Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:930

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
08-09-2017
Datum publicatie
27-10-2017
Zaaknummer
17/00018
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:2791, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Procedure na verwijzing in cassatie (HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1167, NJ 2016/281). Faillissementsrecht. Art. 21 Fw, uitleg vaststellingsovereenkomst met curator over inkomsten die buiten de boedel blijven. Bevel art. 69 Fw, voldoen aan proceskostenveroordeling, vorderingsgerechtigdheid, belang, art 3:303 BW

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Conclusie

17/00018

mr. G.R.B. van Peursem

8 september 2017

Conclusie inzake:

[verzoeker]

(hierna: [verzoeker]),

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Weerden

tegen

Ch.L.J.R. Lückers in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van [verzoeker]

(hierna: de curator),

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering

In deze procedure na verwijzing in cassatie (HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1167, NJ 2016/281) resteert de uitleg van de overeenkomst tussen failliet [verzoeker] en de curator, in aanvulling op een eerdere vaststellingsovereenkomst met de afspraak dat de inkomsten van de failliet van na 1 mei 2012 niet in de boedel zouden vallen (ex art. 21 Fw). Deze aanvullende overeenkomst bepaalt dat “de curator alle gelden die hij in dit kader heeft en nog zal ontvangen van de belastingdienst, zal terugstorten naar de belastingdienst”. Partijen zijn verdeeld over de vraag of belastingteruggaven voortvloeiend uit compensabele verliezen van vóór 1 mei 2012 onder deze afspraken zijn begrepen.

Het hof volgt hier het standpunt van de curator dat dit niet onder de afspraken en dus in de boedel valt, waartegen de failliet in deze tweede cassatieprocedure volgens mij tevergeefs twee onderdelen richt.

Daarnaast speelt de afwikkeling van een proceskostenveroordeling die (in strijd met het recht) is opgelegd door de rechtbank aan de curator in een (inmiddels in kracht van gewijsde gegane) beschikking ex art. 67 Fw van 9 juni 2015. Het hof heeft volgens mij terecht en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat [verzoeker] bij deze proceskostenveroordeling belang mist, zodat ook de hiertegen gerichte klachten falen.

1. Feiten 1 en procesverloop

1.1 Bij vonnis van 21 juni 2006 is [verzoeker] in staat van faillissement verklaard.

1.2 In 2012 is tussen [verzoeker] en de curator, daartoe gemachtigd door de rechter-commissaris bij beschikking van 7 mei 2012, in een vaststellingsovereenkomst2 overeengekomen dat de inkomsten van [verzoeker] na 1 mei 2012 buiten de boedel zullen vallen.

1.3 [verzoeker] heeft de rechter-commissaris op de voet van art. 69 van de Faillissementswet (Fw) verzocht de curator te bevelen om duidelijkheid te verschaffen over de door de curator geïncasseerde inkomsten die buiten de boedel vallen, en om de door de curator in dat kader ontvangen inkomsten door te betalen aan [verzoeker] overeenkomstig de beschikking van 7 mei 2012. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen bij beschikking van 24 maart 2015.

1.4 Bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep van laatstgenoemde beschikking van 2 juni 2015 zijn [verzoeker] en de curator aanvullend overeengekomen dat de curator alle gelden - op dat moment in elk geval € 7.066,00 - die hij in dat kader heeft of nog zal ontvangen van de belastingdienst, zal terugstorten naar de belastingdienst. De curator zal de belastingdienst verzoeken alle openstaande posten en toekomstige zaken rechtstreeks af te handelen met [verzoeker]. Hierna heeft de rechtbank bij beschikking van 9 juni 2015 de beschikking van de rechter-commissaris van 24 maart 2015 vernietigd en de curator veroordeeld in de proceskosten van [verzoeker], begroot op € 1.189,00.

1.5 In deze procedure verzoekt [verzoeker] op grond van art. 69 Fw de curator te bevelen om te voldoen aan de proceskostenveroordeling van de beschikking van 9 juni 2015, redelijke vragen van [verzoeker] te beantwoorden en de hiervoor in 1.4 genoemde aanvullende overeenkomst na te komen.

1.6 De rechter-commissaris heeft deze verzoeken bij beschikking van 10 augustus 2015 afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat de verzoeken zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat de rechter-commissaris bij beschikking als bedoeld in art. 21 Fw zou hebben bepaald dat de inkomsten van [verzoeker] vanaf 1 mei 2012 buiten de boedel vallen, welk uitgangspunt naar zijn oordeel niet juist is.

1.7 De rechtbank heeft de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd3. Met betrekking tot de in de beschikking van 9 juni 2015 gegeven proceskostenveroordeling heeft zij overwogen dat deze in strijd is met de opzet van art. 27 Fw4, maar dat deze - ambtshalve door haar geconstateerde - kennelijke fout zich leent voor verbetering door analoge toepassing van art. 31 Rv, en wel door te oordelen dat de rechter-commissaris dit deel van het verzochte terecht heeft afgewezen (rov. 3.9).

Met betrekking tot de overige verzoeken van [verzoeker], voor zover in beroep nog aan de orde, heeft de rechtbank verwezen naar een brief van de rechter-commissaris van 26 augustus 2015 (dus daterend van na diens beschikking van 10 augustus 2015). In die brief schrijft de rechter-commissaris dat hem inmiddels is gebleken dat er wel een beschikking als bedoeld in art. 21 Fw is (namelijk de hiervoor in 1.2 genoemde beschikking van 7 mei 2012), maar dat dit geen wijziging brengt in zijn standpunt dat de verzoeken van [verzoeker] niet voor toewijzing vatbaar zijn, om de in de brief genoemde redenen. De rechtbank heeft deze brief aangemerkt als een herziening van de in hoger beroep bestreden beschikking en vastgesteld dat tegen die herziening geen hoger beroep is ingesteld (rov. 3.7). Op grond daarvan heeft zij geoordeeld dat de grond aan het hoger beroep voor het overige is ontvallen (rov. 3.10).

1.8 Tegen de beschikking van de rechtbank Limburg van 19 november 2015 heeft [verzoeker] cassatieberoep ingesteld. Dit heeft geleid tot de beschikking van Uw Raad van 10 juni 20165, waarin de beschikking van de rechtbank is vernietigd en het geding is verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

1.9 In het verwijzingsarrest heeft Uw Raad ten aanzien van onderdeel 1 (gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de proceskostenveroordeling) geoordeeld dat de rechter naar wie de zaak wordt verwezen, zal moeten onderzoeken of [verzoeker], zoals hij aanvoert onder verwijzing naar de door hem met de curator aangegane overeenkomst, belang heeft bij toewijzing van zijn verzoek op dit punt (rov. 3.3.3).

Ten aanzien van onderdeel 2 (gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voor het overige de grond aan het beroep van [verzoeker] is ontvallen doordat de rechter-commissaris zijn beslissing van 10 augustus 2015 heeft herzien bij beslissing van 26 augustus 2015) oordeelde Uw Raad dat het oordeel van de rechtbank dat de brief van de rechter-commissaris van 26 augustus 2015 een nieuwe beschikking bevat, onbegrijpelijk is (rov. 3.4.2). De overige klachten behoefden volgens Uw Raad geen behandeling. De zaak werd verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

1.10 Het hof ’s-Hertogenbosch6 oordeelt na verwijzing dat het nog een beslissing moet geven op het verzoek van [verzoeker] van 2 juli 2015 voor zover dat betreft de nakoming van de aanvullende overeenkomst van 2 juni 2015 en op de in de beschikking van 9 juni 2015 uitgesproken proceskostenveroordeling (rov. 2.4), en komt vervolgens tot de volgende inhoudelijke beoordeling van deze twee resterende punten:

Ten aanzien van het verzoek van 2 juli 2015 betreffende de nakoming van de aanvullende overeenkomst d.d. 2 juni 2015

2.5. [verzoeker] en de curator twisten over de reikwijdte van de hiervoor in 2.1 onder (iv) genoemde aanvullende overeenkomst d.d. 2 juni 2015, zoals vastgelegd in de beschikking van de rechtbank d.d. 9 juni 2015, rov. 3.4., inhoudende dat de curator alle gelden die hij heeft en nog zal ontvangen van de belastingdienst, zal terugstorten naar de belastingdienst en de belastingdienst daarbij zal verzoeken om alle openstaande posten en toekomstige zaken rechtstreeks af te handelen met [verzoeker] (omdat de betreffende gelden buiten de boedel vallen; d.w.z. aan [verzoeker] toekomen). In het bijzonder twisten [verzoeker] en de curator over de vraag of de over de jaren 2012 en 2015 vastgestelde belastingteruggaven onder de afspraak in voormelde overeenkomst vallen, in die zin dat zij aan [verzoeker] moeten worden doorbetaald (rechtstreeks dan wel via de belastingdienst). Deze teruggaven zijn ontstaan door gebruikmaking van fiscaal compensabele verliezen van vóór 1 mei 2012, terwijl [verzoeker] en de curator in de hiervoor in 2.1 onder (ii) genoemde vaststellingovereenkomst, waarop de overeenkomst van 2 juni 2015 een aanvulling vormt, zijn overeengekomen dat (alleen) de inkomsten van [verzoeker] ná 1 mei 2012 buiten de boedel vallen, d.w.z. aan [verzoeker] toekomen. [verzoeker] stelt dat voormelde belastingteruggaven (niettemin) onder de werking van de aanvullende overeenkomst van 2 juni 2015 vallen, waarvoor hij wijst op het feit dat de curator de belastingteruggaven met betrekking tot de jaren 2013 en 2014 wel aan hem heeft doorbetaald. De curator stelt daartegenover dat de overeenkomst van partijen (uitsluitend) betrekking heeft op inkomsten uit arbeid en dat daaronder niet valt een teruggave van de belastingdienst. De curator heeft verder toegelicht waarom hij eerder toch belastingteruggaven aan [verzoeker] heeft doorbetaald.

2.6. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

2.7. Nu de hiervoor in 2.1 onder (ii) genoemde vaststellingsovereenkomst inhoudt dat de inkomsten van [verzoeker] na 1 mei 2012 buiten de boedel vallen, d.w.z. aan [verzoeker] toekomen, en [verzoeker] en de curator nadien in de hiervoor in 2.1 onder (iv) genoemde aanvullende overeenkomst in aanvulling daarop zijn overeengekomen dat de curator alle gelden die hij in dit kader heeft en nog zal ontvangen van de belastingdienst, zal terugstorten naar de belastingdienst (met het verzoek om alle openstaande posten en toekomstige zaken rechtstreeks af te handelen met [verzoeker]), dient naar het oordeel van het hof ter beantwoording van de vraag of voormelde belastingteruggaven aan [verzoeker] moeten worden doorbetaald (rechtstreeks dan wel via de belastingdienst), te worden beoordeeld of fiscaal compensabele verliezen met gebruikmaking waarvan deze teruggaven zijn gevraagd en verkregen, vallen onder het begrip ‘inkomsten’ in de zin van de vaststellingsovereenkomst. Daarvoor zoekt het hof aansluiting bij de tekst van artikel 21 Fw, welk artikel een zevental uitzonderingen bevat op de regel van artikel 20 Fw dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat en waarin in sub 2° is bepaald welke inkomsten van de gefailleerde buiten het faillissement blijven.

2.8. Artikel 21, aanhef en sub 2° Fw bepaalt dat ‘‘hetgeen de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid, of als bezoldiging wegens een ambt of bediening, of als soldij, gagement, pensioen of onderstand, gedurende het faillissement verkrijgt, indien en voorzover de rechter-commissaris zulks bepaalt" buiten het faillissement blijft.

2.9. Fiscaal compensabele verliezen kunnen naar het oordeel van het hof niet worden beschouwd als ‘hetgeen de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid (...) gedurende het faillissement verkrijgt (...) ’, noch kunnen deze verliezen naar het oordeel van het hof worden gebracht onder één van de overige in artikel 21 Fw genoemde categorieën van goederen die buiten het faillissement blijven. Daarmee vallen compensabele verliezen in de boedel; d.w.z. staan deze niet ter beschikking van [verzoeker]. De daarmee verkregen belastingteruggaven behoeven dan ook niet aan [verzoeker] te worden doorbetaald. In deze zin dient de op 2 juni 2015 tussen de curator en [verzoeker] getroffen aanvullende overeenkomst te worden uitgelegd. [verzoeker] heeft niet, althans onvoldoende aannemelijk, gemaakt dat hij, mede op grond van uitlatingen of gedragingen van de curator, in de veronderstelling verkeerde of mocht verkeren dat het fiscale voordeel van compensabele verliezen van vóór 1 mei 2012 aan hem persoonlijk ten goede zou komen.

2.10. Dat de curator eerder is overgegaan tot doorbetaling aan [verzoeker] van de over de jaren 2013 en 2014 vastgestelde belastingteruggaven van resp. € 7.570,00 en € 10.576,00 maakt het voorgaande niet anders. De curator heeft daarvoor ter zitting d.d. 23 november 2016 een - naar het oordeel van het hof toereikende - verklaring gegeven, inhoudende dat hem pas naderhand uit navraag bij de belastingdienst is gebleken, dat [verzoeker] hoge bedragen aan teveel betaalde inkomstenbelasting (vanwege afdracht van loonbelasting door zijn toenmalige werkgever) bij de belastingdienst heeft teruggevraagd, door het aanwenden van fiscaal verrekenbare verliezen van vóór 1 mei 2012, waarna de curator de belastingdienst er met klem op heeft gewezen dat er geen op deze wijze verkregen teruggaven meer aan [verzoeker] mochten worden uitgekeerd, omdat sprake is van het ten eigen voordele aanwenden van in het faillissement vallende verliezen (de curator maakt hier reeds melding van in zijn brief aan de rechtbank d.d. 27 juli 2015; overgelegd door mr. Bisscheroux als productie 2).

Ten aanzien van het verzoek van 2 juli 2015 betreffende de proceskostenveroordeling

2.11. Naar het oordeel van het hof mist [verzoeker] belang bij toewijzing van zijn hiervoor in 2.1 onder (v) genoemde verzoek van 2 juli 2015 betreffende de proceskostenveroordeling. De veroordeling van de curator tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] gevallen, zoals uitgesproken door de rechtbank bij beschikking d.d. 9 juni 2015, betreft een vermogensrechtelijke aanspraak van [verzoeker] die, vanwege diens beschikkingsonbevoegdheid ex artikel 23 Fw, in de boedel valt. Een bevel aan de curator tot voldoening aan deze proceskostenveroordeling zou dan ook neerkomen op een betaling (van de curator) vanuit de boedel aan de boedel. Bij een dergelijke betaling bestaat geen belang, althans [verzoeker] heeft dat belang niet aannemelijk gemaakt.

2.12. De hiervoor in 2.1 onder (ii) genoemde vaststellingsovereenkomst, waarin is overeengekomen dat de inkomsten van [verzoeker] na 1 mei 2012 buiten de boedel vallen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Uit hetgeen hiervoor in rov. 2.8. ten aanzien van artikel 21, aanhef en sub 2° Fw is overwogen, volgt dat een proceskostenveroordeling niet valt onder de daarin verwoorde inkomsten van de gefailleerde die buiten het faillissement blijven. Een dergelijke veroordeling valt evenmin onder één van de overige in artikel 21 Fw genoemde categorieën van goederen die buiten het faillissement blijven.

2.13. Gezien het vorenstaande zal het hof de beslissing van de rechter-commissaris van 10 augustus 2015, evenals de rechtbank, maar op andere gronden dan de rechtbank, bekrachtigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve voor zover deze beslissing betreft de nakoming van de aanvullende overeenkomst d.d. 2 juni 2015 en de kostenveroordeling als gegeven bij beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 9 juni 2015.”

1.11 [verzoeker] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Het in het verzoekschrift tot cassatie gemaakte voorbehoud tot aanvulling na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 23 november 2016 heeft op 6 februari 2017 geleid tot aanvulling van het cassatieverzoekschrift. De curator heeft verweer gevoerd7.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (in het verzoekschrift tot cassatie “klachten” genoemd) waarvan de laatste twee uiteenvallen in verscheidene subonderdelen (die in het verzoekschrift tot cassatie “onderdelen” worden genoemd).

2.2

Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 2.5 ten onrechte, althans op on(voldoende) begrijpelijke wijze, heeft overwogen dat [verzoeker] en de curator twisten over de reikwijdte van de aanvullende overeenkomst van 2 juni 2015 bedoeld in rov. 3.48 van de beschikking van de rechtbank van 9 juni 2015.

[verzoeker] onderbouwt dit met de hierna volgende argumenten die in de kern aanvoeren dat sprake is van een gebonden beslissing en dat uit het partijdebat niet zou blijken dat over de reikwijdte van de aanvullende overeenkomst wordt getwist:

Gebonden beslissing

  • -

    Zoals door [verzoeker] expliciet is gesteld, behoeft de door de rechtbank vastgelegde afspraak niet te worden uitgelegd, laat staan dat deze voor meererlei uitleg vatbaar is (cass. dgvd. 1.4);

  • -

    het hof heeft miskend dat partijen door ten overstaan van de rechtbank de gestelde afspraken te maken, hebben vastgesteld dat de door de curator (te) ontvangen betalingen van de belastingdienst “inkomsten” zijn in de zin van de vaststellingsovereenkomst (idem 1.5);

  • -

    partijen hebben in een gerechtelijke procedure onder toeziend oog van de rechter hun geschil [bedoeld is kennelijk: op dit punt, A-G] beëindigd door het maken van een afspraak die dient te worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 lid 1 BW, zoals het hof zich had behoren te realiseren (op grond waarvan ex art. 7:902 BW ook dwingend recht kon worden “weggecontracteerd”) (idem 1.6)9;

- doordat sprake is van een vaststellingsovereenkomst kon het hof het verzoek niet afwijzen (althans de beslissing van de rechter-commissaris niet bekrachtigen), maar had het moeten vaststellen dat de curator zonder meer aan die afspraak gebonden was10 (idem 1.7);

- het hof had op de voet van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgrond moeten aanvullen dat de bij beschikking vastgelegde vaststellingsovereenkomst dient te worden beschouwd als een beschikking ex art. 21 lid 1 sub 2 Fw11 (idem 1.8);

- kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat op grond van deze afspraak ter zitting een beschikking ex art. 21 Fw tot stand is gekomen (idem 1.9-1.10), (want) zonder (impliciet) het bestaan van de door de rechter-commissaris benoemde beschikking aan te nemen, kon het hof niet toekomen aan een beschouwing over de partijafspraak (idem 1.11).

Partijdebat

- het hof heeft miskend dat partijen in de procedure vóór verwijzing niet over de reikwijdte van de genoemde afspraak hebben gediscussieerd12 (idem 1.12);

  • -

    op grond van art. 424 Rv diende het hof de behandeling van de zaak voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de beschikking van de Hoge Raad. Het hof was daarom gebonden te beslissen op basis van het debat zoals vóór verwijzing gevoerd en kon niet uitgaan van een andere discussie (zoals het wel heeft gedaan) (idem 1.13);

  • -

    het debat na verwijzing bood het hof ook geen aanknopingspunten voor zijn opvatting13 (idem 1.14).

2.3

Deze klachten gaan niet op. Om te beginnen mist feitelijke grondslag dat sprake zou zijn van een “gebonden beslissing” die niet zou behoeven te worden uitgelegd aangezien er op dit punt geen onenigheid was tussen partijen. Uit het partijdebat in feitelijke instanties volgt duidelijk dat deze aanvullende overeenkomst door partijen verschillend wordt geïnterpreteerd. Zo blijkt [verzoekers] positie dat de fiscale restituties over de jaren 2012 en 2015 onder de werking van de aanvullende overeenkomst vallen onder meer uit de mail van mr. Bisscheroux aan de curator van 2 juni 201514:

“Onder referte aan hetgeen u ter zitting van de Rechtbank van hedenochtend hebt gezegd, bevestig ik het volgende. (…) U zult aan de Belastingdienst alle bedragen, die u terzake de hiervoor vermelde inkomsten als bedoeld in art. 21 sub. 2 Fw hebt ontvangen terugbetalen met de uitdrukkelijke mededeling /toevoeg-ing dat die bedragen – krachtens de beschikking van de RC terzake – buiten de faillissementsboedel vallen en aan failliet persoonlijk dienen te worden uitgekeerd middels overboeking op mijn derdenrekening of de door failliet zelf aangegeven bankrekening.”

Ook uit een daaropvolgende fax van mr. Bisscheroux aan de curator van 11 augustus 201515 volgt dit:

“Onder inkomsten vanaf die datum [inkomsten na 1 mei 2012 zoals vermeld in de vaststellingsovereenkomst – A-G] moeten natuurlijk worden begrepen de bruto-inkomsten en derhalve ook hetgeen hem eventueel toekomt naar aanleiding van een negatieve aanslag c.q. belastingteruggave. Dat die teruggave (mede) een gevolg is van voor die datum ontstane negatieve inkomsten/verliezen, doet daaraan niets af.”

In de pleitnotities voor de zitting bij het hof van 23 november 2016 (p. 3) stelt mr. Bisscheroux de vraag: “Hoe moet de vaststellingsovereenkomst en de nadere overeenkomst d.d. 5 juni 2015 worden uitgelegd?” met als antwoord op p.5:

“Onder inkomsten dient – logischerwijs – te worden verstaan alle inkomsten en – voor wat betreft inkomsten uit arbeid – de bruto inkomsten.” (…) “Zonder inkomsten na 1 mei 2012 kon er geen gebruik gemaakt worden van compensabel verlies uit het verleden en zou er dus geen teruggave van de over na 1 mei 2012 verworven inkomsten geheven loonbelasting hebben kunnen plaatsvinden. De teruggave betrof derhalve inkomsten van na 1 mei 2012.”

Uit het p-v van de zitting van 23 november 2016 (p. 3) blijkt dat de vaststellingsovereenkomst volgens mr. Bisscheroux zo door het hof moet worden uitgelegd (met herhaling op p. 4):

“Uit de afspraken vloeit voort dat ook teruggaven hem toekomen, al is de curator van mening dat dat niet geldt voor compensabele verliezen. Ten aanzien van compensabele verliezen had de curator dan een voorbehoud moeten maken. Het hof moet de vaststellingsovereenkomst dan maar uitleggen.”

De curator heeft zijn hiervan afwijkende standpunt in het feitelijk debat ook duidelijk kenbaar gemaakt: dat de overeenkomst (uitsluitend) betrekking heeft op inkomsten uit arbeid en dat daaronder belastingteruggaven niet vallen16, zie onder meer de brief van de curator aan mr. Bisscheroux van 2 juni 201517:

“Overigens ben ik naar aanleiding van dit alles, maar zeker ook vanwege de stukken die u op 29 mei jl. nog in het geding bracht, dieper in de materie gedoken. Daarbij is mij gebleken dat de fiscus blijkbaar verrekenbare verliezen uit het verleden thans in mindering brengt op de IB. Het is dus niet zo dat [verzoeker] na 1 mei 2012 te veel belasting heeft betaald en dáár teruggave van krijgt, nee: die teruggaves hebben betrekking op verliezen die in de voorafgaande periode zijn opgebouwd. (…) In ieder geval geldt tussen hem en mij als curator kortweg hetgeen destijds door de RC is beschikt en wel dat zijn inkomen en toeslagen aan hem toevallen vanaf 1 mei 2012. Onder die inkomsten reken ik in ieder geval niet fiscaal compensabele bedragen die zijn opgebouwd in de periode voorafgaand aan laatstgenoemde datum.”

En in een brief van enkele dagen later (4 juni 2015)18:

“Als er bovendien door mij al gelden ter beschikking worden gesteld aan [verzoeker] (rechtstreeks of via de belastingdienst), dan is dat geheel in lijn van onze overeenkomst van mei 2012 en de beschikking van de RC ex Fw 21: salarissen en toeslagen, Dát en alleen dát is destijds overeengekomen en vastgelegd.

Ik ben bereid dat uit te breiden tot belastingteruggaves IB en/of LB, mits dat bedragen zijn die ná bedoelde datum zijn opgekomen en betrekking hebben op de periode vanaf die datum.

Ik verwijs naar mijn e-mails van 2 juni aan u en de belastingdienst en maak vooralsnog een heel duidelijk punt van een eventuele compensatie met verliezen die vóór 1 mei 2012 zijn opgebouwd. Dat is ook geheel in lijn met bedoelde afspraak met beschikking RC ex Fw 21.”

Dat compensabele verliezen van vóór 1 mei 2012 volgens de curator niet onder de overeenkomst vallen, komt op diverse plaatsen in de feitelijke gedingstukken terug, vgl. bijv. het “Advies en bevindingen van de curator aan de rechter-commissaris” van 28 oktober 201519 (onder 3):

“Tevens wordt melding gemaakt van afspraken die nooit gemaakt zijn en ook staat vast dat er geen daarvoor benodigde beschikking ex FW 21 bestaat. De rechten op [belastingteruggave] vloeiden voort uit verliezen die het faillissement veroorzaakt hebben. Dit zijn dus aanspraken die alleen aan de boedel kunnen toevallen. Tevens zijn deze gevormd voordat een afspraak met gefailleerde werd gemaakt (over wat vanaf toen gold).”

Tijdens de mondelinge behandeling in appel licht de curator toe waarom hij niettemin wel enkele bedragen van de belastingdienst aan [verzoeker] heeft terugbetaald20:

“In mei 2012 hebben we bij de rechter een schikking getroffen dat voortaan de inkomsten uit arbeid vrij zouden zijn. Daarover waren we het eens. Maar [verzoeker] had een probleem met de fiscus. Hij had teveel inkomstenbelasting betaald en hij heeft mij gevraagd of hij de teruggave ook mocht hebben. Ik vond dat niet onredelijk. Na een paar jaar teruggave van € 7.000,00 a € 8.000,00. Ik betaalde dat terug. Daarna kwam er weer een terugbetaling van € 7.000,00. Ik heb opheldering gevraagd bij de fiscus. Daar wist men het ook niet. Ik heb gezegd tegen de fiscus: “ik wil niet dat ik het achteraf moet terugbetalen, terwijl ik het al heb doorbetaald.” Daarom hebben we daarover bij de rechtbank een regeling getroffen. Maar toen was nog niet duidelijk wat er speelde. Later bleek via JAVA dat [verzoeker] inkomstenbelasting aan het terug vragen was en toegewezen heeft gekregen over de periode voorafgaand aan het faillissement. Het betrof inkomstenbelasting die niet is betaald. Ik heb de fiscus gevraagd dit te stoppen. De fiscus zei: “ik volg de afdeling heffing”. Die afdeling zei: “er is nog een compensabel verlies en daar heeft hij recht op”. Ik zei tegen de fiscus: “direct stoppen”. Dat is niet gebeurd. Inmiddels is het geld bij mij teruggevraagd door de fiscus. Is begonnen met aangifte in 2007. Liep jaren, totdat hij via JAVA de belastingclaim ging innen. Daarom zijn er veranderingen in mijn handelingen waarneembaar. (…)”

Op grond van dit processuele debat (voor en na verwijzing, zodat ook geen sprake is van schending van art. 424 Rv) is goed te volgen dat het hof oordeelt dat sprake is van verschillende uitleg door partijen van de gemaakte afspraken en dat uitleg daarvan nodig is aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

2.4

Daarmee is niet de portee van de gesloten vaststellingsovereenkomst met aanvulling daarop miskend. Ook een vaststellingsovereenkomst wordt uitgelegd overeenkomstig de Haviltex-maatstaf21, die het hof in rov. 2.6 vooropstelt. Dat (vast zou staan dat) de door de curator te ontvangen betalingen van de fiscus inkomsten zouden zijn in de zin van de vaststellingsovereenkomst, mist feitelijke grondslag. De verder niet toegelichte tournure dat het hof door ambtshalve aanvulling had moeten constateren dat de vaststellingovereenkomst moet worden aangemerkt als een beschikking volgens art. 21 aanhef sub 2 Fw, lijkt mij niet aan de orde (en komt denkelijk neer op treden buiten de rechtsstrijd, vgl. verweerschrift in cassatie van Lückers onder 18): er is sprake van een vaststellingsovereenkomst met aanvulling op die vaststellingsovereenkomst die door partijen verschillend wordt geïnterpreteerd en aan de hand van de juiste uitlegmaatstaf geeft het hof daar vervolgens een feitelijke beoordeling over, die alleszins begrijpelijk is. Voor verdere toetsing daarvan is in cassatie geen plaats.

Mogelijk is hier bedoeld (maar vanwege de ontbrekende toelichting in het cassatieverzoekschrift is dat speculeren): in de veronderstelling dat juist is de positie dat de betreffende fiscale restituties buiten de boedel vallen, dan kan worden geredeneerd dat voor dàt deel mogelijk voorafgaand geen r-c beschikking volgens art. 21 aanhef onder 2 Fw voorhanden was, maar die is dan kennelijk ter zitting tot stand gekomen en vervolgens is er geen plaats voor uitleg, omdat men gebonden is aan die beschikking? Het lijkt mij vergezocht. In mijn ogen (en kennelijk die van het hof) is het een eenvoudige uitlegkwestie: vallen na de peildatum afkomende fiscale restituties die hun oorsprong hebben in fiscale feiten voorafgaand aan die peildatum wel of niet onder “inkomen” na de peildatum, zoals overeengekomen?

Op dit een en ander ketsen de klachten van onderdeel 1 volgens mij af.

2.5

Onderdeel 2 bestaat uit vier subonderdelen en richt zich op de uitleg die het hof geeft aan de afspraak tussen [verzoeker] en de curator over bepaalde gelden die buiten de boedel zullen blijven. Dergelijke uitlegkwesties worden in cassatie gelijk bekend behandeld als vragen van gemengd feitelijk-juridische aard22. Onderzocht kan (slechts) worden of het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd en of zijn oordeel begrijpelijk is. Daarbij geldt dat het feit dat een andere uitleg mogelijk zou zijn geweest onvoldoende is om tot onbegrijpelijkheid te concluderen23.

2.6

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof ondanks vooropstelling van de Haviltex-norm in rov. 2.6 niet conform die norm heeft uitgelegd, maar, zo begrijp ik de klacht, te letterlijk is geweest door aan te sluiten bij de tekst van art. 21 Fw. De partijbedoeling was volgens de toelichting op deze klacht niet te vinden in de wet, maar moest worden gezocht door onderzoek van de aangedragen stellingen, hetgeen het hof volgens de klacht niet heeft gedaan.

Volgens subonderdeel 2.2 heeft het hof zich op die manier buiten de rechtsstrijd begeven en een verrassingsbeslissing gegeven. Het hof had binnen de perken van de door [verzoeker] en de curator bepaalde rechtsstrijd te blijven en het beginsel van hoor en wederhoor moeten toepassen, ter adstructie waarvan wordt verwezen naar het Crescendo Belgium-arrest, rov. 3.4.1.24 Volgens de klacht gaat de discussie in de ogen van het hof over de vraag of de onderhavige aanspraken op de belastingdienst onder de werking van de vaststellingsovereenkomst vallen en niet over de vraag of partijen bij de tweede categorie uit art. 21 Fw hebben willen aansluiten. De onenigheid bestaat er volgens de klacht in dat voor [verzoeker] het ontvangstmoment van de aanspraken van belang waren en voor de curator het ontstaansmoment ervan.

2.7

Deze klachten berusten op een verkeerde lezing van de beschikking, nu rov. 2.6, 2.7 en 2.9 er blijk van geven dat het hof heeft uitgelegd conform Haviltex. Het stond het hof daarbij vrij om aansluiting te zoeken bij de tekst van art. 21 Fw, zeker nu beide partijen zich daarop hebben beroepen. Het hof neemt na weergave van de juiste toetsingsnorm in rov. 2.6 in rov. 2.7 de tekst van de aanvullende overeenkomst in ogenschouw en geeft in rov. 2.9 te kennen dat het ook heeft gekeken naar gedragingen of uitlatingen van partijen die de tekstuele interpretatie van het beding wellicht anders zouden kunnen maken. Blijkens rov. 2.5 is door het hof acht geslagen op de ten processe aangevoerde stellingen van partijen. Het oordeel is alleszins begrijpelijk en voor verdere toetsing in cassatie is geen plaats.

Van een miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd of een verrassingsbeslissing is geen sprake, gelet op het bij de behandeling van onderdeel 1 al weergegeven partijdebat over de vraag wat onder “inkomsten” in de zin van de aangevulde vaststellingsovereenkomst moet worden verstaan.

2.8

Subonderdeel 2.3 bevat de motiveringsklacht dat onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in rov. 2.9 dat fiscaal compensabele verliezen niet kunnen worden geschaard onder een van de in art. 21 Fw genoemde categorieën, deze verliezen in de boedel vallen en dat de aanvullende overeenkomst tussen [verzoeker] en de curator zo moet worden uitgelegd dat de verkregen belastingteruggaven niet aan [verzoeker] behoeven te worden terugbetaald. Volgens [verzoeker] heeft het hof miskend althans ten onrechte niet ook onderzocht of de litigieuze belastingteruggaven uitgestelde inkomsten uit “bezoldiging en soldij” in de zin van art. 21 Fw (kunnen) zijn nu die de facto de ingehouden loonbelasting op inkomsten na 1 mei 2012 betroffen. In dit kader zou het hof ook ten onrechte niet ook of onvoldoende aandacht hebben geschonken aan de relevante stellingen die [verzoeker] ter zake heeft bijgebracht, die zouden aantonen dat de afspraak dient te worden uitgelegd zoals [verzoeker] heeft betoogd en dat (althans aanvankelijk) ook de curator er zo over dacht25. Het hof had op grond van art. 149 lid 1 Rv moeten nagaan of de curator deze stellingen afdoende had weersproken, om, indien dit niet het geval was, [verzoeker] in het gelijk te stellen.

2.9

Ook dit subonderdeel faalt.

Het hof heeft in rov. 2.9 geoordeeld dat fiscaal compensabele verliezen naar zijn oordeel niet kunnen worden beschouwd als “hetgeen de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid (…) gedurende het faillissement verkrijgt (…)”, en dat deze verliezen naar het oordeel van het hof ook niet kunnen worden gebracht onder één van de overige in art. 21 Fw genoemde categorieën van goederen die buiten het faillissement blijven. Het hof heeft zodoende onderzocht of fiscaal compensabele verliezen als “inkomsten” (kunnen) kwalificeren in elke variant uit art. 21 Fw en feitelijk geoordeeld dat dit niet het geval is.

Voor zover in dit oordeel niet al ligt besloten dat het hof ook heeft onderzocht of de fiscale restituties uitgestelde inkomsten uit “bezoldiging en soldij” in de zin van art. 21 Fw (kunnen) zijn, geldt dat het hof niet uitdrukkelijk hoefde te onderzoeken of daarvan sprake was. [verzoeker] heeft in feitelijke instanties immers niets aangevoerd dat het hof had moeten aanzetten tot een dergelijk onderzoek26.

In rov. 2.5 geeft het hof de standpunten van zowel [verzoeker] als de curator weer over hoe de aanvullende overeenkomst moet worden uitgelegd. In rov. 2.9 oordeelt het hof dat deze overeenkomst moet worden uitgelegd conform het standpunt van de curator en dat [verzoeker] niet (voldoende) aannemelijk heeft gemaakt dat hij, mede op grond van uitlatingen of gedragingen van de curator, in de veronderstelling verkeerde of mocht verkeren dat het fiscale voordeel van compensabele verliezen van vóór 1 mei 2012 aan hem persoonlijk ten goede zou komen. Zodoende is het hof nagegaan of de curator de stellingen van [verzoeker] afdoende had weersproken. In het goed te volgen oordeel dat [verzoeker] nergens aannemelijk heeft gemaakt dat hij persoonlijk aanspraak kon maken op het fiscale voordeel van compensabele verliezen stammend uit de periode voor 1 mei 2012, de positie van de curator, ligt de verwerping van de door [verzoeker] aangedragen stellingen besloten. Daarop stranden deze klachten.

2.10

Volgens subonderdeel 2.4 is het oordeel uit rov. 2.10 onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Volgens [verzoeker] heeft hij gemotiveerd betoogd dat de curator bij herhaling de feiten onjuist heeft voorgesteld en zelf teruggave van IB/PH heeft gevraagd en verkregen27. Niet te begrijpen valt dus dat het hof de balans ten gunste van de curator laat doorslaan in plaats van de curator te bevelen tot terugbetaling aan de belastingdienst met het verzoek verder rechtstreeks met [verzoeker] af te wikkelen en de afspraak ter zitting van 2 juni 2015 aan te merken als een (stilzwijgende) erkenning van de juistheid van de interpretatie van de vaststellingsovereenkomst door [verzoeker], zo luidt deze klacht.

2.11

Ook dit kan niet tot cassatie leiden. Het hof beoordeelt in rov. 2.10 de door de curator ter zitting verschafte verklaring voor zijn eerder gedane doorbetalingen van restituties als toereikend: hem is pas naderhand uit navraag bij de belastingdienst gebleken dat [verzoeker] hoge bedragen aan teveel betaalde inkomstenbelasting bij de belastingdienst heeft teruggevraagd, door het aanwenden van fiscaal verrekenbare verliezen van vóór 1 mei 2012. Gezien het door de curator aangevoerde als vermeld op p. 2 van het p-v van de mondelinge behandeling in appel (hiervoor ten dele geciteerd in 2.3), en het gegeven dat de curator dit standpunt in feitelijke instanties al eerder had ingenomen28, is dit (feitelijke) oordeel van het hof bepaald niet onbegrijpelijk. Dat [verzoeker] heeft betoogd dat de curator de feiten onjuist heeft voorgesteld29 doet aan de begrijpelijkheid in cassatie-technische zin niets af.

2.12

Onderdeel 3 richt zich op het oordeel van het hof over het verzoek van 2 juli 2015 betreffende de proceskostenveroordeling en valt uiteen in twee subonderdelen.

2.13

In subonderdeel 3.1 voert [verzoeker] aan dat het hof in rov. 2.11 ten onrechte, althans op on(voldoende) begrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat [verzoeker] belang mist bij toewijzing van zijn verzoek over de (onherroepelijke) proceskostenveroordeling, dat een bevel aan de curator tot voldoening van deze proceskostenveroordeling neer zou komen op een betaling van de curator vanuit de boedel aan de boedel, zodat bij een dergelijke betaling geen belang bestaat, althans [verzoeker] dit belang niet aannemelijk heeft gemaakt.

[verzoeker] stelt dat uit rov. 3.3.3 van het verwijzingsarrest van Uw Raad zou blijken dat Uw Raad er rekening mee heeft gehouden dat [verzoeker] een voldoende belang kan hebben in de zin van art. 3:303 BW bij dit verzoek. Op dit punt is niet het betoog uit de conclusie voor het verwijzingsarrest gevolgd dat geen belang bestaat bij de gevorderde betaling van de boedel aan de boedel. In het licht van art. 424 Rv moest het hof er volgens [verzoeker] vanuit gaan dat de door de A-G gehanteerde redenering niet opgaat en hij belang bij nakoming van de proceskostenveroordeling heeft, althans kan hebben.

Ter verdere onderbouwing voert [verzoeker] aan dat de vaststellingsovereenkomst dient te worden beschouwd als een beschikking ex art. 21 Fw lid 1 sub 2 Fw (waar het hof volgens [verzoeker] “kennelijk” ook vanuit is gegaan), waardoor het hof had moeten onderkennen dat de rechtbank daar bij de beschikking van 9 juni 2015 ook van uit moest gaan en de gebondenheid van de curator daaraan tot uitgangspunt mocht nemen. In dat verband zou “goed voorstelbaar” zijn dat de rechtbank uit overwegingen van procesrisico en procesbeleid30 een proceskostenveroordeling gepast en geboden achtte. Het hof had op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden behoren aan te vullen in die zin dat de rechtbank aldus een boedelschuld ten gunste van [verzoeker] heeft vastgesteld (omdat de proceskostenveroordeling een gevolg was van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting)31.

2.14

Dit betoog faalt. Het hof heeft in rov. 2.11 geoordeeld dat [verzoeker] naar zijn oordeel belang mist bij toewijzing van zijn verzoek aangaande de proceskostenveroordeling. Bij een dergelijke betaling bestaat volgens het hof geen belang, “althans [verzoeker] heeft dat belang niet aannemelijk gemaakt”32. Alleen al hieruit volgt dat het hof wel degelijk heeft getoetst of in dit geval sprake was van belang aan de zijde van [verzoeker]. De klacht dat het hof er – op basis van rov. 3.3.3 van het verwijzingsarrest – van uit had moeten gaan dat sprake kon zijn van belang aan de zijde van [verzoeker], miskent zodoende de uitgevoerde exercitie van het hof op dit punt en berust op een verkeerde lezing van de beschikking. Het punt in de eerste cassatieprocedure was dat er niet gemotiveerd was beslist op dit punt; dat is nu wel het geval.

Dan resteert nog de klacht dat het hof ex art. 25 Rv de rechtsgrond had behoren aan te vullen dat de rechtbank een boedelschuld ten gunste van [verzoeker] heeft vastgesteld, nu de curator heeft gehandeld in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (te weten nakoming van de verplichtingen uit de aanvullende overeenkomst die kwalificeert als een beschikking ex art. 21 aanhef en onder sub 2° Fw).

Niet valt in te zien waarom het hof ambtshalve een boedelschuld ten gunste van [verzoeker] had moeten vaststellen. Uit de gedingstukken blijkt nergens dat een beschikking ex art. 21 Fw voorhanden is voor wat betreft de proceskostenveroordeling. De tekst van de vaststellingsovereenkomst (en de aanvullende overeenkomst) bieden het hof ook geen aanknopingspunt om de proceskostenveroordeling hieronder te scharen. De tekst van de beschikking van de rechtbank van 9 juni 2015 biedt evenmin aanknopingspunten voor deze interpretatie33.

Ook het argument van [verzoeker] dat zijn opvatting (dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de aanspraak van [verzoeker] op de curator ter zake de proceskostenveroordeling niet in de boedel valt) recht doet aan de zaak doordat de rechtbank in haar beschikking van 19 november 2015 in rov. 3.4 heeft overwogen dat de proceskostenveroordeling onherroepelijk is en in beginsel moet worden nagekomen, gaat niet op. De rechtbank geeft immers in rov. 3.4 van de beschikking van 19 november 2015 slechts het oordeel van de rechter-commissaris weer (die overigens ook oordeelt dat de bij beschikking van 9 juni 2015 gegeven proceskostenveroordeling gelet op art. 67 Fw in strijd met het recht is, en hij - ondanks de onherroepelijkheid van de beschikking en het feit dat deze in beginsel zou dienen te worden uitgevoerd - niet zal bevelen aan dit verzoek uitvoering te geven, zo volgt eveneens uit rov. 3.4), en oordeelt in rov. 3.9 dat de gegeven proceskostenveroordeling in strijd is met de opzet van artikel [67] Fw34.

Daarop loopt dit subonderdeel naar ik meen op stuk.

2.15

Ten slotte betoogt subonderdeel 3.2 dat het hof in rov. 2.12 ten onrechte, althans on(voldoende) begrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst van mei 2012 het hof niet tot een ander oordeel brengt.

[verzoeker] verwijst daartoe naar hetgeen bij de voorgaande onderdelen is aangedragen over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de vaststellingsovereenkomst en voert daarnaast aan dat het oordeel van het hof niet in stand kan blijven omdat de rechtbank bij beschikking van 9 juni 2015 kennelijk heeft beslist dat de proceskosten vallen onder de term “inkomsten” uit die vaststellingsovereenkomst, tegen welke beslissing geen rechtsmiddel is gericht zodat het hof van de gelding van die beslissing uit moest gaan.

2.16

Ook dit subonderdeel is volgens mij niet terecht voorgedragen. Bij de behandeling van de voorgaande onderdelen is gebleken dat de klachten gericht tegen de uitleg van de aanvullende overeenkomst niet kunnen slagen. Deze klachten baten [verzoeker] ook hier niet. Dat het hof uit de beschikking van 9 juni 2015 niet heeft afgeleid dat de proceskosten vallen onder de term “inkomsten” uit die vaststellingsovereenkomst is gezien de tekst van die beschikking niet onbegrijpelijk35. Ook de feitelijke gedingstukken bieden hiervoor geen aanknopingspunten.

3 Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 2.1 van de bestreden beschikking, die weer teruggrijpt op hetgeen bij genoemde beschikking van Uw Raad van 10 juni 2016 onder rov. 3.1 is overwogen.

2 Deze vaststellingsovereenkomst is (in niet getekende vorm) als prod. 8 bij het beroepschrift van [verzoeker] van 13 augustus 2015 (prod. 4 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof ’s-Hertogenbosch van 14 juni 2016) overgelegd. Op p. 2 staat onder meer het volgende: “(...)De curator zal zijn instemming betuigen in de richting van de RC in dit faillissement met het namens partij 3 [[verzoeker], A-G] gedane verzoek tot vaststelling dat zijn verdere inkomsten buiten het faillissement zullen blijven als bedoeld in art. 21 Fw. (...)De curator zal eventuele uitkeringen ten behoeve van partij 3 terzake fiscale woon- en/of zorgtoeslag vanaf 1 mei 2012 direct aan eiser sub 3 doorbetalen, zodat deze niet in deze faillissementsboedel vallen.” De machtiging daartoe van de rechter-commissaris aan de curator van 7 mei 2012 is overgelegd als prod. 12 bij het beroepschrift van 13 augustus 2015.

3 Rb. Limburg 19 november 2015, zaaknummer / rekestnummer: C/03/210124 / HA RK 15-187.

4 De rechtbank bedoelt kennelijk art. 67 Fw in plaats van art. 27 Fw – zie ook rov. 3.3.1 van het verwijzingsarrest.

5 HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1167, NJ 2016/281.

6 Beschikking van 22 december 2016, zaaknummer: 200.193.953/01.

7 In procesdossier A zijn (in tegenstelling tot procesdossier B) eveneens de processtukken opgenomen van vóór de beschikking van de Hoge Raad van 10 juni 2016. Deze processtukken zijn echter ook als producties bij de brieven van mr. Bisscheroux aan het hof ’s-Hertogenbosch van 14 juni 2016 en 9 november 2016 gevoegd (die in beide procesdossiers zijn opgenomen). Deze brieven aan het hof wijken in de procesdossiers op twee punten van elkaar af: (i) prod. 4 bij de brief van 14 juni 2016 bevat in procesdossier A geen producties en in procesdossier B wel en (ii) bij de brief van 9 november 2016 ontbreken in procesdossier B producties 72 en 73.

8 Rov. 3.4 luidt v.z.v. thans relevant: “Tussen partijen is in mei 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten, inhoudend dat de inkomsten van de failliet na 1 mei 2012 buiten de boedel zouden vallen. Ter zitting zijn partijen in aanvulling daarop overeengekomen dat de curator alle gelden die hij in dit kader heeft en nog zal ontvangen van de belastingdienst, zal terugstorten naar de belastingdienst. Op dit moment heeft de curator in elk geval een bedrag van € 7.066,00 ontvangen, welk bedrag hij vandaag, dat wil zeggen 2 juni 2015, zal terugstorten. De curator zal de belastingdienst daarbij verzoeken om alle openstaande posten en toekomstige zaken rechtstreeks af te handelen met [verzoeker]. (...)”

9 Onder verwijzing naar HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39, NJ 2015/156, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, JAR 2015/36, m.nt. A. van Zanten-Baris, JIN 2015/25, m.nt. M.C. van Koppen, JOR 2015/89, m.nt. E. Loesberg, TRA 2015/39, m.nt. J.J.M. de Laat, rov. 3.5 en de notitie voor de zitting van 3 november 2015 (prod. 6 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 14 juni 2016).

10 Onder verwijzing naar HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2076, NJ 2014/152, m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2014/85, m.nt. R. Bremer, rov. 3.4. In zijn aanvulling van 6 februari 2017 voert [verzoeker] nog aan dat zijn advocaat in feitelijke instanties bij de mondelinge behandeling in hoger beroep ook heeft aangevoerd dat sprake is van een (aanvullende) vaststellingsovereenkomst (p-v mondelinge behandeling 23 november 2016, p. 2 (bovenaan) en p. 3 (onderaan)).

11 Onder verwijzing naar de brief van de r-c van 26 augustus 2015, p. 1 (prod. 5 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 14 juni 2016).

12 Onder verwijzing naar de brief van de r-c van 26 augustus 2015 onder 5, 7 en 9 (prod. 5 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof ’s-Hertogenbosch van 14 juni 2016), de bevindingen van de curator overgelegd bij brief van 29 oktober 2015 sub 3 (prod. 52 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 9 november 2016), de notitie zijdens [verzoeker] voor de zitting van 3 november 2015 onder 1 en 2 en de pleitnota van de curator voor de zitting van 3 november 2015, onder 3 (beide overgelegd als prod. 6 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 14 juni 2016).

13 Onder verwijzing naar de pleitnota zijdens [verzoeker] voor de zitting van 23 november 2016 onder 3 en de pleitnota van de curator voor de zitting van 23 november 2016 onder 5.

14 Prod. 30 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 9 november 2015.

15 Prod. 41 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 9 november 2015.

16 De r-c was het op dit punt overigens met de curator eens. In zijn brief van 26 augustus 2015 (prod. 5 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 14 juni 2016) merkt hij onder 9 op dat belastingteruggaven die verband houden met de periode vóór 1 mei 2012 niet onder het bereik van de beschikking ex art. 21 Fw vallen: “Hoewel strikt genomen in het kader van deze appelprocedure niet nodig, zal ik daar toch iets over zeggen. Wat de curator hier naar voren brengt is m.i. juist. Belastingteruggaves zijn immers middelen die het karakter hebben van uitgesteld inkomen en deze middelen worden in aanmerking genomen naar de periode waarin zij zijn verworven. Belastingteruggaves die betrekking hebben op de periode voordat de beschikking ex art. 21 aanhef en onder 2 Fw van kracht is geworden, vallen daarmee in de boedel.”

17 Prod. 31 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 9 november 2015.

18 Prod. 32 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 9 november 2015.

19 Prod. 52 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 9 november 2015. Vgl. verder o.m. de brief van mr. Lückers aan mr. Bisscheroux van 4 juni 2015, prod. 32 bij die brief van mr. Bisscheroux en de brief van mr. Lückers aan de r-c van 27 juli 2015, prod. 38 bij meergenoemde brief aan het hof. Zie ook de pleitnotities zijdens de curator voor de mondelinge behandeling bij het hof op 23 november 2016, onder 5 en het p-v van de mondelinge behandeling van 23 november 2016, p. 3.

20 P-v van de mondelinge behandeling van 23 november 2016, p. 2.

21 Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/157.

22 Asser Procesrecht/ Korthals Altes & Groen 7 2015/173.

23 Ik verwijs naar mijn conclusie vóór HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:308 (X/Nationale Nederlanden), onder 2.5 en de daarin opgenomen verwijzingen.

24 HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:297, NJ 2016/139, JOR 2016/210, m.nt. A. Steneker (Crescendo Belgium).

25 [verzoeker] wijst op de volgende stellingen: a) Brief van 8 maart 2012, prod. 1 bij brief van 9 november 2016. b) Brief van 4 mei 2012, prod. 5 bij brief van 9 november 2016. c) Vaststellingsovereenkomst onder punt 1, prod. 8 bij beroepsschrift. Hieruit zou blijken dat met de woorden “als bedoeld in” louter wordt gedoeld op het buiten de boedel blijven en niet op de in art. 21 Fw sub b. vermelde beperking. Dat de vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd zou ook (onbestreden) blijken uit de beschikking van 9 juni 2015 van de r-c onder 3.4 (prod. 1 bij verzoekschrift), waarin de r-c niet verwijst naar art. 21 Fw. d) De fax van mr. Lückers aan mr. Bisscheroux van 9 mei 2012 (prod. 6 bij brief van 9 november 2016, prod. 10 beroepschrift). e) De e-mail van mr. Lückers aan failliet van 7 januari 2013 (prod. 12 bij brief van 9 november 2016). f) De afspraak als vastgelegd in de beschikking van 9 juni 2015 tussen partijen, gemaakt bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 2 juni 2015 (kenbaar uit beschikking 9 juni 2015, prod. 1 bij verzoekschrift)

26 Ik heb in de feitelijke stukken niets kunnen vinden wat aanleiding zou kunnen geven voor het hof om te onderzoeken of de compensabele verliezen als “soldij” kunnen worden aangemerkt, noch als “bezoldiging wegens ambt of bediening”. “Soldij” is natuurlijk al helemaal niet aan de orde in deze zaak en onder “bezoldiging wegens ambt en bediening” moet worden verstaan bezoldiging als ambtenaar, zo maak ik op uit Wessels Insolventierecht nr. II, Gevolgen van faillietverklaring (1), 2016/2134.

27 Onder verwijzing naar plta na verwijzing, sub 3 p. 5 onderaan, in het cassatieverzoekschrift geciteerd in 1.12.c.

28 Zie o.m. de volgende gedingstukken:  de fax van de curator aan de rechtbank Limburg van 27 juli 2015 (prod. 2 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 14 juni 2016) waarin de curator schrijft: “(…) Dat gaat gepaard met aangiftes door of namens gefailleerde bij de belastingdienst waarbij hij hoge bedragen terugvraagt. Ik beschik inmiddels over de definitieve en voorlopige aanslagen 2012, 2013 en 2014 waarbij gefailleerde aangeeft geen inkomsten te hebben, alsmede waarbij hij aanspraak maakt op verrekenbare verliezen als ondernemer uit het verleden. Omdat ik niet over de aangiftes beschik, moet ik nog een voorbehoud maken voor wat betreft de nihilaangiftes, maar het ten eigen voordele aanwenden van in het faillissement vallende verliezen blijkt wel onomstotelijk uit de aanslagen van de belastingdienst. Ik heb de belastingdienst daar overigens al eerder op gewezen en nadere tekst en uitleg gevraagd, echter zonder nog antwoord te ontvangen. Ik heb daar heden normaals met klem op gewezen en met name ook dat er geen bedragen mogen worden uitgekeerd.  Het document ‘Advies en bevindingen van de curator aan de rechter-commissaris’ van 28 oktober 2015 (prod. 52 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 9 november 2015): “(…) Daar kan aan toegevoegd worden, dat gefailleerde, mr. Bisscheroux en accountantskantoor JaVa Bormans uiterst misleidend te werk zijn gegaan. Naar thans is gebleken, heeft dat accountantskantoor buiten de curator om in de afgelopen jaren aangiften inkomstenbelasting opgesteld en ingediend, leidende tot aanzienlijke belastingteruggaves (in orde van grootte van €7.000,00 - €8.600,00 per jaar netto!). Dat had de accountant nooit buiten de curator om mogen doen en dit had ook zeer zeker nooit voor de curator verzwegen mogen worden. De accountant beroept zich er nu op dat hij in 2006 (!) opdracht van de curator heeft gehad om bepaalde werkzaamheden uit te voeren. Die werkzaamheden zijn echter toen beëindigd en betaald. De accountant heeft toen nog betaling voor andere werkzaamheden gevorderd (zie ook het historisch overzicht), welke claim de toets van een gerechtelijke procedure niet heeft kunnen doorstaan. Voor het overige heeft de curator geen enkele opdracht meer aan de accountant gegeven en pas nu blijkt, dat deze in de afgelopen jaren weer actief is geworden voor gefailleerde.”  De verkorte pleitnotitie van de curator van 3 november 2015 (prod. 6 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 14 juni 2016): “Wat is hier geschied? Bijlage 1a maakt duidelijk dat het administratiekantoor van gefailleerde, JaVa B.V. te Vaals, op 11 oktober 2014 buiten de curator om zich bij de belastingdienst heeft gemeld als bevoegd belastingkantoor. Bijlage 1b maakt duidelijk dat vervolgens aanzienlijke bedragen zijn teruggevorderd en dat JaVa het privébankrekeningnummer van gefailleerde aan de belastingdienst heeft opgegeven voor teruggaven. Bijlage 1c is de bevestiging daarvan door de belastingdienst. Blijkbaar geschiedt dit in nauw overleg tussen mr. Bisscheroux en JaVa, maar geheel buiten de curator om en wordt gepoogd aan de boedel toekomende gelden op wederrechtelijke en waarschijnlijk ook strafbare wijze buiten de boedel om te leiden. (…)”

29 Dit komt bijvoorbeeld naar voren in:  De fax van mr. Bisscheroux aan de curator van 11 augustus 2015 (prod. 41 bij de brief van mr. Bisscheroux aan het hof van 9 november 2016): “Naar aanleiding van een mededeling van de accountant van cliënt [[verzoeker] – A-G] nog het volgende. Volgens deze accountant hebt u: a) in het verleden opdracht gegeven om IB-aangiften te doen en n.a.v. die aangiften teruggaven geïncasseerd, waarbij ook de verliescompensatie een rol speelde en die derhalve bij u bekend was c.q. kon zijn; b) onlangs verlangd dat hij zijn werkzaamheden voor client staakt.”  de notitie van mr. Bisscheroux ten behoeve van de zitting van 3 november 2015, p. 4 (prod. 8 in procesdossier A): “1. Allereerst dient te worden opgemerkt dat de curator zich niet alleen aan zijn afspraken houdt, maar ook zaken feitelijk onjuist voorstelt, nl. voor wat betreft: - zijn onwetendheid omtrent de compensabele verliezen uit het verleden; - zijn stelling dat failliet en zijn advocaat zonder zijn medeweten stukken uit het faillissementsdossier hebben meegenomen; 2. De curator wist dat: - er compensabele verliezen waren en daarmee belastingteruggaven waren gevraagd en verkregen; - failliet in 2012 e.v. had gewerkt en van zijn loon door zijn werkgever Loonbelasting, zijnde een voorbelasting op de Inkomstenbelasting, was afgedragen aan de Belastingdienst; - middels een aangifte IB teruggave van – via de inhouding – teveel betaalde IB kon worden teruggevraagd; Had de curator daar recht op omdat die teruggave aan de boedel toekwam? Nee, want daarover hadden de curator en de failliet een duidelijke afspraak met elkaar!”

30 Onder verwijzing naar HR 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6164, NJ 2005/216, JA 2005/37, m.nt. F.T. Kremer, JBPR 2005/36, m.nt. M.R. Ruygvoorn, rov. 5.3.2.

31 Onder verwijzing naar HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291, m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2013/224, m.nt. G.A.J. Boekraad, WR 2013/66, m.nt. J.K. Six-Hummel, JHV 2013/97, m.nt. H. Ferment, Ondernemingsrecht 2014/29, m.nt. R.J. van Galen, rov. 3.7.1.

32 Ik verwijs voor een uitleg van deze positie naar mijn conclusie voor het verwijzingsarrest, HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1167, NJ 2016/281, onder 2.7: “Volgens art. 20 Fw omvat het faillissement het hele vermogen van de schuldenaar op het moment van faillietverklaring en hetgeen deze tijdens faillissement verwerft. Art. 21 Fw regelt welke goederen buiten faillissement blijven en onder 2° valt daar onder meer inkomsten uit werkzaamheid en pensioen onder, voor zover de rechter-commissaris dat heeft bepaald. Daar is een proceskostenveroordeling als hier aan de orde niet onder te brengen (ook niet onder enige andere in art. 21 Fw uitgezonderde categorie). Volgens mij mist [verzoeker] dan belang bij cassatie op dit punt, omdat na eventuele vernietiging en verwijzing geen andere uitkomst kan worden verkregen. Die veroordeling valt in de boedel; er is geen beschikking ex art. 21 Fw voorhanden (en die is ook op geen enkele wijze in zicht) voor die proceskostenveroordeling, zodat die niet buiten de boedel valt. Vanwege art. 23 Fw is [verzoeker] niet beschikkingsbevoegd over zijn vermogen. Een betalingsbevel aan de curator tot betaling van de proceskostenveroordeling zou dan neerkomen op een betaling van de curator aan de boedel. Omdat bij een dergelijke netto nulbetaling geen belang bestaat, mist [verzoeker] ook belang bij cassatie op dit punt.”

33 In deze beschikking staat in rov. 3.6: “Naar het oordeel van de rechtbank dient de curator te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.” En in rov. 4.2: “veroordeelt de curator in de aan de zijde van [verzoeker] gevallen proceskosten, welke worden begroot op € 1.189,00, waarvan € 904,00 salaris (2 punten volgens liquidatietarief) en € 285,00 griffierecht.”

34 Zie voetnoot 4.

35 Zie voetnoot 33.