht wanneer de eerste opzegging niet had plaatsgevonden. Het hof heeft dat, mijns inziens begrijpelijk, onvoldoende gevonden, gelet op de in dit verband op [eiseres] rustende stelplicht (hiervoor randnummer 3.15). Subonderdeel 6.1 faalt dus.

3.27

Subonderdeel 6.2 is gericht tegen de overweging dat als onvoldoende betwist vaststaat dat de totale verkoop door [eiseres] gedurende de opzegfase van de eerste opzegging (1998-2000) niet is verminderd ten opzichte van de periode ervoor. Volgens [eiseres] is uit cijfers van [verweerster] af te leiden dat [eiseres] over de jaren 1998-2000 minder auto’s heeft verkocht en heeft [verweerster] dit ook erkend. De rechtbank heeft zulks ook geoordeeld en de daartegen gerichte grief van [verweerster] heeft het hof niet (kenbaar) gehonoreerd.

3.28

Het subonderdeel faalt om de volgende redenen. De bestreden overweging houdt in dat vaststaat dat de totale verkoop van auto’s door [eiseres] in de periode 1998-2000 niet is verminderd ten opzichte van de periode daarvoor. Volgens [eiseres] is dit in strijd met eigen stellingen van [verweerster] . De stellingen van [verweerster] waarnaar het subonderdeel verwijst, houden echter geen vergelijking in tussen de verkoopcijfers in 1998-2000 en die in de periode daarvoor; de op die plaats genoemde cijfers zien op het verschil tussen de verkoop in de periode 1998-2000 en de landelijke afzetdoelstellingen voor deze periode.29 Daarin is dus geen erkenning door [verweerster] te lezen dat [eiseres] minder auto’s zou hebben verkocht in de periode 1998-2000 dan in de periode daarvóór.

3.29

Verder voert het subonderdeel aan dat uit de eigen stellingen van [verweerster] volgt dat [eiseres] in 1997 735 auto’s heeft verkocht, en over de jaren 1998-2000 steeds een lager aantal (respectievelijk 722, 668 en 700). Daarmee staat, volgens [eiseres] , vast dat sprake is van minderverkopen in de bewuste periode. Ik zou de overweging echter anders willen lezen: het hof respondeert daarin op het betoog van [verweerster] , dat de prestaties van [eiseres] in de periode 1998-2000, uitgedrukt in een percentage van de afzetdoelstellingen, niet zijn verminderd ten opzichte van de periode daarvoor, waarbij het niet enkel gaat om het jaar 1997 maar ook om de daaraan voorafgaande jaren.30 Dat blijkt ook daaruit dat het hof spreekt van ‘de periode ervoor’ en niet van ‘het jaar ervoor’ of ‘het jaar 1997’. Nu het subonderdeel dus uitgaat van een te beperkte lezing van het bestreden oordeel, kan het niet slagen. Verder geldt dat het hof in rov. 3.20 e.v. uitdrukkelijk is ingegaan op de grieven van [verweerster] tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van minderverkopen en deze gegrond heeft beoordeeld. Voor zover subonderdeel 6.2 betoogt dat het hof had moeten uitgaan van de juistheid van dat oordeel, nu het hof de daartegen gerichte grief niet kenbaar zou hebben gehonoreerd, faalt het dus.

3.30

Ook subonderdeel 6.3 valt rov. 3.15 aan. Het subonderdeel richt zich tegen de “beslissing (…) dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij in de periode 1998-2000 schade heeft geleden doordat zij door de eerste onrechtmatige opzegging minder auto’s heeft kunnen verkopen”. Het hof zou hierbij verschillende essentiële stellingen van [eiseres] hebben miskend.

3.31

Strikt genomen heeft het hof in rov. 3.15 alleen overwogen dat niet is gebleken dat [eiseres] schade heeft geleden doordat de samenwerking door [verweerster] werd gefrustreerd en dat [verweerster] weigerde om op constructieve wijze te onderhandelen over de totstandkoming van de in de dealerwereld essentiële doelstellingen voor sales en aftersales. Bij zijn verwerping van dit betoog heeft het hof primair van belang geacht dat [eiseres] het betoog onvoldoende heeft geconcretiseerd, en heeft verder meegewogen dat niet is gebleken dat [eiseres] minder is gaan verkopen in de bewuste periode. Het hof verwerpt in de bestreden overweging dus niet als zodanig het betoog van [eiseres] dat sprake is van schade in de vorm van minder verkochte auto’s, maar alleen (als onvoldoende gesubstantieerd) het betoog dat sprake is van schade als gevolg van één specifieke omstandigheid (dat [verweerster] de samenwerking heeft gefrustreerd). Het hof heeft vervolgens in rov. 3.20 e.v., in het kader van de bespreking van de incidentele grieven I en II van [verweerster] , de stellingen van partijen over de vraag of al dan niet sprake is van minderverkopen in de periode 1998-2000 behandeld. Strikt genomen is het oordeel waartegen subonderdeel 6.3 zich richt dus niet in rov. 3.15 te lezen.31 Daarom zal ik de klachten bespreken als waren zij gericht tegen rov. 3.20 e.v.

3.32

Het subonderdeel verwijst naar een aantal stellingen van [eiseres] waaruit zou blijken dat hij in de periode 1998-2000 minder auto’s heeft kunnen verkopen. Ik loop deze stellingen na.

Ten eerste zou uit het (eerste) schaderapport van Horatio blijken dat (kort gezegd) de afzet van [eiseres] in de periode tot 1997 groeide en daarna afnam. Nu het gaat om een als productie overgelegd schaderapport, geldt dat op daarin opgenomen feiten uitdrukkelijk een beroep moet worden gedaan.32 In dit verband verwijst het subonderdeel naar randnummers in de inleidende dagvaarding, waarin echter alleen in zeer algemene zin wordt verwezen naar het schaderapport, namelijk alleen naar de uitkomsten van de primaire en secundaire schadeberekening (waarvan het uitgangspunt bovendien door rechtbank en hof is verworpen).33 Bij gebreke van een uitdrukkelijk beroep van [eiseres] op hetgeen uit het rapport zou zijn af te leiden over de ontwikkeling van zijn afzet hoefde het hof daarop niet in te gaan.

Verder wijst het subonderdeel op de stelling van [eiseres] dat hij de doelstellingen uit het ‘vijfjarenplan’34 tot 1997 ruimschoots zou hebben gehaald en dat hij de landelijke (normale) verkoopdoelstelling in 1997 voor vrijwel 100% heeft gehaald.35 Het gaat hier echter niet om een essentiële stelling: dat [eiseres] tot 1997 goed zou hebben gepresteerd laat het oordeel van het hof dat niet gebleken is dat hij vanaf 1998 minder goed is gaan presteren immers onverlet. Hetzelfde geldt voor de overige, door het subonderdeel aangehaalde stellingen die inhouden dat [eiseres] tot (en met) 1997 goed presteerde.36

Verder zou [eiseres] , aldus het subonderdeel, het in de branche bekende en gebruikelijke ‘lame duck’-effect hebben toegelicht37 en met verklaringen hebben onderbouwd dat hiervan bij hem sprake was.38 Het hof heeft echter niet miskend dat een dergelijk effect zich kan voordoen (rov. 3.12), maar geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende heeft toegelicht dat zich dat bij hem daadwerkelijk voordeed. Daarbij hoefde het hof niet in te gaan op de overgelegde verklaringen: het gaat om brieven van oud-werknemers aan [eiseres] , waarin zij hun persoonlijke indruk weergeven van de periode na/gevolgen van de opzegging door [verweerster] , maar die niet als getuigenverklaringen zijn bedoeld en waaruit bovendien niet blijkt dat inderdaad sprake is van een ‘lame duck’-positie, laat staan van daaruit voortvloeiende schade.39 [eiseres] heeft ook niet toegelicht hoe deze verklaringen dat betoog zouden ondersteunen.

Voorts wordt verwezen naar de stelling dat [eiseres] niet zelf debet is aan de lagere binnenlandse verkoop, en dat dit zou blijken uit het feit dat zijn reclamekosten gedurende de jaren 1997-2002 steeds stabiel zijn geweest.40 Zonder motivering, die ontbreekt, is echter niet in te zien waarom die stelling tot een ander oordeel had moeten leiden over de verkoopprestaties in de periode 1998-2000.

Het subonderdeel wijst verder op de stelling dat de verkoopprijs van de verkochte auto’s na de eerste opzegging is gedaald en dat sprake was van een terugloop in de afgeleide activiteiten, hetgeen het hof zou hebben onderkend. Anders dan het subonderdeel stelt, heeft het hof in rov. 3.21 juist niet onderkend dat sprake was van een dalende verkoopprijs en een terugloop in afgeleide activiteiten, maar geoordeeld dat [eiseres] zijn stellingen op dat punt onvoldoende heeft onderbouwd.

Ten slotte wijst het subonderdeel erop dat (kort gezegd) [eiseres] 100% van de doelstelling voor het aantal verkochte auto’s voor 1997 heeft gehaald (hetgeen [verweerster] overigens heeft bestreden).41 Ook hier geldt dat (een stelling inhoudende dat) [eiseres] tot 1997 goed zou hebben gepresteerd, het oordeel van het hof dat niet gebleken is dat hij vanaf 1998 minder goed is gaan presteren onverlet laat.

3.33

Subonderdeel 6.3 bevat tot slot nog de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden. Het aantal auto’s dat [eiseres] in de periode 1998-2000 heeft verkocht is namelijk lager dan het aantal dat hij zou hebben verkocht als zou worden uitgegaan van het afzetpercentage dat [eiseres] volgens [verweerster] in de periode 1998-2000 zonder de eerste opzegging zou hebben behaald (steeds 74,5% van de landelijke norm).42 Met het oordeel dat toch niet is gebleken dat sprake is van minderverkopen zou het hof daarom buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden. Deze klacht faalt; anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, staat niet vast dat [eiseres] in de bedoelde jaren 74,5% van de afzetdoelstellingen zou hebben behaald. Dit getal heeft [verweerster] genoemd als onderbouwing van grief II in het incidenteel appel, die gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] zonder de eerste opzegging 100% van de doelstellingen zou hebben behaald. [eiseres] heeft in zijn reactie daarop echter niet toegelicht hoeveel auto’s hij in die situatie zou hebben verkocht, maar alleen (samengevat) gesteld dat hij last heeft gehad van het ‘lame duck’-effect. 43 Dat [eiseres] 74,5% van de doelstellingen zou hebben behaald, was dus niet in confesso, zodat het hof met zijn andersluidende oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

3.34

Alle klachten van subonderdeel 6.3 falen dus.

3.35

Subonderdeel 6.4 bevat een voortbouwende klacht, die is voorgesteld onder de voorwaarde dat de subonderdelen 6.1 tot en met 6.3 (deels) slagen. Nu die voorwaarde niet is vervuld, faalt ook subonderdeel 6.4.

3.36

Onderdeel 7 (dat niet in subonderdelen uiteenvalt) klaagt dat het hof de schade van [eiseres] , nu de omvang daarvan niet kan worden vastgesteld, ex aequo et bono had moeten vaststellen. Daartoe bestond aanleiding, aldus het onderdeel, omdat in de hoofdprocedure geoordeeld is dat de mogelijkheid dat [eiseres] schade heeft geleden aannemelijk is. Het onderdeel miskent daarmee dat een oordeel in de hoofdprocedure dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, zodat een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt toegewezen, onverlet laat dat de benadeelde de omvang van zijn schade zal moeten stellen en zo nodig bewijzen (hiervoor randnummer 3.15). De drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is juist relatief laag, opdat de benadeelde in dat kader zijn schade nader kan onderbouwen.44 Verder bestond, anders dan het onderdeel betoogt, geen aanleiding voor een schadebegroting ex aequo et bono, oftewel door een schatting, op de voet van art. 6:97 BW (tweede volzin): daarvoor is slechts plaats als de omvang van de schade niet kan worden vastgesteld,45 hetgeen inderdaad het geval kan zijn wanneer de (gestelde) schade, zoals hier, bestaat uit gederfde winst.46 Wel moet dan aannemelijk zijn dát schade is geleden. Het hof heeft echter uitvoerig, en mijns inziens afdoende, gemotiveerd dat dat in casu niet aannemelijk is geworden: causaal verband tussen de eerste opzegging en de stakingsschade ontbreekt en de grieven van [verweerster] tegen het oordeel van de rechtbank over de tijdelijke schade zijn gegrond, en daartegen wordt in cassatie wat mij betreft niet met succes opgekomen. Daarom mist ook onderdeel 7 doel.

3.37

Onderdeel 8 is gericht tegen de beslissing van het hof om geen wettelijke rente over de redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid toe te wijzen (rov. 3.27). Onderdeel 8 zelf is een inleiding die geen klacht bevat. Subonderdeel 8.1 klaagt dat zojuist genoemd oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, nu [eiseres] bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, heeft verzocht wettelijke rente toe te wijzen over deze kosten. Het subonderdeel bestrijdt niet dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen wettelijke rente is gevorderd, maar betoogt dat een “impliciete grief” zou kunnen worden gevonden op enkele plaatsen in de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis.

3.38

Een van deze plaatsen is het petitum, dat een vordering inhoudt tot toewijzing van € 116.476,43 (de expertisekosten) vermeerderd met “de p.m.-post terzake de notitie van Horatio van 14 september 2015”, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente.47 Ik meen dat het hof hierin niet een grief hoefde te lezen tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de wettelijke rente over de expertisekosten, nu [eiseres] ook een expliciete grief tegen dat oordeel heeft gericht (grief X), waarin echter niets over wettelijke rente is te lezen. Ook [verweerster] heeft grief X en het petitum niet begrepen op de wijze die het subonderdeel voorstelt.48 Ook op de overige genoemde plaatsen in de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, is geen (“impliciete”) grief te vinden tegen het oordeel over de wettelijke rente.49 Daar komt bij dat, nu bij de rechtbank geen wettelijke rente over de expertisekosten is gevorderd, een daarop ziende vordering niet als grief kon worden geformuleerd maar in de vorm van een eisvermeerdering had moeten worden ingesteld. [eiseres] heeft zijn eis in hoger beroep weliswaar gewijzigd, maar deze wijziging ziet niet op een eisvermeerdering ter zake van wettelijke rente over de expertisekosten.50 Er was dus geen aanleiding voor het hof om alsnog wettelijke rente over de expertisekosten toe te wijzen. Daarop strandt subonderdeel 8.1.

3.39

Onderdeel 9 bevat een voortbouwende klacht, die is voorgesteld onder de voorwaarde dat een van de onderdelen 1 tot en met 8 slaagt. Nu die voorwaarde niet is vervuld, faalt ook onderdeel 9.

3.40

Dat betekent dat alle klachten in het principale cassatieberoep falen, zodat het beroep moet worden verworpen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

4.1

Het incidentele cassatieberoep is door [verweerster] ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van [eiseres] in het principale beroep slagen. Nu die voorwaarde niet is vervuld, wordt aan het incidentele beroep niet toegekomen. Toch zal ik de klachten bespreken, voor het geval Uw Raad tot een ander oordeel mocht komen over (één of meer van) de klachten in het principale beroep.

4.2

Het middel in het incidentele cassatieberoep bestaat uit een drietal onderdelen, die alle gericht zijn tegen het oordeel van het hof in rov. 3.22 dat incidentele grieven III en IV geen bespreking behoeven. In deze grieven heeft [verweerster] een beroep gedaan op voordeelstoerekening (ook wel, onder meer ook in het kader van de onderhavige zaak, voordeelsverrekening genoemd) (art. 6:100 BW). Volgens [verweerster] had het hof dit beroep moeten bespreken, nu het hof immers vergoeding van een bedrag van € 80.000,-- aan kosten ter vaststelling van de schade heeft toegewezen op grond van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW. Nu [eiseres] dus nadeel, in de vorm van deze kosten, heeft geleden als gevolg van de eerste opzegging, had het hof moeten beoordelen of de door die opzegging voor [eiseres] ontstane voordelen daarmee verrekend hadden kunnen worden (onderdeel 1). Voor zover het hof heeft geoordeeld dat bij toewijzing van kosten op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, geen plaats zou zijn voor voordeelstoerekening, is het hof, zo klaagt [verweerster] , van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan (onderdeel 2). Als het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, maar heeft geoordeeld dat het beroep van [verweerster] op voordeelstoerekening zich niet uitstrekte tot kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, heeft het hof, aldus [verweerster] , een onbegrijpelijke uitleg aan haar stellingen gegeven (onderdeel 3). De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.3

Het beroep op voordeelstoerekening heeft [verweerster] gedaan bij incidentele grieven III en IV. Aan grief III heeft zij ten grondslag gelegd dat de verkoop door [eiseres] van auto’s in het buitenland na de opzegging sterk is toegenomen, hetgeen [verweerster] heeft onderbouwd met cijfers die van [eiseres] zelf afkomstig zijn. Volgens [verweerster] volgt uit eigen stellingen van [eiseres] dat hij zich zonder de eerste opzegging niet op grootschalige wijze op export zou hebben kunnen richten.51 Grief IV strekt ten betoge dat als voordeel moet worden beschouwd het bedrijfsresultaat dat [eiseres] heeft behaald in de periode van 2 januari 2001 tot 1 april 2002. Indien [verweerster] zich had gerealiseerd dat zij vanwege haar brief van 4 april 1997 niet in 1998 kon opzeggen, had zij namelijk in 1999 tegen 2 januari 2001 opgezegd. [eiseres] heeft als gevolg van de eerste opzegging dus een jaar langer het dealerschap behouden dan anders het geval was geweest.52

4.4

Met de stellingen van [eiseres] over het verband tussen de eerste opzegging en de toegenomen export doelt [verweerster] op het volgende. In eerste aanleg heeft [eiseres] gesteld dat sprake is geweest van een toenemende export in de relevante periode, die ophield op het moment dat de dealerovereenkomst eindigde. Volgens [eiseres] kunnen de opbrengsten daaruit echter niet worden meegenomen in de schadeberekening, omdat het gaat om een ‘separate activiteit’ van [eiseres] die geen verband houdt met de dealerovereenkomst.53 Er zou daarom geen aanleiding zijn om de export te zien als schadebeperking of als voordeel dat verrekend zou kunnen worden op de voet van art. 6:100 BW. [verweerster] heeft dat bestreden.54 Bij tussenvonnis heeft de rechtbank het betoog van [eiseres] verworpen: volgens de rechtbank was [eiseres] al vóór de eerste opzegging begonnen met export, zodat deze niet (uitsluitend) het gevolg is van de eerste opzegging, en was de export bovendien mogelijk doordat [verweerster] nieuwe auto’s aan [eiseres] leverde op grond van de dealerovereenkomst. Voor zover [eiseres] zich door de eerste opzegging meer op export is gaan toeleggen is dat, volgens de rechtbank, een vorm van schadebeperking (rov. 4.13.). Bij eindvonnis heeft de rechtbank echter geoordeeld dat [eiseres] van mening is dat de export van auto’s geen rol speelt bij de schadebegroting55 en dat [verweerster] dit niet heeft weersproken, zodat de stellingen van partijen over de relevantie van de export geen nadere bespreking behoeven (rov. 2.6.). In hoger beroep heeft [verweerster] vervolgens de hiervoor (randnummer 4.3) weergegeven grieven gericht tegen dat oordeel van de rechtbank. [eiseres] heeft in reactie daarop afstand genomen van zijn in eerste aanleg ingenomen stelling dat de eerste opzegging noopte tot het opstarten van exportactiviteiten.56

4.5

Tussen partijen is aldus in feitelijke instanties gedebatteerd over de vraag of sprake is van voordeel dat op de voet van art. 6:100 BW zou kunnen worden verrekend met de schade van [eiseres] . Het hof heeft niet op dat debat gerespondeerd, maar in rov. 3.22, zonder nadere motivering, geoordeeld dat incidentele grieven III en IV geen behandeling behoeven. Het lijkt er inderdaad op dat het hof geen ruimte zag voor een beroep op voordeelstoerekening, omdat het (in rov. 3.19-3.21) heeft geoordeeld dat [eiseres] geen schade heeft geleden als gevolg van de eerste opzegging. De vraag is of het hof vervolgens moest beoordelen of eventueel door [eiseres] genoten voordeel in mindering kon worden gebracht op de aan [eiseres] toe te wijzen vergoeding ter zake van kosten voor schadevaststelling (rov. 3.25-3.26).

4.6

Voor voordeelstoerekening op de voet van art. 6:100 BW is nodig dat het voordeel en de schade beide voortvloeien uit eenzelfde gebeurtenis; dat is het geval wanneer zij daarmee beide in condicio sine qua non-verband staan.57 In dit geval heeft het hof onbestreden geoordeeld dat de kosten die [eiseres] heeft gemaakt ter vaststelling van zijn schade (hierna: ‘de expertisekosten’) in causaal verband staan met de niet rechtsgeldige opzegging door [verweerster] (rov. 3.26). Volgens [verweerster] staan ook de beweerdelijke door [eiseres] genoten voordelen daarmee in causaal verband. Daarmee komt art. 6:100 BW in beginsel in beeld. De vraag is daarmee dus of de expertisekosten gelden als schade, waarop eventueel voordeel van [eiseres] in mindering zou kunnen worden gebracht. Dat lijkt het geval: art. 6:95 BW bepaalt immers dat ‘schade’ in de zin van afdeling 6.1.10 BW vermogensschade omvat. Art. 6:96 BW werkt daarna uit wat als vermogensschade kan worden beschouwd. Lid 2 van deze bepaling merkt uitdrukkelijk ook de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid aan als vermogensschade. Aangenomen mag worden dat art. 6:100 BW, dat deel uitmaakt van afdeling 6.1.10 BW, niet van een afwijkend schadebegrip uitgaat. Dat betekent dat expertisekosten gelden als schade in de zin van art. 6:100 BW, zodat een eventueel door [eiseres] genoten voordeel daarmee kan worden verrekend.

4.7

Daarmee is nog niet gezegd dat het beroep van [verweerster] op voordeelstoerekening ook had moeten worden gehonoreerd: art. 6:100 BW brengt immers mee dat slechts wordt verrekend ‘voor zover dit redelijk is’. Die redelijkheidstoets biedt, ook wanneer deze, zoals Uw Raad suggereert, op een op art. 6:98 BW geïnspireerde wijze moet worden toegepast,58 niet alleen ruimte om bepaalde typen voordeel, zoals bijvoorbeeld (verzekerings)uitkeringen of schenkingen gedaan door een derde, niet in alle gevallen (geheel) te verrekenen,59 maar bijvoorbeeld ook om toerekening van een bepaald type voordeel te beperken tot een bepaalde schadepost (immateriële voordelen zijn bijvoorbeeld alleen in aanmerking te nemen bij eventuele immateriële schade).60 In dit verband verdient opmerking dat de zogenoemde buitengerechtelijke kosten van art. 6:96 lid 2 BW weliswaar schade in de zin van afdeling 6.1.10 BW vormen, zodat de regels van deze afdeling in beginsel ook gewoon van toepassing zijn,61 maar dat diezelfde afdeling wel degelijk ruimte laat voor een bijzondere behandeling van een bepaalde schade(post) waar deze is aangewezen.62 In dit verband zou ik mij kunnen voorstellen dat onverkorte verrekening op grond van art. 6:100 BW (bij voordelen in de vermogenssfeer) op het recht op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten onwenselijk wordt geoordeeld.63

4.8

Een dergelijke afwijzing van een beroep op voordeelstoerekening op grond van de redelijkheid vereist echter een motivering, die in het bestreden arrest ontbreekt.

4.9

De onderdelen 1 tot en met 3 van het middel in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep klagen daarom terecht dat het hof had moeten responderen op de incidentele grieven III en IV. Het hof kon, gelet op hetgeen hiervoor (randnummers 4.6-4.8) is opgemerkt, niet volstaan met het oordeel dat [eiseres] geen tijdelijke schade heeft geleden als gevolg van de eerste opzegging, nu het wel schadevergoeding in de vorm van vergoeding van expertisekosten heeft toegekend. In dat verband had het hof, gelet op de hierop gerichte grieven, moeten ingaan op het beroep op voordeelstoerekening.

4.10

De klachten in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn voorgesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten in het principale beroep slagen. Naar mijn mening is aan die voorwaarde niet voldaan (hiervoor randnummers 3.40 en 4.1). Mocht Uw Raad anders oordelen over het principaal cassatieberoep en tot de slotsom komen dat deze voorwaarde wel is vervuld, dan zal na cassatie en verwijzing alsnog moeten worden beoordeeld of aanleiding bestaat voor verrekening ex art. 6:100 BW van eventuele door [eiseres] genoten voordelen met de toegewezen expertisekosten. Opmerking verdient bovendien dat het slagen van één of meer van de klachten in het principale cassatieberoep, aanleiding kan geven tot (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering(en) van [eiseres] ter zake van andere schade(posten); ook in dat verband zal dan alsnog het beroep van [verweerster] op voordeelsverrekening moeten worden beoordeeld.

5 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan de onbestreden weergave in rov. 2.1-2.11 van het bestreden arrest van 23 mei 2017.

2 Inleidende dagvaarding, randnummers 4.1-4.5.

3 Akte houdende wijziging van eis en overlegging producties van 13 november 2013.

4 Productie 1 bij akte houdende wijziging van eis en overlegging producties van 13 november 2013, p. 4.

5 Productie 1 bij akte houdende wijziging van eis en overlegging producties van 13 november 2013, p. 3.

6 Antwoordakte tevens houdende eis in reconventie van 8 januari 2014, randnummers 2.2.1 e.v.

7 Productie 15 bij antwoordakte tevens houdende eis in reconventie van 8 januari 2014.

8 Op dit punt lijken het tussenvonnis (hiervoor randnummer 2.3) en het eindvonnis tegenstrijdig. Zie echter hierna randnummer 4.4 voor verduidelijking.

9 Memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, randnummers 4.2.-4.7. en grieven I tot en met VII. Grief VIII ziet op de vaststelling door de rechtbank van het opslagpercentage per auto. Grief IX is gericht tegen het oordeel dat de export van auto’s geen rol speelt bij de schadebegroting en lijkt te betogen dat deze export toch een schadepost oplevert. Grief X komt op tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van advocaatkosten. Grief XI is gericht tegen het ingangstijdstip van de wettelijke rente en grief XII bestrijdt de motivering van het afwijzende oordeel over de vordering met betrekking tot de vergoeding van goodwill.

10 HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0832, NJ 1990/441 en Gst. 1990/6908, 6 m.nt. L.J.A. Damen (Kennis/Gemeente Budel) en HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2795, NJ 2002/576 m.nt. J.B.M. Vranken en AV&S 2002, p. 90 e.v. m.nt. W.H. van Boom (Gemeente Leeuwarden/Los).

11 Hof Arnhem-Leeuwarden 23 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4341, NJF 2017/363.

12 Het hof verwijst naar [eiseres] in vrouwelijk enkelvoud. In deze conclusie hanteer ik het mannelijk enkelvoud.

13 Zie het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 november 2000, bekrachtigd bij arrest van het hof Amsterdam van 7 februari 2002, beide niet gepubliceerd (producties 1 en 2 bij inleidende dagvaarding).

14 Hof Amsterdam 7 februari 2002, rov. 4.7 (productie 2 bij inleidende dagvaarding).

15 Rb. Utrecht 15 mei 2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AE2754 (niet overgelegd), bekrachtigd bij arrest van het hof Amsterdam van 28 oktober 2004 (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Het cassatieberoep van [eiseres] tegen laatstgenoemd arrest is door Uw Raad verworpen (HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0650, NJ 2006/273). Overigens wordt op www.rechtspraak.nl ten onrechte aangegeven dat het daarbij ging om sprongcassatie.

16 Rb. Utrecht 15 november 2000, rov. 5.2.

17 Zie in dit verband onder meer HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5404, NJ 2001/32 m.nt. W.D.H. Asser (Meijering & Benus BV/JMV BV) en HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246, RvdW 2006/681 (Stichting Juridische Dienstverlening Drenthe/X.) en ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 407-410.

18 Hof Amsterdam 7 februari 2002, rov. 4.7 (productie 2 bij inleidende dagvaarding).

19 Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 50-55.

20 Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 57-62.

21 Zie in dit verband HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291 (Gemeente Hengelo/ […]), rov. 3.5.2, HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62 (UWV/J.), rov. 3.4.4 en HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 m.nt. S.D. Lindenbergh (Netvliesloslating), rov. 3.5.3.

22 HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0832, NJ 1990/441 en Gst. 1990/6908, 6 m.nt. L.J.A. Damen (Kennis/Gemeente Budel) en HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2795, NJ 2002/576 m.nt. J.B.M. Vranken en AV&S 2002, p. 90 e.v. m.nt. W.H. van Boom (Gemeente Leeuwarden/Los).

23 HR 2 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7897, NJ 1991/292 m.nt. C.J.H. Brunner (Vermaat/Staat).

24 Zie Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 88-90, T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Meervoudige causaliteit’, WPNR 7186 (2018), p. 237-245 en T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 236-244.

25 Het subonderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in het procesdossier waar deze stelling over de interpretatie van de brief van 4 april 1997 is ingenomen.

26 Onder andere HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2611, NJ 1996/747 (Beurskens/B. Notarissen), HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423, NJ 2005/50 m.nt. J.B.M. Vranken ([…] /London Verzekeringen), HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8074, NJ 2004/254 ([.../...]), HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken ([De T.] /Dexia), HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183 (Levob/ [B.]) en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, NJ 2012/95 (Rabobank Vaart en Vecht/X.). Zie verder GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 2.5.2 (R.J.B. Boonekamp).

27 Zie in dit verband HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/ […]), rov. 3.5.3. Hierover onder veel meer A.G. Castermans en P.W. den Hollander, ‘Omgaan met onzekerheid. Proportionele aansprakelijkheid, artikel 6:101 BW en de leer van de kansschade’, NTBR 2013, p. 193-195, J.C.J. Wouters, ‘Proportionele aansprakelijkheid, kansschade en verlies van een kans in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht (II, slot)’, WPNR 6974 (2013), p. 355-356 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Schadebegroting, verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid’, NJB 2016, p. 2239-2244.

28 Memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, randnummer 4.2.

29 Verwezen wordt naar memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering, randnummer 4.44.

30 Memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering, met name randnummers 4.31.-4.33. en 4.43.-4.52.

31 Zie ook de schriftelijke toelichting van [verweerster] , randnummers 2.101 en 2.108.

32 HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729, NJ 1992/814 (De Gans/Nationale Nederlanden), HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810, NJ 1999/342 en HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147.

33 Verwezen wordt naar inleidende dagvaarding, randnummers 13.2-13.4 en 13.7.

34 Daarmee wordt verwezen naar de inhoud van de brief die is weergegeven in randnummer 1.4, hiervoor.

35 Deze stelling is ingenomen bij memorie van antwoord in het incidenteel appel alsmede terzake de restitutievordering, tevens houdende akte in het principaal appel, randnummers 5.2. en 6.4.

36 Het gaat om de stellingen dat [eiseres] blijkens een survey van 6 januari 1997 zijn bedrijfsvoering op orde had, dat hij blijkens de New York Index in 1997 in de hoogste categorie van [verweerster] dealernetwerk stond, dat hij door gedane investeringen een hoge winstpotentie had en dat hij een goed presterende verkoper in dienst had die als gevolg van de eerste niet rechtsgeldige opzegging ontslag heeft genomen.

37 Verwezen wordt naar de memorie van antwoord in het incidenteel appel alsmede terzake de restitutievordering, tevens houdende akte in het principaal appel, randnummer 6.6., conclusie van repliek, onder 7.1.-7.14. (de nummering aldaar loopt echter maar tot 7.8, A-G) en p. 13 van het rapport van Horatio, productie 36 bij inleidende dagvaarding, en randnummers 13.2-13.4 en 13.7 van de inleidende dagvaarding.

38 Verwezen wordt naar de memorie van antwoord in het incidenteel appel alsmede terzake de restitutievordering, tevens houdende akte in het principaal appel, randnummers 6.1. en 6.6. en memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, p. 42-45.

39 Producties 19 en 20 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel alsmede terzake de restitutievordering, tevens houdende akte in het principaal appel.

40 Memorie van antwoord in het incidenteel appel alsmede terzake de restitutievordering, tevens houdende akte in het principaal appel, randnummers 6.7. en 6.8.

41 Memorie van antwoord in principaal appel en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering, randnummers 4.34.-4.42.

42 Memorie van antwoord in principaal appel en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering, randnummers 4.43. e.v.

43 Memorie van antwoord in het incidenteel appel alsmede terzake de restitutievordering, tevens houdende akte in het principaal appel, randnummers 6.1.-6.14.

44 Zie T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 422-423.

45 Zie GS Schadevergoeding, art. 6:97 BW, aant. 3.5 (S.D. Lindenbergh).

46 Zie bijvoorbeeld HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7215, NJ 2007/407 (De Oorsprong/Gemeente Utrecht).

47 Memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, p. 52.

48 Memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering, randnummers 3.71.-3.75.

49 In de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, randnummers 1.2.-1.4. valt niets over het oordeel betreffende wettelijke rente te lezen, maar staat slechts dat beoogd wordt het oordeel van de rechtbank in volle omvang aan het hof voor te leggen.

50 Memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, randnummers 6.1.-6.8.

51 Memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering, randnummers 4.56.-4.76.

52 Memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering, randnummers 4.77.-4.80.

53 Rapport Horatio van 14 december 2011, p. 15 (productie 36 bij inleidende dagvaarding).

54 Conclusie van antwoord, randnummers 5.14.-5.18.

55 Hierbij heeft de rechtbank kennelijk het oog op de stelling in het nadere rapport van Horatio, waarin staat dat de verwachtingen over de export geheel zijn uitgekomen zodat geen verschil bestaat tussen de feitelijke en de hypothetische situatie (productie 1 bij akte houdende wijziging van eis en overlegging producties van 13 november 2013, p. 2).

56 Memorie van antwoord in het incidenteel appel alsmede terzake de restitutievordering, tevens houdende akte in het principaal appel, randnummers 7.1. e.v.

57 Aldus HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262 m.nt. S.D. Lindenbergh en J.S. Kortmann, JOR 2016/322 m.nt. M.M.C. van de Moosdijk, Ars Aequi 2017, p. 41-46 m.nt. W.H. van Boom (TenneT/ABB) en HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, NJ 2017/146 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2017/65 m.nt. C.W.M. Lieverse en JIN 2017/54 m.nt. A. Rosielle (Dexia/ […]). Zie ook nog – met verdere verwijzingen – T. Hartlief, ‘Voordeelstoerekening anno 2017’, Ars Aequi 2017, p. 473-487.

58 Zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262 m.nt. S.D. Lindenbergh en J.S. Kortmann, JOR 2016/322 m.nt. M.M.C. van de Moosdijk en Ars Aequi 2017, p. 41-46 m.nt. W.H. van Boom (TenneT/ABB), rov. 4.4.3 en 4.4.5.

59 Zie bijvoorbeeld HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 m.nt. T. Hartlief en JA 2010/155 m.nt. W.H. Bouman ([.../...]) en verder GS Schadevergoeding, art. 6:100 BW, aant. 5 (S.D. Lindenbergh).

60 Zie in dit verband HR 21 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2286, NJ 1999/145 m.nt. C.J.H. Brunner (Wrongful birth), rov. 3.10 laatste zin.

61 Een bekend voorbeeld daarvan is de ‘doorwerking’ van een eventueel succesvol beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW naar de vergoeding ex art. 6:96 lid 2 BW. Zie HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7624, NJ 2008/241 m.nt. J.B.M. Vranken (Manege Bergemo).

62 In een enkele bepaling blijkt dat reeds uit de expliciete vermelding van de ‘aard van de schade’ als relevante factor. Zo bijvoorbeeld in art. 6:98 BW. De rechtspraak van Uw Raad leert echter dat zo’n expliciete vermelding niet noodzakelijk is. Zo blijkt bijvoorbeeld ook in het kader van art. 6:101 BW de aard van de schade een relevant gegeven. Zie onder meer HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1426, NJ 2002/214 m.nt. C.J.H. Brunner (Chan/Maalsté).

63 Hierbij speelt wat mij betreft een rol dat de kosten ex art. 6:96 lid 2 BW in de regel een beperkte omvang hebben in vergelijking met de (andere) schade en ook dat de wetgever met art. 6:96 lid 2 BW de rechtspositie van de benadeelde juist heeft willen versterken bijvoorbeeld door hem in staat te stellen bepaalde onderzoeksactiviteiten te verrichten, althans buiten twijfel te stellen dat de rekening ter zake van de daaraan verbonden kosten uiteindelijk aan de aansprakelijke persoon kan worden gepresenteerd. Die bijzondere status van art. 6:96 lid 2 BW zien we ook terug in HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423, NJ 2005/50 m.nt. J.B.M. Vranken ([…] /London Verzekeringen) en in HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586, NJ 2015/145 (Mark Four Enterprises/Apotex Nederland).