Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:993

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
22-09-2017
Datum publicatie
15-12-2017
Zaaknummer
16/05460
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:3140, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Overeenkomst tot leverantie van software voor kassasystemen. Uitleg van bepaling dat additionele werkzaamheden worden aangeboden ter waarde van € 500.000 per jaar. Moest bij een aanbod een minimumuurtarief in acht worden genomen? Diende het hof een redelijk uurtarief te bepalen? Uitleg gedingstukken.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 16/05460

mr. Hartlief

Zitting: 22 september 2017

Conclusie inzake:

FDS Support B.V.

(hierna: ‘FDS’)

tegen

Wincor Nixdorf B.V.

(hierna: ‘Wincor Nixdorf’)

Deze zaak gaat over het volgende. FDS en Wincor Nixdorf hebben een overeenkomst gesloten waarbij FDS zich (als onderaannemer) jegens Wincor Nixdorf (als hoofdaannemer) heeft verbonden om service aan software en hardware van kassasystemen te verrichten. De opdrachtgever van Wincor Nixdorf was het supermarktconcern Lidl. Voor de werkzaamheden door FDS ten behoeve van Lidl gold een verlaagd uurtarief ten opzichte van het tarief dat FDS eerder zelf aan Lidl berekende. Dat verlaagde uurtarief bedroeg € 62,40,1 waarvan (na aftrek van een marge voor Wincor Nixdorf van 6%) € 58,652 aan FDS toekwam. Ter compensatie voor het verlaagde uurtarief en de hierdoor gemiste omzet is afgesproken dat Wincor Nixdorf gedurende drie jaar additionele werkzaamheden aan FDS zal aanbieden ter waarde van € 500.000,-- per jaar. FDS heeft een gedeelte van de door Wincor Nixdorf in dit verband aangeboden opdrachten niet aanvaard. Volgens FDS houdt de aanbiedingsbepaling in dat werkzaamheden moeten worden aangeboden tegen een uurtarief van minimaal € 58,65 en voldeden de betreffende opdrachten daar niet aan. FDS vordert voor deze gestelde tekortkoming van Wincor Nixdorf in de nakoming van de aanbiedingsbepaling schadevergoeding (op te maken bij staat). Het hof heeft geoordeeld (i) dat voor de additionele werkzaamheden geen uurtarief is overeengekomen, (ii) dat onvoldoende is gesteld om voor die werkzaamheden een gebruikelijk of redelijk uurloon te bepalen (art. 7:405 lid 2 BW) en (iii) dat bij het vaststellen van de waarde van de niet geaccepteerde opdrachten moet worden uitgegaan van de omzet die andere partijen met de opdrachten hebben gerealiseerd. Tegen deze oordelen komt FDS in cassatie op.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.3

1.2

FDS houdt zich bezig met het schrijven en het leveren van kassasoftware en het bieden van service met betrekking tot kassasoft- en hardware.4

1.3

Wincor Nixdorf is onder meer leverancier van kassasystemen met de daarbij behorende hard- en software ten behoeve van retailbedrijven.

1.4

Vóór 2008 leverde de rechtsvoorganger van FDS, First Data Services B.V. (hierna, in navolging van het hof, ook aangeduid als FDS en in de hierna geciteerde correspondentie ‘First Data’ respectievelijk ‘FD’ genoemd), rechtstreeks software aan Lidl Nederland GmbH (hierna: Lidl) voor de kassasystemen die Lidl bij (de voorganger van) Wincor Nixdorf betrok. FDS verrichtte daarnaast diensten voor Lidl in verband met de kassasystemen.

1.5

In de loop van 2007 heeft het Duitse moederbedrijf van Lidl aangegeven dat met grote marktpartijen als hoofdaannemer diende te worden gecontracteerd. Wincor Nixdorf is daarna als hoofdaannemer aangewezen. FDS diende haar diensten ten behoeve van Lidl vervolgens als onderaannemer van Wincor Nixdorf te verrichten.

1.6

Voor 2008 functioneerden de kassasystemen van de filialen van Lidl in Nederland op software van FDS. In 2008 werd overgeschakeld naar Duitse ‘GK Kassensoftware’. In verband daarmee dienden migratiewerkzaamheden te worden verricht.

1.7

In de e-mail van 23 december 2007, met als onderwerp ‘Nieuw contract met Lidl’, heeft Wincor Nixdorf aan FDS – voor zover relevant – het volgende bericht:

“Zoals inmiddels bekend hebben wij een akkoord weten te bereiken met Lidl over een nieuwe service overeenkomst voor 3 jaar! In de bijlage treffen jullie de diverse activiteiten aan met de tarieven.

(…)

Zoals besproken zullen wij First Data aanstellen als onderaannemer voor alle uit te voeren werkzaamheden. Een definitief contract zullen wij in nauw overleg de komende weken met jullie uitwerken.

Wij waren reeds akkoord over een marge van 6% op alle activiteiten die FD uitvoert o.b.v. deze nieuwe overeenkomst o.b.v. de in de bijlage vermelde tarieven. Daarnaast zal Wincor Nixdorf ernaar streven om buiten dit contract om opdrachten voor het uitvoeren van service gerelateerde activiteiten te verlenen aan First Data met een gemiddelde waarde van EUR 400.000,-- per jaar.

Graag zien wij jullie formele bevestiging van deze afspraken tegemoet, waarna we kunnen starten met het uitwerken van het contract en de planning van de rollout werkzaamheden voor Lidl.”

1.8

Bij deze e-mail was een bijlage gevoegd met daarop de logo’s van Wincor Nixdorf en Lidl met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

1. Vooraf

Met het oog op de uitrol van de nieuwe GK Kassensoftware welke is gepland tussen februari 2008 en november 2008 en de daarmee gepaard gaande gedeeltelijke vervanging van kassa hardware, zijn tussen LIDL Nederland en Wincor Nixdorf gesprekken gevoerd om, voortbouwend op de huidige samenwerking tussen beide organisaties, te komen tot een verbreding en verdieping van de door Wincor Nixdorf aangeboden dienstverlening. Doel hiervan is om de dienstverlening dusdanig vorm te geven dat LIDL optimaal ondersteund wordt in het gebruik van de nieuwe en reeds in gebruik zijnde systemen, van installatie tot en met maintenance en storingsopvolging.

In dit voorstel wordt beschreven hoe Wincor Nixdorf, vanuit een rol als System Integrator, invulling kan geven aan dit totaalpakket aan dienstverlening. In die totale dienstverlening kunnen 2 delen onderscheiden worden. Het eerste deel betreft de direct met de uitrol van GK Kassensoftware uit te voeren dienstverlening. Achtereenvolgens worden in deze fase de volgende onderwerpen toegelicht:

- Migratie naar GK Kassensoftware;

- Installatie en roll out;

- Training;

- Customer Care Centre (Helpdesk);

- Maintenance, Incident & Problem management;

- IMAC;

- (…)

Het tweede deel laat zich het best karakteriseren door vormen van service die optioneel aan het totale pakket toegevoegd kunnen worden (…)

Ten aanzien van de onderwerpen behorend bij deel 1 wordt de pricing per dienst benoemd. (…)

2.1

Migratie naar nieuwe versie van GK Kassensoftware.

Software

GK Kassensoftware zal door LIDL worden aangeleverd (…). LIDL stelt Wincor Nixdorf een image disk (…) ter beschikking, die door Wincor Nixdorf gebruikt wordt tijdens de roll out en/of toekomstige installaties. De software wordt in een volledig geautomatiseerd proces geïnstalleerd, hetzij on site, hetzij remote. In het eerste geval wordt de software tijdens de uitrol op locatie geïnstalleerd. In de tweede situatie gebeurt dit, voorafgaand aan de levering van nieuwe apparatuur, bij Wincor Nixdorf in Paderborn. De nieuwe systemen kunnen dan volledig up to date in de filialen geïnstalleerd worden.

(…)

2.2

Roll Out en Installatie.

Planning

De volledige roll out planning wordt in overleg met LIDL opgesteld. Aan de hand van deze planning worden de filialen door LIDL tijdig over de data van de ombouw geïnformeerd.

(…)

2.5

IMAC.

Vanuit haar rol als System Integrator kan Wincor Nixdorf alle activiteiten in het kader van installaties, verhuizingen, toevoegingen en veranderingen aan geïnstalleerde systemen coördineren en uitvoeren, zowel op het gebied van hardware als software.”

1.9

Op 10 februari 2008 stuurt [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) van FDS een e-mail naar (onder meer) [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) van Wincor Nixdorf met, voor zover hier relevant, de volgende inhoud:

“Sinds eind vorig jaar weten we feitelijk in grote lijnen welke richting we op gaan met Lidl Nederland.

Helaas moet ik constateren dat er ruim 7 weken later, in de week voor de startdatum van het migratie traject bij Lidl,

Er nog steeds geen concrete financiële afspraken zijn met First Data.

Hieruit maak ik op dat de prioriteiten van Wincor elders liggen.

Dit vind ik wel vreemd, maar heeft mij wel in een ongewenste positie gebracht.

Derhalve kan ik u niet anders informeren dan dat de geplande startdatum voor migratie, volgende week dinsdag, niet te realiseren is.

En verzoek u dan ook vriendelijk de klant hiervan op de hoogte te brengen.

Om dit probleem niet verder te laten escaleren, kan First Data starten enkele weken nadat er concrete afspraken zijn gemaakt.

Waarbij ik nadrukkelijk wil opmerken dat dit is vanwege de, vooralsnog onbetaalde, vele uren voor projectonderzoek en planning die al gemaakt zijn.

Wij willen erg graag en hebben reeds fors geïnvesteerd, maar kunnen niet verder gaan zonder de noodzakelijke garanties.

Ik zie uw reactie graag spoedig tegemoet.”

1.10

Op 12 februari 2008 schrijft [betrokkene 1] daarop in een e-mail aan (onder meer) [betrokkene 2] – voor zover hier van belang – het volgende:

“Zoals besproken met [betrokkene 2] hierbij het volgende.

Wij hebben gezamenlijk geconcludeerd dat de vertraging hoofdzakelijk komt door invloed van onze klant.

Ik begrijp dat er zonder overeenstemming met Lidl, ook geen concrete afspraken met First Data gemaakt kunnen worden.

Vooralsnog ziet het er naar uit dat Wincor nog deze week formeel opdracht aan First Data kan geven voor de migratie.

De hierop aansluitende overeenkomst voor ons nieuwe partnership zal een start van het project niet in de weg staan.

Wij zullen onze uiterste best doen om volgende week volgens planning Lidl te starten.”

1.11

Per brief gedateerd 13 februari 2008 schrijft [betrokkene 2] van Wincor Nixdorf vervolgens aan [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en [betrokkene 1] van FDS, voor zover hier relevant:

Betreft: Migratie GK Kassensoftware Lidl

(…)

Naar aanleiding van onze voorgaande gesprekken doen wij jullie hierbij de overeenkomst toekomen inzake migratie naar GK Kassensoftware (DOS) binnen alle filialen van Lidl Nederland GmbH.

Zoals besproken zal Wincor Nixdorf optreden als hoofdaannemer en in die hoedanigheid First Data Services B.V. opdracht geven om onderstaande gespecificeerde werkzaamheden uit te voeren volgens een met Lidl afgestemd uitrolschema (…).

(…)

Uitgangspunten

- migratie binnen 300 filialen van Lidl Nederland, vermeerderd met nog te openen filialen 2008.

(…)

Werkzaamheden uitrol GK software per filiaal

(…)

Prijsstelling

First Data belast voor de migratie een vast tarief van EUR 822,50 per filiaal door aan Wincor Nixdorf, zijnde het vaste Lidl tarief van EUR 875,-- (exclusief BTW) verminderd met 6%. Uitgangspunt is een totaal van 300 filialen, vermeerderd met nog te openen filialen in 2008.

Condities

De tarieven zijn exclusief overige werkzaamheden voorafgaand aan een installatie, of tijdens de installatie voor zo ver deze niet in dit voorstel zijn opgenomen. Indien overige werkzaamheden noodzakelijk zijn zullen deze op basis van nacalculatie aan Lidl wordt [lees: worden, A-G] doorbelast (…) uurtarief € 62,40). Hier geldt tevens dat deze tarieven met een vermindering van 6% door First Data kunnen worden doorbelast aan Wincor Nixdorf.”

1.12

FDS heeft de werkzaamheden in verband met de migratie naar GK Kassensoftware vervolgens uitgevoerd.

1.13

Per e-mail van 18 juni 2008 schrijft [betrokkene 3] van FDS aan onder meer [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) van Wincor Nixdorf, met een afschrift (in cc) aan de advocaat van FDS, mr. H.J.W. Alt, voor zover hier van belang:

“De overeenkomst zoals die er nu ligt kan ik helaas niet tekenen.

Wincor Nixdorf streeft ernaar om First Data additionele werkzaamheden aan te bieden ter waarde van € 500.000,- per jaar.

Streeft er naar? Alles is erop gebaseerd dat het gedeelte dat we tekort komen gecompenseerd wordt met deze 500.000 per jaar. Met streeft er naar kan men alle kanten uit, er zijn zware onderhandelingen gepleegd om het van 400.000 naar 500.000 te krijgen en nu wordt het streeft naar, dat kan dus niet!”

1.14

Later die dag (18 juni 2008) schrijft [betrokkene 4] van Wincor Nixdorf per e-mail aan [betrokkene 1] van FDS, met afschrift (in cc) aan onder anderen mr. Alt:

“Ik heb jullie voorstel doorgenomen en nog een aantal aanpassingen gemaakt. Ik heb ook aan de wens van [betrokkene 3] voldaan door de tekst van 500K business anders te verwoorden.

(…)

Ik hoop dat deze tekst nu acceptabel is en dat we snel tot ondertekening kunnen overgaan.”

1.15

Vervolgens is in juni 2008 tussen Wincor Nixdorf en FDS een mantelovereenkomst (hierna: de mantelovereenkomst) ondertekend, die, voor zover hier relevant, het volgende inhoudt:

“- Lidl Nederland GmbH gunt Wincor Nixdorf een driejarige overeenkomst inzake dienstverlening zoals omschreven in het voorstel met betrekking tot system integration d.d. 7 december 2007.

- Ingangsdatum van deze overeenkomst is 1 februari 2008 en eindigt derhalve op 31 januari 2011.

(…)

- Wincor Nixdorf zal als hoofdaannemer de operationele activiteiten, zoals rollout, field service en helpdesk uitbesteden aan First Data Services B.V. Deze operationele activiteiten zullen nader worden omschreven in rollout (bijlage I) en SLA (bijlage II).

(…)

- Wincor Nixdorf zal gedurende deze overeenkomst First Data additionele werkzaamheden aanbieden ter waarde van € 500.000,- per jaar.”

1.16

Het in de mantelovereenkomst genoemde roll out contract is nooit gesloten. Ook de in de mantelovereenkomst genoemde SLA (service level agreement) is nooit door partijen getekend.

1.17

Op 24 januari 2008 heeft [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]) van Wincor Nixdorf aan [betrokkene 1] van FDS per e-mail het volgende bericht:

Onderwerp: Klus

(…)

Bij klant Aldi, hebben we te maken met bolle ELCO’s, gelijk probleem in de Beetle bij LIDL.

We gaan bij een 26 tal filialen 68 Beetle’s preventief de mainboards vervangen.

Is dit iets waar jij met First Data iets kunt betekenen, werkzaamheden zijn gelijk Lidl dwz swap mainboard Bios update draaien en opstarten.

Hoor graag van je.”

1.18

In augustus en september 2008 heeft de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden over door Wincor Nixdorf aan FDS aangeboden werkzaamheden bij Aldi en KPN:

- op 19 augustus 2008 bericht [betrokkene 5] van Wincor Nixdorf aan [betrokkene 1] van FDS:

“Heden middag je voicemail ingesproken met betrekking [tot] verzoek diensten voor project Aldi en KPN.

(…) graag even aangeven of je deze order wilt en kunt uitvoeren.”

- op 20 augustus 2008 schrijft [betrokkene 1] aan [betrokkene 5]:

“Vooropgesteld dat ik deze projecten graag voor je had uitgevoerd, moet ik je berichten dat wij dit simpelweg niet kunnen uitvoeren, omdat we niet kunnen werken voor de aangeboden uurtarieven.

Ten tijde van het maken van de huidige overeenkomst met Wincor en Lidl, is ons uurtarief gedaald van € 85 naar € 58,65 (€ 62,40 min marge Wincor).

Doordat de totale jaaromzet van dit contract, ten opzichte van het vorige contract met € 500.000 afnam,

Zijn wij met de directie van Wincor overeengekomen dat dit gecompenseerd zou worden met ander werk.

Het mag duidelijk zijn dat het nooit onze bedoeling is geweest om dit voor een nog lager tarief te doen,

Dan het nieuwe uurtarief zoals dat in deze overeenkomst is opgenomen.

Nogmaals wij willen erg graag onze samenwerking verbreden,

Maar wel volgens voorwaarden waar wij ons beide[n] prettig mee voelen.

Ik hoor graag van je.”

- daarop bericht [betrokkene 2] van Wincor Nixdorf op 21 augustus 2008 aan [betrokkene 1]:

“Het spijt ons dat de aangeboden uitrol trajecten bij KPN en ALDI niet door jullie kunnen worden uitgevoerd. De prijsstelling van dit soort opdrachten wordt bepaald op basis van de marktwerking en aangenomen tegen een vaste prijs, waarbij de door jou genoemde uurtarieven niet realistisch zijn. Bovendien zijn de door jou genoemde uurtarieven alleen van toepassing op dienstverlening aan Lidl, zoals overeengekomen.”

- na enige tussenliggende e-mails schrijft [betrokkene 2] op 17 september 2008 aan [betrokkene 1]:

“Zoals eerder gezegd is het uurtarief van EUR 62,40 niets meer of minder dan het uurtarief wat is overeengekomen tussen Lidl en WN t.b.v. de overeengekomen dienstverlening in hoofdaannemerschap van WN.

Additioneel aan te bieden werkzaamheden zullen waarschijnlijk bij andere klanten van WN plaats moeten vinden en zullen dus waarschijnlijk tegen andere tarieven worden overeengekomen aangezien ook daar de marktwerking van toepassing is.

Indien FD niet wenst te werken tegen lagere tarieven dan bovengenoemde EUR 62,40 (-/- 6%), dan nemen wij dat ter kennisgeving aan en trekken wij daaruit de volgende conclusies:

- FD neemt de aangeboden opdracht t.b.v. installatie pinterminals bij ALDI niet aan.

- FD neemt de aangeboden opdracht t.b.v. installatie pinterminals en periferie bij KPN niet aan.

(…)

Wij kunnen niet anders dan deze zaken nu door anderen te laten uitvoeren en zullen verder onze uiterste best doen om FD te voorzien van alternatieve werkzaamheden binnen de door FD geschetste mogelijkheden. Dit kunnen wij echter niet garanderen in verband met de bekende marktwerking en het feit dat WN op al haar opdrachten en redelijke marge dient te maken.”

1.19

Op 27 juli 2009 heeft de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [betrokkene 5] van Wincor Nixdorf en [betrokkene 1] van FDS inzake swap diensten ten behoeve van AS Watson:

- [betrokkene 5] bericht aan [betrokkene 1]:

“Wij zijn doende met een nieuwe klant waar we swap service gaan uitvoeren. Voor deze dienst zijn we op zoek naar een partner d[i]e dit zou kunnen uitvoeren. Graag verneem ik tegen welke tarieven FD dit zou kunnen uitvoeren.”

- daarop antwoordt [betrokkene 1]:

“Lastige vraag.

Formeel vinden wij dat de tarieven van Lidl gehanteerd moeten worden. Hier is al meermalen discussie over geweest in verband met extra omzet Lidl overeenkomst.

Onofficieel zou ik zeggen doe maar een voorstel.

Ik heb extra werk gewoon nodig om te overleven.”

- vervolgens stuurt [betrokkene 5] het volgende bericht:

“Ik weet van de discussie tarieven gelijk Lidl.

Wil je graag aan extra werk helpen, maar dan verzoek geef een competitief (niet gelijk tarieven Lidl) uurtarief af voor swap, Lidl tarieven krijg ik ook niet verkocht bij deze potentiële klant.”

- [betrokkene 1] antwoordt daarop:

“Afhankelijk van een hoop factoren.

Aantal locaties. Welke hardware. Wat te doen met defecten. Welke periode.

Dit werkt niet over de mail, misschien even live overleg.”

- de reactie van [betrokkene 5] is daarop:

“Goed plan (…)”

1.20

In oktober 2009 vindt de volgende e-mailwisseling plaats tussen FDS en Wincor Nixdorf over een project bij Ikea:

- op 14 oktober 2009 bericht [betrokkene 5] van Wincor Nixdorf aan [betrokkene 1] van FDS:

Onderwerp: IKEA prijzen:

(…)

Als heden ochtend afgesproken de prijzen calculatie.

Graag vrijdag na je beurs mij even bellen hoe dit verder af te stemmen, [betrokkene 6] is reeds geïnformeerd dat indien IKEA akkoord is zij haar mensen dit laat uitvoeren maar dat omzet via boeken FD loopt.

Voorwaarde welke ik bij IKEA neerleg is;

Indien aantallen in vestigingen hoger zijn dan in bijlage worden extra uren conform tarieven en gemiddelden doorbelast on top of bedrag in offerte van 3850.”

- op 16 oktober 2009 schrijft [betrokkene 1] aan [betrokkene 5]:

“Alleen ik kan opdracht geven namens First Data Services.

Dit beteken[t] dat (lees: dan, A-G) ook dat indien wij de hulp nodig hebben van [betrokkene 6], wij hier zelf de opdracht voor verstrekken.

Wij verwachten eea ook zelf uit te kunnen voeren, afhankelijk van wensen.

Daarnaast begrijp ik dat het gemiddelde op 6 configuraties per uur ligt.

Waarom calculeer jij er 7?

Wij vragen ons ook af hoe/waarom kassalades te registreren?

En wat er bedoeld word[t] met een server?

Er zijn geen voorwaarden toegevoegd aan de sheet prijzen calculatie?

Ik hoor het graag.”

2. Het procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.5

2.2

FDS heeft Wincor Nixdorf op 15 april 2011 in rechte betrokken. FDS vordert in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven – :

(i) te verklaren voor recht dat Wincor Nixdorf toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de mantelovereenkomst ter zake van de omzetgarantie van € 500.000,-- per jaar aan additionele werkzaamheden;

(ii) Wincor Nixdorf te veroordelen de als gevolg van deze tekortkoming door FDS geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(iii) Wincor Nixdorf te veroordelen in de proceskosten.

2.3

FDS heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Wincor Nixdorf toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de mantelovereenkomst, omdat Wincor Nixdorf heeft nagelaten additionele werkzaamheden aan te bieden met een waarde van € 500.000,-- per jaar. Volgens FDS dienen de additionele werkzaamheden een aanvulling te zijn op de werkzaamheden die voor Lidl werden verricht en waarvoor een korting was bedongen op het uurtarief. Het migratieproject van het programma GK Kassensoftware bij Lidl is volgens haar daarom geen additionele werkzaamheid.6 FDS heeft als gevolg van de tekortkoming schade geleden, omdat zij extra personeel heeft aangenomen om die werkzaamheden te doen alsmede extra materiaal, zoals serviceauto’s, heeft aangeschaft, die vervolgens niet konden worden ingezet. FDS begroot haar schade voorlopig op € 1.424.921,-- excl. BTW aan misgelopen omzet.

2.4

Wincor Nixdorf heeft verweer gevoerd. Zij heeft een overzicht gegeven van de door haar aan FDS aangeboden werkzaamheden. Op die grond heeft Wincor Nixdorf geconcludeerd dat gedurende de looptijd van de mantelovereenkomst voor een totale waarde van meer dan € 2.000.000,-- aan additionele werkzaamheden aan FDS is aangeboden.7 De migratieprojecten zouden als additionele werkzaamheden zijn aan te merken aangezien deze niet onder de mantelovereenkomst vielen.8 Volgens Wincor Nixdorf heeft FDS diverse projecten (ter waarde van circa € 1.000.000,--) niet willen accepteren, omdat deze opdrachten niet konden worden uitgevoerd tegen een uurtarief van minimaal € 62,40.9 Wincor Nixdorf acht die weigering niet terecht: zij betwist dat voor de additionele werkzaamheden een uurtarief zou zijn afgesproken.10 Verder heeft Wincor Nixdorf betwist dat FDS extra personeel heeft aangenomen en extra materiaal (zoals serviceauto’s) heeft aangeschaft en subsidiair bestreden dat deze investeringen niet zouden kunnen worden benut.11

2.5

Bij tussenvonnis van 8 februari 2012 heeft de rechtbank FDS in de gelegenheid gesteld met stukken te onderbouwen dat zij voor het aangaan van de mantelovereenkomst al migraties bij Lidl uitvoerde (rov. 4.4.). Naar de vaststelling van de rechtbank zijn partijen het er namelijk over eens dat met additionele werkzaamheden wordt bedoeld werkzaamheden die niet onder de mantelovereenkomst vallen en dat het werkzaamheden moet betreffen die FDS niet eerder verrichtte (rov. 4.6.). Verder heeft de rechtbank FDS in de gelegenheid gesteld aan de hand van zes vragen te verklaren hoe volgens haar de compensatie van € 500.000,-- per jaar was opgebouwd (rov. 4.7.).

2.6

FDS heeft een akte genomen, een rapport van het kantoor Freeze Belastingadvies d.d. 19 maart 2012 overgelegd en nader getuigenbewijs aangeboden. Wincor Nixdorf heeft hierop bij antwoordakte gereageerd.

2.7

Op 5 september 2012 heeft de rechtbank opnieuw een tussenvonnis gewezen. FDS is conform haar aanbod toegelaten door middel van getuigen te bewijzen dat Wincor Nixdorf zich jegens haar verplicht had gedurende de looptijd van de mantelovereenkomst jaarlijks additioneel werk tegen een uurtarief van € 62,50 aan te bieden voor in totaal € 500.000,-- per jaar (rov. 2.4.). Verder heeft de rechtbank FDS toegelaten om overeenkomstig haar aanbod door middel van getuigen te bewijzen dat zij voorheen, dat wil zeggen vóór februari 2008, migratiewerk (vervanging van systemen) voor Lidl heeft gedaan (rov. 2.6.).

2.8

Op 6 december 2012 zijn aan de zijde van FDS [betrokkene 3] (directeur FDS) en [betrokkene 1] (destijds general manager bij FDS) als getuigen gehoord. Op 31 januari 2013 is aan de zijde van FDS mr. H.J.W. Alt gehoord. Op diezelfde dag zijn aan de zijde van Wincor Nixdorf [betrokkene 6] (accountmanager Wincor Nixdorf) en [betrokkene 4] (destijds businessunitcontroller bij Wincor Nixdorf) als getuigen gehoord.

2.9

Op 27 maart 2013 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

2.10

De rechtbank heeft eerst beoordeeld of de door FDS uitgevoerde installatiewerkzaamheden betreffende het nieuwe hard- en softwaresysteem GK Kassensoftware binnen de mantelovereenkomst vallen (rov. 2.3.-2.6.). In rov. 2.4. en 2.5. is de rechtbank kort gezegd tot het oordeel gekomen dat niet is gebleken dat de nieuwe serviceovereenkomst ook betrekking heeft op de migratiewerkzaamheden. De rechtbank heeft daarna onder meer overwogen dat getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat Lidl in 2008 de opdracht betreffende de installatie van GK Kassensoftware als aparte opdracht op de markt heeft gezet. Voor deze opdracht zijn offertes van verschillende bedrijven aangevraagd waarna Wincor Nixdorf de opdracht kreeg. Nu Lidl de installatie van GK Kassensoftware als een buiten de overeenkomst tussen Lidl en Wincor Nixdorf vallende activiteit aanmerkte, heeft FDS dat volgens de rechtbank te aanvaarden. Dit brengt mee dat de migratiewerkzaamheden gelden als additionele werkzaamheden in de zin van de mantelovereenkomst (rov. 2.6.).

2.11

Daarna heeft de rechtbank beoordeeld of Wincor Nixdorf zich jegens FDS heeft verplicht gedurende de looptijd van de mantelovereenkomst jaarlijks additioneel werk tegen een uurtarief van € 62,50 aan te bieden tot een totaal van € 500.000,-- per jaar (rov. 2.7.-2.8.). De rechtbank heeft overwogen dat geen van partijen stelt dat voor de additionele activiteiten een bepaald uurtarief is overeengekomen en dat dit ook niet is verklaard door de getuigen (rov. 2.7.). In deze situatie moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat de clausule inzake de € 500.000,-- additionele werkzaamheden ertoe strekte FDS een redelijke compensatie voor de teruggang in omzet te verschaffen. De rechtbank heeft overwogen dat FDS volgens haar opgave bij akte van 21 maart 2012 in 2007 3.354 declarabele uren heeft gemaakt, in 2008 7.043 uren en in 2009 10.130 uren. Cijfers over 2010 ontbreken. De rechtbank heeft overwogen dat Wincor Nixdorf onbestreden heeft gesteld dat de projectwaarde van de additionele migratiewerkzaamheden 2010 (ten behoeve van Lidl) € 455.000,-- heeft bedragen. Naar het oordeel van de rechtbank moet daarom worden aangenomen dat FDS gedurende de looptijd van de mantelovereenkomst voldoende is gecompenseerd voor de verlaging van het uurtarief (rov. 2.8.).

2.12

FDS is op 21 juni 2013 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank van 8 februari 2012, 5 september 2012 en 27 maart 2013. Bij tussenarrest van 3 september 2013 is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 6 november 2013. De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor memorie van grieven aan de zijde van FDS.

2.13

Bij memorie van grieven d.d. 14 april 2015, met producties, heeft FDS vijf grieven aangevoerd. Met grief I komt FDS op tegen de door de rechtbank gegeven uitleg van de aanbiedingsbepaling. In essentie maakt FDS bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat (1) niet is komen vast te staan dat Wincor Nixdorf in het kader van de aanbiedingsplicht werkzaamheden zou aanbieden voor een uurtarief van (minimaal) € 62,50 en (2) ook niet is komen vast te staan dat als additionele werkzaamheden alleen gelden werkzaamheden bij andere bedrijven dan Lidl. De grieven II en III richten zich meer specifiek tegen de overwegingen die betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank dat de migratiewerkzaamheden 2008 en 2010 die FDS voor Lidl heeft verricht als additionele werkzaamheden in de zin van de aanbiedingsbepaling moeten worden gekwalificeerd. Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat FDS gedurende de looptijd van de mantelovereenkomst voldoende is gecompenseerd voor de verlaging van het uurtarief. In de grief ligt mede besloten dat de rechtbank volgens FDS ten onrechte heeft geoordeeld dat Wincor Nixdorf uit hoofde van de aanbiedingsbepaling voldoende werkzaamheden heeft aangeboden aan FDS. Grief V is een veeggrief.

2.14

Bij memorie van antwoord d.d. 21 juli 2015, met een productie, heeft Wincor Nixdorf de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 16 november 2015 de zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities.

2.15

Bij arrest van 10 mei 2016 heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd. Het hof heeft voor recht verklaard dat Wincor Nixdorf toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de in de mantelovereenkomst opgenomen bepaling dat Wincor Nixdorf gedurende de looptijd van die overeenkomst FDS additionele werkzaamheden zal aanbieden ter waarde van € 500.000,-- per jaar. Verder heeft het hof Wincor Nixdorf veroordeeld tot betaling van de als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming geleden schade, nader op te maken bij staat, en tot betaling van de proceskosten in beide instanties.

2.16

Aan dat oordeel liggen de volgende beslissingen ten grondslag:

- Uurtarief. Naar het oordeel van het hof heeft FDS in de gegeven omstandigheden de aanbiedingsbepaling redelijkerwijs niet zo mogen opvatten dat op Wincor Nixdorf de verplichting kwam te rusten dat zij voor een bedrag van € 500.000,-- per jaar aan additionele werkzaamheden had moeten aanbieden met inachtneming van een door FDS te hanteren minimum uurtarief van € 58,65 (rov. 7.-15.).

- Werkzaamheden voor Lidl. De migratieprojecten 2008 en 2010 ten behoeve van Lidl gelden niet als additionele werkzaamheden in de zin van de aanbiedingsbepaling (rov. 16.-26.).

- Toerekenbare tekortkoming. Het hof heeft tot slot de afzonderlijke projecten beoordeeld. Het hof heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat de stelplicht en bewijslast van de tekortkoming op FDS rusten (rov. 29.). Naar de vaststelling van het hof heeft Wincor Nixdorf over de betreffende periode van drie jaar omzet voor in totaal € 1.415.626,97 aangeboden (rov. 27.-52.). Het hof is van oordeel dat Wincor Nixdorf daarmee de aanbiedingsverplichting niet volledig is nagekomen en dus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen (rov. 52.).

2.17

In cassatie gaat het uitsluitend nog over de overwegingen met betrekking tot het (ontbreken van een) uurtarief en de omvang van de aangeboden omzet.

2.18

Het oordeel dat FDS er niet op mocht vertrouwen dat voor de additionele omzet een uurtarief van minimaal € 58,65 gold, berust – voor zover in cassatie van belang – op de volgende overwegingen in rov. 9.-15. van het arrest:

“9. Nu partijen twisten over de vraag waartoe Wincor Nixdorf zich met de aanbiedingsbepaling in de mantelovereenkomst tegenover FDS heeft verbonden dient dit beding te worden uitgelegd. Bij die uitleg komt het aan op de zin die Wincor Nixdorf en FDS in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze op Wincor Nixdorf rustende verplichting mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex). Naar het oordeel van het hof heeft FDS in de gegeven omstandigheden de aanbiedingsbepaling redelijkerwijs niet zo mogen opvatten dat op Wincor Nixdorf de verplichting kwam te rusten dat zij voor een bedrag van € 500.000,-- per jaar aan additionele werkzaamheden had moeten aanbieden met inachtneming van een door FDS te hanteren minimum uurtarief van € 58,65. Voor zover de grieven hiertegen zijn gericht, falen ze. Hierbij is het volgende van betekenis.

10. De mantelovereenkomst – volgens Wincor Nixdorf (en door FDS niet weersproken) opgesteld door de advocaat van FDS – bevat geen aanwijzingen omtrent het hanteren van een minimum uurtarief. De tekst van de aanbiedingsbepaling vermeldt het niet en ook de overige inhoud van de mantelovereenkomst zwijgt hierover. Dat sprake is van een omissie het minimum tarief op te nemen of dat deze verplichting wel uit andere stukken blijkt, is gesteld noch gebleken. Naast deze hoofdzakelijk taalkundige uitleg neemt het hof verder in aanmerking dat tussen partijen is onderhandeld over de tekst van de aanbiedingsbepaling. Uit de e-mail van [betrokkene 3] van 18 juni 2008 blijkt dat er daarbij ‘zware onderhandelingen zijn gepleegd’ om op een bedrag van € 500.000,- te komen en [betrokkene 3] geeft daarbij heel uitdrukkelijk aan niet te kunnen instemmen met dit bedrag als een streefgetal (zie ook de e-mail wisseling hiervoor weergegeven bij 2.l en 2.m [weergegeven in randnummers 1.13 en 1.14 van deze conclusie, A-G]). Bij die onderhandelingen heeft FDS, voor wie het naar haar eigen stellingen in deze procedure essentieel was dat voor ten minste € 58,60 per uur gewerkt zou kunnen worden, deskundige bijstand gehad van haar advocaat (zoals onder meer blijkt uit de getuigenverklaring van [betrokkene 3] van FDS). Tegen die achtergrond en met inachtneming van de e-mailwisseling [van] 18 juni 2008 zou het wel zeer voor de hand hebben gelegen dat, als het de bedoeling was om als onderdeel van de aanbiedingsbepaling een minimum tarief overeen te komen, er aan de overeenkomst voorafgaande verklaringen van partijen zouden zijn die daarop duiden. Die ontbreken, evenals (andere) verklaringen of gedragingen van Wincor Nixdorf op grond waarvan FDS redelijkerwijs mocht verwachten dat Wincor Nixdorf met een aanbiedingsplicht tegen een minimum tarief akkoord ging. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft FDS nog aangevoerd dat aanwijzingen die dateren van na de totstandkoming van de overeenkomst (meer in het bijzonder de wijze waarop partijen aan de overeenkomst invulling geven) mee kunnen wegen bij de beantwoording van de vraag wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Dit standpunt is op zich juist maar welke feiten en omstandigheden FDS hierbij concreet op het oog heeft, behoudens de hierna te bespreken e-mails die dateren van na de totstandkoming van de mantelovereenkomst, zijn door haar niet genoemd. De correspondentie tussen Wincor Nixdorf en FDS na de totstandkoming van de mantelovereenkomst wijst er in ieder geval niet op dat een minimum tarief is overeengekomen maar eerder op het tegendeel, zoals blijkt uit de correspondentie genoemd onder 2.q en 2.r [weergegeven in randnummers 1.18 en 1.19 van deze conclusie, A-G].

11. FDS heeft enkele omstandigheden aangevoerd waaruit zij concludeert dat Wincor Nixdorf had moeten begrijpen dat Wincor Nixdorf pas aan de aanbiedingsplicht zou voldoen indien daarbij een minimum tarief van € 58,60 per uur in acht werd[en] genomen. FDS beroept zich in dit verband op de bedoeling van de aanbiedingsbepaling. Daarover overweegt het hof als volgt. De door FDS aangevoerde omstandigheid dat de aanbiedingsbepaling in de mantelovereenkomst was opgenomen ter compensatie van de terugval in het uurtarief dat FDS voor Lidl-werkzaamheden zou ontvangen, betekent nog niet dat FDS redelijkerwijs mocht verwachten, en dat Wincor Nixdorf redelijkerwijs moest begrijpen dat de afspraak inhield dat Wincor Nixdorf de extra werkzaamheden tegen minimaal het Lidl-uurtarief aan zou moeten bieden. In dit verband acht het hof van belang dat Wincor Nixdorf voor de uurtarieven die zij in rekening kan brengen aan potentiële opdrachtgevers afhankelijk was van marktomstandigheden en -ontwikkelingen, en dat FDS, zelf ondernemer, dit ook wel wist, althans behoorde te weten. Verder is van belang dat FDS niet heeft aangevoerd dat Wincor Nixdorf ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ervan op de hoogte was dat FDS slechts kostendekkend kon draaien bij een uurtarief van minimaal € 58,65.

12. FDS heeft daarnaast aangevoerd dat uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] volgt dat het bij de door Wincor Nixdorf aan te bieden werkzaamheden zou moeten gaan om opdrachten met een uurloon gelijk aan het uurtarief dat FDS voor Lidl-werkzaamheden zou krijgen. Het hof stelt vast dat [uit] het proces-verbaal van 6 december 2012 van het getuigenverhoor van [betrokkene 3] blijkt dat hij als getuige heeft verklaard dat hij de concepten van de mantelovereenkomst per e-mail heeft gekregen, dat hij het niet met de formulering van de aanbiedingsbepaling eens was, dat hij mr. Alt erbij heeft betrokken, en dat hij bij de uiteindelijke versie van de aanbiedingsbepaling (“Wincor Nixdorf zal gedurende deze overeenkomst First Data additionele werkzaamheden aanbieden voor € 500.000,-- per jaar”) ervan uit ging dat deze tekst de bedoeling goed weergaf, te weten dat FDS van andere klanten additioneel werk zou krijgen tegen een uurtarief van ongeveer € 62,-- tot een totaal bedrag van € 500.000 per jaar. Deze verklaring van [betrokkene 3] biedt naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten om te concluderen dat tussen partijen, in het licht van het Haviltex-criterium, een minimum uurtarief is overeengekomen van € 62,40 (minus de marge voor Wincor Nixdorf van 6%). Het enkele feit dat [betrokkene 3] meende dat de tekst van de bepaling de bedoeling (van FDS) inzake het minimum tarief goed weergaf is daartoe onvoldoende.

13. [betrokkene 1] heeft blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 december 2012 het volgende verklaard. Omdat het uurtarief van de Lidl-werkzaamheden naar beneden ging, zou FDS minder inkomsten krijgen en FDS heeft Wincor Nixdorf daarop aangesproken. Omdat zij zat werk had, kon Wincor Nixdorf FDS tegemoet komen. Eerst had [betrokkene 1] berekend dat het om € 400.000,-- aan extra werk zou moeten gaan en dat is later aangepast naar € 500.000,--. Volgens [betrokkene 1] was het de bedoeling dat de extra opdrachten zouden worden gefactureerd tegen een tarief dat gehanteerd werd in de relatie met Wincor Nixdorf. Op de vraag of hij eraan had gedacht dat Wincor Nixdorf in relatie met andere opdrachtgevers andere tarieven zou hanteren dan in de relatie tussen FDS en Wincor Nixdorf, heeft [betrokkene 1] geantwoord dat hij daar geen rekening mee heeft gehouden en dat Wincor Nixdorf hem daar niet op heeft gewezen. Hij verklaart dat hij ervan uitging dat als Wincor Nixdorf monteurs zou inzetten voor projecten van derden, die monteurs in ieder geval het uurloon zouden krijgen dat gehanteerd werd ten opzichte van Wincor Nixdorf (het hof begrijpt dat hier is bedoeld: Lidl) en dat als Wincor Nixdorf monteurs wilde inzetten voor een lager tarief dan € 62,40 zij dan niet de monteurs van FDS moest[en] inzetten. Het hof is van oordeel dat ook deze verklaring onvoldoende concrete aanknopingspunten biedt om te oordelen dat Wincor Nixdorf en FDS de aanbiedingsbepaling over en weer redelijkerwijs zo moesten begrijpen dat een minimum uurtarief gelijk aan het Lidl-tarief gold en dat zij dat redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De enkele (onuitgesproken) bedoeling van FDS is, gelet op alle omstandigheden van het geval, onvoldoende.

14. Ter ondersteuning van de door haar gegeven uitleg van de aanbiedingsbepaling heeft FDS tot slot nog gewezen op verschillende e-mails van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] die zij na de totstandkoming van de mantelovereenkomst aan Wincor Nixdorf hebben gestuurd (memorie van grieven, pagina 29-31), waaronder de hiervoor onder 2.q aangehaalde e-mail van 20 augustus 2008 van [betrokkene 1] aan [betrokkene 5] [weergegeven in randnummer 1.18 van deze conclusie, A-G]. Het hof overweegt dat uit de door FDS aangehaalde e-mails slechts blijkt dat FDS na de totstandkoming van de overeenkomst aan Wincor Nixdorf laat weten dat FDS meende dat het de bedoeling van de afspraken was dat bij de additionele werkzaamheden minimaal het Lidl-uurtarief gehanteerd diende te worden. Dit is onvoldoende om te concluderen dat dit laatste ook daadwerkelijk tussen partijen is overeengekomen.

15. FDS heeft er verder nog op gewezen dat, als geconcludeerd wordt dat geen minimum uurtarief is overeengekomen, dan aansluiting moet worden gezocht bij artikel 7:405 lid 2 BW, dat bepaalt dat wanneer de hoogte van het loon van een opdrachtnemer niet is bepaald, het gebruikelijke loon verschuldigd is en bij gebreke daarvan een redelijk loon. Als dat geldt, dan mag een opdrachtnemer (FDS) ook als eis stellen dat voor compensatieorders een gebruikelijk, althans redelijk (uur)loon wordt gerekend, aldus FDS. Het hof overweegt dat dit argument faalt, reeds omdat FDS niet voldoende heeft onderbouwd wat in de branche destijds als een gebruikelijk danwel redelijk uurloon gold.”

2.19

Met betrekking tot de omvang van de aangeboden omzet heeft het hof vastgesteld dat de volgende additionele werkzaamheden zijn aangeboden (1) installatie tijdklokken t.b.v. Lidl ad € 38.958,30 (rov. 30.), (2) aanpassing IT infrastructuur t.b.v. Lidl ad € 58.919,72 (rov. 31.), (3) swap moederborden t.b.v. Aldi ad € 5.000,-- (rov. 32.-35.), (4) installatie PIN-terminals t.b.v. Aldi ad € 110.216,08 (rov. 36.-38.), (5) roll out t.b.v. KPN ad € 199.750,44 (rov. 39.-41.), (6) swap diensten t.b.v. AS Watson ad € 923.854,37 (rov. 42.-46.), (7) inventarisatie Ikea stores t.b.v IKEA ad € 3.850,-- (rov. 47.) en (8) IMAC diensten t.b.v. AS Watson ad € 75.078,06 (rov. 48.-51.). Aldus heeft Wincor Nixdorf naar het oordeel van het hof over de betreffende periode van drie jaar voor een bedrag van € 1.415.626,97 aan omzet aangeboden. Tegen de overwegingen over de hiervoor onder (1), (2) en (8) genoemde (aan FDS aange-boden) additionele werkzaamheden zijn geen afzonderlijke cassatieklachten gericht. Op de overwegingen over de andere (aangeboden) projecten zal – voor zover van belang – bij de bespreking van de klachten worden ingegaan.

2.20

Op 10 augustus 2016 heeft FDS – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 10 mei 2016. Wincor Nixdorf heeft in cassatie geen verweer gevoerd. FDS heeft haar standpunt op 17 maart 2017 schriftelijk laten toelichten waarna zij arrest heeft gevraagd.

3 Bespreking van de cassatieklachten

3.1

Het cassatiemiddel vangt aan met een weergave van de kern van de zaak en het geding in feitelijke instanties (randnummers 1.1-1.11) – cassatieklachten zijn daarin niet vervat – en formuleert vervolgens vier onderdelen. Het eerste onderdeel (2.1) bestaat uit vijf subonderdelen (aangeduid als 2.1.A tot en met 2.1.E). Subonderdeel 2.1.B valt uiteen in vier sub-subonderdelen en subonderdelen 2.1.C en 2.1.D ieder in drie sub-subonderdelen. Het tweede onderdeel (2.2) valt niet in aparte subonderdelen uiteen. Het derde onderdeel bevat zeven subonderdelen (genummerd 2.3.1 tot en met 2.3.7). Het vierde onderdeel (2.4) bevat alleen een voortbouwende klacht.

3.2

Het eerste onderdeel (2.1.A-2.1.E) richt zich tegen het oordeel dat FDS de aanbiedingsbepaling niet aldus heeft mogen opvatten dat op Wincor Nixdorf de verplichting kwam te rusten dat zij voor een bedrag van € 500.000,-- per jaar aan additionele werkzaamheden had moeten aanbieden met inachtneming van een door FDS te hanteren minimum uurtarief van € 58,65. Het onderdeel betoogt in de kern dat het hof de Haviltex-maatstaf zou hebben miskend en voorbij zou zijn gegaan aan diverse (als essentieel aan te merken) stellingen.

3.3

Bij de bespreking van het eerste onderdeel stel ik het volgende voorop. Het gaat hier om de uitleg van een commercieel contract, waarover partijen hebben onderhandeld en waarbij (in ieder geval) FDS is bijgestaan door een advocaat. Ook bij de uitleg van commerciële contracten is de Haviltex-maatstaf leidend.12 Een bijzonderheid daarbij is dat bij de uitleg van commerciële contracten als uitgangspunt beslissend gewicht mag worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg.13 Indien echter omstandigheden zijn gesteld die een andere uitleg kunnen dragen, en een bewijsaanbod is gedaan, moet tegenbewijs worden toegelaten.14De taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen is dus ook bij de uitleg van een commercieel contract niet steeds van beslissend gewicht. Het hof heeft dan ook terecht en onbestreden toepassing gegeven aan de Haviltex-maatstaf.

3.4

Subonderdeel 2.1.A betoogt dat het hof met zijn oordeel zou hebben miskend dat bepalend is wat partijen over en weer hebben bedoeld en dat het er dus niet (uitsluitend) om gaat wat FDS in dat verband mocht verwachten. Verder zou het hof volgens het subonderdeel hebben miskend dat bij de uitleg van een contract telkens beslissend zijn alle omstandigheden van het concrete geval gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen en dat daaronder mede de wordingsgeschiedenis van het contract, meer in het bijzonder de onderhandelingen tussen partijen, dient te worden begrepen.

3.5

Deze klacht treft naar mijn mening geen doel. De Haviltex-maatstaf kan worden gezien als uitvloeisel van de wils-vertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW.15 Het gaat bij de uitleg van een overeenkomst immers om verklaringen en gedragingen en de reële verwachtingen die daaraan kunnen worden ontleend. Dit betekent dat de bedoeling van partijen kan prevaleren boven een (andersluidende) tekst. Daarvoor is wel nodig dat deze bedoeling is uitgemond in redelijke verwachtingen van (één van) partijen. Het hof heeft de redelijke verwachtingen dus – anders dan subonderdeel 2.1.A lijkt te veronderstellen – terecht in zijn beoordeling betrokken. Ook voor zover wordt betoogd dat het hof niet had mogen inzoomen op de redelijke verwachtingen van FDS, faalt de klacht. Bij de uitleg van een overeenkomst kan betekenis toekomen aan de wijze waarop één van de partijen een verklaring van de ander redelijkerwijs heeft kunnen of mogen opvatten (vergelijk ook in dat verband art. 3:35 BW).16 Voor zover de klacht bepleit dat het hof ten onrechte uitsluitend belang heeft gehecht aan de redelijke verwachtingen van FDS, berust de klacht op een te beperkte lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 9. terecht en onbestreden vooropgesteld dat het bij de uitleg van de aanbiedingsbepaling aankomt op de zin die Wincor Nixdorf en FDS in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze op Wincor Nixdorf rustende verplichting mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In rov. 10.-14. heeft het hof toepassing gegeven aan deze norm. Het hof heeft er blijk van gegeven mede te hebben onderzocht wat Wincor Nixdorf redelijkerwijs mocht begrijpen en verwachten. Het hof overweegt in rov. 11.: “(…) De door FDS aangevoerde omstandigheid dat de aanbiedingsbepaling in de mantelovereenkomst was opgenomen ter compensatie van de terugval in het uurtarief dat FDS voor Lidl-werkzaamheden zou ontvangen, betekent nog niet dat FDS redelijkerwijs mocht verwachten, en dat Wincor Nixdorf redelijkerwijs moest begrijpen dat de afspraak inhield dat Wincor Nixdorf de extra werkzaamheden tegen minimaal het Lidl-tarief aan zou moeten bieden.” Verder overweegt het hof in rov. 13. dat de verklaring van [betrokkene 1] “(…) onvoldoende concrete aanknopingspunten biedt om te oordelen dat Wincor Nixdorf en FDS de aanbiedingsbepaling over en weer redelijkerwijs zo moesten begrijpen dat een minimum uurtarief gelijk aan het Lidl-tarief gold en dat zij dat redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.” Subonderdeel 2.1.A faalt dus.

3.6

Volgens subonderdeel 2.1.B zou het hof bij de uitleg van de aanbiedingsbepaling voorbij zijn gegaan aan onderdelen van de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] en verschillende hierover door FDS ingenomen (essentiële) stellingen. Het subonderdeel valt uiteen in vijf sub-subonderdelen.

3.7

Sub-subonderdeel 2.1.B-I betoogt in de eerste plaats dat het hof – gelet op de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] en de hierover betrokken stellingen – op grond van art. 149 Rv als vaststaand had moeten aannemen dat bij de totstandkoming van de mantelovereenkomst en de totstandkoming van het uurtarief van € 58,65 beide partijen ervan op de hoogte waren dat ‘dit rond de prijs was die een monteur minimaal diende op te brengen om uit de kosten te komen waarin besloten ligt dat een lager bedrag dus onder de kostprijs lag.’ Volgens FDS had het hof in ieder geval als feit moeten vaststellen dat over de kostprijs is gecommuniceerd of op deze essentiële stelling moeten responderen. Sub-subonderdeel 2.1.B-I verwijst voor de vindplaatsen naar de inleiding van onderdeel 2.1.B. Daar wordt verwezen naar randnummers 1.6, 1.7 en I.22 van de memorie van grieven.

3.8

Deze klacht treft geen doel. Het hiervoor genoemde betoog is in de genoemde randnummers niet ontwikkeld. Randnummers 1.6 en 1.7 van de memorie van grieven bevatten slechts een weergave van de verklaringen van de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 1], waaraan verder geen gevolgtrekkingen worden verbonden. Ook randnummer I.22 van de memorie van grieven heeft geen betrekking op de prijs die een monteur minimaal zou moeten opbrengen om uit de kosten te komen. Deze passage luidt als volgt:

“I.22 Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 2.8 geoordeeld dat FDS een en ander niet heeft bewezen omdat in deze situatie moet worden aangenomen dat de clausule inzake de € 500.000,- additionele werkzaamheden ertoe strekte om FDS een redelijke compensatie voor de teruggang in omzet te verschaffen. De rechtbank heeft dit oordeel, dat het moet gaan om een ‘redelijke compensatie’ in het geheel niet toegelicht, dit oordeel is daarnaast in strijd met datgene dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan en eveneens kan dit oordeel ook niet volgen uit de (delen van) de getuigenverklaringen die de rechtbank in r.o. 2.7. citeert. In17 de citaten van zowel [betrokkene 3] als [betrokkene 1] volgt nu juist wel dat het zou gaan om opdrachten met een uurloon van rond de € 62,- ([betrokkene 3]) dan wel het tarief dat gehanteerd werd in de relatie tussen FDS en WN ([betrokkene 1]). De rechtbank heeft in r.o. 2.8 derhalve een onbegrijpelijk oordeel gegeven.”

3.9

Uit de in het cassatiemiddel geciteerde gedeeltes van de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] behoefde het hof naar mijn mening ook niet te concluderen dat partijen ervan uit gingen dat het uurtarief van € 58,65 rond de prijs was die een monteur minimaal diende op te brengen om uit de kosten te komen. Ik licht dat toe. [betrokkene 1] (destijds general manager bij FDS) heeft in het geciteerde gedeelte van zijn verklaring aangegeven dat hij met Thorsten Janssen (blijkens de verklaring eveneens werkzaam bij FDS) een berekening van de kosten heeft gemaakt, dat die berekening uitkwam op circa € 50,-- per uur, dat [betrokkene 3] die berekening heeft besproken met de accountant en dat de accountant uitkwam op een hoger bedrag. Uit deze verklaring blijkt dus niets over bekendheid van Wincor Nixdorf met de kostprijs. [betrokkene 3] heeft onder meer verklaard dat hij aan Wincor Nixdorf heeft gemeld dat de kostprijs € 52,50 per uur bedroeg. Volgens de eigen verklaring van [betrokkene 3] kwam Wincor Nixdorf zelf ook op een dergelijk bedrag uit, maar was Wincor Nixdorf van mening dat FDS tegen een lager tarief moest kunnen werken, omdat haar salarissen en voorzieningen lager waren. Uit de verklaring kan dus ook niet worden opgemaakt dat partijen het erover eens zouden zijn dat een uurtarief van € 58,65 ‘rond de prijs was die een monteur minimaal diende op te brengen om uit de kosten te komen’.

3.10

Sub-subonderdeel 2.1.B-I klaagt verder over het passeren van de stelling dat de uitleg van Wincor Nixdorf – te weten dat er geen ondergrens was voor de aangeboden werkzaamheden – volstrekt onbegrijpelijk is. Immers, zo vervolgt het sub-subonderdeel, indien het uurloon naar believen van Wincor Nixdorf mag zakken en de aangeboden werkzaamheden van Wincor Nixdorf mogen zien op allerhande werkzaamheden die ook beneden het niveau mogen zijn van wat FDS normaliter doet, dan is FDS naar believen van Wincor Nixdorf al dan niet gecompenseerd voor de misgelopen omzet. FDS verwijst in dat verband naar randnummers 12-14.4 van haar pleitnota in hoger beroep. Volgens het sub-subonderdeel heeft het hof nagelaten te motiveren waarom het uitgaat van deze onwaarachtige uitleg van de overeenkomst. Ook in zoverre faalt het sub-subonderdeel. Het hof heeft namelijk niet geoordeeld dat er geen ondergrens was voor de aangeboden werkzaamheden, dat het uurloon naar believen van Wincor Nixdorf mag zakken of dat de aangeboden werkzaamheden ook mogen zien op allerhande werkzaamheden die ook beneden het niveau mogen zijn van wat FDS normaliter doet. In de hier bestreden rov. 9.-14. heeft het hof enkel het betoog verworpen dat bij de door Wincor Nixdorf aan te bieden werkzaamheden een minimum uurtarief van € 58,65 in acht diende te worden genomen.

3.11

Tot slot wordt in sub-subonderdeel 2.1.B-I geklaagd over het passeren van het bewijsaanbod in randnummer IV.7 van de memorie van grieven. Dat bewijs-aanbod luidt als volgt: “WN heeft FDS inderdaad benaderd inzake KPN en Aldi. Daar ging het [om] bedragen welke inzake KPN en Aldi neer kwam[en] op rond de 30 euro per uur en dus onder kostprijs. FDS biedt hiervan uitdrukkelijk getuigenbewijs aan door middel van het horen van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] alsook de betrokken medewerkers van KPN”. Ook deze klacht treft geen doel. Uit de te bewijzen aangeboden stelling volgt niet dat Wincor Nixdorf bij het sluiten van de overeenkomst ervan op de hoogte was dat FDS slechts bij een uurtarief van € 58,65 kostendekkend kon draaien. Het bewijsaanbod heeft immers geen betrekking op hetgeen Wincor Nixdorf over de kostprijs wist.

3.12

Sub-subonderdeel 2.1.B-II komt op tegen de overweging in rov. 11. dat FDS niet heeft aangevoerd dat Wincor Nixdorf ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ervan op de hoogte was dat FDS slechts kostendekkend kon draaien bij een uurtarief van minimaal € 58,65. FDS zou in de memorie van grieven18 en de pleitnota19 in extenso hebben gesteld wat de bedoeling van de bepaling is, zodat het in dat kader niet nodig was om expliciet te stellen dat Wincor Nixdorf ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van de kostprijs.20 Verder verwijst FDS naar de verklaring van [betrokkene 3]. Naar FDS in cassatie aanvoert, heeft [betrokkene 3] aangegeven dat de kostprijs € 52,50 bedraagt, dat dit een marge betekent van zo’n € 6,-- per uur en dat met die marge de verlaging van het uurtarief voor werkzaamheden voor Lidl moet worden goedgemaakt. Volgens FDS volgt daaruit dat partijen de prijs tevoren in beeld hadden en dat daarmee in het kader van alle onderhandelingen rekening is gehouden. Het zou dan onbegrijpelijk zijn dat Wincor Nixdorf iets onder die bepaling kan en mag aanbieden wat ver onder die kostprijs zit, zoals werk voor een uurtarief van € 35,--. FDS zou niet werkelijk worden gecompenseerd door extra uren te draaien die niet of nauwelijks worden gedekt door het uurloon.

3.13

Ook deze klacht faalt. Uit (de genoemde vindplaatsen in) het procesdossier blijkt inderdaad van het betoog dat de aanbiedingsbepaling strekt ter compensatie van omzetverlies respectievelijk ter compensatie voor de verlaging van het uurtarief ten behoeve van Lidl. Daaruit volgt echter niet dat partijen het erover eens zouden zijn dat een uurtarief van € 58,65 rond de prijs was die een monteur minimaal diende op te brengen om uit de kosten te komen en/of dat bij de onderhandelingen met de kostprijs rekening is gehouden. Dit betoog is (op de genoemde vindplaatsen) niet ontwikkeld en het hof behoefde ook de verklaring van [betrokkene 3] niet in die zin te begrijpen (randnummers 3.7-3.9 hiervóór).

3.14

Sub-subonderdeel 2.1.B-III komt op tegen de overweging in rov. 11. dat Wincor Nixdorf voor de uurtarieven die zij in rekening kon brengen aan potentiële opdrachtgevers afhankelijk was van marktomstandigheden en -ontwikkelingen, en dat FDS, zelf ondernemer, dit ook wel wist, althans behoorde te weten. Het sub-subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof deze omstandigheid niet van belang heeft mogen achten. Dit gedeelte van de klacht faalt. Met de genoemde vaststelling heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Wincor Nixdorf, naar FDS bekend, nog niet wist welke uurtarieven gerealiseerd zouden kunnen worden, omdat daarover nog met de potentiële opdrachtgevers moest worden onderhandeld. Die omstandigheid kan bijdragen aan het oordeel dat FDS er niet op heeft mogen vertrouwen dat Wincor Nixdorf met haar op voorhand een minimum uurtarief heeft willen afspreken. Het gaat er immers
– anders dan het sub-subonderdeel verdedigt – niet uitsluitend om wat Wincor Nixdorf (respectievelijk Lidl) aan FDS bereid is te betalen, maar ook welk uurtarief bij andere (potentiële) opdrachtgevers kan worden uitonderhandeld.

3.15

Voor het overige neemt sub-subonderdeel 2.1.B-III tot uitgangspunt dat de partijen bij het sluiten van de overeenkomst bekend waren met de kostprijs en dat de afspraken in dat licht zijn gemaakt. Dat uitgangspunt ligt ook ten grondslag aan de klachten van sub-subonderdeel 2.1.B-IV die zich richten tegen de waardering van de verklaringen van getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] in rov. 12. en 13. Die klachten falen op de hiervoor in randnummer 3.13 genoemde gronden. Overigens berust sub-subonderdeel 2.1.B-IV op een verkeerde lezing van de gedingstukken (in het bijzonder de verklaring van [betrokkene 1]) voor zover daaraan ten grondslag ligt dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat er geen rekening mee werd gehouden dat Wincor Nixdorf met andere opdrachtgevers andere tarieven afspreekt. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij er geen rekening mee heeft gehouden dat Wincor Nixdorf in de relatie met andere opdrachtgevers andere tarieven zou hanteren en dat hij daar ook niet op is gewezen (rov. 13.).

3.16

De sub-subonderdelen 2.1.C-I tot en met 2.1.C-III bestrijden de vaststelling in rov. 10. dat onweersproken is gesteld dat de mantelovereenkomst door de advocaat van FDS is opgesteld. De sub-subonderdelen komen verder op tegen de vaststellingen in rov. 10. dat tussen partijen is onderhandeld over de tekst van de aanbiedingsbepaling, dat uit de e-mail van [betrokkene 3] blijkt dat er daarbij ‘zware onderhandelingen zijn gepleegd’ om op een bedrag van € 500.000,-- te komen en dat [betrokkene 3] daarbij nadrukkelijk heeft aangegeven niet te kunnen instemmen met dit bedrag als een streefgetal.

3.17

Sub-subonderdeel 2.1.C-I acht onjuist of onbegrijpelijk dat naar de vaststelling van het hof door Wincor Nixdorf onweersproken is gesteld dat de mantelovereenkomst door de advocaat van FDS is opgesteld. In dat verband wordt gewezen op de volgende passage in de pleitnota van FDS in appel: “6.1 Anders dan Wincor wil doen voorkomen is het niet alleen en niet overwegend mr. Alt die de overeenkomst heeft opgesteld. Uit de mailwisseling (overgelegd als productie 9, 10, 16 en 17 met de brief van 15 november 2011, bijlage 16 bij de akte van 21 maart 2012) blijkt dat het ook Wincor is die bepalingen rigoureus schrapt en bewoordingen aanpast.” Deze klacht kan – wat daar ook verder van zij – niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat de mantelovereenkomst is opgesteld door mr. Alt. Deze overweging staat tussen gedachtestreepjes en is (aldus) ten overvloede gegeven.21 Het hof heeft wel van belang geacht dat FDS deskundige bijstand heeft gehad van mr. Alt. Het hof heeft die vaststelling in rov. 10. gegrond op de getuigenverklaring van [betrokkene 3] van FDS. Deze vaststelling is in cassatie onbestreden gebleven.

3.18

Sub-subonderdeel 2.1.C-II ontwikkelt op basis van diverse producties het betoog dat de huidige redactie van de aanbiedingsbepaling door een medewerker van Wincor Nixdorf is aangepast aan de hand van opmerkingen van [betrokkene 3] van FDS. Uit de klacht blijkt niet dat deze stelling in de feitelijke instanties is betrokken. De klacht faalt reeds om die reden. Ook overigens kan de klacht niet slagen. Zij richt zich tegen een ten overvloede gegeven overweging (namelijk dat de mantelovereenkomst door mr. Alt is opgesteld, hiervoor randnummer 3.17). De klacht laat de beoordeling van de relevante omstandigheden voor de uitleg van de overeenkomst in rov. 9.-14. onverlet.

3.19

Volgens sub-subonderdeel 2.1.C-III is onjuist en onbegrijpelijk dat het hof de term ‘zware onderhandelingen’ in rov. 10. betrekt op de bepaling zelf, terwijl die – evident – zien op de totstandkoming van de afspraak, waarvan de bewuste bepaling een vastlegging is. Verder is ‘zware onderhandeling’ volgens FDS geen rechtens relevante factor bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf.

3.20

De aangevallen overweging luidt als volgt: “10. (…) Naast deze hoofdzakelijk taalkundige uitleg neemt het hof verder in aanmerking dat tussen partijen is onderhandeld over de tekst van de aanbiedingsbepaling. Uit de e-mail van [betrokkene 3] van 18 juni 2008 blijkt dat er daarbij ‘zware onderhandelingen zijn gepleegd’ [onderstreping toegevoegd, A-G]22om op een bedrag van € 500.000,- te komen en [betrokkene 3] geeft daarbij heel duidelijk aan niet te kunnen instemmen met dit bedrag als een streefgetal (…).”

3.21

Uit deze overweging blijkt niet dat het hof de term ‘zware onderhandelingen’ heeft betrokken op de tekst van de aanbiedingsbepaling. Het hof heeft louter vastgesteld (1) dat tussen partijen is onderhandeld over de tekst van de aanbiedingsbepaling en (2) dat uit de e-mail van [betrokkene 3] blijkt dat zware onderhandelingen zijn gepleegd om op het bedrag van € 500.000,-- uit te komen. De vaststelling dat is onderhandeld over de tekst van de aanbiedingsbepaling vindt voldoende basis in de overweging dat [betrokkene 3] blijkens de e-mailwisseling van 18 juni 2008 heel duidelijk heeft aangegeven niet te kunnen instemmen met dit bedrag (van € 500.000,--) als streefgetal. De relevantie van de omstandigheid dat over de bepaling is onderhandeld volgt onder meer uit het arrest Lundiform/Mexx.23 Uw Raad overwoog in dat arrest onder meer in rov. 3.5.3 naar aanleiding van de uitleg van een entire agreement-clausule: “(…) Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden.” De term ‘zware onderhandelingen’ heeft het hof ontleend aan de e-mail van [betrokkene 3] en is door het hof niet expliciet als factor gebruikt bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf. In zoverre berust de klacht dus op een verkeerde lezing van het arrest.

3.22

Subonderdeel 2.1.D betoogt dat het hof een onjuiste of onbegrijpelijke invulling heeft gegeven aan de Haviltex-maatstaf. Volgens FDS gaat het hof uit van een ‘hoofdzakelijk taalkundige uitleg’ (rov. 10.), die er blijkens rov. 9. (laatste twee volzinnen) en rov. 10. op neerkomt dat uit het feit dat de aanbiedingsbepaling niets omtrent een uurtarief bepaalt, volgt dat partijen daaromtrent niets zijn overeengekomen en dat, indien het uurtarief echt zo belangrijk was voor FDS, zij dat dit uurtarief dan maar expliciet zou hebben moeten overeenkomen.

3.23

Sub-subonderdeel 2.1.D-I houdt het volgende in. Het hof zou hebben miskend dat, wanneer de letterlijke tekst (kennelijk is bedoeld: van een bepaling in een overeenkomst) geen opheldering geeft, het dan (bij de uitleg) juist aankomt op hetgeen partijen over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen, en dus op hetgeen partijen voorafgaand daaromtrent hebben gecommuniceerd en hoe partijen vervolgens daaraan naderhand invulling hebben gegeven. De klacht berust op een te beperkte lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 10. vastgesteld dat de mantelovereenkomst geen aanwijzingen bevat omtrent het hanteren van een minimum uurtarief en dat het voor de hand zou hebben gelegen dat, in het geval het de bedoeling was om een minimum tarief overeen te komen, er aan de overeenkomst voorafgaande verklaringen of gedragingen van partijen zouden zijn die daarop duiden. Het hof heeft zich niet tot dat oordeel beperkt. Het hof heeft in rov. 10.-14. onderzocht of Wincor Nixdorf en FDS de aanbiedingsbepaling – gezien de achtergrond, bedoeling, wijze van totstandkoming en wijze van uitvoering – over en weer redelijkerwijs zo moesten begrijpen dat een minimum uurtarief gelijk aan het Lidl-uurtarief gold.

3.24

Sub-subonderdeel 2.1.D-I verdedigt verder dat het hof op een onbegrijpelijke wijze invulling zou hebben gegeven aan de beoordeling van hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten in het licht van de getuigenverklaring van [betrokkene 3]. In zoverre neemt het sub-subonderdeel tot uitgangspunt dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst bekend waren met de kostprijs en dat de afspraken in dat licht zijn gemaakt. De klacht faalt in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag (hiervoor randnummers 3.7-3.9 en 3.13).

3.25

Sub-subonderdeel 2.1.D-II richt zich tegen het samenstel van rov. 10. t/m 14. Het sub-subonderdeel voert aan dat het hof de relevante omstandigheden telkens afzonderlijk van elkaar en niet in samenhang heeft beoordeeld. Volgens FDS neemt het hof ‘apart het feit dat er juist niets staat in de aanbiedingsbepaling over een te hanteren tarief (rov. 10) en het feit dat FDS, nadat WN ineens lager betaalde werkzaamheden ging aanbieden, hiertegen steeds geprotesteerd heeft per mail (rov. 14).’ Verder oordeelt het hof geïsoleerd dat de door FDS gestelde omstandigheid dat de aanbiedingsbepaling in de mantelovereenkomst was opgenomen, nog niet betekent dat FDS redelijkerwijs mocht verwachten, en dat Wincor Nixdorf redelijkerwijs moest begrijpen dat zij de extra werkzaamheden minimaal tegen het Lidl tarief aan zou moeten bieden. Daarnaast betrekt het hof hier niet bij dat de aanbiedingsbepaling diende ter compensatie van het lagere uurtarief en de getuigenverklaring van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] dat dit tarief door hen was becijferd. Ook de (onuitgesproken) bedoeling van FDS weegt het hof apart.

3.26

Deze klacht faalt eveneens. De genoemde overwegingen (rov. 10.-14.) hebben namelijk telkens betrekking op een ander gezichtspunt. Het betreft hier achtereenvolgens de wijze van totstandkoming van de overeenkomst (rov. 10.), de achtergrond van de aanbiedingsbepaling als compensatie voor de terugval van het uurtarief (rov. 11.), de gedragingen en verklaringen tussen partijen, zoals die blijken uit de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] (rov. 12.-13.) en de correspondentie die na het aangaan van de overeenkomst is gewisseld (rov. 14.). Blijkens het oordeel van het hof duidt geen van deze gezichtspunten op de door FDS verdedigde uitleg dat bij de aanbieding van additionele werkzaamheden een minimumtarief van € 58,65 per uur gold. Daaruit volgt dat de relevante omstandigheden, ook in onderling verband bezien, niet tot de door FDS beoogde uitleg leiden. Het hof heeft daaraan uitdrukking gegeven met zijn overweging aan het slot van rov. 13.: “De enkele (onuitgesproken) bedoeling van FDS is, gelet op alle omstandigheden van het geval, onvoldoende.”

3.27

Sub-subonderdeel 2.1.D-II bepleit vervolgens nog dat het hof in onderlinge samenhang moest beschouwen het feit dat partijen lang hebben onderhandeld over het te hanteren tarief voor Lidl-werkzaamheden, de omzetdaling aan de hand van dit tarief hebben berekend en aan de hand van dit tarief de daarvoor noodzakelijke compensatie hebben berekend. Verder had het hof in zijn afweging moeten betrekken dat naderhand bleek dat Wincor Nixdorf zich daar niet naar richtte en allerlei ondermaatse werkzaamheden aanbod, die navenant lager werden betaald, en dat FDS hier consequent tegen heeft geprotesteerd. De klacht treft ook in zoverre geen doel. Er is geen vindplaats voor dit betoog in de feitelijke instanties (vermeld). FDS heeft wel stellingen betrokken over de bedoeling van de aanbiedingsbepaling, zijnde compensatie voor de teruggang in het uurtarief voor Lidl-werkzaamheden, en gewezen op verschillende e-mails die na het sluiten van de overeenkomst zijn verzonden. Deze beide omstan-digheden heeft het hof echter in zijn afweging betrokken (rov. 11. en 14.).

3.28

Sub-subonderdeel 2.1.D-III betoogt dat het hof heeft miskend dat tien feiten en omstandigheden (door FDS aangeduid als stellingen (a) t/m (j)) in onderlinge samenhang in de beoordeling dienen te worden betrokken. In het licht van deze feiten en omstandigheden is het volgens FDS rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof meegaat in het standpunt dat Wincor Nixdorf er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat er geen enkele bodem in de uurprijs van de aan te bieden werkzaamheden was overeengekomen. FDS meent dat dit standpunt leidt tot een resultaat dat niet te rijmen is met hetgeen partijen met de overeenkomst beoogden. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat Wincor Nixdorf er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat geen bodem in het uurtarief was overeengekomen. Naar ’s hofs oordeel in rov. 9.-14. zijn er onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat Wincor Nixdorf en FDS de aanbiedingsbepaling redelijkerwijs aldus dienden te begrijpen dat een minimum uurtarief gold van € 58,65.

3.29

De stellingen (a) t/m (j) maken dit oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk:

- Stelling (a) houdt in dat uit de verklaring van [betrokkene 3] volgt dat beide partijen onafhankelijk van elkaar zouden hebben berekend wat de ondergrens was voor FDS, zodat het daarmee ook duidelijk moest zijn dat die niet anders zou zijn voor de zogenaamde ‘additionele werkzaamheden’ uit hoofde van de aanbiedingsclausule, immers, het omzetverlies was aan de hand van dit uurtarief berekend en ook de benodigde ter compensatie aan te bieden omzet was uitgaande van dit bedrag berekend. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Uit de (in cassatie aangehaalde) stellingen in feitelijke instanties en de verklaring van [betrokkene 3] blijkt niet dat partijen het eens waren over een ondergrens en/of dat daarmee bij de onderhandelingen rekening is gehouden (hiervoor randnummers 3.7-3.9 en 3.13).

- Stelling (b) wijst erop dat Wincor Nixdorf in haar brief van 5 maart 2009 schrijft dat de additionele werkzaamheden zien op compensatie als gevolg van het verlaagde uurtarief; compenseren heeft volgens FDS alleen zin als er iets aan verdiend wordt en beide partijen hadden zelf berekend wat die ondergrens was. In zoverre mist de klacht eveneens feitelijke grondslag, aangezien uit de (in cassatie aangehaalde) stellingen in feitelijke instanties en de verklaring van [betrokkene 3] niet blijkt dat partijen het eens waren over een ondergrens en/of dat daarmee bij de onderhandelingen rekening is gehouden (hiervoor randnummers 3.7-3.9 en 3.13).

- Stelling (c) wijst op het betoog in randnummers 5.4 en 5.5 van de pleitnota in appel dat partijen met betrekking tot de onderhandelingen niet erg veel variabelen hadden. Uit de klacht blijkt echter niet waarom het hof die omstandigheid had moeten meewegen ten faveure van de door FDS verdedigde uitleg van (de aanbiedingsbepaling in) de mantelovereenkomst.

- Stelling (d) komt erop neer dat partijen het erover eens waren dat de additionele omzet wordt aangeboden ter compensatie van het omzetverlies door de verlaging van het uurtarief voor werkzaamheden ten behoeve van Lidl. Het is niet in geschil dat Wincor Nixdorf gehouden was om – ter compensatie – voor een bedrag van € 500.000,-- per jaar additionele omzet aan te bieden. Uit de klacht blijkt echter niet waarom het hof had moeten oordelen dat dit feit erop wijst dat hiervoor een minimum uurtarief gold.

- Stelling (e) vermeldt dat FDS heeft uitonderhandeld dat Wincor Nixdorf er niet slechts naar behoeft te streven de additionele omzet van € 500.000,-- aan te bieden, maar dat zij daartoe is gehouden. Het hof heeft dit feit in rov. 10. meegewogen. Uit de klacht blijkt echter niet waarom het hof had moeten oordelen dat dit feit erop wijst dat een minimum uurtarief van € 58,65 gold.

- Stelling (f), eerste gedeelte, wijst op de volgende stelling over het ontbreken van een prijsbijlage: “Tegen welk uurtarief moest deze € 500.000,- aan omzet worden gedraaid? Helaas mist ook de prijsbijlage zoals deze staat aangekondigd onder bullet point twee van pagina twee van de mantelovereenkomst.” Deze stelling is inderdaad betrokken in randnummer 12.1 van de pleitnota in appel. Aan die constatering worden in de pleitnota geen gevolgen verbonden. Het hof behoefde hierop dus niet in te gaan.

- Stellingen (f), tweede gedeelte, en (g) wijzen op het betoog (i) dat het erop aankomt wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer mochten verwachten, (ii) dat het enige in de mantelovereenkomst afgesproken uurtarief € 62,40 is en (iii) dat partijen dit kennelijk acceptabel vinden. Dit betoog is inderdaad gevoerd in randnummers 12.3 en 12.5-12.6 van de pleitnota in appel. Het hof heeft aan die stellingen echter niet voorbijgezien. Het hof heeft onderkend dat het erop aankomt wat partijen over en weer mochten verwachten en dat voor werkzaamheden ten behoeve van Lidl een uurtarief van € 62,40 is afgesproken. Aan dit gegeven behoefde het hof echter niet de gevolgtrekking te verbinden dat dit uurtarief ook bij andere, in het kader van de aanbiedingsbepaling aangedragen, projecten marktconform en voor Wincor Nixdorf acceptabel zou zijn. Dat uurtarief hangt – naar het hof tot uitdrukking heeft gebracht (rov. 11.) – mede af van de prijs die bij de opdrachtgever kan worden bedongen.

- Stellingen (h) en (i) wijzen op de volgende stellingen : (1) “Gezien deze context is de vraag: op grond waarvan had First Data moeten verwachten dat de additionele werkzaamheden ineens in afwijking van de overeenkomst voor een veel lager tarief moesten worden uitgevoerd?” en (2) “De volgende vraag is dan: hoe laag mag dat uurtarief dan zijn? Is er door partijen een vrije val in uurtarief beoogd?” Deze passages komen inderdaad voor in randnummers 12.8-12.9 van de pleitnota in appel. In de hier bestreden rov. 9.-14. heeft het hof echter slechts geoordeeld dat voor de additionele werkzaamheden geen uurtarief van € 58,65 is afgesproken. Het hof behoefde de genoemde vervolgvragen dus niet te beantwoorden. Tot slot wordt gewezen op het betoog dat ‘elke logica in het hanteren van een lager uurtarief ontbreekt en lijnrecht ingaat tegen hetgeen partijen beogen: compensatie van het door First Data geleden omzetverlies als gevolg van een verlaagde urenprijs.’ Die stelling is terug te voeren op randnummer 12.11 van de pleitnota in appel. Ook aan de stelling over het beoogde doel van de aanbiedingsbepaling heeft het hof blijkens rov. 11. niet voorbijgezien. Het hof heeft dat betoog echter niet gegrond geacht, onder meer omdat niet is gesteld of gebleken dat Wincor Nixdorf ervan op de hoogte was dat FDS slechts kostendekkend kon draaien bij een uurtarief van € 58,65. Die overweging wordt vergeefs bestreden (hiervoor 3.13 en 3.15).

- Stelling (j) voert aan dat FDS direct per e-mail heeft geklaagd over het feit dat werkzaamheden zijn aangeboden onder de kostprijs. FDS verwijst daartoe naar randnummer I.5 van de memorie van grieven en de in rov. 2.12.-2.17. van het tussenvonnis van 8 februari 2012 vastgestelde mailwisseling. In deze passages wordt over een kostprijs niet gerept. Wel is juist dat FDS per e-mail heeft geklaagd over het aangeboden uurtarief. Die omstandigheid heeft het hof blijkens rov. 14. in zijn afweging betrokken.

3.30

Sub-subonderdeel 2.1.D-III klaagt er voorts over dat het hof geen gelegenheid heeft geboden voor het leveren van tegenbewijs. In dat verband wordt erop gewezen dat FDS in randnummers IV.7 en VI.2 van haar memorie van grieven uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van het werken onder de kostprijs en van de bedoeling van partijen. Sub-subonderdeel 2.1.E voegt daaraan toe dat uit het arrest Lundiform/Mexx eveneens volgt dat, indien de letterlijke tekst van de overeenkomst wordt gevolgd, aan de partij die zich op een afwijkende betekenis van die bepaling of overeenkomst beroept, gelegenheid moet worden geboden tot het leveren van tegenbewijs. Ook deze klachten treffen geen doel. Voor de hier bedoelde (tegen-)bewijslevering is plaats indien feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, de verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen.24 In de onderhavige zaak is het hof tot het oordeel gekomen dat de stellingen die FDS in dit verband naar voren heeft gebracht niet tot de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen leiden. Het gestelde over de bedoeling van partijen heeft het hof in rov. 13. gewogen en te licht bevonden. Over de kostprijs heeft het hof in rov. 11. overwogen dat FDS niet heeft aangevoerd dat Wincor Nixdorf ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ervan op de hoogte was dat FDS slechts kostendekkend kon draaien bij een uurtarief van minimaal € 58,65. De genoemde (te bewijzen aangeboden) stelling ten aanzien van de kostprijs heeft geen betrekking op hetgeen Wincor Nixdorf dienaangaande wist. Nu de door FDS betrokken stellingen naar ’s hofs oordeel niet tot een andere beoordeling leiden, is voor bewijslevering geen plaats.

3.31

Dit betekent dat alle klachten van onderdeel 1 vergeefs zijn voorgesteld.

3.32

Het tweede onderdeel (2.2) komt op tegen de beoordeling in rov. 15. van het standpunt van FDS dat – als geconcludeerd wordt dat geen minimumuurtarief is overeengekomen – aansluiting moet worden gezocht bij het bepaalde in art. 7:405 lid 2 BW inhoudende dat, wanneer de hoogte van het loon niet is bepaald, het gebruikelijke loon verschuldigd is en bij gebreke daarvan een redelijk loon.

3.33

Het hof heeft dit betoog verworpen omdat FDS niet voldoende heeft onderbouwd wat in de branche destijds als een gebruikelijk loon dan wel redelijk loon gold. Volgens FDS is dit oordeel onbegrijpelijk. Zij wijst er daartoe op dat zij, zoals in subonderdeel 2.1.B aangevoerd is in het licht van de verklaring van [betrokkene 3], heeft gesteld en onderbouwd dat partijen een berekening hebben gemaakt van wat een monteur minimaal moest kosten en vervolgens een uurtarief van € 58,60 per uur hebben vastgesteld. Verder zou het hof hebben miskend dat, waar partijen voor soortgelijke werkzaamheden reeds een uurtarief van € 58,60 hebben afgesproken, dat bedrag als ‘redelijk loon’ moet worden aangemerkt. Tegen die achtergrond zou volgens FDS onjuist of onbegrijpelijk zijn om te oordelen dat in die omstandigheden voor het bepalen van een redelijk loon moet worden aangesloten bij wat in de branche gebruikelijk zou zijn en niet wat partijen overigens hebben afgesproken.

3.34

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Art. 7:405 lid 2 BW bepaalt het volgende: Indien loon is verschuldigd doch de hoogte niet door partijen is bepaald, is de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd. In deze zaak gaat het om de stelplicht met betrekking tot het gebruikelijke en het redelijke loon. Daarover had Uw Raad eerder te beslissen in de zaak 3Span/Recreatiebeheer. Uw Raad oordeelde in die zaak kort gezegd (i) dat voor de vaststelling van het gebruikelijke loon voldoende aanknopingspunten dienen te bestaan,25 (ii) dat bij het ontbreken van zodanige aanknopingspunten door de rechter aan de hand van de beschikbare gegevens een redelijk loon wordt vastgesteld en (iii) dat geen hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht omtrent het redelijk loon en aan de motivering door de rechter van zijn oordeel daaromtrent.26

3.35

Tegen die achtergrond wordt de overweging dat FDS niet voldoende heeft onderbouwd wat in de branche destijds als een gebruikelijk dan wel redelijk uurloon gold, mijns inziens terecht bestreden. In het geval art. 7:405 lid 2 BW toepassing vindt, en onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor de vaststelling van een gebruikelijk loon, dient de rechter een redelijk loon vast te stellen. Ook als de opdrachtnemer onvoldoende heeft aangevoerd ten aanzien van het gebruikelijke loon, dient naar mijn mening een redelijk loon te worden vastgesteld; afwijzing van de vordering van de opdrachtnemer tot betaling van loon ligt dan niet voor de hand. Voor de vaststelling van een redelijk loon is niet vereist dat wordt onderbouwd wat in de branche als gebruikelijk (uur-)loon gold. De vaststelling van het redelijk loon kan immers ook op basis van andere (wel) beschikbare gegevens – zoals de aard en omvang van de werkzaamheden – geschieden. Strikt genomen vloeit uit die omstandigheden weliswaar geen prijs voort, maar zij zijn wel voldoende voor de vaststelling van een redelijk loon voor de opdrachtnemer. De vaststelling van het redelijke loon in de zin van art. 7:405 lid 2 BW geschiedt immers op basis van een rechterlijke (in)schatting.

3.36

Desondanks meen ik dat het tweede onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Voldoende belang bij cassatie ontbreekt onder meer wanneer de bestreden beslissing op andere, door de Hoge Raad bijeengebrachte rechtsgronden, of op grond van een onontkoombare gevolgtrekking uit vaststaande feiten qua uitkomst juist is, en cassatie slechts de vervanging van een voor de eiser nadelige beslissing met een andere even ongunstige beslissing met zich zou brengen.27 Die situatie doet zich naar mijn mening hier voor. De aanbiedingsbepaling houdt in dat Wincor Nixdorf gedurende de looptijd van de overeenkomst aan FDS extra werkzaamheden zou aanbieden met een (omzet)waarde van € 500.000,-- per jaar (arrest rov. 52., in zoverre onbestreden). Gesteld noch gebleken is dat de aanbiedingsbepaling als zodanig een opdracht tot het verrichten van bepaalde werkzaamheden (zoals bedoeld in art. 7:400 BW) behelst. Voor het vaststellen van een gebruikelijk of redelijk uurtarief op de voet van art. 7:405 lid 2 BW was op grond van de aanbiedingsbepaling in de mantelovereenkomst dus geen plaats. Bij de concreet aangeboden werkzaamheden is telkens afzonderlijk een loon voorgesteld. Bij die stand van zaken is het vaststellen van een gebruikelijk of redelijk (uur-)loon ex art. 7:405 lid 2 BW ook voor de concrete werkzaamheden niet aan de orde.

3.37

Het vorenstaande laat onverlet dat de rechtsverhouding tussen contractspartijen mede door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst.28 Het is dus denkbaar dat aangeboden werkzaamheden, gezien de hoogte van het voorgestelde loon, hoewel zij bij letterlijke lezing onder de aanbiedingsbepaling vallen, in redelijkheid niet aan de aanbiedingsbepaling voldoen. Dit geval kan zich voordoen als het voorgestelde loon gezien de aard en omvang van de concrete opdracht (aantoonbaar) onredelijk laag is. Het hof heeft in rov. 27.-52. de afzonderlijke projecten beoordeeld. Daartegen wordt in het tweede onderdeel niet opgekomen. Het derde onderdeel richt zich tegen die overwegingen.

3.38

Het tweede onderdeel bevat ten slotte de voortbouwende klacht dat het slagen van één of meer klachten van het eerste en/of het tweede onderdeel ook de rov. 34.-46., 52.-55. en het dictum vitieert. Deze klacht heeft geen zelfstandige betekenis, deelt het lot van de genoemde onderdelen en faalt derhalve ook.

3.39

Dit betekent dat het tweede onderdeel geen doel treft.

3.40

Het derde onderdeel (2.3.1-2.3.7) komt op tegen de in rov. 33.-51. gegeven beoordeling van de individuele aangeboden projecten en tegen de conclusie die het hof daaraan in rov. 52. heeft verbonden. Het onderdeel betoogt in de kern het volgende. Het hof zou hebben miskend dat het moet gaan om daadwerkelijk door Wincor Nixdorf aan FDS aangeboden opdrachten, voor de prijs die aan FDS kenbaar was gemaakt, en niet om hetgeen Wincor Nixdorf nadien stelt daaromtrent aan derden te hebben betaald. Bovendien zou het hof hebben miskend dat het verder dient te gaan om aanbiedingen die daadwerkelijk konden worden aanvaard. FDS heeft dit betoog in zeven subonderdelen uitgewerkt.

3.41

Subonderdeel 2.3.1 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 36.-38. dat Wincor Nixdorf in het kader van het project PIN-terminals t.b.v. Aldi additionele werkzaamheden heeft aangeboden ter waarde van € 110.216,08.

3.42

Het hof heeft dat oordeel in rov. 37.-38. als volgt gemotiveerd:

“37. FDS erkent dat deze werkzaamheden ten behoeve van Aldi aan haar zijn aangeboden, maar zij heeft deze niet geaccepteerd omdat deze moesten worden verricht voor minder dan het uurtarief van € 62,40 minus 6% (het Lidl uurtarief), terwijl dat niet de bedoeling was van de met Wincor Nixdorf overeengekomen aanbiedingsbepaling. Verder betwist FDS dat de waarde van dit project € 110.216,08 was. Uit de aanbieding die aan haar was gedaan (productie 5 bij dagvaarding29), blijkt dat het toen maar om ca.
€ 53.000,-- ging en uit de door Wincor Nixdorf overgelegde stukken blijkt volgens FDS niet dat zij Concise uiteindelijk een bedrag van € 110.216,08 in verband met dit Aldi project heeft betaald.

38. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de aanbiedingsbepaling niet inhield dat Wincor Nixdorf gehouden was om projecten aan te bieden waarbij het uurtarief minimaal gelijk was aan het Lidl-tarief. Dit betekent dat het door Wincor Nixdorf aan FDS aangeboden Aldi project wel valt onder additionele werkzaamheden als bedoeld in de aanbiedingsbepaling. Voor wat betreft de waarde gaat het om de omzetwaarde die FDS had kunnen realiseren als zij het project wel had geaccepteerd. Naar het oordeel van het hof heeft Wincor Nixdorf door overlegging van het betalingsoverzicht en de factuur afdoende onderbouwd dat de gerealiseerde waarde € 110.216,08 bedroeg en had het op de weg gelegen van FDS nader te onderbouwen waarom een en ander niet juist is. Nu FDS dat heeft nagelaten is de conclusie dat Wincor Nixdorf additionele werkzaamheden heeft aangeboden ter waarde van € 110.216,08.”

3.43

Subonderdeel 2.3.1 klaagt in de eerste plaats in essentie dat het hof bij de toepassing van de aanbiedingsbepaling had moeten uitgaan van de aan FDS aangeboden werkzaamheden met een geschatte waarde van in totaal € 53.000,--.

3.44

Deze klacht treft doel. FDS heeft aangevoerd dat de aanbieding die haar was gedaan betrekking had op een bedrag van circa € 53.000,--. Het hof heeft die stelling in rov. 37. weergegeven. Deze stelling is door het hof niet verworpen, zodat daarvan in cassatie kan worden uitgegaan. Het hof heeft niet vastgesteld dat Wincor Nixdorf op enig moment aan FDS heeft bericht dat met het project een hogere omzet zou kunnen worden behaald. Het hof heeft evenmin vastgesteld dat FDS had moeten begrijpen dat het project een hogere (omzet)waarde vertegenwoordigde dan haar was meegedeeld. Bij die stand van zaken is zonder nadere motivering onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Wincor Nixdorf aan FDS additionele werkzaamheden heeft aangeboden met een waarde van € 110.216,08.

3.45

Dit betekent dat rov. 38. niet in stand kan blijven.

3.46

De overige tegen rov. 37.-38. gerichte klachten zijn naar mijn mening vergeefs voorgesteld. Subonderdeel 2.3.1 betoogt – in aanvulling op de hiervoor weergegeven klacht – dat het hof niet heeft mogen vaststellen dat additionele omzet ter waarde van € 110.216,08 is aangeboden, omdat onduidelijk is of deze omzet is behaald met het aangeboden project. Subonderdeel 2.3.2 voegt daaraan toe dat het op de weg van Wincor Nixdorf lag te bewijzen dat de additionele omzet daadwerkelijk verband hield met het aangeboden project. Naar mijn mening falen deze klachten om de navolgende reden. De partij die op grond van art. 6:74 BW aanspraak maakt op schadevergoeding draagt de stelplicht en bewijslast van de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis.30 In deze zaak vordert FDS schadevergoeding vanwege een tekortkoming van Wincor Nixdorf in de nakoming van de aanbiedingsbepaling. De stelplicht en bewijslast van de tekortkoming rusten aldus op FDS. FDS mocht in dat kader dus niet zonder meer volstaan met de algemene stelling dat onduidelijk is of de behaalde omzet verband hield met het aangeboden project PIN-terminals t.b.v. Aldi.

3.47

Subonderdeel 2.3.3 richt zich tegen het oordeel in rov. 39.-41. dat Wincor Nixdorf in het kader van het project roll out t.b.v. KPN additionele werkzaamheden heeft aangeboden ter waarde van € 199.750,44.

3.48

Het hof heeft dat oordeel in rov. 39.-41. als volgt gemotiveerd:

“39. Wincor Nixdorf stelt dat zij in augustus 2008 ook een project bij KPN heeft aangeboden aan FDS, zoals blijkt uit de e-mails weergegeven hiervoor bij 2.q [weergegeven in randnummer 1.18 van deze conclusie, A-G]. De geschatte projectwaarde was op dat moment € 125.000,-. Deze opdracht is door FDS niet geaccepteerd omdat zij het uurtarief te laag vond. Het project is daarna uitgevoerd door Netwerk31 Team Leusden voor een uurtarief van € 49,80. De uiteindelijk gerealiseerde projectwaarde bedroeg € 199.750,44. Wincor Nixdorf heeft dit onderbouwd door overlegging van een overzicht van alle betalingen die zij aan Netwerk32 Team Leusden heeft gedaan in verband met dit project (productie 9, akte overlegging producties van Wincor Nixdorf d.d. 30 november 2011) en van een factuur van Netword33 Team Leusden in verband met dit project (productie 2, akte overlegging producties van Wincor Nixdorf d.d. 16 november 201534).

40. FDS erkent dat deze werkzaamheden aan haar zijn aangeboden, maar zij heeft deze niet geaccepteerd omdat het uurtarief lager was dan het Lidl uurtarief van € 62,40 minus 6%. Dat was in strijd met de aanbiedingsbepaling. Voorts betwist FDS dat de waarde van dit project
€ 199.750,44 was. Uit de aanbieding die aan haar was gedaan (productie 5 bij dagvaarding) blijkt volgens FDS dat het maar om ca. € 35.000,- zou gaan, en uit de door Wincor Nixdorf overgelegde stukken blijkt niet afdoende dat aan Network Team Leusden een bedrag van € 199.750,44 in verband met dit project is betaald.

41. Hiervoor is geoordeeld dat de aanbiedingsbepaling niet inhield dat Wincor Nixdorf gehouden was om projecten aan te bieden waarbij het uurtarief minimaal gelijk was aan het Lidl-tarief. Voor wat betreft de omzetwaarde die met dit project uiteindelijk is gerealiseerd (en die FDS had kunnen realiseren als zij de opdracht wel had geaccepteerd) oordeelt het hof dat Wincor Nixdorf door overlegging van het betalingsoverzicht en de factuur afdoende heeft onderbouwd dat de gerealiseerde waarde € 199.750,44 bedraagt. Ook hier had het op de weg gelegen van FDS om nader te onderbouwen waarom een en ander niet juist is. Nu FDS dat heeft nagelaten is de conclusie dat Wincor Nixdorf met dit project additionele werkzaamheden aan FDS heeft aangeboden ter waarde van € 199.750,44.”

3.49

Subonderdeel 2.3.3 verdedigt in essentie dat het hof had moeten uitgaan van de aan FDS aangeboden werkzaamheden met een tarief van € 35,-- per uur en een geschatte waarde van € 125.000,--. FDS wijst op haar met correspondentie (producties 3b, 3f en 3i bij inleidende dagvaarding) onderbouwde stelling in de dagvaarding (randnummer 12) en de memorie van grieven (randnummer IV.6) dat Wincor Nixdorf zelf een projectwaarde van € 125.000,-- heeft genoemd.

3.50

Deze klacht slaagt. FDS heeft aangevoerd dat de geschatte projectwaarde € 125.000,-- bedroeg (rov. 39.). Die stelling is door het hof niet verworpen, zodat daarvan in cassatie kan worden uitgegaan. Het hof heeft ook ten aanzien van het project roll out t.b.v. KPN niet vastgesteld dat Wincor Nixdorf op enig moment aan FDS heeft bericht dat met het project een hogere omzet zou kunnen worden behaald. Het hof heeft ook niet vastgesteld dat FDS had moeten begrijpen dat het project een hogere (omzet)waarde vertegenwoordigde dan haar was meegedeeld. In dat licht is – op dezelfde gronden als gelden ten aanzien van het project PIN-terminals t.b.v. Aldi (hiervóór randnummer 3.44) – zonder nadere motivering onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Wincor Nixdorf aan FDS additionele werkzaamheden heeft aangeboden met een waarde van € 199.750,44.

3.51

Verder betoogt subonderdeel 2.3.3 dat het hof heeft miskend dat het op de weg van Wincor Nixdorf lag om te stellen en te bewijzen dat zij het meerdere (bedoeld is: het bedrag dat de geschatte projectwaarde te boven gaat) aan FDS heeft aangeboden. Op het punt van de stelplicht acht ik de klacht gegrond. FDS heeft onderbouwd gesteld dat Wincor Nixdorf bij het aanbieden van de werkzaamheden een geschatte waarde heeft genomen van € 125.000,--. Het ligt dan op de weg van Wincor Nixdorf te motiveren dat voor FDS kenbaar was dat de aangeboden werkzaamheden een hogere waarde vertegenwoordigden. Dit betekent echter niet dat ook de bewijslast op Wincor Nixdorf rust. FDS vordert in deze zaak immers schadevergoeding vanwege een tekortkoming van Wincor Nixdorf in de nakoming van de aanbiedingsbepaling. De bewijslast blijft derhalve op FDS rusten. Ik verwijs naar randnummer 3.46 hiervoor.

3.52

Dit betekent dat rov. 41. niet in stand kan blijven.

3.53

Subonderdeel 2.3.4 komt op tegen het oordeel in rov. 42.-46.35 dat Wincor Nixdorf in het kader van het project swap diensten t.b.v. AS Watson additionele werkzaamheden heeft aangeboden ter waarde van € 923.854,37.

3.54

Het hof heeft in dat verband in rov. 42.-46. als volgt overwogen:

“42. Wincor Nixdorf heeft gesteld, onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.r weergegeven e-mailwisseling [in deze conclusie weergegeven in randnummer 1.19, A-G], dat zij op 27 juli 2009 swap diensten ten behoeve van AS Watson heeft aangeboden aan FDS. Kort na de e-mailwisseling heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] van FDS en [betrokkene 5] van Wincor Nixdorf over dit project, waarbij [betrokkene 5] aan FDS alle benodigde informatie heeft verstrekt. FDS heeft afgezien van deze opdracht omdat zij niet onder het Lidl tarief van € 62,40 minus 6% wilde werken. Wincor Nixdorf heeft dit onderbouwd door overlegging van een schriftelijke verklaring van [betrokkene 5] (productie 3, akte overlegging producties van Wincor Nixdorf d.d. 16 november 201536). Wincor Nixdorf heeft de swap diensten vervolgens zelf uitgevoerd. De uiteindelijk gerealiseerde waarde bedroeg € 923.854,37. Een overzicht van alle in verband met deze werkzaamheden door AS Watson aan Wincor Nixdorf betaalde bedragen en kopieën van alle facturen inzake dit project zijn door Wincor Nixdorf overgelegd (productie 3, akte overlegging producties van Wincor Nixdorf d.d. 16 november 2015).

43. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft FDS erkend dat Wincor Nixdorf swap diensten voor AS Watson heeft aangeboden en dat daarover gesprekken zijn gevoerd. Volgens FDS bleek tijdens die besprekingen echter dat een gedeelte van die werkzaamheden in België moest worden uitgevoerd, wat FDS niet kan doen omdat zij daar geen infrastructuur heeft. Partijen waren nog in gesprek over het Nederlandse deel van de opdracht, maar FDS hoorde niets meer en toen zij navraag deed, bleek dat Wincor Nixdorf het werk zelf ging doen. Met betrekking tot de door Wincor Nixdorf overgelegde facturen voert FDS aan dat daaruit niet blijkt dat die betrekking hebben op de werkzaamheden die aan FDS zijn aangeboden. Er kan van alles in die facturen zitten: geleverde hardware bijvoorbeeld of geleverde software of zelfs de IMAC werkzaamheden die FDS ten behoeve van AS Watson heeft gedaan, aldus nog steeds FDS.

44. Het hof overweegt dat uit de e-mail correspondentie van 27 juli 2009 (zie 2.r [in deze conclusie weergegeven in randnummer 1.19, A-G]) valt op te maken dat Wincor Nixdorf bereid is om FDS de swap werkzaamheden te gunnen ([betrokkene 5]:37“wil je graag aan extra werk helpen ”), maar dat partijen zich realiseren dat het door FDS gewenste uurtarief een obstakel zou kunnen zijn. De stelling van Wincor Nixdorf, ondersteund door de schriftelijke verklaring van [betrokkene 5], dat de deal na gesprekken tussen partijen niet is doorgegaan omdat FDS geen competitief uurtarief wilde bieden, maar vasthield aan het Lidl-tarief, is in lijn hiermee. Tegenover deze onderbouwde stelling van Wincor Nixdorf was het aan FDS om voldoende concreet te stellen - en zo nodig te bewijzen - dat Wincor Nixdorf zodanig heeft gehandeld dat het aan haar te wijten was dat deze werkzaamheden, die Wincor Nixdorf blijkens de e-mail correspondentie nog aan FDS wilde gunnen, uiteindelijk toch niet aan FDS werden gegund. De verder niet nader onderbouwde, en door Wincor Nixdorf betwiste stelling dat een deel van de werkzaamheden in België moest worden verricht en dat FDS verder niets meer hoorde, is daartoe onvoldoende. Daarbij komt dat FDS geen specifiek aanbod heeft gedaan om te bewijzen dat haar versie van de gang van zaken de juiste is. Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat Wincor Nixdorf de swap diensten ten behoeve van AS Watson wel aan FDS heeft aangeboden in de zin van de aanbiedingsbepaling.

45. Tegenover de door Wincor Nixdorf gestelde en met facturen onderbouwde waarde van het project, heeft FDS naar het oordeel van het hof onvoldoende ingebracht. Wincor Nixdorf heeft weersproken dat in de facturen - zoals FDS als mogelijkheid suggereert - bedragen voor hardware en software zijn opgenomen. Dit standpunt van Wincor Nixdorf strookt met de op de facturen vermelde omschrijving ‘installatiewerkzaamheden’. De enkele opmerking van FDS dat in het door Wincor Nixdorf genoemde bedrag wellicht ook het bedrag is opgenomen voor het IMAC project voor AS Watson, dat via Wincor Nixdorf door FDS is uitgevoerd (zie hierna), is dermate weinig specifiek - terwijl van FDS verwacht mocht worden dat zij aan de hand van de facturen zou aangeven welke facturen betrekking zouden kunnen hebben op het door FDS uitgevoerde IMAC project - dat het hof daaraan voorbij gaat.

46. De conclusie is dat de swap diensten ten behoeve van AS Watson kwalificeren als additionele werkzaamheden die door Wincor Nixdorf aan FDS zijn aangeboden in de zin van de aanbiedingsbepaling, en dat deze een waarde hadden van € 923.854,37.”

3.55

Subonderdeel 2.3.4 verdedigt in de eerste plaats dat het hof niet heeft mogen aannemen dat Wincor Nixdorf een (serieus te nemen) aanbod heeft gedaan voor de swap diensten t.b.v. AS Watson. Volgens FDS zou het op de weg van Wincor Nixdorf hebben gelegen om te bewijzen dat zij daadwerkelijk een panklaar project heeft aangeboden, maar dat FDS dit project zou hebben geweigerd. Het zou hier volgens FDS gaan om een zelfstandig verweer. In zoverre faalt de klacht. Van een zelfstandig verweer kan worden gesproken als de bewijslast ingevolge art. 150 Rv rust op de partij die zich op het betreffende verweer beroept, omdat deze partij met dat verweer een zelfstandige rechtsregel inroept (zoals verjaring of eigen schuld). Daarvan is hier geen sprake. FDS vordert schadevergoeding op grond van art. 6:74 BW. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat sprake zou zijn van een tekortkoming in de nakoming van de aanbiedingsplicht. Met de in het subonderdeel genoemde stellingen heeft Wincor Nixdorf hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen van Wincor Nixdorf behelzen geen beroep op een zelfstandige rechtsregel. Derhalve rusten de stelplicht en bewijslast, ook voor wat betreft de swap diensten t.b.v. AS Watson, op FDS (vergelijk tevens hiervoor randnummer 3.46).

3.56

In subonderdeel 2.3.4 wordt vervolgens bepleit dat het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan de te bewijzen aangeboden stelling van FDS (in randnummers IV.8 van de memorie van grieven en randnummer 14.13 van de pleitnota in hoger beroep) dat het aanbod voor de swap diensten onvoldoende concreet was om te aanvaarden. Voorts zou het hof hebben miskend dat uit de verklaring van [betrokkene 1] en de daarover betrokken stellingen in randnummer I.5 van de memorie van grieven volgt dat FDS, in het kader van schadebeperking, de werkzaamheden niet heeft afgehouden.38 Bovendien zou het hof hebben miskend dat het hier naar zijn aard gaat om feiten en omstandigheden die tot het domein van Wincor Nixdorf horen. Wincor Nixdorf had daarom nader moeten adstrueren dat en waarom het hier gaat om werk-zaamheden die FDS had kunnen verrichten, die onder de aanbiedingsbepaling vallen en die FDS thans niet, en Wincor Nixdorf zelf wel, heeft verricht.

3.57

Ook dit gedeelte van het subonderdeel treft geen doel. Naar de vaststelling van het hof heeft FDS ter gelegenheid van het pleidooi erkend dat Wincor Nixdorf swap diensten voor AS Watson heeft aangeboden en dat daarover gesprekken zijn gevoerd. Verder heeft het hof overwogen dat volgens FDS tijdens de gesprekken bleek dat een gedeelte van die werkzaamheden in België moest worden uitgevoerd, hetgeen FDS niet kan doen omdat zij daar geen infrastructuur heeft. Tot slot heeft het hof overwogen dat partijen volgens FDS nog in gesprek waren over het Nederlandse gedeelte van de opdracht, dat FDS daarover niets meer hoorde en dat bij navraag bleek dat Wincor Nixdorf het werk zelf ging doen (rov. 43.). Deze overwegingen zijn in cassatie niet bestreden. Gegeven de onbestreden vaststelling van het hof dat swap diensten zijn aangeboden en dat daarover concrete gesprekken zijn gevoerd, behoefde het hof niet tot uitgangspunt te nemen dat de informatie dienaangaande louter in het domein van Wincor Nixdorf lag en behoefde het hof ook niet langer in te gaan op de eerder door FDS ingenomen stellingen (i) dat het aanbod voor de swap diensten te weinig concreet was om te aanvaarden en (ii) dat uit de verklaring van [betrokkene 1] zou volgen dat FDS de werkzaamheden niet heeft afgehouden.

3.58

Subonderdeel 2.3.4 voert bovendien aan dat de stelling van Wincor Nixdorf dat zij € 923.854,-- aan AS Watson heeft kunnen declareren nog niet meebrengt dat FDS die omzet had kunnen realiseren. Volgens FDS gaat het om hetgeen Wincor Nixdorf haar heeft aangeboden. FDS wijst op haar met correspondentie (producties 3b, 3f en 3i bij inleidende dagvaarding) onderbouwde stelling in de dagvaarding (randnummer 12) en de memorie van grieven (randnummer IV.6) dat Wincor Nixdorf zelf een projectwaarde van € 500.000,-- heeft genoemd.

3.59

Deze klacht treft doel. Het hof heeft vastgesteld dat Wincor Nixdorf swap diensten voor AS Watson heeft aangeboden en dat daarover gesprekken zijn gevoerd (rov. 43.). Het hof is bij de vaststelling van de waarde van de aangeboden diensten uitgegaan van het bedrag dat Wincor Nixdorf voor dit project aan AS Watson heeft kunnen declareren. Het hof heeft echter niet beoordeeld of FDS kon begrijpen dat met de aangeboden werkzaamheden een omzetwaarde van (circa) € 923.854,-- was gemoeid, Verder is het hof niet ingegaan op de met stukken onderbouwde stelling van FDS dat Wincor Nixdorf zelf een projectwaarde van € 500.000,-- heeft genoemd. Bij die stand van zaken is – op vergelijkbare gronden als gelden ten aanzien van het project PIN-terminals t.b.v. Aldi en roll out t.b.v. KPN (hiervoor randnummers 3.44 en 3.50) – zonder nadere motivering onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Wincor Nixdorf aan FDS additionele werkzaamheden heeft aangeboden ter waarde van € 923.854,--.

3.60

Dit brengt mee dat rov. 45.-46. niet in stand kunnen blijven.

3.61

Subonderdeel 2.3.5 richt zich tegen het oordeel in rov. 47. dat het project inventarisatie Ikea stores t.b.v. Ikea behoort tot de aan FDS aangeboden additionele werkzaamheden in de zin van de aanbiedingsbepaling.

3.62

Het hof heeft dat oordeel in rov. 47. toegelicht als volgt:

“47. Het staat tussen partijen vast dat de werkzaamheden met betrekking tot IKEA in oktober 2009 aan FDS zijn aangeboden en dat het geldelijk belang € 3.850,- bedraagt.

Tegenover het standpunt van Wincor Nixdorf dat FDS het project IKEA niet heeft willen uitvoeren, staat het standpunt van FDS dat de werkzaamheden wel door haar zijn geaccepteerd maar vervolgens niet aan haar zijn gegund maar ook het daarmee in feitelijk opzicht onverenigbare standpunt dat de werkzaamheden door FDS niet zijn geaccepteerd omdat het werkzaamheden betreft tegen een tarief dat onder de kostprijs zou vallen. FDS heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan. Het hof verbindt hieraan het gevolg dat de aanbieding met betrekking tot IKEA, die op zichzelf niet wordt betwist, werkzaamheden betreft die behoren tot de additionele werkzaamheden in de zin van de aanbiedingsbepaling en dat deze een waarde hebben van € 3.850,-.”

3.63

Subonderdeel 2.3.5 betoogt allereerst dat het hof heeft miskend dat de stelling van Wincor Nixdorf dat zij het project IKEA heeft aangeboden, maar dat FDS het project niet heeft willen uitvoeren, een zelfstandig verweer oplevert. Deze klacht faalt op de hiervoor in randnummers 3.46 en 3.55 genoemde gronden.

3.64

In subonderdeel 2.3.5 wordt vervolgens aangevoerd dat de memorie van grieven, anders dan het hof overweegt, niet vermeldt dat het project Ikea is geweigerd omdat die aanbieding te laag zou zijn. Daartoe wordt de volgende passage geciteerd uit randnummer IV.8 van de memorie van grieven: “Van Ikea heeft FDS vervolgens niets meer mogen vernemen. Ikea is wel geaccepteerd. WN heeft het vervolgens niet gegund (getuige [betrokkene 1]).”

3.65

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat de uitleg van de gedingstukken in beginsel is voorbehouden aan het hof als hoogste feitenrechter.39 Deze uitleg kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. De volledige passage in de memorie van grieven luidt, voor zover van belang, als volgt: “De Ikea opdracht vertegenwoordigde een omzetwaarde – volgens de eigen stukken van WN) van € 3.850,= (productie 6 bij inleidende dagvaarding). Werkzaamheden tegen of onder kostprijs tellen niet mee ter compensatie van een lager uurtarief van € 85 naar € 62,40. Van Ikea heeft FDS vervolgens niets meer mogen vernemen. Ikea is wel geaccepteerd. WN heeft het vervolgens niet gegund (getuige [betrokkene 1]).” De passage over IKEA vermeldt dus alleen in algemene zin dat werkzaamheden tegen of onder de kostprijs niet zouden meetellen ter compensatie van het lagere uurtarief. De passage valt mijns inziens niet aldus te begrijpen dat ‘de werkzaamheden [met betrekking tot het project inventarisatie Ikea stores] door FDS niet zijn geaccepteerd omdat het hier werkzaamheden betreft tegen een tarief dat onder de kostprijs zou vallen.’ Het subonderdeel klaagt daarom terecht dat die overweging onbegrijpelijk is.

3.66

Dit betekent dat ook rov. 47. niet in stand kan blijven.

3.67

Subonderdeel 2.3.6 richt zich tegen het oordeel in rov. 33-35. dat het project swap moederborden t.b.v. Aldi behoort tot de aan FDS aangeboden additionele werkzaamheden in de zin van de aanbiedingsbepaling.

3.68

Het hof heeft in dat verband het volgende overwogen:

“32. Wincor Nixdorf betoogt dat zij van Aldi de opdracht had ontvangen tot vervanging van defecte moederborden van kassassystemen en dat zij deze werkzaamheden in januari 2008 aan FDS heeft aangeboden. Zij verwijst naar de e-mail hiervoor weergegeven onder 2.p [weergegeven in randnummer 1.17 van deze conclusie, A-G]. Deze opdracht is door FDS niet geaccepteerd. De uiteindelijk gerealiseerde projectwaarde bedroeg
€ 5.000,--.

33. FDS erkent dat er contact is geweest over deze opdracht, maar stelt dat zij, nadat FDS had meegedeeld dat zij de werkzaamheden wel wilde doen, niets meer van Wincor Nixdorf heeft vernomen. Kennelijk was het aanbod niet serieus.

34. Wincor Nixdorf heeft uitdrukkelijk weersproken dat zij niets meer van zich heeft laten horen, en heeft aangeboden om [betrokkene 5] als getuige te horen. Het hof overweegt dat het, gelet op het feit dat de stelplicht en bewijslast in dit verband op FDS rust (zie r.o. 29), aan FDS was een voldoende concreet bewijsaanbod te doen met betrekking tot haar stelling dat zij tegenover Wincor Nixdorf te kennen had gegeven de opdracht te willen doen, maar dat Wincor Nixdorf daarna niets meer heeft laten horen (met als gevolg dat FDS aannam dat het aanbod kennelijk niet serieus was). Nu FDS dit heeft nagelaten, gaat het hof ervan uit dat wel sprake is geweest van een aanbieding van additioneel werk in de zin van de aanbiedingsbepaling. Nu de waarde van dit project door FDS niet is weersproken, staat deze vast.

35. Het voorgaande betekent dat Wincor Nixdorf met de aanbieding van deze werkzaamheden ten behoeve van Aldi additionele werkzaamheden aan FDS heeft aangeboden voor een bedrag van € 5.000,--.”

3.69

In subonderdeel 2.3.6 wordt aangevoerd dat het hof niet tot de slotsom heeft mogen komen dat Wincor Nixdorf aan haar stelplicht heeft voldaan door te weerspreken dat zij niets van zich heeft laten horen en aan te bieden om [betrokkene 5] hierover als getuige te horen. In die stelling zou namelijk niet besloten liggen dat Wincor Nixdorf heeft voldaan aan haar aanbiedingsplicht. Volgens FDS had het hof pas kunnen oordelen dat Wincor Nixdorf aan haar stelplicht heeft voldaan wanneer Wincor Nixdorf met stukken heeft onderbouwd dat een voorstel is gedaan dat FDS kon aanvaarden. Het zou hier gaan om feiten en omstandigheden die tot het exclusieve domein van Wincor Nixdorf behoren.

3.70

Die klacht berust op een te beperkte lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 32. de stelling van Wincor Nixdorf weergegeven dat zij de opdracht tot vervanging van de moederborden van Aldi heeft aangeboden aan FDS. Het hof heeft in rov. 33. vastgesteld dat FDS heeft erkend dat er contact is geweest over deze opdracht, maar dat zij nadien niet meer heeft vernomen en dat het aanbod van Wincor Nixdorf dus kennelijk niet serieus was. Het debat spitste zich daarom toe op de vraag of Wincor Nixdorf nader van zich had laten horen. Dit betekent dat bij het hof ter beoordeling voorlag of daarover voldoende was gesteld. Het antwoord op de vraag of is voldaan aan de stelplicht is in belangrijke mate feitelijk van aard en hangt mede af van de stellingen van de andere partij op dit punt.40 FDS heeft zonder toelichting of bewijsaanbod gesteld dat zij niets meer van Wincor Nixdorf heeft vernomen. In dat licht is niet onjuist of onbegrijpelijk te achten dat het hof de (met een bewijsaanbod ondersteunde) betwisting van Wincor Nixdorf toereikend heeft geacht.

3.71

Tot slot verdedigt subonderdeel 2.3.6 dat de stelling van Wincor Nixdorf dat zij de aanbiedingsplicht is nagekomen een zelfstandig verweer oplevert. Ook in zoverre faalt de klacht. Ik verwijs naar randnummers 3.46, 3.55 en 3.63 hiervoor.

3.72

Subonderdeel 2.3.7 en onderdeel 2.4 bevatten voortbouwende klachten tegen rov. 52. t/m 55. en het dictum. Deze overwegingen en het dictum luiden als volgt:

Conclusie

52. Overeengekomen was dat Wincor Nixdorf gedurende de looptijd van de mantelovereenkomst (1 februari 2008 tot en met 31 januari 2011) aan FDS extra werkzaamheden zou aanbieden met een (omzet)waarde van € 500.000,-- per jaar. Als uitgegaan wordt van het bovenstaande dan heeft Wincor Nixdorf over de betreffende periode van drie jaar in totaal een bedrag van € 1.415.626,97 aangeboden. Daarmee staat vast dat Wincor Nixdorf de aanbiedingsverplichting niet volledig is nagekomen en dus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Dit betekent dat grief IV slaagt.

Overige overwegingen

53. Grief V is een veeggrief en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

54. Voor zover partijen bewijsaanbiedingen hebben gedaan, gaat het hof daaraan voorbij, nu deze geen betrekking hebben op concrete, zich voor bewijs lenende feiten en omstandigheden danwel op stellingen die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel.

55. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vonnissen van de rechtbank vernietigd zullen worden en dat het hof de gevraagde verklaring voor recht zal toewijzen. Nu de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt, zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. Wincor Nixdorf zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

Beslissing

Het hof

- vernietigt de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 8 februari 2012, 5 september 2012 en 27 maart 2013,

en opnieuw rechtdoende

- verklaart voor recht dat Wincor Nixdorf toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de in de mantelovereenkomst opgenomen bepaling dat Wincor Nixdorf gedurende de looptijd van die overeenkomst (1 februari 2008 tot en met 31 januari 2011) FDS additionele werkzaamheden zal aanbieden ter waarde van € 500.000,-- per jaar,

- veroordeelt Wincor Nixdorf tot betaling van de als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming geleden schade, nader op te maken bij staat,

- veroordeelt Wincor Nixdorf in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van FDS begroot op € 655,13 aan verschotten en € 2.034,-- aan salaris advocaat (4 1/2 punten x tarief € 452,--) en in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van FDS begroot op € 756,43 aan verschotten en € 2.682,-- (3 punten x tarief € 894,--) aan salaris advocaat,

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

- wijst af het meer of anders gevorderde.”

3.73

Het slagen van de subonderdelen 2.3.1, 2.3.3, 2.3.4 en 2.3.5 raakt ook de vaststelling van het hof in rov. 52. dat Wincor Nixdorf over de betreffende periode van drie jaar in totaal een bedrag van € 1.415.626,97 heeft aangeboden. In zoverre zijn subonderdeel 2.3.7 en onderdeel 2.4 terecht voorgesteld. De andere overwegingen in rov. 52.-55. en het dictum worden niet getroffen.

3.74

Het (gedeeltelijk) slagen van de subonderdelen 2.3.1, 2.3.3 en 2.3.4 brengt mee dat na cassatie en verwijzing opnieuw zal dienen te worden onderzocht welke omzet(waarde) in het kader van de aanbiedingsbepaling moet worden toegekend aan de projecten installatie PIN-terminals t.b.v. Aldi, roll out t.b.v. KPN en swap diensten t.b.v. AS Watson. Het slagen van subonderdeel 2.3.5 leidt ertoe dat opnieuw dient te worden beoordeeld of het project inventarisatie Ikea Stores t.b.v. IKEA behoort tot de additionele werkzaamheden in de zin van de aanbiedingsbepaling. De berekening van de hoogte van de omzet die Wincor Nixdorf in totaal aan FDS heeft aangeboden, kan – naar subonderdeel 2.3.7 en onderdeel 2.4 terecht bepleiten – in dat licht evenmin in stand blijven. Daarom zal ook opnieuw dienen te worden berekend voor welk bedrag Wincor Nixdorf in de betreffende periode van drie jaar in totaal additionele werkzaamheden in de zin van de aanbiedingsbepaling heeft aangeboden.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 In de processtukken wordt af en toe ook een uurtarief van € 62,50 genoemd.

2 In de processtukken wordt af en toe ook een bedrag van € 58,60 vermeld.

3 De feiten zijn ontleend aan de onbestreden vaststellingen in rechtsoverwegingen 2.a. tot en met 2.s. van het arrest van 10 mei 2016.

4 Het betreft hier de omschrijving van de werkzaamheden van de eiseres in deze zaak. Haar rechtsvoorgangster First Data Services B.V. hield zich met gelijksoortige werkzaamheden bezig.

5 De omschrijving van de vordering (randnummer 2.2) en de grondslag van de vordering (randnummer 2.3) is gebaseerd op de onbestreden vaststellingen in rov. 3.1.-.3.2. van het vonnis van 8 februari 2012. De omschrijving van het procesverloop in appel (randnummers 2.12-2.14) is mede ontleend aan de onbestreden vaststellingen in rov. 1. van het arrest van 10 mei 2016. De weergave van de grieven is gebaseerd op de onbestreden rov. 6., 27. en 53. van dat arrest.

6 Inleidende dagvaarding, randnummer 15.

7 Conclusie van antwoord, randnummers 6 en 15-24.

8 Conclusie van antwoord, randnummer 21.

9 Conclusie van antwoord, randnummers 6 en 15-24.

10 Conclusie van antwoord, randnummer 12.

11 Conclusie van antwoord, randnummer 14.

12 W.L. Valk, ‘De maatstaf voor uitleg’, in H.N. Schelhaas en W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen, preadvies Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht, Zutphen: Paris 2016, p. 43-48, C.E. Drion, ‘Memorandum uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad’, ORP 2016/7, p. 11 e.v. en Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht (deel 6-III), Deventer: Kluwer 2014, nr. 371.

13 HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1981, RvdW 2012/924 (Melfund/Wagram), HR 4 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9546, NJ 2010/312 (Euroland c.s./Gilde c.s.), HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, NJ 2007/576 m.nt. M.H. Wissink (Derksen/Homburg) en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575 (Meyer Europe/PontMeyer) en daarover (veel) meer R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p. 42-45.

14 HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx). Zie over de ontwikkelingen nadien P.S. Bakker, ‘Uitleg van overeenkomsten sinds Lundiform/Mexx’, ORP 2017/167, p. 20-31. Hij komt tot de slotsom dat ook uit de volgende, latere door Uw Raad gewezen, arresten blijkt dat het in commerciële contractuele relaties onverkort aankomt op de redelijke verwachtingen van partijen over en weer: HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3749, NJ 2014/415 m.nt. J.B.M. Vranken (Aegon/Koersplandewegkwijt), HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727, NJ 2014/522 m.nt. H.J. Snijders (Rotterdam/Eneco c.s.), HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260, NJ 2015/274 m.nt. Jac. Hijma (Afvalzorg/Slotereind), HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 m.nt. H.J. Snijders (Coface/Intergamma), HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125, NJ 2015/222 (ForFarmers/Doens), HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1830, NJ 2015/321 (Searocco/Altena), HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2517, RvdW 2016/1129 (CIA/Heredium), HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (FNV/Condor), HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2821, NJ 2017/10 (Flexabram/Iprem) en HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315, RvdW 2017/309 (Parkking/mr. Alberts q.q.).

15 W.L. Valk, ‘De maatstaf voor uitleg’, in H.N. Schelhaas en W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen, preadvies Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht, Zutphen: Paris 2016, p. 16-18 en W.L. Valk, in Jac. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel en W.L. Valk, Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR), Deventer: Kluwer 2016, nr. 45. Vgl. ook HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315, RvdW 2017/309 (Parkking/mr. Alberts q.q.). Totstandkoming en uitleg van een overeenkomst worden, zo bekeken, op vergelijkbare wijze benaderd. Zie in dit verband bijvoorbeeld reeds HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835, NJ 1977/241 m.nt. G.J. Scholten (Bunde/Erckens c.s.). met betrekking tot de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen.

16 Vergelijk bijvoorbeeld HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024, NJ 2007/565 (Vodafone/ETC): “3.4 (...) Het hof had dus niet mogen volstaan met zijn vaststelling dat het oneigenlijk gebruik als hiervoor in 3.3 vermeld (…) niet door de tekst van de overeenkomst werd verboden, maar had ook moeten onderzoeken of ETC, mede in verband met de aard en strekking van de overeenkomst, ook zonder dat dit gebruik uitdrukkelijk verboden werd, had behoren te begrijpen dat zij zich daarvan diende te onthouden. ”

17 Bedoeld zal zijn: ‘Uit’.

18 Verwezen wordt naar randnummers 1.5 t/m 1.7, I.2, I.3, I.4 in fine, I.5 en I.8 tot en met II.8 (de cassatiedagvaarding vermeldt als laatste verwijzing kennelijk abusievelijk ‘I.8 tot en met I.8’) .

19 Verwezen wordt naar de randnummers 11 t/m 14.4.

20 FDS verwijst hiervoor naar de uitspraak HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290, NJ 2016/127, RAR 2016/73 (X/Autocentrum Zuid Nederland B.V.). Die uitspraak ziet echter op de uitleg van een brief met ontslaggronden en niet op de uitleg van gedingstukken.

21 Zie hierover Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015, nr. 48 met verdere verwijzingen.

22 Het hof heeft in rov. 10. van zijn arrest de woorden ‘zware onderhandelingen zijn gepleegd’ gecursiveerd. In randnummer 3.20 van deze conclusie is de gehele overweging van het hof (als citaat) gecursiveerd weergegeven. Daarom zijn de genoemde woorden hier onderstreept.

23 HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214.

24 HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, NJ 2007/576 m.nt. M.H. Wissink (Derksen/Homburg) en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575 (Meyer Europe/PontMeyer). alsmede – zij het in ander verband – HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582, NJ 2009/54 (gemeente Heerlen/Whizz).

25 Waarbij het m.i. op de weg van de opdrachtnemer ligt om die aanknopingspunten te verstrekken.

26 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1680, NJ 2011/4 m.nt. Jac. Hijma en daarover A.L.H. Ernes, ‘Opdracht’, in H.N. Schelhaas, A.J. Verheij en B. Wessels (red.), Bijzondere overeenkomsten (SBR), Deventer: Kluwer 2016, nr. 242, Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, art. 7:405 BW (J. Nijland), aant. 1-3 en Asser/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Opdracht, Deventer: Kluwer 2014, nrs. 133-134.

27 Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015, nr. 48 onder verwijzing naar onder meer HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7289, NJ 2001/95 m.nt. T. Koopmans (Reesink/Werkgevers Technische Groothandel) en HR 24 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2970, NJ 2000/18 m.nt. W.M. Kleijn (Damen/Giesbers).

28 Zie Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht (deel 6-III), Deventer: Kluwer 2014, nr. 392 onder verwijzing naar HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024, NJ 2007/565 (Vodafone/ETC) en HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 m.nt. L.E.H. Rutten (Baris/Riezenkamp).

29 Gedoeld wordt kennelijk op productie 4 bij de inleidende dagvaarding.

30 R.J.B. Boonekamp & W.L. Valk (red.), Stelplicht & Bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer 2017, aant. bij art. 6:74 BW, onder verwijzing naar Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW (B.J. Broekema-Engelen), aant. 52.1 en HR 15 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4189, NJ 1981/641 (https://www.navigator.nl/document/id15761981051511664nj1981641dosred) m.nt. C.J.H. Brunner (Joba/Gerber).

31 In productie 9 bij akte overlegging producties d,d. 30 november 2011 wordt gesproken over ‘Network Team Leusden’.

32 Bedoeld wordt kennelijk: ‘Network’.

33 Bedoeld wordt kennelijk: ‘Network’.

34 Deze akte ontbreekt overigens in het door FDS gefourneerde dossier.

35 In het subonderdeel worden strikt genomen alleen rov. 42.-45. genoemd. Rov. 46. bouwt logisch voort op rov. 42.-45. Deze overweging wordt bij het slagen van subonderdeel 2.3.4 dus eveneens getroffen. Zie daarover Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015, nr. 297 met verdere verwijzingen.

36 Deze akte ontbreekt overigens in het door FDS gefourneerde dossier.

37 Bedoeld wordt: ‘[betrokkene 5]’.

38 Uit de betreffende passage maak ik op dat FDS van mening is dat zij, gezien het aangeboden uurtarief, niet gehouden was om de betreffende werkzaamheden aan te nemen, maar dat zij niettemin heeft voorgesteld die werkzaamheden uit te voeren teneinde de schade als gevolg van de vermeende wanprestatie van Wincor Nixdorf zo beperkt mogelijk te houden.

39 Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015, nr. 283, HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, RvdW 2014/898, JBPr 2014/39 m.nt. G.C.C. Lewin en HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6841, RvdW 2008/521.

40 H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn: Maklu 2013, nr. 4, Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Bewijs, Deventer: Kluwer 2013, nr. 101, A.C. van Schaick, ‘Het dynamische verband tussen stelplicht en bewijsaanbod’, NTBR 2012, p. 113-114 e.v., R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 1.5.2, V. van den Brink, ‘Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding’, PP 2008, p. 89 e.v. en J.L.R.A. Huydecoper, ‘We hebben er wat mee te stellen’, Trema 2002, nr. 5, p. 209-214.