Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:890

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
14-07-2017
Datum publicatie
24-11-2017
Zaaknummer
16/04898
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:3018, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Procesrecht. Hoger beroep tegen tussenvonnis met toestemming rechtbank; nadien wijst rechtbank tweede tussenvonnis, waartegen geïntimeerde incidenteel beroep instelt zonder toestemming rechtbank en zijn eis wijzigt. Is incidenteel beroep ontvankelijk? Mocht hof de eiswijziging toestaan en daarop de zaak afdoen? Art. 356 Rv. Effectenrecht: schending (pre)contractuele zorgplicht bij belegging; art. 81 lid 1 RO.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JBPR 2018/16 met annotatie van mr. G.C.C. Lewin
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 16/04898

mr. M.H. Wissink

Zitting: 14 juli 2017

Conclusie inzake:

Invinco GmbH

tegen

[verweerder]

1. Feiten 1

1.1 [verweerder], geboren op 9 januari 1980, heeft een las- en constructiebedrijf. Daarnaast heeft [verweerder] inkomsten uit vastgoed.

1.2 Invinco (tot 19 juli 2012: Pergine Financial Group Europe GmbH, hierna: PFG) is een Duitse beleggingsonderneming.2

1.3 Vanaf medio 2008 is [verweerder] meerdere keren door PFG over haar producten benaderd. Bij e-mailbericht van 1 september 2008 heeft PFG aan [verweerder] nadere informatie toegezonden over haar bedrijf, haar werkwijze en de werking van de termijnmarkt. In die informatie is onder het kopje “RISIKO” het volgende vermeld:

“We hebben zojuist uitgelegd dat er in een bewegende markt zowel bij stijgende als bij dalende prijzen/koersen positieve resultaten kunnen worden geboekt. Het liefst gaan wij natuurlijk voor positieve resultaten (dus winst), maar de realiteit gebiedt ons te melden dat een voorspelling ook wel eens anders kan uitpakken.

Teneinde de winstkansen zo optimaal mogelijk te houden en de verlies risico’s te beperken wordt bij alle transacties een verlies maximum ingebouwd. Dit wordt een ‘stop loss limit’ genoemd. In de praktijk betekent dit dat bij een onverwachte prijsdaling het contract automatisch wordt verkocht wanneer de prijs een van tevoren bepaald punt heeft bereikt.

In het eerder genoemde voorbeeld wordt een stijging van US$ 1 verwacht. Om een onverwacht verlies te minimaliseren wordt een ‘stop loss limit’ ingevoerd van US$ 0,25 dus op een prijs van US$ 124 minus US$ 0,25 is US$ 123,75 per vat.

Het maximale verlies van de transactie kan dan als volgt worden berekend:

(...)

In een verlies situatie rekent PFG geen kosten.”

1.4 Op 15 december 2008 heeft [verweerder] tijdens een bezoek aan hem van een vertegenwoordiger van PFG een aantal contracten / documenten ondertekend, te weten een in de Nederlandse en Duitse taal opgestelde “Overeenkomst voor Portfoliomanagement” met PFG Inc., een in de Engelse en Nederlandse taal gestelde “Customer Account Agreement”/ “Overeenkomst klantenrekening”, een als “Limited Power-Of-Attorney” aangeduid stuk in de Engelse taal en een bijbehorende “Third Party Letter NFA Rule 2-8 (e)”, eveneens in de Engelse taal. Ten slotte heeft [verweerder] die dag een in de Engelse en Nederlandse taal opgesteld stuk “Belangrijke informatie omtrent de verliesrisico’s bij handel in futures” ondertekend.

1.5 De overeenkomst voor portfoliomanagement houdt, volgens het door partijen ondertekende schriftelijke contract, in dat [verweerder] opdracht heeft gegeven aan en PFG heeft gemachtigd om de effecten die bij PFG Inc. “thans of in de toekomst ten behoeve van contracten op de internationale termijnmarkten ten name van hem zullen zijn gedeponeerd”, overeenkomstig de bepalingen van de hiervoor bedoelde overeenkomst “te beheren”. In (de Nederlandstalige versie van) het door [verweerder] ondertekende contract is onder meer het volgende vermeld:

1 Voorwerp van de overeenkomst

1.1 Voorwerp van de overeenkomst is het verzorgen van beleggingstransacties van de rekeninghouder door PFG Europe.

PFG Europe verzorgt voor de rekeninghouder de verkrijging en vervreemding van de effecten die zich op de rekening bevinden. Het betreft hier termijntransacties van alle typen. Er vindt geen vermogensbeheer in algemene zin plaats.

1.2 Deze overeenkomst kan door elk der partijen ten allen tijde schriftelijk worden opgezegd. (...).

2 Aansprakelijkheid

2.2 PFG Europe kan haar handelsbeslissingen naar eigen goeddunken van zaken nemen. Er wordt geen garantie of verzekering gegeven ten aanzien van het gewenste resultaat.

6 Bekendheid

6.1 De rekeninghouder is bekend met het economische effect van de transacties op zijn winstmogelijkheden.

6.2 De rekeninghouder is ermee bekend dat hij het risico loopt op een algeheel verlies van middelen en dat zijn inleg onderhevig is aan hefboomwerking.

6.4 Het is de rekeninghouder bekend dat de transacties van zuiver speculatieve aard zijn."

1.6.1 De “Customer Account Agreement” is een stuk van 75 pagina’s, dat onder meer bestaat uit de aanvraag van een rekening, de eigenlijke “Customer Agreement”, een aantal “Risk Disclosure Statements” en een inkomstenverklaring.

1.6.2 De rekeningaanvraag betreft de aanvraag voor een individuele effectenrekening bij PFG Inc., een Amerikaanse instelling. In de aanvraag is aangekruist dat [verweerder] een jaarinkomen Van $ 50.000 tot $ 100.000 en een vermogen van $ 50.000 tot $ 100.000 heeft, dat hij geen ervaring heeft in het beleggen aandelen, fondsen, goederen en opties en dat hij een aanvraag doet voor het openen van een speculatieve account.

Vraag 8 luidt in de Nederlandse taal:

“Is dit een speculatieve rekening of een dekkingsrekening?”

Als antwoord is aangekruist dat het een speculatieve rekening betreft.

Vraag 9 luidt in de Engelse taal:

“Do you intend tot trade security futures products (“SFP”) en in het Nederlands:

Wenst u futures te verhandelen (“SFP”)?”

Als antwoord is nee aangekruist, maar het tweede deel van vraag 9:

“Als u beoogt om inkomen te produceren, begrijpt u dat er risico en verlies bestaat in het verhandelen van deze contracten?”

is met ja beantwoord.

Bij vraag 11, of [verweerder] inzicht heeft in Futures Trading en/of de verliesrisico’s en/of het “Margebeleid PFG” is steeds het vakje ja aangekruist.

1.6.3 In de “Customer Agreement” is de contractuele verhouding tussen [verweerder] en PFG Inc. uiteengezet.

Het slot van de Nederlandse tekst van de van de overeenkomst deel uitmakende

risicoverklaring betreffende futures en opties luidt:

“Ik, de ondergetekende klant, heb een exemplaar van deze risicoverklaring ontvangen, gelezen en begrepen. Ik bevestig verder dat Ik, voor het geval Ik de bedoeling heb om opties op futures te verhandelen, de risicoverklaring over opties gelezen en begrepen heb, en wanneer Ik de bedoeling heb om termijncontracten met zekerheden te verhandelen (security futures contracts), de risicoverklaring voor futurecontracten met zekerheden en de elektronische handel en de Verklaring betreffende voorverhandelde zaken en die opgenomen is op pagina 34-64 van deze rekeningdocumenten gelezen en begrepen heb.”

In deze risicoverklaring is onder meer gewezen op het risico de volledige aankoopprijs van een optie te verliezen en op het risico van onbeperkte verliezen bij termijncontracten. Verder is aangegeven:

“U kunt op zeer korte termijn een grote som geld verliezen. (...)

Als u zich niet prettig voelt met dit risiconiveau zou u geen termijn contracten moeten aangaan. (...) Wees voorzichtig met beweringen dat u grote winsten kunt maken door termijncontracten te verhandelen. Hoewel het hoge hefboomeffect voor termijncontracten kan leiden tot grote onmiddellijke winsten, kan dit ook tot grote en onmiddellijke verliezen leiden.”

1.7 Het stuk “Belangrijke informatie omtrent de verliesrisico’s bij handel in futures” is een in de Engelse en Nederlandse taal opgesteld stuk van zes pagina’s met algemene informatie over beleggingsrisico’s bij futures en informatie over risico’s bij specifieke types van handel. In het stuk is onder meer vermeld:

“De kans om winst te maken bij de handel in futures gaat gepaard met een hoog risico, verliezen te lijden. (...)

Het kan onmogelijk zijn om uw verplichtingen bij de handel in futures te voorspellen. Die kunnen zelfs stijgen boven de door u reeds gedeponeerde waarborgsom en ze kunnen uw andere activa aantasten.”

1.8 In het alleen in de Engelse taal opgestelde stuk met de aanduiding “Limited Power-Of-Attorney” bevestigt [verweerder] dat hij Invinco heeft gemachtigd om namens hem als handelsagent op te treden en dat hij zich ervan bewust is dat bij de handel in futures sprake is van een hoog risico.

1.9 Op 22 januari 2009 heeft [verweerder] een niet in het Nederlands gestelde aanvullende risicoverklaring (“additional risk disclosure”) ondertekend. Deze verklaring is hem door PFG toegestuurd en komt erop neer dat hij zich realiseert dat het verlies bij de handel in futures en opties substantieel kan zijn en dat het hefboomeffect waarmee wordt gewerkt zowel in zijn voordeel als in zijn nadeel kan uitpakken. In een e-mailbericht van die datum heeft PFG onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven:

“Und auszerdem hat der Kunde KEINE Erfahrung lt. Contract und deswegen benötigen wir noch die zweite Risikoerklärung.”

1.10 Op 23 januari 2009 heeft [verweerder] - in verband met een proefperiode - een bedrag van € 20.000,00 op de inmiddels geopende effectenrekening bij PFG Inc. overgemaakt.

1.11 Op 27 januari 2009 heeft een telefonisch (intake)gesprek tussen [betrokkene 1] (PFG) en [verweerder] plaatsgevonden. Van dit telefoongesprek is een opname gemaakt.

1.12 Op 4, 5 en 9 maart 2009 heeft [verweerder] stortingen op de effectenrekening gedaan van in totaal € 128.000,00.

1.13 Onder andere op 17 juni 2010 hebben PFG en [verweerder] telefonisch contact gehad. Van dat telefoongesprek is eveneens een opname gemaakt.

1.14 In de periode tot maart 2011 is vrijwel het gehele door [verweerder] belegde bedrag verloren gegaan.

1.15 Bij brief van 12 april 2011 heeft [verweerder] PFG aansprakelijk gesteld voor de schade die volgens hem is ontstaan door het risicovolle beheer. PFG heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2. Procesverloop 3

Procesverloop in eerste aanleg

2.1 [verweerder] heeft bij dagvaarding van 8 maart 2012 Invinco gedagvaard voor de rechtbank Overijssel en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat Invinco is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem en/of onrechtmatig heeft gehandeld en (ii) veroordeling van Invinco tot schadevergoeding op te maken bij staat en tot vergoeding van kosten. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat PFG de op grond van art. 7:401 BW op haar rustende (pre)contractuele zorgplicht heeft geschonden doordat zij bij het bepalen van het beleggingsprofiel niet heeft geïnformeerd naar de beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid van [verweerder]. Ook heeft PFG verzuimd [verweerder] indringend te waarschuwen voor de specifieke risico’s die zijn verbonden aan het beleggen in futures en opties op futures. Volgens [verweerder] was de door PFG toegepaste wijze van vermogensbeheer, gelet op diens gebrek aan ervaring met beleggingen en het hoge risico niet geschikt voor [verweerder]. PFG had hem haar diensten dan ook niet mogen aanbieden. Als gevolg van deze tekortkomingen heeft [verweerder] aanzienlijke vermogensschade geleden. Invinco heeft verweer gevoerd.

2.2 De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis van 25 september 2013 geoordeeld, kort gezegd, dat Invinco haar zorgplicht heeft geschonden en aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade van [verweerder]. De schade kan in deze procedure worden begroot. De rechtbank verwees de zaak daartoe naar de rol voor het nemen van een akte door [verweerder], waarin hij zijn schade kon specificeren en onderbouwen. De rechtbank stelde tussentijds appel tegen dit tussenvonnis open.

2.3 Nadat [verweerder] bij akte van 23 oktober 2013 zijn vordering had gespecificeerd op een bedrag van € 148.000,-, het door hem ingelegde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop hij de ingelegde bedragen op de beleggingsrekening had gestort en Invinco daarop bij antwoordakte van 4 december 2013 had gereageerd,4 heeft de rechtbank op 26 februari 2014 een tweede tussenvonnis gewezen. Hierin gaf de rechtbank oordelen over de maatstaf voor de schadebegroting en aanvaarde zij het beroep van Invinco op eigen schuld zodat Invinco 60% van de schade zou moeten vergoeden. De rechtbank verwees de zaak naar de rol van 12 maart 2014 voor opgeven van verhinderdata voor de te houden comparitie met het oog op de benoeming van een deskundige om de schade te bepalen. Tussentijds appel van dit tweede tussenvonnis is niet opengesteld.

Procesverloop in appel

2.4 Invinco heeft bij dagvaarding van 1 november 2013 hoger beroep ingesteld tegen het eerste tussenvonnis tegen een zittingsdatum van 1 april 2014. Op 29 juli 2014 nam Invinco een memorie van grieven.

2.5 Vervolgens heeft [verweerder] een memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel hoger beroep genomen, waarin voorts zijn eis is gewijzigd. Het incidenteel appel zag op het tweede tussenvonnis.

2.6 Hierop heeft Invinco een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen en bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, die door het hof – nadat [verweerder] hier bij akte op had gereageerd - bij tussenarrest van 28 oktober 2014 zijn verworpen:5

“3.2 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 350, eerste lid, Rv. het hoger beroep de tenuitvoerlegging van het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde tussenvonnis, waarvan beroep, schorst. Ingevolge deze regel is de verdere uitvoering van dit vonnis geschorst vanaf het instellen van het hoger beroep door het uitbrengen van de daartegen gerichte appeldagvaarding van 1 november 2013. Aangezien tussentijds hoger beroep van dat vonnis expliciet was toegelaten, is de uitzondering op de schorsende werking van artikel 350, tweede lid, Rv. in dit geval niet aan de orde.

3.3 De akte die Invinco in eerste aanleg op 4 december 2013 heeft genomen wordt getroffen door de schorsende werking. Op dezelfde voet als de in artikel 225, derde lid, Rv. geregelde gevallen is deze akte nietig. Invinco heeft in deze akte voor de rechtbank ook ten onrechte verzwegen dat zij tussentijds appel heeft ingesteld. Of zij dit al dan niet moedwillig heeft gedaan, kan in het midden blijven. Feit blijft dat Invinco hiermee in eerste aanleg in procesrechtelijk opzicht een scheve schaats heeft gereden. Indien zij de rechtbank op de hoogte had gesteld van het feit dat tussentijds was geappelleerd, was het tussenvonnis van 26 februari 2014 nimmer gewezen. Dit vonnis is als zodanig evenwel niet nietig (vgl. HR 27 november 1981, NJ 1983, 738, ECLI:NL:HR:1981:AG4275). Het hof merkt nog op dat de rechter geen blaam treft: een appelbericht zijdens het hof is eerst na het aanbrengen van de zaak op de hofrol van 1 april 2014 aan de rechtbank verzonden.

3.4 Vaste jurisprudentie is dat bij een tussentijds appel ook tegen eerdere tussenvonnissen geappelleerd mag worden (HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168) en dat in incidenteel appel ook tegen eerdere tussenvonnissen geappelleerd mag worden dan het vonnis waartegen het principaal appel zich richt (HR 19 december 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB5351). De spreiding van de beslissingen van de rechter over die vonnissen is volgens de constante jurisprudentie van de Hoge Raad min of meer toevallig en veelal afhankelijk van het procesbeleid van de rechter. Daaruit volgt dat dat de partij die hoger beroep instelt zelfs kan volstaan met het richten van grieven tegen het tussenvonnis (vgl. HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0344). In dit licht acht het hof het passend dat in dit geval ook het later tussenvonnis in het appel kan worden betrokken door de incidenteel appellant.

Dat in deze procedure sprake is van een later tussenvonnis dan het vonnis waarvan het principaal appel is ingesteld, is het gevolg van een procesrechtelijke fout van vooral Invinco. Aangezien het vonnis van 26 februari 2014 er in beginsel niet had mogen zijn, is het onduidelijk hoe [verweerder] dit vonnis in de rechtsstrijd dient te betrekken indien hij niet zelf voornemens was zelfstandig, los van Invinco, interim appel in te stellen, maar wel - als het geschil dan toch bij wege van tussentijds appel door Invinco aan het hof wordt voorgelegd - ook het oordeel van het hof wil horen op zijn punten van kritiek op de beslissingen van de rechtbank in het inmiddels gewezen latere tussenvonnis. Volgens Invinco had [verweerder] binnen drie maanden na het tussenvonnis van 26 februari 2014 zelfstandig appel dienen in te stellen en de rechtbank moeten verzoeken ook tussentijds appel open te stellen van dat vonnis. Invinco heeft evenwel zelf eerst haar ingestelde interim appel doorgezet door op 29 juli 2014 van grieven te dienen, op een moment dat de appeltermijn tegen het tussenvonnis van 26 februari 2014 reeds twee maanden was verstreken.

Het hof acht het in strijd met de eisen van een goede procesorde dat Invinco in dit geval de gevolgen van door haar eigen onjuiste optreden en de daardoor veroorzaakte onduidelijkheid zou kunnen afwentelen op [verweerder]. Zonder interim appel zijdens Invinco én onterecht doorprocederen harerzijds hadden deze problemen zich immers niet voorgedaan. Door [verweerder] toe te staan ook het latere tussenvonnis in de rechtsstrijd in appel te betrekken, wordt ook voorkomen dat een gedeelte van het geschil in eerste aanleg achterblijft waarbij de status van hetgeen in de nietige akte van Invinco is vermeld het proces zou blijven belasten, ingeval het hof het oordeel van de rechtbank overneemt dat Invinco in enige mate aansprakelijk moet worden geacht. Door ook het tweede tussenvonnis in de rechtsstrijd in appel te betrekken kan het hof voorts mogelijk de zaak zelf afdoen, hetgeen ook aan de efficiëntie van de rechtsgang bij draagt.

(…)

4.5 Dat de eiswijziging in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde is door Invinco onvoldoende gemotiveerd, noch is het hof daar ambtshalve van gebleken. Het hof overweegt in dat kader dat aan het wettelijk stelsel inherent is, dat op de gewijzigde eis (in beginsel) enkel door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan, zodat het gemis van een feitelijke instantie op zichzelf niet doorslaggevend is. In de overige argumenten van Invinco ziet het hof voorts geen aanknopingspunten voor het oordeel dat zij zich tegen de nieuwe vordering niet adequaat zou kunnen verweren. Zij heeft nog de mogelijkheid van de memorie van antwoord in incidenteel appel en daarna zo nodig nog die van pleidooi.”

2.7.1 Na dit tussenarrest heeft Invinco geantwoord in het incidenteel appel, hebben partijen achtereenvolgens een akte genomen en ten slotte hun standpunten toegelicht ter gelegenheid van een, door het hof bij tussenarrest van 15 december 2015 bevolen, comparitie van partijen. In zijn eindarrest van 5 juli 2016 heeft het hof de grieven van Invinco afgewezen en naar aanleiding van het incidentele appel en de eiswijziging van [verweerder] de beide tussenvonnissen vernietigd. Het hof heeft de zaak zelf afgedaan en Invinco veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 113.000,-vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Hiertoe overwoog het hof – voor zover relevant in cassatie – in het principale appel over de aansprakelijkheid:

“5.3 Het meest verstrekkende betoog van [verweerder] - een betoog dat de rechtbank niet uitdrukkelijk heeft behandeld, maar dat het hof indien de grieven van Invinco zouden slagen op grond van (de positieve zijde) van de devolutieve werking van het appel wel dient te bespreken - is dat PFG hem haar diensten niet had mogen verlenen, maar had moeten weigeren als klant. Door hem wel als klant te accepteren, heeft PFG haar zorgplicht jegens hem geschonden. Het hof ziet reden dit betoog eerst te behandelen.

5.5 Het staat tussen partijen niet ter discussie dat [verweerder] een particuliere belegger is. Vermogensbeheerders, en andere beleggingsdienstverleners, hebben volgens vaste rechtspraak (vgl. Hoge Raad 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:B01799 en 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4440) een bijzondere zorgplicht jegens hun particuliere cliënten. De bijzondere zorgplicht strekt ertoe particuliere cliënten te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en/of gebrek aan inzicht. De omvang van de bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de bijzondere risico’s van de verleende dienst of het aangeboden product, de eventuele deskundigheid van de particuliere cliënt en de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere cliënt. De zorgplicht geldt niet alleen gedurende de looptijd van het contract, maar strekt zich ook uit tot de precontractuele fase.

De bijzondere zorgplicht tegenover particulieren mondt uit in onderzoeks- en waarschuwingsplichten. De onderzoeksplicht houdt in elk geval in dat de vermogensbeheerder naar behoren onderzoek doet naar de inkomens- en vermogenspositie, de deskundigheid en de doelstellingen van de particuliere cliënt. In dat verband dient de vermogensbeheerder de bij of krachtens artikel 4:23 lid 1 onder a Wft vermelde informatie over zijn cliënt in te winnen. Indien bij dat onderzoek blijkt dat het product of de dienst niet passend is voor de cliënt, dan kan de vermogensbeheerder de verplichting hebben de particuliere cliënt te adviseren het product of de dienst niet af te nemen. Onder bijzondere omstandigheden is de vermogensbeheerder gehouden zijn diensten te weigeren. De waarschuwingsplicht houdt in dat de vermogensbeheerder de cliënt indringend moet waarschuwen voor de risico’s verbonden aan het product of de dienst.

5.6 In dit geval staan de volgende feiten en omstandigheden vast:

a. De rechtbank heeft vastgesteld dat PFG het initiatief heeft genomen tot het aangaan van de overeenkomst. Zij heeft [verweerder] benaderd. Invinco heeft in haar memorie van grieven geen grief gericht tegen deze vaststelling. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in appel heeft de vertegenwoordiger van Invinco weliswaar gesteld dat [verweerder] PFG heeft benaderd, maar hij heeft daaraan toegevoegd dat dit niet blijkt uit het dossier van [verweerder], terwijl gebruikelijk is dat in de cliëntendossiers een bewijs is opgenomen dat de cliënt contact heeft opgenomen. Met deze - ook nog eens tardieve - stelling heeft PFG het onderbouwde betoog van [verweerder] dat PFG destijds herhaalde malen met hem contact heeft opgenomen, zonder dat hij dit contact had gezocht, onvoldoende weersproken;

b. De door PFG aangeboden beleggingsdienst heeft een zeer speculatief karakter. Invinco heeft daarover zelf opgemerkt in haar memorie van grieven (nr. 6):

“Beleggingen in futures of in opties op futures is altijd zeer risicovol (100%). (...) Invinco biedt haar klanten alleen speculatieve accounts aan.”

c. Beleggingen in (opties op) futures zijn niet alleen risicovol, maar ook complex. Om dergelijke transacties te kunnen doorgronden en de risico’s ervan te kunnen overzien, is theoretische kennis over de werking van futures en de effecten die een rol spelen, zoals het hefboomeffect, vereist;

d. Toen PFG hem benaderde om van haar beleggingsdiensten gebruik te gaan maken, had [verweerder] geen enkele ervaring met beleggingen in aandelen of met termijntransacties. [verweerder] was toen een jonge ondernemer, die enkele panden in eigendom had, en van wie om die reden hooguit zou kunnen worden betoogd dat hij (op bescheiden schaal) in Nederlands onroerend goed belegde, maar hij had verder geen enkele beleggingservaring. [verweerder] heeft dat ook aangegeven in de in rechtsoverweging 2.7 aangehaalde aanvraag voor een effectenrekening. Invinco heeft niet weersproken dat [verweerder], zoals hij heeft aangevoerd, toen ook niet over theoretische kennis betreffende termijntransacties beschikte.

5.7 Uit hetgeen hiervoor is vastgesteld, volgt dat PFG het initiatief heeft genomen tot het aangaan van een beleggingsovereenkomst met een zeer risicovol en bovendien complex karakter, dat [verweerder] geen kennis en ervaring had in het beleggen in effecten in het algemeen en in futures in het bijzonder en ook geen (theoretische) kennis had van de werking van opties, futures en opties op futures, de producten waarop de overeenkomst betrekking had. Onder deze omstandigheden had [verweerder], naar het oordeel van het hof, op dat moment onvoldoende inzicht in het karakter en de risico’s van de transacties die hij in het kader van een overeenkomst met PFG zou aangaan. De op PFG rustende bijzondere zorgplicht strekte er onder meer toe [verweerder] te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. PFG diende te voorkomen dat [verweerder] zich met het aangaan van de overeenkomst (op haar initiatief) in een avontuur stortte waarvan hij de risico’s niet kon overzien. Bij gelegenheid van de comparitie heeft de vertegenwoordiger van Invinco ook aangegeven dat Invinco een potentiële klant niet accepteert als hij het door haar aangeboden product niet snapt. Het is volgens hem nodig dat een klant theoretische kennis heeft van het product en de risico’s begrijpt. Volgens hem wordt dat ook getoetst.

5.8 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, had PFG [verweerder] in elk geval moet adviseren af te zien van het aangaan van een overeenkomst met haar, totdat zij had vastgesteld dat [verweerder] (inmiddels wel) beschikte over voldoende kennis omtrent het door haar aangeboden product. Indien [verweerder] ondanks een dergelijk advies toch met PFG in zee wilde gaan, zou PFG in overweging hebben moeten nemen haar diensten te weigeren.

5.9 Gesteld noch gebleken is dat PFG [verweerder] heeft geadviseerd van de overeenkomst af te zien. Dat levert, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, een schending van haar zorgplicht op indien [verweerder] niet over de vereiste kennis beschikte, zoals [verweerder] heeft aangevoerd. Naar het oordeel van het hof heeft Invinco de stelling van [verweerder] dat hij niet over de vereiste kennis beschikte toen Invinco begon met het beleggen in futures onvoldoende weersproken. Daartoe is het volgende redengevend.

5.10 Invinco heeft allereerst gesteld dat tijdens het gesprek op 15 december 2008 is vastgesteld dat [verweerder] over de vereiste kennis beschikte. Zij heeft die stelling echter niet afdoende toegelicht. Dat op het aanvraagformulier voor de effectenrekening is aangekruist dat [verweerder] inzicht heeft in Futures Trading en/of de verliesrisico’s en/of het “Margebeleid PFG” betekent niet dat toen ook is gecontroleerd of dat antwoord terecht is aangekruist. Dat had wel voor de hand gelegen, nu [verweerder] ook had aangekruist dat hij geen ervaring had met het beleggen in, onder meer opties en futures.

In de op 15 december 2008 aan [verweerder] overhandigde en door hem ondertekende stukken staan her en der waarschuwingen betreffende het risico van de handel in futures en het speculatieve karakter van deze handel. Dat betekent echter niet dat [verweerder] na het kennisnemen van deze omvangrijke stukken - alleen de Overeenkomst klantenrekening met PFG Ine. beslaat al 75 pagina’s - de werking van de handel in futures begrijpt. Dat, en zo ja op welke wijze, PFG heeft gecontroleerd dat [verweerder] de - naar het oordeel van het hof niet eenvoudig leesbare - stukken heeft doorgenomen en heeft doorgrond, heeft Invinco niet gesteld.

Invinco heeft ten slotte nog gewezen op het telefoongesprek dat op 27 januari 2009 heeft plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] van PFG en [verweerder]. Daargelaten dat [verweerder] ten tijde van het telefoongesprek al een bedrag van € 20.000,- had gestort op de beleggingsrekening, volgt uit de overgelegde transcriptie van het telefoongesprek niet dat [verweerder] de werking van futures en opties op futures doorgrondde. [betrokkene 1] heeft wel een, naar het oordeel van het hof niet eenvoudig te volgen, uitleg gegeven, maar [verweerder] heeft er in zijn reacties, dié in de transcriptie vooral worden weergegeven met “ja”, “nee” of “uhuh” er geen blijk van gegeven [betrokkene 1] ook geheel te kunnen volgen. [betrokkene 1] heeft ook geen pogingen gedaan te controleren of [verweerder] hem volgde, bijvoorbeeld door hem te vragen het gehoorde eens toe te passen in een eenvoudig voorbeeld. In de communicatie tussen partijen over dit onderwerp heeft [betrokkene 1] vooral veel ingewikkelde informatie ‘verzonden’ zonder te controleren of de informatie ook door [verweerder] werd ‘ontvangen’.

5.11 De slotsom is dan ook dat toen PFG op 15 december 2008 een overeenkomst met [verweerder] is aangegaan betreffende het voor hem handelen in (opties op) futures en na 27 januari 2009 (het hof hanteert die datum in het voordeel van Invinco) op basis van die overeenkomst heeft gehandeld zonder dat zij met recht had kunnen vaststellen dat [verweerder] over voldoende kennis omtrent de handel in (opties op) futures beschikte. Door [verweerder] niet te adviseren van de overeenkomst af te zien, maar door zonder een dergelijk advies haar diensten beschikbaar te (blijven) stellen en toch op basis van de gesloten overeenkomst met de door [verweerder] gestorte bedragen te gaan handelen, is PFG in de op haar rustende zorgplicht tekortgeschoten. Daaraan doet niet af dat [verweerder] in de hem beschikbaar gestelde stukken is gewaarschuwd voor de risico’s van het beleggen in futures. Vanwege het ontbreken van de vereiste kennis, kon PFG niet volstaan met het waarschuwen van [verweerder] tegen de risico's van het beleggen in (opties op) futures - het hof laat daar of een, herhaalde, schriftelijke waarschuwing volstond en in hoeverre die waarschuwing werd gerelativeerd or informatie van PFG over het door haar gehanteerde stop loss systeem -, maar had zij [verweerder] dienen te adviseren van het beleggen in genoemde producten, en daarmee van de overeenkomst met haar, af te zien.”

2.7.2 Over het causaal verband overwoog het hof:

“5.13 Met grief 5 in het principaal appel komt Invinco op tegen het oordeel van de rechtbank over het casuaal verband (…).

5.14 De grief is vergeefs voorgesteld. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de door het hof aangenomen zorgplichtschending is gelegen in het feit dat PFG [verweerder] niet heeft geadviseerd af te zien van het beleggen in (opties op) futures, en daarmee van de overeenkomst met haar. Indien PFG deze zorgplicht niet zou hebben geschonden, zou zij [verweerder] wel hebben geadviseerd van de overeenkomst af te zien. Het hof acht niet aannemelijk dat [verweerder], die niet eerder had belegd in effecten en die niet zelf het initiatief had genomen om een overeenkomst aan te gaan met PFG, die er op neerkwam dat hij zou beleggen in zeer risicovolle en complexe effecten, een dergelijk advies naast zich neergelegd zou hebben. Het hof laat dan nog daar dat indien [verweerder] ondanks een advies van PFG niet met haar in zee te gaan toch te kennen zou hebben gegeven via PFG te willen beleggen, PFG had moeten overwegen [verweerder] haar diensten te weigeren, nu Invinco alleen in deze effecten, en niet in eenvoudiger en minder risicovolle effecten, belegde. Invinco heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat [verweerder] een advies om af te zien van een overeenkomst met haar naast zich neergelegd zou hebben. Dat volgt in elk geval niet uit het enkele feit dat [verweerder] toen de overeenkomst eenmaal was aangegaan en op basis van die overeenkomst was gehandeld meerdere stortingen heeft gedaan. Beslissend voor het antwoord op de vraag of sprake is van causaal verband is niet wat [verweerder] heeft gedaan na de zorgplichtschending, maar wat hij naar verwachting zou hebben gedaan zonder de zorgplichtschending. Het hof tekent daarbij aan dat de stortingen, op de eerste storting na, in een periode van enkele dagen in maart 2009, derhalve kort na het aangaan van de overeenkomst, zijn gedaan.”

2.7.3 Over de grieven in het incidenteel appel en de gewijzigde eis overwoog het hof:

“6.1 [verweerder] heeft zijn eis gewijzigd, in die zin dat hij nu betaling van een concreet bedrag vordert. In het arrest in het incident heeft het hof reeds overwogen en beslist dat de eiswijziging, ondanks het bezwaar van Invinco daartegen, toelaatbaar is. Invinco heeft het hof niet verzocht terug te komen op dit deel van het arrest in het incident. Het hof zal dan ook hebben te beslissen op de gewijzigde eis. Indien het hof de vordering zonder verdere instructie geheel of gedeeltelijk toewijsbaar acht, leidt dat tot vernietiging van het tussenvonnis van 25 september 2013. In dat vonnis heeft de rechtbank immers nog geen concreet bedrag toegewezen, maar een instructie gegeven. In zoverre behelst de wijziging van eis een grief tegen genoemd tussenvonnis (vgl. Hoge Raad 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959). Bij die beslissing op de gewijzigde eis zal het hof ook betrekken hetgeen partijen in het kader van de bespreking van de grieven in het incidenteel appel hebben aangevoerd. Die grieven betreffende de omvang van de schade en de schadebeperkingsplicht, onderwerpen die het hof in het kader van de beslissing op de gewijzigde eis gelet op het partijdebat niet onbesproken kan laten.

6.2 Nu het hof in het kader van de beslissing op de gewijzigde eis in dient te gaan op de onderwerpen die met de (overige) grieven in het incidenteel appel aan de orde worden gesteld, zal het hof reeds om deze reden niet terugkomen op zijn beslissing omtrent de ontvankelijkheid van het incidenteel appel van [verweerder], dat is gericht tegen het tussenvonnis van 26 februari 2014.”

2.7.4 Over de schade overwoog het hof:

“6.3 Het uitgangspunt voor de begroting van de schade van [verweerder] is dat de situatie waarin [verweerder] nu verkeert wordt vergeleken met de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien PFG haar zorgplicht zou hebben nageleefd (vgl. r.o. 3.0.1 van Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914).

6.4 [verweerder] heeft in totaal € 148.000,- gestort op de beleggingsrekening bij PGF Inc. PGF heeft met de gestorte bedragen belegd in (opties op) futures. Tussen partijen staat niet ter discussie dat van de gestorte bedragen niets meer over is. De situatie nu is dan ook dat [verweerder] een verlies heeft geleden van € 148.000,-.

6.5 Ter onderbouwing van zijn gewijzigde eis heeft [verweerder] schadeberekeningen in het geding gebracht, die zijn gebaseerd op de veronderstelling dat [verweerder] in de fictieve situatie, waarin de zorgplichtschending van PGF wordt weggedacht en [verweerder] dus niet via PGF zou hebben belegd, zou hebben belegd met een neutraal beleggingsprofiel. Volgens die berekeningen zou [verweerder], afhankelijk van de gekozen beleggingsmix, bij een inleg van € 148.000,- geen verlies hebben gehad, maar winst, variërend van afgerond € 56.000,- tot € 81.000,-. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft de advocaat van [verweerder] echter aangegeven dat hij de berekeningen heeft vervaardigd naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank van 26 februari 2014, maar dat het lastig is om vol te houden dat [verweerder] in de fictieve situatie ook zou hebben belegd. Daarmee heeft [verweerder] zijn alleen door het tussenvonnis van 26 februari 2014 ingegeven betoog dat voor de fictieve situatie rekening moet worden gehouden met beleggingen door [verweerder], zo begrijpt het hof, verlaten.

Volgens Invinco zou [verweerder] in de fictieve situatie wel hebben belegd. [verweerder] heeft niet onderbouwd dat in dat geval een neutraal beleggingsprofiel zou zijn gehanteerd. De schade van [verweerder] kan niet hoger zijn dan het door hem gestorte bedrag, aldus Invinco.

6.6 Het hof ziet geen enkel aanknopingspunt voor de stelling van Invinco dat [verweerder] in de fictieve situatie dat PGF haar zorgplicht niet zou hebben geschonden, en [verweerder] dus niet via PGF zou hebben belegd, ook in effecten zou hebben belegd. [verweerder] had tot hij door PGF werd benaderd nooit in aandelen belegd. Dat hij concrete plannen had om in aandelen te beleggen, is gesteld noch gebleken. [verweerder] investeerde zijn vermogen in onroerend goed en was bij de bouw van dat onroerend goed betrokken. Daarin was hij succesvol; zo succesvol dat hij in staat was om een bedrag van € 148.000,- aan PGF ter beschikking te stellen om voor hem te beleggen in futures. Onder deze omstandigheden ziet het hof onvoldoende grond voor de veronderstelling dat [verweerder] in de fictieve situatie ook beleggingsverliezen zou hebben geleden.

6.7 De slotsom is dat de schade gelijk is aan het door [verweerder] belegde bedrag, € 148.000,-.”

2.7.5 Over het beroep op eigen schuld overwoog het hof:

“6.9 Het hof stelt vast dat het beroep op eigen schuld van Invinco louter is gebaseerd op schending van de schadebeperkingsplicht en derhalve ziet op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de overeenkomst tussen partijen al tot stand was gekomen en [verweerder] een bedrag van € 148.000,- had gestort op de beleggingsrekening bij PGF Ine. ter belegging in (opties op) futures door PGF.

6.10 Bij de bespreking van het beroep op de schadebeperkingsplicht stelt het hof het volgende voorop.

(…)

- Indien [verweerder] zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden, betekent dat niet zonder meer dat de schade die daarvan het gevolg is geheel voor zijn rekening komt. De schending van de schadebeperkingsplicht is een species van de eigen schuld, zodat er geen reden is af te wijken van de regel van artikel 6:101 BW. Nu de vergroting van de schade zowel in causaal verband staat met de omstandigheid waarop de aansprakelijkheid berust - de schending van de zorgplicht door PGF - als met een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend - de schending van de schadebeperkingsplicht door [verweerder] – geldt als hoofdregel dat dit deel van de schade tussen beiden moet worden verdeeld, maar dat toepassing van de billijkheidscorrectie tot een andere verdeling kan leiden.

(…)

6.12 Naar het oordeel van het hof had het [verweerder], die naar tussen partijen niet ter discussie staat zeer geregeld geïnformeerd werd over de behaalde beleggingsresultaten en de stand van het belegde vermogen, eind mei 2009 duidelijk kunnen zijn dat het beleggen in (opties op) futures zeer risicovol was. Hij had toen, na twee achtereenvolgende maanden een fors verlies te hebben geleden, nog een belegd vermogen van € 40.000,-. [verweerder] had ervoor kunnen kiezen om toen hij in de maand juni 2009 weer een winst had behaald van € 80.000,-, en het geleden verlies dus voor een groot deel was goedgemaakt, de overeenkomst op te zeggen. Dat hij dat niet heeft gedaan, betekent naar het oordeel van het hof niet dat hij zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat Invinco niet heeft gesteld dat zij [verweerder] eind juni 2009, toen het aanvankelijke verlies grotendeels was goedgemaakt, heeft geadviseerd om de overeenkomst op te zeggen omdat het een goed moment was om dat te doen. Dat [verweerder] na de voor hem zeer gunstig verlopen maand juni 2009 juist geen aanleiding zag om de overeenkomst op te zeggen, acht het hof alleszins voorstelbaar. Toen [verweerder] de daaropvolgende maand weer een fors verlies leed, had naar het oordeel van het hof in redelijkheid van hem gevergd mogen worden de overeenkomst op te zeggen. Hij had toen in drie maanden zeer forse verliezen geleden, waardoor het door hem belegde vermogen meer dan gehalveerd was en de aanvankelijke verliezen slechts gedeeltelijk waren goedgemaakt. Dat betekent dat het beroep op schending van de schadebeperkingsplicht slaagt voor wat betreft het vanaf augustus 2009 geleden verlies, een bedrag van € 70.000,-, het per ultimo juli nog resterende belegde vermogen.

6.13 Bij een causale verdeling van 50-50 dient [verweerder] komt de helft van € 70.000,- voor eigen rekening van [verweerder]. Het hof ziet geen reden voor een billijkheidscorrectie, zodat van de schade van [verweerder] € 35.000,- voor eigen rekening komt.

6.14 De slotsom is dat de gewijzigde vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is tot een bedrag van € 148.000,- (het totale schadebedrag) -/- € 35.000,- (aan [geïntimeerde] toe te rekenen schadebedrag vanwege schending van de schadebeperkingsplicht) = € 113.000,-. Over dit bedrag is wettelijke rente verschuldigd vanaf 25 februari 2013, de gevorderde ingangsdatum.”

2.8 Invinco heeft bij dagvaarding van 27 september 2016 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten. Zij heeft haar middel schriftelijk toegelicht. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat acht onderdelen met subonderdelen. Vier onderdelen zien op processuele kwesties, te weten: de nietigheid van de antwoordakte van Invinco in eerste aanleg (onderdeel 1), de ontvankelijkheid van [verweerder] in zijn incidenteel appel tegen het tweede tussenvonnis (onderdeel 2), de door het hof aanvaarde eiswijziging van [verweerder] (onderdeel 3) en de devolutieve werking bij tussentijds hoger beroep (onderdeel 4). De andere onderdelen zien op de zorgplicht (onderdeel 5), het causaal verband (onderdeel 6), de strekking van het eigen schuldverweer van Invinco (onderdeel 7) en de schadebeperkingsplicht (onderdeel 8).

De processuele kwesties

3.2

Ik bespreek eerst de processuele klachten, waarbij ik afwijk van de volgorde van het middel. Er is reden om te beginnen met de onderdelen 2 en 3. Het hof heeft in zijn tussenarrest (hierna: TA) en in zijn eindarrest (hierna: EA) langs twee wegen beredeneerd waarom het zich niet behoefde te beperken tot een onderzoek van de klachten van Invinco in haar (principale) appel tegen het eerste tussenvonnis. De eerste route is de door het hof aangenomen ontvankelijkheid van [verweerder] in zijn incidentele appel tegen het tweede tussenvonnis (rov. 3.4 en 3.5 TA). De tweede route loopt via de eiswijziging van [verweerder].

Het hof heeft geoordeeld (i) dat de eiswijziging in deze zaak moet worden aangemerkt als een grief en (ii) dat de onderwerpen die met de eiswijziging aan de orde komen dezelfde zijn als die door [verweerder] in zijn incidentele appel tegen het tweede tussenvonnis aan de orde zijn gesteld (rov. 6.1 EA). Het eerste betekent dat [verweerder] door middel van een in zijn eiswijziging besloten liggende grief ook incidenteel heeft geappelleerd tegen het eerste tussenvonnis. Het tweede betekent dat in de onderhavige procedure het incidentele appel dat door [verweerder] met zoveel woorden was ingesteld tegen het tweede tussenvonnis én het incidenteel appel dat besloten ligt in zijn eiswijziging inhoudelijk samenvallen, dat wil zeggen dat beide ertoe leiden dat het hof dezelfde vragen onder ogen moet zien.

Kortom, in de bijzondere omstandigheden van dit geval steunen de oordelen over de omvang van de schade en de schadebeperkingsplicht (rov. 6.3 e.v. EA) op beide incidentele appellen – door het hof aangeduid als ‘het incidenteel appel’ respectievelijk ‘de gewijzigde eis’ − en het middel zal dus beide door het hof bewandelde wegen met succes moeten aanvallen wil het op dit punt tot cassatie kunnen leiden. Ik bespreek eerst onderdeel 3.

3.3

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.5 en 4.6 TA waarin het hof de eiswijziging toelaatbaar heeft geoordeeld. Dat had het hof niet mogen doen, aldus subonderdeel 3.1 omdat het na verwerping van de grieven van Invinco tegen het eerste tussenvonnis de zaak op grond van art. 355 Rv had moeten terugverwijzen naar de rechtbank. En volgens subonderdeel 3.2 is (in beginsel) in strijd met goede procesorde en de uitwerking daarvan in art. 355 Rv dat door middel van een eiswijziging, waarmee in appel een ander dictum wordt nagestreefd dan in eerste aanleg, de oorsponkelijk eiser de werking van art. 355 Rv zou kunnen voorkómen.

Het onderdeel valt niet rechtstreeks de redenering van het hof in rov. 6.1 EA aan, maar slechts met een voortbouwende klacht in subonderdeel 3.3. Die klacht ziet ook op rov. 1.1 EA, waarin het hof verwijst naar zijn ontvankelijkheidsoordeel in het tussenarrest, en rov. 6.2 EA.

3.4.1

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Tegen de beslissing van de rechter om de eiswijziging toe te laten, staat ingevolge art. 130 lid 2 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv geen rechtsmiddel open. Het onderdeel ziet echter niet zozeer op de beslissing om de eiswijziging toe te laten, maar op de gevolgen die het hof daaraan verbindt.

3.4.2

Ingeval van tussentijds hoger beroep, dient het hof zowel in principaal appel als in incidenteel appel de aangevoerde grieven en eventuele wijzigingen van eis te beoordelen. Indien het hof na deze beoordeling het tussenvonnis bekrachtigt, verwijst hij de zaak volgens art. 355 lid 1 Rv in beginsel terug naar de rechter in eerste aanleg om op de hoofdzaak te worden beslist. Er is een uitzondering (die in deze zaak niet speelt): het hof kan de hoofdzaak zelf afdoen op eenstemmig verlangen van partijen of indien het geding in staat van wijzen is.

Mocht het hof het tussenvonnis echter vernietigen, dan kan hij de zaak volgens art. 356 Rv aan zich houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen.

3.4.3

Het hof heeft in het onderhavige geval het eerste tussenvonnis vernietigd. Daaraan ligt ten grondslag de in rov. 6.1 EA genoemde redenering: het hof moet beslissen op de gewijzigde eis en indien het hof de vordering zonder verdere instructie geheel of gedeeltelijk toewijsbaar acht leidt dat tot vernietiging van het eerste tussenvonnis omdat een ander dictum nodig is. Deze redenering wordt (terecht) door het middel niet aangevallen. Het onderdeel gaat er dus ten onrechte vanuit dat art. 355 Rv van toepassing is. Het hof heeft echter toepassing gegeven aan art. 356 Rv.

Dat de goede procesorde of art. 355 Rv zich hiertegen zou verzetten, zie ik niet in. Nu de rechtbank tussentijds appel van het eerste tussenvonnis had opengesteld, stond het beide partijen vrij in hoger beroep te gaan en in hoger beroep is een eiswijziging mogelijk. Het maakt geen verschil of Invinco dan wel [verweerder] principaal of incidenteel appelleert. [verweerder] zou ook principaal appel hebben kunnen instellen en daarbij zijn eis hebben kunnen wijzigen. Hierop stuit af het argument van Invinco (s.t. nr. 5.3) dat de eiswijziging van de oorspronkelijke eiser pas mag worden onderzocht als het hof de bezwaren van Invinco tegen het tussenvonnis gegrond heeft geacht. Onderdeel 3 faalt daarom.

3.5

Nu onderdeel 3 niet slaagt, draagt rov. 6.1 EA de beslissingen van het hof in rov. 6.3 e.v. EA over de begroting van de schade en de schadebeperkingsplicht. Het is daarom niet nodig om in detail in te gaan op onderdeel 2 dat, kort gezegd, klaagt dat het hof in rov. 3.4 en 3.5 TA ten onrechte [verweerder] ontvankelijk heeft geacht in zijn appel tegen het tweede tussenvonnis (subonderdelen 2.1 t/m 2.7), zodat ook de daarnaar verwijzende rov. 1.1 en 6.2 EA niet in stand kunnen blijven (subonderdeel 2.8). Omdat de situatie vaker kan voorkomen, bespreek ik onderdeel 2.

3.6

De wet regelt wanneer een rechtsmiddel kan worden ingesteld en op dat stelsel worden slechts beperkte uitzonderingen aanvaard.6 Hoger beroep tegen een zuiver tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv kan slechts worden ingesteld tegelijk met het eindvonnis, tenzij de rechter − in zijn tussenvonnis of op verzoek van een partij nadien7 − anders bepaalt. Het is dus aan het beleid van de rechter in eerste aanleg overgelaten of tussentijds appel mogelijk moet zijn (zoals deze ook beleid kan voeren door nog geen deelvonnissen te wijzen). Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het niet aan de appelrechter is om, in afwijking van art. 337 lid 2 Rv, op doelmatigheidsgronden te oordelen dat hoger beroep tegen een tussenvonnis mogelijk is. De rechtszekerheid, waaraan te dezen beslissende betekenis toekomt, staat daaraan in de weg. Overigens bestaat aan de mogelijkheid van een zodanige uitzondering geen behoefte, gelet op de mogelijkheid aan de rechter die een tussenuitspraak heeft gedaan, verlof te vragen daartegen tussentijds beroep in te stellen, aldus de Hoge Raad.8

3.7

In het onderhavige geval hebben partijen de procedure bij de rechtbank voortgezet ondanks een tussentijds appel tegen een eerder tussenvonnis. Dat appel was door de rechtbank toegestaan, maar partijen hebben de rechtbank niet gemeld dat van de geboden appelmogelijkheid door één van hem gebruik was gemaakt. Het hof duidt dit als een fout. In de literatuur wordt het wel een bedrijfsongeval genoemd.9 Maar ook wordt erop gewezen dat partijen soms in eerste aanleg doorprocederen om tijdsverlies te voorkomen zonder de rechtbank van het ingestelde appel te verwittigen.10 Dat laatste is – waarschijnlijk onnodig11 − gevaarlijk omdat de procedure bij de rechtbank op de voet van art. 350 lid 1 Rv is geschorst (nu het tussenvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en appel was opengesteld; vgl. art. 350, leden 1 en 2, Rv). Die schorsing brengt mee dat verdere proceshandelingen nietig zijn (zie nader onderdeel 1). 12 Een ondanks de schorsing gewezen later (tussen)vonnis is echter niet nietig en kan alleen met een rechtsmiddel worden aangetast.13

3.8.1

Het hof heeft in zijn tussenarrest voor de onderhavige situatie naar een oplossing gezocht. Ik meen dat deze oplossing zich niet verdraagt met het wettelijk stelsel (zie bij 3.6).

3.8.2

Dit wordt niet anders in het licht van de door het hof aangehaalde rechtspraak. Wanneer de rechtbank verlof verleent voor tussentijds appel, kan de gehele zaak zoals die tot aan dat moment door de rechtbank is beoordeeld aan het hof ter beoordeling worden voorgelegd. De in één instantie gewezen vonnissen − voor zover geen deelvonnissen − mogen niet als op zichzelf staand worden beschouwd, maar vormen, tezamen met het eventuele eindvonnis, één geheel, terwijl de spreiding van de beslissingen van de rechter over die vonnissen een min of meer toevallige is, veelal afhankelijk van diens procesbeleid.14 Daarom kunnen na een appelverlof ook eerdere tussenvonnissen in het hoger beroep betrokken worden via een principaal of incidenteel appel.15

Hieruit volgt echter niet dat een toegelaten appel tegen een tussenvonnis ook de appellabliteit met zich brengt van een later tussenvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv.16 Of tussentijds hoger beroep van dat latere tussenvonnis mogelijk is, dient zelfstandig te worden beoordeeld. Hiermee strookt dat een appel dat is gericht tegen een eindvonnis ook de eerdere tussenvonnissen omvat, maar een appel dat is gericht tegen een tussenvonnis niet geacht kan worden mede te zijn gericht tegen een later tussen- of eindvonnis.17

3.8.3

Er is ook geen noodzaak voor de door het hof gekozen oplossing. Wanneer de zaak buiten het zicht van de rechter in eerste aanleg in appel is gekomen nadat gebruik is gemaakt van de verleende toestemming om te appelleren tegen het eerdere tussenvonnis, kunnen partijen de rechter daarop (alsnog) wijzen, zodat deze zijn procesbeleid daarop kan afstemmen. Indien partijen dit nalaten en de rechter een volgend vonnis wijst, kunnen zij daarvan appel instellen. Indien het gaat om een volgend tussenvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv zal daarvoor toestemming van de rechter in eerste aanleg nodig zijn, die in een dergelijke geval vermoedelijk wel verkregen zal worden.

Dat binnen de appeltermijn van dat latere vonnis in het tussentijdse appel tegen het eerdere vonnis nog niet van grieven is gediend, staat daaraan niet in de weg. De geïntimeerde in het eerste appel weet weliswaar niet zeker of de appellant dit appel zal doorzetten, maar die onzekerheid belet hem niet eventuele maatregelen te treffen met het oog op een appel tegen het latere vonnis. Los van de vraag wie het meest verantwoordelijk is voor het ontstaan van deze onwenselijke (want tot complicaties leidende) processuele situatie, kan worden geconstateerd dat beide partijen beschikken over de middelen om deze te voorkomen respectievelijk er iets aan te doen. Het remediëren van complicaties ten aanzien van proceshandelingen in de geschorste procedure in eerste aanleg en doelmatigheidsoverwegingen, hoe begrijpelijk op zichzelf ook, rechtvaardigen in het licht van de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad naar mijn mening niet dat het wettelijk stelsel van art. 337 lid 2 Rv wordt doorbroken.18

3.9.1

Zoals gezegd, is ondanks de schorsing van de procedure het latere vonnis niet nietig. Dat vonnis kan alleen met een rechtsmiddel worden aangetast. Wordt tegen het latere vonnis geen rechtsmiddel ingesteld en krijgt het door tijdsverloop kracht van gewijsde, dan dient het hof in de appelprocedure tegen het eerdere vonnis het aan het latere vonnis toekomende gezag van gewijsde, indien daarop een beroep wordt gedaan (art. 236 lid 3 Rv), te respecteren. Heeft het hof nog geen uitspraak gedaan, dan zal het latere vonnis om die reden bepalend kunnen zijn voor de uitkomst van de appelprocedure. Heeft het hof al wel uitspraak gedaan dan bestaat de kans dat het arrest van het hof en het latere vonnis tegenstrijdig zijn en zal zo nodig in een executiegeschil moeten worden beslist over hun onderlinge verhouding.19

3.9.2

In de onderhavige zaak speelt dit probleem niet. Het tweede tussenvonnis van de rechtbank is gezien het dictum een zuiver tussenvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv. Nu de eerste rechter geen tussentijds appel van dit tussenvonnis heeft opengesteld en, naar in cassatie moet worden aangenomen, de procedure in eerste aanleg kennelijk is blijven steken bij de opgave van de verhinderdata voor de in het tweede tussenvonnis gelaste comparitie van partijen,20 is dit tussenvonnis niet in kracht van gewijsde gegaan – wat immers wil zeggen dat er geen gewoon rechtsmiddel meer tegen open staat − en komt daaraan ook geen gezag van gewijsde toe (art. 236 lid 1 Rv).21 Daarom faalt de klacht aan het slot van subonderdeel 2.8, dat het hof in rov. 6.2 EA zou hebben miskend dat het gehouden is aan de bindende eindbeslissingen van de rechtbank in het tweede tussenvonnis zolang die niet door het (geldig) instellen van hoger beroep voorwerp zijn gemaakt van het geding in hoger beroep.

3.10.1

Ik kom tot de slotsom dat het hof ten onrechte op de in rov. 3.4-3.5 TA weergegeven gronden [verweerder] ontvankelijk heeft geacht in zijn (incidenteel) appel tegen het tweede tussenvonnis. In zoverre slagen de daarop gerichte klachten van onderdeel 2. Dit heeft in dit geval echter geen gevolgen. Zoals bleek bij de bespreking van onderdeel 3, diende het hof ook in verband met de (als een appel van [verweerder] tegen het eerste tussenvonnis aan te merken) eiswijziging te beslissen over de kwesties van schadeomvang en –beperking, die in het appel van [verweerder] tegen het tweede tussenvonnis waren opgeworpen. Hoewel onderdeel 2 in zoverre terecht is voorgesteld, kan het daarom wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

3.10.2

Ik teken hierbij aan dat de beslissing op de eiswijziging niet kan verklaren dat het hof in zijn eindarrest ook het tweede tussenvonnis heeft vernietigd. De eiswijziging noopte tot een vernietiging van het eerste tussenvonnis in verband met een afwijkend dictum en tot een behandeling van de zojuist genoemde kwesties (zoals het hof overwoog in rov. 6.1 EA), maar kon niet leiden tot een vernietiging van het tweede tussenvonnis nu dát vonnis niet in het tussentijds hoger beroep aan de orde kon komen. Ook het feit dat het hof de hoofdzaak op de voet van art. 356 Rv aan zich heeft gehouden, leidt niet tot vernietiging van het tweede tussenvonnis.

Bij een vernietiging van het eindarrest van het hof op alleen dit punt heeft Invinco naar mijn mening echter geen belang, omdat dit − behoudens de in het dictum ook opgenomen vernietiging van het tweede tussenvonnis − niet zou leiden tot een ander dictum van het hof. Het ongedaan maken van de vernietiging van het tweede tussenvonnis als zodanig dient echter geen redelijk doel. Een eventueel beroep van Invinco op het gezag van gewijsde van de in het tweede tussenvonnis gegeven bindende eindbeslissingen ligt niet in het verschiet; nu het hof de zaak aan zich heeft gehouden en heeft afgedaan kan bij de rechtbank niet worden voortgeprocedeerd. De veroordeling in appel van Invinco in de kosten van het incident wordt ook gedragen door de afwijzing van haar verzet tegen de wijziging van eis in het tussenarrest.

3.11.1

Onderdeel 1 richt klachten tegen de overweging in rov. 3.3 TA, dat de akte die Invinco op 4 december 2013 in eerste aanleg nam nietig is, omdat zij wordt getroffen door de schorsende werking van art. 350 Rv.

De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 gaan er – terecht − vanuit dat de procedure bij de rechtbank van rechtswege was geschorst nadat Invinco op 1 november 2013 appel had ingesteld tegen het eerste tussenvonnis en dat nadien verrichte proceshandelingen nietig zijn.22 De klachten komen er in de kern op neer dat het hof heeft miskend dat ook ten aanzien van deze nietigheid de relativering van HR 9 december 2011 ([...]/[...]) geldt.23 Dat betrof een geval van schorsing van rechtswege als bedoel in art. 226 lid 1 Rv (overlijden of verlies van hoedanigheid van de advocaat). Daarover werd, kort gezegd, overwogen dat voor een geslaagd beroep op de nietigheid de eis geldt dat degene die dat beroep doet, gemotiveerd stelt dat hij benadeeld is door het feit dat de procedure niet is stilgelegd en dat hij aldus is getroffen in het belang dat art. 226 Rv beoogt te beschermen.

3.11.2

Deze subonderdelen behoeven geen behandeling nu zij zich richten tegen een overweging die niet dragend is voor het oordeel van het hof over (grondslag en omvang van) de aansprakelijkheid van Invinco. Dat geldt ook voor zover het hof in rov. 3.4 TA de nietigheid van deze akte ten grondslag zou hebben gelegd aan zijn oordeel over de ontvankelijkheid van het incidentele appel van [verweerder] tegen het tweede tussenvonnis. Dat oordeel houdt immers reeds op andere gronden niet stand, maar kan desalniettemin niet tot cassatie leiden (zie bij onderdeel 2). Dat geldt dan ook voor deze klachten van onderdeel 1.

3.11.3

Volgens subonderdeel 1.4 heeft het hof ten onrechte Invinco’s antwoordakte niet in aanmerking genomen bij de beoordeling van het hoger beroep, ook al was deze akte door haar ook in appel overgelegd. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. In rov. 3.3 TA komt het hof slechts tot de conclusie dat de antwoordakte van Invinco nietig is vanwege de schorsende werking van het tussentijds hoger beroep. Het hof doet geen uitlatingen over de vraag of het al dan niet de tevens in appel overgelegde antwoordakte heeft betrokken in zijn beoordeling. Deze klacht dient derhalve te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Subonderdeel 1.5 bevat een louter voortbouwende klacht die ook dient te falen.

3.12.1

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.3 EA, waarin het hof overweegt dat het het meeste verstrekkende betoog van [verweerder] in appel eerst zal behandelen. Volgens de klacht miskent het hof dat het appel van Invinco haar niet in een slechtere positie mag brengen, dat wil zeggen niet tot een verder strekkende schadevergoedingsplicht mag leiden dan de door de rechtbank gehonoreerde grondslag. Uit de toelichting op deze klacht blijkt (s.t. nr. 6.3) dat Invinco veronderstelt dat haar schadevergoedingsverplichting op basis van de door het hof aangenomen grondslag (kort gezegd: schending van de bijzondere zorgplicht) verder gaat dan op basis van de door de rechtbank aangenomen grondslag (kort gezegd: schending van art. 4:23 Wft in verbinding met art. 80a Bgfo).

3.12.2

Voor de veronderstelling waarop het onderdeel berust, zie ik geen feitelijke grondslag. Invinco licht niet toe waarom aannemelijk is, althans niet uit te sluiten valt, dat het volgens haar aanwezige verschil in grondslag leidt tot een verdergaande schadevergoedingsverplichting. In het principaal appel heeft het hof de grieven van Invinco verworpen, die waren gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij haar zorgplicht heeft geschonden (rov. 5.2 EA) en tegen het oordeel dat causaal verband bestaat tussen die schending en de schade (rov. 5.13 EA). De kwesties van de schadebegroting en schadebeperking heeft het hof behandeld naar aanleiding van (onder meer) de gewijzigde eis van [verweerder] in hoger beroep. Voor zover die oordelen tot een voor Invinco ongunstiger resultaat hebben geleid, is dat het gevolg van het in de eiswijziging besloten liggende incidentele appel tegen het eerste tussenvonnis en de omstandigheid dat het hof op grond van art. 356 Rv de zaak zelf heeft afgedaan. Van een verboden ‘reformatio in peius’ is dan geen sprake.24 Onderdeel 4 dient daarom te falen.

Zorgplicht en de gevolgen van schending daarvan

3.13

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 5.5-5.11 EA. Het onderdeel betoogt, kort gezegd, dat op Invinco geen verdergaande zorgplicht rust dat voortvloeit uit de op de MiFID25 gebaseerde publiekrechtelijke toezichtregelgeving in de Wft (subonderdelen 5.1 t/m 5.5 en 5.9)26 en klaagt voorts over de wijze waarop het hof in de omstandigheden van dit geval de bijzondere zorgplicht heeft ingevuld (subonderdelen 5.6 t/m 5.8 en 5.10).

3.14

Als toetsingskader voor de aansprakelijkheid van Invinco is door het hof gehanteerd de bijzondere zorgplicht zoals deze is ontwikkeld in de rechtspraak van de Hoge Raad. Deze zorgplicht kan meebrengen dat de cliënt moet worden gewaarschuwd voor de risico's die zijn verbonden aan een bepaald beleggingsbeleid en dat moet worden nagegaan of de cliënt zich daadwerkelijk van die risico's bewust is. 27 Tevens kan de vermogensbeheerder de verplichting hebben de particuliere cliënt te adviseren het product of de dienst niet af te nemen.28

Het is denkbaar dat de bijzondere zorgplicht in een concreet geval wordt ingevuld aan de hand van de toepasselijke, bij of krachtens de Wft gestelde publiekrechtelijke regels betreffende het toezicht op, kort gezegd, verleners van financiële diensten. Bij schending van die regels kan daarom een schending van de bijzondere zorgplicht worden aangenomen.29 Het omgekeerde geldt niet. Dat is voldaan aan de toezichtregels betekent niet dat de bijzondere zorgplicht niet is geschonden. De civielrechtelijke zorgplicht kan volgens de rechtspraak van de Hoge Raad verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd.30

3.15

Er bestaat discussie in de literatuur of dit laatste ook geldt ten aanzien van de per 1 november 2007 op de MiFID gebaseerde toezichtregelgeving,31 zoals het ‘ken uw cliënt’-beginsel van art. 19 lid 4 van Richtlijn 2004/39/EG (hierna: MiFID), dat is omgezet in art. 4:23 Wft.32 De bijzondere zorgplicht voor beleggingsondernemingen is in de rechtspraak ontwikkeld toen Richtlijn 1993/22/EEG gold, die voorzag in minimumharmonisatie.33 Sommige auteurs menen dat de door de MiFID goeddeels beoogde maximumharmonisatie en Europees ‘level playing field’ zich verzetten tegen het opleggen van strengere civiele zorgplichten door rechters, waarbij wordt aangevoerd dat het Europese recht blind is voor het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht waar het gaat om de implementatie van EU rechtsnormen.34 Andere auteurs menen dat de civielrechtelijke aansprakelijkheid buiten de reikwijdte van de MiFID valt en dat de autonome positie van het privaatrecht (gericht op een ex post beoordeling van het individuele geval) ten opzichte van het toezichtrecht (gericht op een meer algemene ex ante normstelling) meebrengt dat de civiele rechter strengere zorgplichten kan opleggen.35

In zijn arrest Genil/Bankinter overwoog het HvJEU dat het een aangelegenheid van het interne recht van elke lidstaat is om – met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel – de contractuele gevolgen vast te stellen die moeten worden verbonden aan de niet-nakoming van de beoordelingsvereisten van art. 19, leden 4 en 5, van richtlijn 2004/39 door een beleggingsonderneming die een beleggingsdienst aanbiedt. 36 Dat betreft, zoals Invinco terecht opmerkt (s.t. nr. 7.10), een andere vraag dan de toelaatbaarheid van verschillen in normstelling. Het HvJEU en de Hoge Raad hebben zich daarover in verband met de MiFID nog niet uitgelaten. Ik merk op dat het BGH inmiddels voor het Duitse recht de band tussen op de MiFID gebaseerde toezichtrecht en civielrechtelijke aansprakelijkheid heeft doorgeknipt.37

3.16

Subonderdeel 5.1 haakt in op deze discussie (vgl. de s.t. nrs. 7.7-7.12) met de klacht dat, voor zover het hof in rov. 5.5-5.11 een verdergaande zorgplicht heeft aangenomen dan volgt uit, kort gezegd, het MiFID-regime het hof miskent dat dit regime daaraan in de weg staat. De door de klacht verdedigde rechtsopvatting behoeft slechts bespreking voor het geval het hof inderdaad een verdergaande zorgplicht heeft aangenomen dan volgt uit de MiFID. Ik bezie daarom eerst wat de toezichtwetgeving van Invinco verlangt en vergelijk dat vervolgens met de door het hof geconstateerde schending van Invinco’s zorgplicht.

3.17.1

Ik stel daarbij voorop dat art. 19 lid 4 MiFID voorschrijft dat bij het verstrekken van beleggingsadvies of het verrichten van vermogensbeheer, de beleggingsonderneming de nodige informatie inwint betreffende de kennis en ervaring van de cliënt of potentiële cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, teneinde de cliënt of potentiële cliënt de voor hem geschikte beleggingsdiensten en financiële instrumenten te kunnen aanbevelen. Deze ‘geschiktheidstoets’ is omgezet in art. art. 4:23 lid 1 onder a Wft. De toets wordt verricht met het oog op de in art. 4:23 lid 1 onder b Wft vervatte zorgplicht:38 de onderneming moet ervoor zorgen dat de wijze van het beheer, voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de ingewonnen informatie.39

3.17.2

De geschiktheidstoets omvat niet alleen de plicht om informatie in te winnen, maar ook – uiteraard – de plicht om deze informatie te beoordelen. De ingewonnen informatie moet de beleggingsonderneming namelijk in staat stellen om vast te kunnen stellen dat een transactie waarop haar advies of beheer van een individueel vermogen betrekking heeft (a) voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, (b) van dien aard is dat de cliënt de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan dragen en (c) van dien aard is dat de cliënt, gelet op diens ervaring en kennis, kan begrijpen welke beleggingsrisico’s aan de transactie of aan het beheer van zijn portefeuille verbonden zijn (art. 35 lid 1 Richtlijn 2006/73/EG (hierna: Uitvoeringsrichtlijn MiFID); art. 80a lid 1 Bgfo).40

3.17.3

Uit art. 35 lid 5 Uitvoeringsrichtlijn MiFID volgt dat wanneer een beleggingsonderneming niet de op grond van art. 19 lid 4 MiFID vereiste informatie ‘opvraagt’, zij de cliënt of potentiële cliënt geen beleggingsdiensten of financiële instrumenten ‘aanbeveelt'. De Nota van Toelichting bij art. 80a Bgfo geeft aan dat onder ‘opvragen’ moet worden verstaan ‘verkrijgen’.41 Considerans 60 van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID verduidelijkt dat een aanbeveling in de zin van art. 19 lid 4 MiFID inhoudt een “aanbeveling, verzoek of advies van een vermogensbeheerder aan een cliënt om een machtiging te verlenen of te wijzigen die de speelruimte van de vermogensbeheerder bepaalt”. De Nota van Toelichting bij art. 80a Bgfo vermeldt dat de vermogensbeheerder die de benodigde informatie niet heeft verkregen, het vermogen niet kan beheren: 42

“Het gegeven dat een beleggingsonderneming de voorgeschreven informatie niet heeft verkregen of niet op andere wijze over de informatie kan beschikken heeft tot gevolg dat deze geen beleggingsdiensten of financiële instrumenten mag aanbevelen. Het antwoord van de Europese Commissie op de vraag of dit ook consequenties heeft voor het beheer van een individueel vermogen ondersteunt de interpretatie dat de bewoordingen «niet mag aanbevelen» zowel betrekking hebben op de dienst beleggingsadvies als op het beheer van een individueel vermogen. Dat wil zeggen dat een beleggingsonderneming bij het ontbreken van gegevens die redelijkerwijs relevant zijn voor de voorgenomen dienstverlening geen advies over financiële instrumenten kan geven of het individueel vermogen niet kan beheren. In het laatste geval zal de beleggingsonderneming niet kunnen komen tot beslissingen in verband met het beheren van een individueel vermogen en dus ook niet tot het (doen) uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten ter uitvoering van deze beslissingen. Een bestaande beheersovereenkomst zal weliswaar niet hoeven worden te beëindigd, maar dus niet langer kunnen leiden tot de gevraagde dienstverlening.”

Dat een vermogensbeheerder bij het ontbreken van gegevens die redelijkerwijs relevant zijn voor de voorgenomen dienstverlening een bepaalde belegging niet mag ‘aanbevelen’, houdt dus ook in dat hij de gevraagde dienstverlening niet mag uitvoeren.

3.18

Bij andere beleggingsdiensten dan de in art. 4:23 Wft bedoelde diensten schrijft art. 4:24 lid 1 Wft een aan art. 19 lid 5 MiFID ontleende ‘passendheidtoets’ voor, waarbij de beleggingsonderneming informatie moet inwinnen over de kennis en ervaring van de cliënt met betrekking tot de desbetreffende financiële dienst of product, zodat zij kan beoordelen of deze dienst of dat product passend is voor de cliënt.43 Deze ‘passendheidstoets’ is minder strikt dan de ‘geschiktheidstoets’.44Bij deze toets hoeft de beleggingsonderneming immers minder informatie te hebben van zijn cliënt. Voorts moet de beleggingsonderneming die constateert dat de benodigde informatie niet is ontvangen of dat daaruit blijkt dat het product niet passend is, de cliënt ter zake waarschuwen (art. 4:24, leden 2 en 3, Wft). Zij mag het product dan nog wel aanbieden.

3.19.1

Het hof heeft geoordeeld:

(i) dat de vermogensbeheerder de bij of krachtens art. 4:23 lid 1 onder a Wft vermelde informatie dient in te winnen en dat, indien bij dat onderzoek blijkt dat het product of de dienst niet passend is voor de cliënt de vermogensbeheerder de verplichting kan hebben de particuliere cliënt te adviseren het product of de dienst niet af te nemen (rov. 5.5);

(ii) dat [verweerder] onvoldoende inzicht had in het karakter en de risico’s van de transacties die hij in het kader van de overeenkomst met Invinco (PFG) zou aangaan (rov. 5.7 en 5.10); en

(iii) dat Invinco haar zorgplicht heeft geschonden door [verweerder] niet te adviseren af te zien van het aangaan van een overeenkomst met haar totdat zij had vastgesteld dat [verweerder] (inmiddels wel) beschikte over voldoende kennis omtrent haar product (rov. 5.8, 5.9, 5.11 en 5.14).

3.19.2

Deze overwegingen geven weer wat uit art. 4:23 lid 1 onder a Wft en art. 80a Bgfo voortvloeit. De onder (ii) bedoelde overweging sluit aan bij het voorschrift van art. 80a lid 1 onder c Bgfo, dat de ingewonnen informatie de beleggingsonderneming in staat stelt om vast te kunnen vaststellen dat een transactie waarop haar advies of beheer van een individueel vermogen betrekking heeft van dien aard is dat de cliënt, gelet op diens ervaring en kennis, kan begrijpen welke beleggingsrisico’s aan de transactie of aan het beheer van zijn portefeuille verbonden zijn. De nadruk die Invinco (s.t. nrs. 7.15 en 7.17-7.19) legt op het gegeven dat art. 4:24 Wft bepaalde waarschuwingsplichten bevat en art. 4:23 Wft niet, gaat hieraan voorbij.

De onder (i) en (iii) bedoelde verplichting om de particuliere cliënt te adviseren het product of de dienst niet af te nemen, gaat in ieder geval niet verder dan de verplichting om geen beleggingsdiensten ‘aan te bevelen’. Anders dan Invinco (s.t. nr. 7.23) aanvoert, kent het MiFID–regime naar mijn oordeel wel een dergelijke verplichting.

3.20

Het hof heeft, anders dan subonderdeel 5.1 veronderstelt, aan de aansprakelijkheid van Invinco niet een ‘verdergaande zorgplicht’ ten grondslag gelegd dan uit de Wft volgt, zodat dit subonderdeel moet falen. Ook de andere klachten waarop Invinco in dit verband met name wijst, moeten falen.

Volgens subonderdeel 5.2 miskent het hof dat de informatieplicht niet in alle gevallen geldt, maar volgens art. 4:23 lid 1 onder a Wft alleen voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor het beheren van het vermogen. Deze klacht berust op verkeerde lezing van het arrest en dient te falen. Het hof overweegt immers dat de vermogensbeheerder de bij of krachtens art. 4:23 lid 1 onder a Wft vermelde informatie over zijn cliënt dient in te winnen. Daarin ligt de door de klacht bedoelde nuancering besloten.

Volgens subonderdeel 5.3 miskent het hof in rov. 5.5 dat het ‘passendheidscriterium’ volgens art. 4:24 Wft niet geldt voor vermogensbeheer. Ook deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft hier klaarblijkelijk niet het oog op art. 4:24 Wft, maar nog steeds op de ‘geschiktheidstoets’ van art. 4:23 lid 1 onder a Wft.

Hetgeen het hof nog heeft overwogen over een mogelijke plicht van Invinco om haar diensten te weigeren of een plicht om te waarschuwen voor de risico’s van het product of de dienst (rov. 5.5, slot, 5.8 en 5.14), heeft het hof niet ten grondslag gelegd aan zijn oordelen over de aansprakelijkheid en de schadevergoeding. De subonderdelen 5.4 en 5.5, die klagen over deze niet dragende overwegingen, behoeven daarom bij gebrek aan belang geen behandeling.

Voor zover subonderdeel 5.9 voortbouwt op de voorgaande klachten, dient het eveneens te falen.

3.21

De resterende subonderdelen van onderdeel 5 klagen over de wijze waarop het hof in de omstandigheden van dit geval de bijzondere zorgplicht heeft ingevuld. Subonderdeel 5.6 ziet op rov. 5.7 en 5.9-5.10. De eerste klacht van dit subonderdeel (op p. 11 en 13 van de cassatiedagvaarding) berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet getoetst of [verweerder] (theoretische) kennis heeft van de wijze van vermogensbeheer, zoals de klacht veronderstelt, maar of hij (theoretische) kennis had van opties, futures en opties op futures, dus van de in 80a lid 1 onder c Bgfo bedoelde risico’s.

3.22.1

In de tweede plaats klaagt het subonderdeel over de motivering van het oordeel, dat [verweerder] niet het rechtens vereiste inzicht had in de beleggingsrisico’s van de overeengekomen wijze van vermogensbeheer. Dit is volgens de klacht onbegrijpelijk in het licht van de door Invinco in feitelijke instanties aangevoerde stellingen, die in de klacht sub a t/m h worden genoemd en die er in de kern op neer komen dat Invinco de beleggingen en risico’s uitdrukkelijk en uitvoerig heeft toegelicht en dat [verweerder] mondeling en schriftelijk heeft bevestigd dit te begrijpen en bereid te zijn het hoogst mogelijke risico aan te gaan.

3.22.2

De klacht, die aanstuurt op een feitelijke herbeoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is, slaagt naar mijn mening niet. Het hof heeft blijkens rov. 2.4 en 2.6 t/m 2.10 de in de klacht bedoelde omstandigheden onder ogen gezien, maar anders gewogen dan Invinco heeft bepleit. Onbegrijpelijk is die afweging niet. Het hof oordeelt, dat het gaat om een beleggingsovereenkomst met een zeer risicovol en complex karakter en dat [verweerder] geen ervaring had met beleggen in effecten en geen kennis had van de werking van de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft (rov. 5.7). Verder blijkt uit rov. 5.10 dat, kort gezegd, (i) Invinco niet zonder meer mocht afgaan op de door [verweerder] aangekruiste mededeling dat hij de risico’s begreep nu hij ook had aangekruist geen ervaring te hebben, (ii) de waarschuwingen voor de risico’s her en der staan in omvangrijke en niet eenvoudig leesbare stukken en (iii) [verweerder] in het telefoongesprek met Invinco niet heeft aangegeven de daarin door Invinco gegeven en niet eenvoudig te volgen uitleg te volgen. Kortom, Invinco heeft welswaar veel informatie verzonden, maar onvoldoende nagegaan of deze informatie, mede gezien de aard en omvang ervan en hetgeen zij wist over haar cliënt, door haar cliënt in voldoende mate kon worden begrepen (zie rov. 5.11).

3.22.3

Tot slot klaagt het subonderdeel over rov. 5.10. Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof niet heeft vastgesteld dat Invinco geen reden had te betwijfelen dat [verweerder] de risico’s begreep (zie ook s.t. nr. 7.25), wordt eraan voorbij gegaan dat die vaststelling in rov. 5.10 besloten ligt. Ook de vier subklachten op p. 14 van de cassatiedagvaarding falen. (i) Het hof behoefde in rov. 5.10 niet afzonderlijk in te gaan op de e-mail van 1 september 2008 en de ‘additional risk diclosure’ van 22 januari 2009. De sub (ii) t/m/ (iv) bedoelde klachten keren zich tegen feitelijke en niet onbegrijpelijke oordelen van het hof.

3.23

Anders dan subonderdeel 5.7 aanvoert, is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.7 ook betekenis heeft toegekend aan het gegeven dat Invinco het initiatief heeft genomen tot het sluiten van de overeenkomst. Indien de cliënt het initiatief neemt kan het zo zijn (al hoeft dat niet het geval te zijn) dat deze al enige relevante kennis van of ervaring met het product heeft.

3.24

Anders dan subonderdeel 5.8 veronderstelt, heeft het hof de in rov. 5.7 genoemde verklaring van de vertegenwoordiger van Invinco niet ten grondslag gelegd aan zijn oordeel. Het hof wijst kennelijk op deze verklaring om aan te geven dat Invinco zich bewust is van de op haar rustende verplichtingen.

3.25

Voor zover subonderdeel 5.9 ook voortbouwt op de zojuist besproken klachten, dient het eveneens te falen. Dat geldt ook voor de louter voortbouwende klacht van subonderdeel 5.10.

3.26

De louter op onderdeel 5 voortbouwende klacht in subonderdeel 6.1, die is gericht tegen rov. 5.14 EA (causaal verband), dient te falen.

3.27

Subonderdeel 6.2 ziet op rov. 6.6-6.7 EA, waarin het hof in het kader van de schadebegroting overweegt geen aanknopingspunt te zien voor de stelling dat [verweerder] in de fictieve situatie zonder zorgplichtschending ook in effecten zou hebben belegd, zodat zijn schade gelijk is aan het belegde bedrag (€ 148.000,-).

Volgens de klacht heeft het hof zich hiermee in strijd met het grievenstelsel en art. 24 Rv buiten het door het partijdebat ontsloten gebied begeven, omdat [verweerder] niet heeft gegriefd tegen rov. 2.5 van het tweede tussenvonnis, waarin de rechtbank de schade had begroot op het verschil tussen de werkelijke beleggingsportefeuille en de alternatieve beleggingen bij een juiste advisering.

3.28.1

Nu een tussentijds appel tegen het tweede tussenvonnis niet aan de orde kon zijn vat ik de klacht aldus op, dat het hof in strijd met art. 24 Rv heeft miskend dat het partijdebat over de schade werd gevoerd op de grondslag dat [verweerder] zonder zorgplichtschending ook in effecten zou hebben belegd.

3.28.2

[verweerder] heeft in eerste aanleg betoogd dat zijn schade bestaat uit primair zijn gehele vermogensverlies plus wettelijke rente en subsidiair uit het verschil tussen het feitelijke beleggingsbeleid en een fictief beleggingsbeleid.45 In rov. 2.5 van haar tweede tussenvonnis oordeelt de rechtbank dat de schade moest worden bepaald op basis van de situatie dat een passend beleggingsprofiel zou zijn geadviseerd. [verweerder] heeft daarop in appel betoogd dat de benoeming van een deskundige niet nodig is omdat het hof de schade zelf kan begroten en dat daartoe moet worden uitgegaan van een neutraal risicoprofiel.46 Invinco heef het door [verweerder] gestelde neutrale profiel en zijn daarop gebaseerde schadebedragen bestreden, waarbij zij ook heeft aangevoerd dat de schade niet hoger kan zijn dan de inleg van € 148.000,- en dat Invinco de gelden van [verweerder] niet neutraal had kunnen beleggen omdat zij alleen speculatieve accounts aanbiedt met een hoog risico.47 Bij de comparitie bij het hof merkte de voorzitter op dat er weinig aanknopingspunten zijn dat [verweerder] elders zou hebben belegd. De advocaat van [verweerder] heeft daarop gezegd die stap in eerste instantie ook niet te hebben gemaakt, maar wel toen bleek dat de rechtbank vond dat er wel zou zijn belegd.48 Het hof verwijst hiernaar in rov. 6.5, waarin het concludeert dat [verweerder] zijn alleen door het tussenvonnis van 26 februari 2014 ingegeven betoog, dat voor de fictieve situatie rekening moet worden gehouden met beleggingen van [verweerder], heeft verlaten.

3.28.3

Het hof heeft dus geoordeeld dat [verweerder] zijn primaire standpunt ten aanzien van de begroting van de schade niet heeft prijsgegeven. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De klacht stuit hier op af.

3.29

Volgens subonderdeel 6.3 zijn de rov. 6.6-6.7 EA onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Invinco (i) dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat onroerendgoedbeleggingen zonder verliesrisico zijn en dat (ii) [verweerder] er – zodra hij er achter kwam dat de beleggingen in futures en opties op futures tot verliezen leden – daar onmiddellijk mee kon stoppen, maar in plaats daarvan ervoor heeft gekozen de beleggingen voort te zetten.

3.30

De eerste stelling is terloops aangevoerd in de pleitnota van Invinco in eerste aanleg (nr. 26) en verder niet uitgewerkt. Het hof behoefde er daarom niet afzonderlijk op in te gaan en zijn oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van deze stelling. Voorts hoeft de omstandigheid dat [verweerder] zijn beleggingen heeft voortgezet toen hij er achter kwam dat de beleggingen tot verliezen leden, terwijl hij deze wel kon stopzetten, niet te betekenen dat hij in effecten zou zijn gaan beleggen indien hij de overeenkomst met Invinco niet zou hebben gesloten. De klacht faalt daarom.

3.31

Volgens onderdeel 7 berust rov. 6.9 EA op een onbegrijpelijke lezing van de processtukken, omdat het beroep van Invinco op eigen schuld niet was beperkt tot de schadebeperkingsplicht. Subonderdeel 7.1 klaagt het hof ten onrechte is voorbij gegaan aan de door Invinco gestelde omstandigheid dat de schade mede aan [verweerder] zelf is toe te rekenen als gevolg van zijn beslissing tot het aangaan van de overeenkomst.

3.32

In rov. 2.7 van het tweede tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder] heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te nemen en Invinco daarom aansprakelijk geacht voor 60% van de door [verweerder] geleden schade. [verweerder] heeft hiertegen een incidentele grief gericht waarin hij − onder verwijzing naar HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NJ 2014/176, inzake de aansprakelijkheid van een financieel adviseur − betoogde, kort gezegd, dat ten onrechte is geoordeeld dat hij schadebeperkende maatregelen had moeten nemen nu dit niet nodig was geweest indien Invinco voorafgaand aan het vermogensbeheer haar zorgplicht zou hebben nageleefd. Dit betoog heeft Invinco bestreden in haar MvA in incidenteel appel (nrs. 27, 30-31 en 35), waarnaar de klacht verwijst. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dit debat heeft gelezen in het kader van de schadebeperkingsplicht, zodat de klacht dient te falen.

3.33

Subonderdeel 7.2 verwijst nog naar de stelling in de door het hof buiten beschouwing gelaten Antwoordakte van 4 december 2014 (nr. 23), dat van [verweerder] verwacht mag worden dat hij zich redelijke inspanningen getroost om de overeenkomst te begrijpen. Deze stelling heeft Invinco herhaald in haar MvA in incidenteel appel nr. 30 als deel van het hierboven bedoelde betoog, zodat het hof er kennis van heeft genomen.

3.34

De subonderdelen 7.2, 7.3 en 7.4 veronderstellen achtereenvolgens dat rov. 6.9 EA berust op het niet in aanmerking nemen van Invinco’s Antwoordakte van 4 december 2013, een onjuiste lezing van rov. 2.7 van het tweede tussenvonnis respectievelijk een onbegrijpelijke lezing van de incidentele grieven van [verweerder]. Deze klachten dienen te falen omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest en daarom feitelijke grondslag missen.

3.35

Volgens onderdeel 8 miskent het hof in rov. 6.13 EA dat de schade die het gevolg is van het niet voldoen aan een verplichting tot schadebeperking door de schuldeiser (in beginsel) geheel in mindering op de schadevergoedingsplicht van de schuldenaar komt.

3.36

Nu de schadebeperkingsplicht een toepassing van art. 6:101 BW betreft, dienen de gevolgen van schending van deze plicht te worden beoordeeld aan de hand van deze bepaling.49 Dit betekent dat de (extra) schade die is ontstaan door schending van de schadebeperkingsplicht niet automatisch leidt tot een volledig verval van het recht op vergoeding van die schade, zoals voorheen wel werd aangenomen.50 De (extra) schade die om deze reden is ontstaan, is mede51 een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Dan wordt volgens art. 6:101 BW de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de wederzijdse causaliteit), met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (de billijkheidscorrectie). Dit kan betekenen dat de (extra) schade geheel voor rekening van de benadeelde blijft,52 maar ook zijn andere uitkomsten denkbaar.

3.37

In het onderhavige geval heeft het hof een causale verdeling van 50/50 aangenomen (rov. 6. 10, slot, EA) en geen reden gezien voor een billijkheidscorrectie (rov. 6.13 EA). Deze oordelen zijn in beginsel van feitelijke aard en daarom in cassatie slechts beperkt toetsbaar.53 Zij getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Er is mijns inziens onvoldoende reden om in gevallen als de onderhavige, gezien hun complexiteit en variëteit, 54 de ‘in beginsel alle schade voor rekening van de benadeelde’-redenering van het middel te volgen.

3.38

Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden en dat de overige onderdelen van het middel dienen te falen, zodat het beroep moet worden verworpen.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan r.o. 2.2-2.16 van het eindarrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) van 5 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:5454.

2 Evenals het hof gebruik ik bij de omschrijving van de feiten en het procesverloop voor gebeurtenissen tot 2012 de naam “PFG”. Overigens zal ik de naam Invinco gebruiken.

3 Zie rov. 3.1-3.4 van het eindarrest van 5 juli 2016 en rov. 1.1-2.4 van het tussenarrest van 28 oktober 2014.

4 In deze akte wordt niet vermeld dat bij dagvaarding van 1 november 2013 door Invinco tussentijds appel was ingesteld.

5 Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8274, JBPR 2015/24 m.nt. H.W. Wiersma.

6 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/36-38 bespreekt ten aanzien van de het hoger beroep tegen een tussenvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv achtereenvolgens het deelvonnis en de toestemming van de rechter.

7 HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051, NJ 2005/510.

8 Zie onder meer HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9442, NJ 2006/432 (over de internationale competentie); HR 17 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8325, NJ 2007/594 en HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8327, NJ 2007/595 m.nt. H.J. Snijders (over een arbitraal beding); HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3264, NJ 2013/288 m.nt H.B. Krans (over een op art. 843a Rv. gebaseerde incidentele vordering). Zie voorts Van Geuns & Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 337 Rv, aant. 15. Ook de ‘doorbrekingsjurisprudentie’ is geen reden om appel mogelijk te maken wanneer het daartoe vereiste verlof ontbreekt. Vgl. HR 8 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3664, NJ 2009/223.

9 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/150.

10 H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2011, nr. 244; Van Geuns & Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 350 Rv, aant. 3.

11 Nu op de voet van artikel 234 Rv ook aan het gerechtshof nog kan worden gevraagd om het tussenvonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zie HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8913, NJ 2006/457 m.nt. H.J. Snijders.

12 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2012/149 en H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 244; A.S. Rueb, Compendium Burgerlijk Procesrecht, 2015, p. 277; H.W. Wiersma, Tussenoordelen en Eindbeslissingen, 1998, p. 150. Zie eveneens de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent onder para. 4.2 voor HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8913, NJ 2006/457, alsmede de noot van W.H. Heemskerk bij HR 27 november 1981, ECLI:NL:HR1981:AG4275, NJ 1983/738.

13 Zoals het hof overweegt in rov. 3.3 TA. Zie HR 27 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4275, NJ 1983/738 m.nt. W.H. Heemskerk.

14 HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0344, NJ 2004/23, JBPR 2004/16 m.nt. H.W. Wiersma; HR 22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1106, NJ 1994/509 m.nt. H.J. Snijders.

15 Althans indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voor zover zij niet, doordat daarin aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, tevens een eindvonnis zijn. Zie HR 19 december 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB5351, NJ 1976/574 m.nt. WHH; HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168, NJ 2006/229.

16 Vgl. H.E. Ras, Het Tussenvonnis in het Burgerlijk Procesrecht, 1965, p. 96. Zie ook F.J.H. Hovens, Civiel Appel, 2007, p. 56.

17 HR 27 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4275, NJ 1983/738 m.nt. W.H. Heemskerk; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/61.

18 In zijn noot onder het arrest (JBPR 2015/24) onderschrijft Wiersma overigens de door het hof gekozen oplossing.

19 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/150.

20 Invinco (MvA in incidenteel appel nr. 10; Antwoordakte d.d. 3 maart 2015 nr. 5) vermeldt nog dat ná het wijzen van het tweede tussenvonnis zij de rechtbank heeft verzocht de procedure te schorsen.

21 Beslissingen in een zuiver tussenvonnis kunnen gezag van gewijsde krijgen wanneer het op dat tussenvonnis volgende eindvonnis kracht van gewijsde heeft verkregen. Zie de conclusie sub 3.6 van A-G Wesseling-van Gent voor HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4126, NJ 2013/432. Vgl. ook HR 21 juni 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ8317, rov. 2.2 (tussenvonnis in procedure waarin geen eindvonnis heeft gewezen heeft na verval van instantie geen kracht en gezag van gewijsde)

22 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2012/149; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2011, nr. 244; H.J. Snijders, Civiel Appel, 2009, p. 59; Van Geuns & Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 350 Rv, aant. 3; A.S. Rueb, Compendium Burgerlijk Procesrecht, 2015, p. 277 H.W. Wiersma, Tussenoordelen en Eindbeslissingen, 1998, p. 150. Vgl. HR 8 oktober 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB4169, NJ 1965/394.

23 HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2915, NJ 2012/514 m.nt. H.B. Krans.

24 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2012/123.

25 Richtlijn 2004/39/EG, PbEG L 145, meestal MiFID genoemd naar haar Engelse benaming: Markets in Financial Instruments Directive. Zie ook Richtlijn 2006/73/EG, PbEG L 241 (Uitvoeringsrichtlijn MiFID) en Vo. 1287/2006, PbEG L 241 (Uitvoeringsverordening MiFID). De genoemde richtlijnen zijn per 1 november 2007 omgezet in de Wft. Per 3 januari 2018 geldt het MiFID II-regime (Richtlijn 2014/64/EU, Pb L 173 zoals gewijzigd door Richtlijn 2016/1034/EU, PbEU L 175; Vo. 2014/600, PbEU L 173 zoals gewijzigd door Vo. 2016/1033, PbEU L 175), dat in deze zaak nog niet van toepassing is.

26 Zie s.t. nr. 7.6.

27 Vgl. HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191, NJ 2016/107, rov. 3.3.3; HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, NJ 2012/95, rov. 3.6.2; HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251, rov. 3.4. Zie ook A.C.W. Pijls, ‘De bijzondere zorgplicht van de financiële dienstverlener’, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh (red.), ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht, 2010, p. 170-180.

28 D. Busch, Vermogensbeheer (Mon. BW nr. B8), 2014, nr. 15.1.

29 Vgl. D. Busch, Vermogensbeheer, 2014, nrs. 14 en 15.1.

30 Vgl. HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, rov. 4.2.5; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182, rov. 4.11.5. Vgl. voorts HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245, rov. 5.1.

31 Vgl. ook het debat tussen Wallinga & Cherednychenko en Kalkman in NTBR 2016/3, NTBR 2016/27 en NTBR 2016/28 naar aanleiding van HvJ EU 29 april 2015, zaak C-51/13, ECLI:EU:C:2015:286 (Nationale Nederlanden Levensverzekering Mij NV/Hubertus Wilhelmus van Leeuwen). Die zaak zag niet op de MiFID, maar speelt een rol bij de informatieverschaffing over de kosten van beleggingsverzekeringen (soms populair aangeduid als ‘woekerpolissen’).

32 Zie K.W.H. Broekhuizen, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:23 Wft, aant. 3.

33 Meestal ISD genoemd, naar de Engelse naam: Investment Services Directive.

34 Zie onder meer D. Busch, ‘De invloed van MiFID op aansprakelijkheid in de Europese financiële sector’, in D. Busch e.a. (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, 2013, p. 25-26; D. Busch, Vermogensbeheer, 2014, nr. 14; D. Busch, MiFID II/MiFIR: nieuwe regels voor beleggingsonderneming en financiële markten, 2015, p. 216; I.P.M.J. Janssen, ‘De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt’ (diss. Nijmegen), 2017, met name hoofdstuk 4.

35 Zie bijvoorbeeld O.O. Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht’, NTBR 2010/11, par. 5; M.W. Wallinga, ‘De invloed van Europese soft law op privaatrechtelijke normstelling op het gebied van financiële dienstverlening’, NTBR 2015/40, par. 2; M.W. Wallinga, ‘Financiële dienstverlening, publiekrechtelijke gedragsregels en privaatrechtelijke normstelling: lessen uit Duitsland en Europa’, NTBR 2014/35.

36 HvJ 30 mei 2013, C-604/11, ECLI:EU:C:2013:344, JOR 2013/274 m.nt. D. Busch (zie met name diens noot onder 12), AA 2013, p. 667 m.nt. D. Busch (zie met name diens noot onder 18), ERCL 2013, p. 367 m.nt. S. Grundmann (zie met name diens noot onder 4 en 5). De uitspraak wordt ook besproken door Wallinga, NTBR 2014/35, par. 4 e.v. Vgl. ook in verband met renteswaps Hof Den Bosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, JOR 2014/168 m.nt. B.T.M. van der Wiel en I.J.F. Wijnberg, rov. 4.11.4; Rb. Noord-Nederland 22 juni 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3078, rov. 4.8.

37 BGH 17 september 2013, XI ZR 332/12, nr. 16 e.v.; BGH 3 juni 2014, XI ZR 147/12, nr. 35.

38 Volgens de MvT op de wijziging van de Wft ter implementatie van de MiFID, Kamerstukken II, 2006/07, 31 086, nr. 3, p. 124, heeft deze zorgplicht ‘vrijwel dezelfde strekking als de zinsnede in artikel 19, vierde lid, van de MiFID: «teneinde de cliënt of potentiële cliënt de voor hem geschikte beleggingsdiensten en financiële instrumenten te kunnen aanbevelen»’.

39 Zie hierover B.B. Bierman in: L. Silverentand & F. van der Eerden (red), Hoofdlijnen Wft, 2015, p. 231-232; F.M.A. ’t Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument, 2006, p. 44 e.v.

40 F.M.A ’t Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument, 2006, p. 45; D. Busch, Vermogensbeheer, 2014, nr. 12.5; B.B. Bierman in: L. Silverentand & F. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft, 2015, p. 231-232; C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, 2012, p. 625; K.W.H. Broekhuizen, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:23 Wft, aant. 5.

41 Staatsblad 2007/407, p. 98-99.

42 Staatsblad 2007/407, p. 99. Zie ook K.W.H. Broekhuizen, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:23 Wft, aant. 8.

43 K.W.H. Broekhuizen, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:23 Wft, aant. 1.

44 B.B. Bierman in: L. Silverentand & F. van der Eerden (red), Hoofdlijnen Wft, 2015, p. 231-232

45 Dagvaarding nrs. 6.3-6.4; CvR nr. 4.3; Akte na tussenvonnis.

46 MvA in principaal appel, tevens MvG in incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis nrs. 2.11-2.16. Zie ook zijn Akte d.d. 3 februari 2015 nrs. 4, 8-9.

47 MvA in incidenteel appel nrs. 38 e.v. en 46-47. Zie ook haar Antwoordakte d.d. 3 maart 2015 nrs. 12-13; pleitnota d.d. 20 april 2016 nr. 8.

48 Proces-verbaal van de comparitie blad 4-5.

49 Zie reeds HR 4 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2693, NJ 1998/850.

50 Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 351; A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht (diss. Groningen), 2003, p. 43-45 en 293 e.v.; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/127; Asser/Hijma 7-I* 2013/474; T. Hartlief, in: J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2015, nr. 235; A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, 2013/51 en 144-146; R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 5.3.

51 Denkbaar is dat schending van de schadebeperkingsplicht meebrengt dat het causaal verband tussen de (extra) schade en de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de vergoedingsplichtige berust, wordt doorbroken. In dat geval is die schade niet ‘mede’, maar uitsluitend veroorzaakt door de benadeelde. Deze situatie doet zich in de onderhavige zaak naar het oordeel van het hof niet voor.

52 Zoals bepleit in Asser/Hijma 7-I* 2013/474 voor de daar bedoelde gevallen.

53 Vgl. de conclusies van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, JOR 2016/274, sub 2.8, en voor HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NJ 2014/176, sub. 11 e.v.; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/114 en 125; A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, 2013/139-141.

54 Vgl. M. van Luyn & E. du Perron, Effecten van de zorgplicht, 2004, p. 280 e.v.; S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss. Groningen), 2006, p. 419-424; B.J. de Jong, Schade door misleiding op de effectenmarkt (diss. Nijmegen), 2010, p. 225-228; M.B.C. Kloppenburg & E.J. van Praag, ‘Een vergissing van de bank in uw voordeel’, MVV 2011, p. 94-95; A.G.F. Ancery, ‘Eigen schuld in beleggingsadviesrelaties’, MVV 2016, p. 309-312; de noot sub 5 van Tjong Tjin Tai onder HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191, NJ 2016/107.