Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:918

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
14-07-2017
Datum publicatie
29-09-2017
Zaaknummer
16/02276
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:2519, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Aanneming van werk. Vordering tot betaling facturen. Heeft opdrachtgever tijdig geklaagd over ondeugdelijkheid van de uitgevoerde werkzaamheden? Art. 6:89 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknummer: 16/02276

mr. J. Wuisman

Parketdatum: 14 juli 2017

CONCLUSIE inzake:

[verzoeker],

verzoeker in het principaal cassatieberoep,

verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mrs. R.S. Meijer en D.A. van der Kooy;

tegen

1. Skyward Management N.V.,

2. [verweerder 2],

verweerders in het principaal cassatieberoep,

verzoekers in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

De inzet van deze Caribische zaak is verkrijging van de voldoening van een drietal op bouwwerkzaamheden betrekking hebbende facturen. Belangrijke geschilpunten vormen de vraag of de opdrachtnemer de gefactureerde werkzaamheden allemaal heeft uitgevoerd en de vraag of opdrachtgever tijdig zich tegenover de opdrachtnemer erop heeft beroepen dat de gefactureerde werkzaamheden niet allemaal deugdelijk zijn uitgevoerd.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan(1):

  • -

    i) Verzoeker in het principaal cassatieberoep (hierna: [verzoeker]) heeft in opdracht van verweerster sub 1 in het principaal cassatieberoep (hierna: Skyward; in 1998 en 1999 ook handelende onder de handelsnaam ‘Caribean Auto Sales’ of ‘CAS’) werkzaamheden verricht met betrekking tot opstallen, die aan verweerder in het principaal beroep sub 2 (hierna: [verweerder 2]) toebehoorden maar in gebruik waren bij rechtspersonen – waaronder Skyward – , waarin [verweerder 2] en [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) als zakenpartners indirect belang hadden.

  • -

    ii) [verzoeker] heeft in verband met die werkzaamheden drie facturen aan Skyward gezonden, de eerste twee gedateerd op 9 juli 1998 en de derde op 1 februari 1999. Het totale bedrag van deze facturen bedraagt US$ 355.314,-. Daarvan is een bedrag van US$ 193.444,- onbetaald gebleven.

  • -

    iii) Tussen [verweerder 2] en [betrokkene] is op 21 januari 1999 een Memorandum of Understanding (hierna: MoU) tot stand gekomen, dat betrekking had op het uiteengaan van hen beiden als zakenpartners en voorzag in een regeling van de “ontvlechting” van vennootschappen waarin zij beiden belang hadden. In het MoU is onder meer bepaald dat de aandelen in Skyward en “all leasehold improvement debts ([verzoeker] + WIB)” worden toebedeeld aan [verweerder 2].

  • -

    iv) Op de algemene vergadering van aandeelhouders van Skyward van 30 juni 1999 is, blijkens de daarvan opgemaakte notulen, besloten dat het ontslag van [betrokkene] als “Managing Director” van Skyward per 1 januari 1999 wordt aanvaard, dat Diamond Management Company N.V. per 30 juni 1999 wordt benoemd als “Managing Director” van Skyward en dat wordt bevestigd dat [verweerder 2] in de tussenliggende periode bij Skyward als “interim general manager” is opgetreden. Blijkens een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel op Sint Maarten van 25 mei 1999 stond [betrokkene] toen geregistreerd als “direkteur” van Skyward.

1.2

Bij een verzoekschrift, dat op 21 juni 2001 bij het Gerecht van Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (hierna: het GEA), zittingsplaats Sint Maarten, is ingekomen, heeft [verzoeker] – voor zover in cassatie van belang – Skyward en [verweerder 2] (hierna samen ook: Skyward c.s.) in rechte betrokken en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de hiervoor in 1.1 genoemde facturen voor zover onbetaald gebleven, te vermeerderen met rente over het onbetaald gebleven bedrag en met een vergoeding voor kosten. [verzoeker] heeft zich bij het in juni 2003 gehouden pleidooi op het standpunt gesteld dat Skyward ten tijde van de bouwopdrachten een vennootschap onder firma was en dat [verweerder 2] daarvan samen met [betrokkene] vennoot was, zodat [verweerder 2] hoofdelijk aansprakelijk is te houden voor de schuld uit die opdrachten. Dat uitgangspunt is door het GEA in een tussenvonnis d.d. 14 maart 2006 aanvankelijk overgenomen maar weer verlaten, nadat naar aanleiding van een tussentijds beroep hiertegen het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het GHvJ) bij vonnis d.d. 31 oktober 2008 het uitgangspunt voor onjuist heeft verklaard. [verzoeker] heeft vervolgens als grondslag voor de vordering tegen Skyward aangehouden de niet-nakoming door Skyward van een op haar als opdrachtgeefster rustende contractuele betalingsverplichting, terwijl hij de vordering tegen [verweerder 2] heeft gebaseerd op diverse gronden waaronder ongerechtvaardigde verrijking.

1.3

Skyward en [verweerder 2] voeren verweer. Een belangrijk verweer van hen is dat de werkzaamheden, waarvoor overeenkomstig de drie facturen betaling wordt verlangd, niet dan wel niet deugdelijk zijn uitgevoerd. Zij vorderen verder in reconventie een vergoeding voor de schade uit de ten laste van hen gelegde beslagen.

1.4

Bij eindvonnis van 9 augustus 2011 heeft het GEA Skyward als opdrachtgever van de betrokken bouwwerkzaamheden veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag. Hiertoe beslist het GEA na geoordeeld te hebben dat van het niet verricht zijn van gefactureerde werkzaamheden geen sprake is (rov. 4.4.) en na erop gewezen te hebben dat het reeds in een tussenvonnis van 6 april 2010 heeft geoordeeld, dat Skyward zich jegens [verzoeker] niet meer kan beroepen op het gebrekkig uitgevoerd zijn van de werkzaamheden, nu het beroep hierop niet tijdig in de zin van artikel 6:89 BW is gedaan (rov. 4.3).(2) Ook [verweerder 2] wordt veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag, maar dat op grond van ongerechtvaardigde verrijking en verder onder de voorwaarde dat Skyward niet binnen dertig dagen betaalt. De reconventionele vordering van Skyward en [verweerder 2] om [verzoeker] te veroordelen tot vergoeding van de schade als gevolg van de in 2001 gelegde beslagen wijst het GEA af.

1.5

Tegen deze beslissingen zijn Skyward c.s. in hoger beroep opgekomen bij het GHvJ. Na tussenvonnissen van 31 januari 2014, 28 maart 2014 en 3 oktober 2014 spreekt het hof op 29 januari 2016 zijn einduitspraak uit.

1.6

In het hoger beroep wordt, voor zover in cassatie nog van belang, van de kant van Skyward c.s. ook weer tegen de door [verzoeker] gevorderde betaling van de facturen aangevoerd, dat de werkzaamheden, waarop de drie facturen betrekking hebben, niet dan wel niet deugdelijk zijn verricht. Dit bestrijdt [verzoeker] opnieuw en hij voert ook weer het verweer dat van de zijde van Skyward c.s. hierover niet tijdig in de zin van art. 6:89 BW is geklaagd.

1.7

In zijn tussenvonnis d.d. 28 maart 2014 stelt het GHvJ in rov. 2.5 onder verwijzing naar zijn vonnis d.d. 31 oktober 2008 voorop, dat er van is uit te gaan dat Skyward de opdrachtgeefster van [verzoeker] ter zake van de gefactureerde werkzaamheden is geweest. Na vastgesteld te hebben dat onbestreden is gebleven het oordeel van het GEA in het tussenvonnis van 6 april 2010 dat [verzoeker] niet voor mei 2001 ervan op de hoogte is gesteld dat Skyward de door [verzoeker] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk achtte, oordeelt het hof vervolgens dat, nu niet anders is gesteld, ervan is uit te gaan dat Skyward in mei 2001 voor het eerst tegenover [verzoeker] heeft geklaagd over de ondeugdelijkheid van de uitgevoerde werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof heeft Skyward daarmee tijdig heeft aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht voldaan (rov. 2.10 - 2.12). Derhalve bestaat er nog aanleiding, aldus het hof in rov. 2.13, voor een onderzoek in verband met het verweer dat de gefactureerde werkzaamheden deels niet en deels ondeugdelijk zijn uitgevoerd.

1.8

In het tussenvonnis van 3 oktober 2014 stelt het GHvJ voorop dat op [verzoeker] de bewijslast rust dat de werkzaamheden, waarvoor hij nog betaling vordert, zijn uitgevoerd, en dat Skyward c.s. hebben te bewijzen dat de werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd. Maar op grond van reeds in het geding gebracht bewijsmateriaal acht het GHvJ voorshands bewezen dat alle gefactureerde werkzaamheden zijn uitgevoerd en de uitvoering deugdelijk is geweest. Het hof laat Skyward en Flemming tot levering van tegenbewijs toe.

1.9

In zijn eindvonnis d.d. 29 januari 2016 beoordeelt het GHvJ de verklaringen van de getuigen die Skyward c.s. in het kader van hun bewijsopdracht hebben doen horen. Het hof concludeert dat het bewijs van de in zijn derde tussenvonnis voorshands bewezen geachte stelling dat alle gefactureerde werkzaamheden zijn uitgevoerd, in zoverre is ontzenuwd, dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden bewezen verklaard dat van de in de drie facturen gefactureerde werkzaamheden meer werkzaamheden zijn uitgevoerd dan waarvoor (daadwerkelijk) al betaling heeft plaatsgevonden (rov. 2.8). Daarmee ontvalt, zo overweegt het hof vervolgens, de grondslag aan de vordering tegen Skyward en ook de grondslag aan de vordering tegen [verweerder 2], nu niet kan worden vastgesteld dat [verzoeker] enige schade heeft geleden doordat de facturen gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven (rov. 2.9). Deze vorderingen wijst het GHvJ af. Het hof veroordeelt verder [verzoeker] tot vergoeding van de schade van Skyward en [verweerder 2] als gevolg van de beslaglegging in 2001.

1.10

Bij op 29 april 2016 bij de Hoge Raad ingediend verzoekschrift is [verzoeker] tijdig van het eindvonnis en van het tweede en derde tussenvonnis van het GHvJ in cassatie gekomen. Skyward c.s. hebben bij gezamenlijk verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tweede tussenvonnis van het hof. Tot verwerping van dat beroep heeft [verzoeker] op zijn beurt geconcludeerd. Partijen hebben de zaak hierna nog schriftelijk doen toelichten door hun advocaten en – aan de zijde van Skyward c.s. - mede door mr. P.J. Tanja. Er is tot slot nog gere- en dupliceerd.

2 Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1

Het voorgedragen cassatiemiddel omvat vier onderdelen. De onderdelen 2 en 3 houden verband met de grond waarop het GHvJ de door [verzoeker] tegen Skyward c.s. uiteindelijk in zijn eindvonnis d.d. 29 januari 2016 geheel afwijst. Hierna zal eerst bij deze onderdelen worden stilgestaan.

Onderdeel 2

2.2

In onderdeel 2 wordt bestreden het oordeel van het GHvJ in rov. 2.2. van het tussenvonnis d.d. 3 oktober 2014 dat [verzoeker] de bewijslast draagt dat alle in de drie facturen gefactureerde werkzaamheden zijn uitgevoerd. De hoofdklacht komt, kort samengevat, hierop neer dat het hof hiermee miskend heeft dat het verweer van Skyward c.s. tegen de vordering van [verzoeker], voor zover dat inhoudt dat de facturen mede bedragen inhouden voor niet verrichte werkzaamheden, een bevrijdend verweer vormt en dat het aan Skyward is om de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten te bewijzen.

2.3

Op zichzelf is juist dat het – met artikel 150 Ned.Rv overeenstemmende, te Sint Maarten geldende – artikel 129 Rv meebrengt dat in beginsel op degene die een bevrijdend verweer voert, de last rust om de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten, voor zover genoegzaam betwist, te bewijzen.(3) Maar de vraag is of het hiervoor in 2.2 vermelde verweer van Skyward een bevrijdend verweer vormt. Dat is, naar het voorkomt, niet het geval. In het verzoekschrift, waarmee [verzoeker] in juni 2001 zich tot het GEA heeft gewend met het verzoek om Skyward en [verweerder 2] te veroordelen - des dat een betalende de ander bevrijd zal zijn - tot betaling aan hem van een bedrag van US$ 193.444,00, wordt gesteld dat [verzoeker] bouwwerkzaamheden heeft uitgevoerd, die bestonden uit onderhoud, herstel en nieuwbouw, waarvoor drie aan het verzoekschrift gehechte facturen zijn uitgeschreven, die tot een bedrag van US$ 193.444,- nog niet zijn voldaan. Blijkens met name blz. 2 van hun conclusie van antwoord hebben Skyward c.s. de door [verzoeker] tegen hen ingestelde vordering verstaan als een vordering “wegens verrichte werkzaamheden aan het garagecomplex van Caribean Auto Sales”. Dit vindt bevestiging in het op blz. 3 van de conclusie gevoerde verweer: “Een vordering waarvan de crediteur niet inzichtelijk wil en kan maken dat de werkzaamheden tot de hoogte als genoemd in die facturen zijn uitgevoerd, dient als ongegrond, niet gesubstantieerd en ondeugdelijk te worden afgewezen”. Het hof heeft de vordering van [verzoeker] opgevat als een vorderingen ter zake van voor Skyward c.s. verrichte werkzaamheden. Van een onbegrijpelijke, niet houdbare lezing van de vordering van [verzoeker] is geen sprake. Het verweer van Skyward tegen de vordering van [verzoeker] is op te vatten als een betwisting van een door [verzoeker] aan zijn vordering ten grondslag gelegde feit, te weten het verricht zijn van werkzaamheden waarop de facturen betrekking hebben. Dat brengt mee dat het aan [verzoeker] is om het door hem gestelde feit te bewijzen.

2.4

Gelet op het voorgaande, mist de hoofdklacht feitelijke grondslag en faalt zij derhalve. Dat geldt ook voor de subsidiaire klachten in de par. 2.3.1 t/m 2.3.3, die stoelen op de veronderstelling dat het hof ervan is uitgegaan dat de verbintenis, waarvan [verzoeker] nakoming vordert, onderworpen is aan de opschortende voorwaarde van volledige uitvoering van de opgedragen werkzaamheden. In de tussenvonnissen van het GHvJ is geen grondslag voor die veronderstelling te vinden.

2.5

Onderdeel 2 baat, zo is de slotsom, [verzoeker] niet.

Onderdeel 3

2.6

In onderdeel 3 wordt ertegen opgekomen dat het GHvJ – na eerst in rov. 2.2 van zijn tussenvonnis d.d. 3 oktober 2014 voorshands bewezen geacht te hebben dat alle gefactu-reerde werkzaamheden zijn uitgevoerd, Skyward c.s. tot het leveren van tegenbewijs te hebben toegelaten en na de getuigenverhoren te hebben gehouden – in rov. 2.8 van zijn eindvonnis tot het oordeel komt, dat het het voorshands bewezen zijn van genoemde stelling in zoverre ontzenuwd acht dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden bewezen verklaard dat meer van de in de drie facturen gefactureerde werkzaamheden zijn uitgevoerd dan waarvoor is betaald. De aangevoerde klachten houden niet in dat het GHvJ een onjuiste toepassing aan een bewijsregel geeft. Zij komen vrijwel alle erop neer dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Alleen in par. 3.5 wordt erover geklaagd dat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof er geheel stilzwijgend eraan voorbij gaat dat Skyward geen concrete omissies van [verzoeker] heeft genoemd ten aanzien van werkzaamheden die hij volgens opdrachten had moeten verrichten en ook heeft gefactureerd maar in werkelijkheid niet heeft verricht. Noch afgezien daarvan dat niet echt duidelijk wordt gemaakt welke onjuistheid in het voorbijgaan aan het beweerde stilzwijgen is gelegen, stuit deze rechtsklacht hierop af dat in ieder geval in een conclusie na enquête d.d. 9 oktober 2015 door Skyward c.s. stellingen zijn geponeerd die gefactureerde maar niet uitgevoerde werkzaamheden betreffen. Zie voor vindplaatsen in andere processtukken van Skyward c.s. met dergelijke stellingen voetnoot 45 van de schriftelijke toelichting aan de zijde van Skyward c.s.

2.7

De aangevoerde klachten komen neer op het aanvechten van de waardering zelf van het aan het GHvJ gepresenteerde bewijsmateriaal. De waardering zelf van bewijsmateriaal vormt, cassatie-technisch gesproken, een feitelijk oordeel.(4) Het oordeel kan door de Hoge Raad dan ook slechts op voldoende motivering worden getoetst. De volgende vraag is welke eisen aan de motivering van de waardering van het bewijsmateriaal zijn te stellen. Bij de vraag of uit voorgelegd bewijsmateriaal het al dan niet bewezen zijn van een feit volgt, speelt de overtuigingskracht van het bewijsmateriaal een belangrijke rol: in welke mate wordt de juistheid van hetgeen bewezen moet worden aannemelijk gemaakt. Die overtuigingskracht valt niet steeds heel exact te onderbouwen. Zeker bij het waarderen van getuigen-verklaringen spelen elementen als intuïtie of aanvoelen een rol. Mede in verband hiermee geldt als uitgangspunt voor de toetsing in cassatie van een waardering door de feitenrechter van bewijsmateriaal dat hem daarbij een grote mate van vrijheid toekomt. Die grote mate van vrijheid brengt mee dat de motivering van de bewijswaarding als regel summier kan zijn.(5) Een kennelijke vergissing kan een reden zijn om een bewijswaardering onvoldoende gemotiveerd te achten.(6) Een en ander speelt ook in het onderhavige geval, zelfs in versterkte mate. Skyward zijn toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen een voorshands voor bewezen gehouden feit. Dat tegenbewijs kan reeds voor geleverd worden gehouden, indien de aanvankelijke overtuiging omtrent de juistheid van dat feit er niet meer is.(7) Voor het geleverd achten van het tegenbewijs hoeft dus niet komen vast te staan het tegendeel van wat voorshands voor bewezen is gehouden. Het oordeel van het hof dat niet (langer) met voldoende mate van zekerheid kan worden bewezen verklaard dat meer van de in de drie facturen gefactureerde werkzaamheden zijn uitgevoerd dan waarvoor is betaald, vormt een dergelijk oordeel. Bovendien rust het ook op een waardering van getuigenverklaringen. Gezien het voorgaande, zal pas van een onvoldoende motivering van het waarderingsoordeel van het hof kunnen worden gesproken, wanneer de conclusie die het hof uit het aangedragen tegenbewijs trekt werkelijk niet mogelijk is.

2.8

Van dat wat het GHvJ in rov. 2.8 als grond voor zijn twijfel aanvoert, kan, zo komt het voor, niet gezegd worden dat bij het hof gewoonweg geen twijfel heeft kunnen rijzen of de door [verzoeker] gefactureerde werkzaamheden ook geheel zijn uitgevoerd. Gelet op wat hiervoor in 2.7 is opgemerkt over de eisen, die zijn te stellen aan de motivering van een oordeel betreffende de waardering van aangedragen bewijsmateriaal en meer in het bijzonder indien het gaat om levering van tegenbewijs, kan dan ook niet worden gezegd dat de waardering van het hof in rov. 2.8 van het tegenbewijs niet mogelijk is en daarmee voor onbegrijpelijk moet worden gehouden. Dit brengt mee dat ook onderdeel 3 [verzoeker] niet baat. Dit laatste betekent voorts dat het hof in rov. 2.9 van zijn eindvonnis heeft kunnen oordelen dat het slagen van het tegenbewijs de grondslag aan de vordering van [verzoeker] tegen Skyward c.s. doet ontvallen. Zolang niet vaststaat dat het niet betaalde gedeelte van de drie facturen betrekking heeft op uitgevoerde werkzaamheden, kan immers ook geen betaling van dat gedeelte worden verlangd.

Onderdeel 1

2.9

In onderdeel 1 wordt met over de subonderdelen A, B en C verdeelde klachten het oordeel van het GHvJ in het tussenvonnis d.d. 28 maart 2014 bestreden dat Skyward c.s. in mei 2001 en daarmee tijdig in de zin van – het in St. Maarten geldende(8) – artikel 6:89 BW jegens [verzoeker] een klacht over de ondeugdelijkheid van gefactureerde werkzaamheden hebben geuit.

2.10

De klachten over de deugdelijkheid van verricht werk hebben Skyward niet ertoe gebracht om in reconventie van [verzoeker] terugbetaling te vorderen van een bedrag voor gefactureerd en reeds betaald werk. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat ook deze klachten alleen werden alleen aangevoerd in het kader van het verweer tegen de vordering van [verzoeker] inzake het gefactureerde maar nog niet voldane bedrag van US$ 193.444,-. Nu de grondslag voor het geheel afwijzen van deze vordering wegens het niet slagen van de klachten in de onderdelen 2 en 3 in stand blijft, ontbreekt het belang bij de klachten in onderdeel 1 en kan reeds om die reden dit onderdeel geen doel treffen. Niettemin wordt hierna nog het volgende over subonderdeel A van het onderdeel opgemerkt.

2.11

In rov. 2.10 van het tussenvonnis van 28 maart 2014 gaat het GHvJ ervan uit dat Skyward in mei 2001 voor het eerst heeft geprotesteerd ter zake van de deugdelijkheid en volledigheid van de uitgevoerde werkzaamheden. In subonderdeel A wordt dit oordeel binnen het verband van artikel 6:89 BW als onjuist of onbegrijpelijk bestreden. Tot dit oordeel komt het hof, zo wordt gesteld, zonder dat Skyward heeft gesteld dat, op welk moment en waarover door haar voor het eerst is geklaagd, terwijl het wel aan haar was om ten aanzien van deze punten stelling te nemen.

2.12

Het is juist dat, wanneer een beroep op artikel 6:89 BW aan de orde is en de ‘schuldenaar’ (degene die tot het verrichten van een prestatie verplicht is) de tijdigheid van de klacht betwist, het aan de ‘schuldeiser’ (degene die recht op een prestatie heeft) is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd.(9)

2.13

Lezing van rov. 2.10 maakt duidelijk dat het GHvJ zijn oordeel, dat Skyward c.s. bij [verzoeker] over de ondeugdelijkheid van de uitgevoerde werkzaamheden voor het eerst in mei 2001 hebben geklaagd, baseert op (1) het onbestreden gebleven zijn van het door het GEA in zijn tussenvonnis d.d. 6 april 2010 aangehouden uitgangspunt dat [verzoeker] niet vóór mei 2001 ervan op de hoogte is gesteld dat Skyward de door [verzoeker] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk achtte en (2) dat niet is gesteld dat dit op de hoogte stellen later dan in mei 2001 heeft plaatsgevonden. Bij de onder 1 vermelde grond past de aantekening dat het GEA in zijn tussenvonnis van 6 april 2010 aan Skyward c.s verwijt dat zij niet voldaan hebben aan de hen in het tussenvonnis d.d. 14 maart 2006 verstrekte opdracht om inlichtingen te verstrekken over de data en de wijze waarop [verzoeker] ervan op de hoogte is geraakt dat volgens hen werkzaamheden niet deugdelijk zijn uitgevoerd, en voorts dat pas in appel meer concrete uitlatingen gedaan over het tijdstip waarop tegenover [verzoeker] bezwaren tegen de drie facturen zijn geuit. Een en ander betekent dat het hof zijn oordeel in rov. 2.10 van het tussenvonnis van 28 maart 2014, dat Skyward c.s. in mei 2001 over de ondeugdelijkheid zelf van de uitgevoerde werkzaamheden bij [verzoeker] hebben geklaagd, niet baseert op een stelling van Skyward c.s. van die inhoud of strekking. Dit betekent dat de klacht in subonderdeel A terecht wordt voorgedragen.

2.14

De klacht kan intussen [verzoeker] niet baten, indien op een andere grond voor vaststaand zou kunnen worden gehouden dat Skyward c.s. in mei 2001 over de ondeugdelijkheid van de uitgevoerde werkzaamheden bij [verzoeker] hebben geklaagd. In zijn conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie d.d. 24 september 2002, sub 4, en akte d.d. 3 november 2009, sub 3.6, maakt [verzoeker] melding van een – ook door Skyward c.s. niet in het geding gebrachte – brief van 22 mei 2001 van Skyward, waarin gereageerd wordt op een brief van 1 mei 2001, waarmee [verzoeker] Skyward aanmaant tot betaling. In de schriftelijke toelichting in cassatie aan de zijde van Skyward c.s. wordt sub 12 gesteld dat [verzoeker] de brief van 22 mei 2001 zelf aanmerkt als het moment waarop Skyward tegen de deugdelijkheid van de facturen, het geleverde werk en de hoogte van de vordering protesteert. Uit wat [verzoeker] in zijn zojuist genoemde processtukken over de brief opmerkt, valt echter niet af te leiden dat hij de brief heeft opgevat als een brief waarin door Skyward c.s. klachten over de ondeugdelijkheid van de verrichte werkzaamheden worden geuit. Er kan dan ook niet op grond van een erkenning in rechte van de zijde van [verzoeker] worden aangenomen dat Skyward c.s. in mei 2001 tegenover [verzoeker] klachten over de deugdelijkheid van de verrichte werkzaamheden hebben geuit. Er is ook niet gebleken van een andere grond waarop daartoe zou kunnen worden geconcludeerd. De klacht in subonderdeel A wordt derhalve terecht aangevoerd.

2.15

Het terecht voordragen van de klacht in subonderdeel A brengt reeds mee, zoals in par. 1.1.3 van dat subonderdeel ook wordt opgemerkt, dat het oordeel in rov. 2.12 van het tussenvonnis d.d. 28 maart 2014 dat Skyward tijdig heeft voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, een goede grondslag mist. Dat oordeel stoelt immers op het voorafgaande oordeel dat Skyward c.s. in mei 2001 tegenover [verzoeker] over de ondeugdelijkheid van het uitgevoerde werk hebben geklaagd. Maar zoals hierboven al uiteengezet, kan een en ander wegens gemis aan belang toch niet tot vernietiging van het eindvonnis van het GHvJ leiden.

Onderdeel 4

2.16

In onderdeel 4 wordt de afwijzing van de vordering jegens [verweerder 2] en de toewijzing van de vordering in reconventie inzake de vergoeding van de schade als gevolg van de door [verzoeker] gelegde derde-beslagen bestreden. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat een of meer klachten in de voorafgaande onderdelen tot vernietiging van het tussenvonnis d.d. 28 maart 2014 en het eindvonnis leiden. Dat is echter om de hierboven uiteengezette redenen niet het geval. Daardoor treft ook onderdeel 4 geen doel.

3 Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

3.1

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal beroep slaagt en komt derhalve pas voor bespreking in aanmerking, indien de voorwaarde in vervulling gaat. Dat ‘slagen’ is op te vatten als dat het principaal cassatieberoep leidt tot vernietiging van het tussenvonnis d.d. 28 maart 2014 en het eindvonnis van GHvJ. Zolang dat niet gebeurt – en daarvan wordt om de boven uiteengezette redenen hier uitgegaan –, zal de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet voor vervuld kunnen worden gehouden. Ook hier wordt echter naar aanleiding van het incidenteel cassatieberoep toch nog een enkele opmerking gemaakt.

3.2

In de kern genomen wordt in het incidenteel cassatieberoep erover geklaagd dat onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel van het GHvJ in rov. 2.10 van het tussenvonnis d.d. 28 maart 2014 dat onbestreden is gebleven het oordeel van het GEA in zijn tussenvonnis d.d. 6 april 2010 dat Skyward c.s. niet vóór mei 2001 [verzoeker] op de hoogte hebben gesteld van het ondeugdelijk uitgevoerd zijn door hem van de werkzaamheden. Ter toelichting wordt aangevoerd, dat in het kader van grief 1 van de memorie van grieven d.d. 31 oktober 2011 tegen het oordeel van niet tijdig protesteren is opgekomen en dat bij het op 21 juni 2003 bij het hof gehouden pleidooi dit punt door de advocaat van Skyward c.s. nader is uitgewerkt met een verwijzing naar een brief van 19 mei 1999. Het beroep op deze brief strekt ertoe om te weerleggen dat er niet tijdig is geprotesteerd. Deze brief is door [verzoeker] als productie 6 bij zijn inleidend verzoekschrift d.d. 21 juni 2001 als productie 6 in het geding gebracht. Lezing van die brief maakt duidelijk niet alleen dat het niet gaat om een brief aan [verzoeker], maar ook dat in die brief geen opmerkingen over ondeugdelijk uitgevoerd werk worden gemaakt. Voor zover bij pleidooi door de advocaat van Skyward c.s. opmerkingen worden gemaakt over protesten van Skyward c.s. tegen de facturen, wordt daarbij niet de ondeugdelijkheid van uitgevoerd werk ter sprake gebracht. In het licht van een en ander valt niet in te zien dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het GHvJ in de brief van 17 mei 1999 niet een protesteren van Skyward c.s. bij [verzoeker] jegens [verzoeker] over de ondeugdelijkheid van uitgevoerde werkzaamheden heeft gelezen en dat het heeft geoordeeld dat er niet vóór mei 2001 is geprotesteerd.

3.3

Het in 3.2 gestelde voert tot de slotsom dat, indien de in het kader van het incidenteel cassatieberoep aangevoerde klacht voor bespreking in aanmerking komt, zij geen doel treft.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en het buiten beschouwing laten van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

1 . Ontleend aan de rov. 2.2.1-2.2.7 van het tussenvonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 28 maart 2014.

2 . Tot dit oordeel komt het GEA aanleg in het tussenvonnis d.d. 6 april 2010 na vastgesteld te hebben dat Skyward en [verweerder 2] niet beantwoord hebben de hen in het tussenvonnis d.d. 14 maart 2006 gestelde vraag om inlichtingen te verstrekken over: de data en de wijze waarop [verzoeker] ervan op de hoogte is gesteld dat de verrichte werkzaamheden ondeugdelijk waren, welke termijn [verzoeker] is gegeven om alsnog deugdelijk te presteren en op welk moment [verzoeker] volgens hen in verzuim verkeerde, zulks in verband met het bepaalde in het te Sint-Maarten van kracht zijnde artikel 6:89 BW, dat overeenkomt met het in Nederland geldende artikel 6:89 BW.

3 . Zie over de bewijslastverdeling bij een bevrijdend verweer onder meer: bijdrage van R.J.B. Boonekamp in de bundel Stelplicht&Bewijslast, editie 2017, blz. 6 t/m 8; Asser Procesrecht nr. 3/ Asser, 2013, nrs. 57 en 282.

4 . Zie Asser Procesrecht nr. 7/Korthals Altes & Groen, 2015, nr. 157.

5 . Zie ter zake van de waardering van een getuigenverklaring bijvoorbeeld HR 11 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1262, NJ 1994, 651, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2 en HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, NJ 2001, 654, rov. 3.8.

6 . Zie bijvoorbeeld HR 18 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC8184, NJ 1984, 346.

7 . Zie Asser Procesrecht nr. 3/ Asser, 2013, nr. 266.

8 . Zie in dit verband J.P de Haan, De overgangswetgeving en de geldende wetgeving van Curaçao, Sint Maarten en de BES-eilanden in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen, WPNR 2011/6898, blz. 694 e.v.

9 . Zie in dit verband HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:20143593, NJ 2017, 163, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 5.6.2. Zie in dit verband verder nog de recente beschouwingen van: G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW nr. B33), 2017/38, 38.1-38.4; T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Niet-nakoming na 25 jaar BW’, WPNR 2017/7133, p. 34-38, Asser/Sieburgh 6-I, 2016, nr. 408b; A.Ch.H. Franken, ‘De bewijslastverdeling bij de klachtplicht HR FAR Trading/Edco (12 december 2014)’, WPNR 2016/7122, blz. 795-805; R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW nr. A6b), 2013/30-42.