Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:885

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
14-07-2017
Datum publicatie
08-12-2017
Zaaknummer
16/05741
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:3110
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Procesrecht. Insolventierecht. Surseance van betaling. Akkoord aan schuldeisers aangeboden. Beslissingen rechter-commissaris als bedoeld in art. 267 Fw en art. 268a Fw. Staat gewoon rechtsmiddel open? Art. 282 Fw. Doorbrekingsgronden toepasselijk? Termijn voor instellen rechtsmiddel met beroep op doorbrekingsgronden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2018/87 met annotatie van mr. C.G. van der Plas
JOR 2018/102 met annotatie van Mr. R.J. van Galen
Verrijkte uitspraak

Conclusie

16/05741

mr. G.R.B. van Peursem

14 juli 2017

Conclusie inzake:

[verzoeker] ,

(hierna: [verzoeker]),

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. Y.E.J. Geradts

tegen

1 O.B.J. Poorthuis en P.R. Dekker q.q.

in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Accessio Beheer B.V.,

(hierna: curatoren Accessio)

verweerders in cassatie sub 1,

advocaat: mr. B.I. Kraaipoel;

en

2. [A];

3. CBH Rechtsanwalte;

4. [B] B.V.;

5. Propertize B.V.;

6. F.P.G. Dix en M.J.W. van Ingen q.q.

in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1], (hierna: curatoren [van betrokkene 1]),

belanghebbenden/verweerders in cassatie sub 2-6, niet verschenen

Sursiet [verzoeker] verwijt de rechter-commissaris (R-C) dat zij tijdens de schuldeisersvergadering over een door hem aangeboden akkoord een aantal onjuiste beslissingen heeft genomen. [verzoeker] heeft de rechtbank verzocht het proces-verbaal (p-v) van deze schuldeisersvergadering krachtens art. 269a Fw te verbeteren en hij heeft daarnaast bij de rechtbank (hoger) beroep ingesteld tegen in zijn ogen onjuiste beslissingen van de R-C ter vergadering, onder meer om geen dwangakkoord ex art. 268a Fw op te leggen. De rechtbank heeft het verzoek tot verbetering van het p-v ontvankelijk verklaard, maar inhoudelijk afgewezen en [verzoeker] in zijn (hoger) beroep niet-ontvankelijk verklaard.

[verzoeker] klaagt in cassatie dat het niet-ontvankelijkheidsoordeel onjuist is met een beroep op analoge toepassing van art. 67 Fw. Verder richt het cassatieberoep zich tegen de overweging ten overvloede dat onvoldoende is gesubstantieerd dat de schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd niet in redelijkheid tot hun beslissing hebben kunnen komen. In de derde plaats klaagt [verzoeker] voorwaardelijk (voor het geval de eerste klacht faalt) over de wijze waarop de R-C de stemming over het door [verzoeker] aangeboden akkoord heeft laten plaatsvinden, waarbij volgens [verzoeker] fundamentele rechten van hem zijn geschonden. Ik meen dat dit cassatieberoep deels niet-ontvankelijk is en voor wat het dwangakkoord betreft is aarzeling mogelijk over de vraag of dit zou moeten opgaan of niet. Dat laatste wordt hoofdzakelijk veroorzaakt door een niet overtuigend gemotiveerd terugkomen van de wetgever op een aanvankelijk gecreëerde beroepsmogelijkheid hangende het wetgevingsproces, zoals we zullen zien.

1. Feiten 1 en procesverloop

1.1

Bij beschikking van Rb. Oost-Brabant van 8 april 2014 is aan [verzoeker] definitief surseance van betaling verleend2.

1.2 0

p 5 oktober 2016 heeft ten overstaan van de (opvolgend) R-C mr. P.A.M. Penders in de surseance van betaling een vergadering van schuldeisers en raadpleging en stemming plaatsgevonden ter zake een door [verzoeker] aan zijn schuldeisers aangeboden (ontwerp van) akkoord. Het naar aanleiding van deze vergadering opgestelde proces-verbaal is op 12 oktober 2016 aan belanghebbenden ter beschikking gesteld.

1.3

Bij faxbericht van 10 oktober 2016 heeft mr. A.J. Tekstra namens [verzoeker] (hoger) beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de R-C in surseance van betaling van 5 oktober 2016, waaronder die tot afwijzing van een verzoek ex art. 268a Fw. Daarbij is verzocht de beslissingen van de R-C van 5 oktober 2016 te vernietigen, en te beslissen dat het verzoek van [verzoeker] ex art. 268a Fw alsnog kan worden toegewezen, dan wel dat er opnieuw over het akkoord dient te worden gestemd met inachtneming van de beslissing en overwegingen van de rechtbank.

1.4

Bij vonnis van 13 oktober 20163 heeft Rb. Oost-Brabant [verzoeker] om 16:30 uur4 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.A.M. Penders tot R-C, en mr. B.G. Arends, advocaat te Eindhoven, tot curator.

1.5

Bij faxbericht, ter griffie ontvangen op 13 oktober 2016 om 17:45 uur, heeft mr. A.J. Tekstra namens [verzoeker] een voorwaardelijk verzoek ex art. 269a Fw tot verbetering van het p-v betreffende een beraadslaging en stemming over een surseance akkoord ingediend. Daarbij is aangegeven dat het verzoek slechts wordt ingediend voor het geval mocht blijken dat de rechtbank [verzoeker] binnen de termijn van acht dagen na afloop van de vergadering van 5 oktober 2016 in staat van faillissement heeft verklaard. Verder is verzocht het zittingsp-v van 5 oktober 2016 te verbeteren, dan wel te beslissen dat er opnieuw/alsnog over het door [verzoeker] aangeboden akkoord dient te worden gestemd met inachtneming van de beslissing en de overwegingen van de rechtbank.

1.6

Bij e-mailbericht van 17 oktober 2016 is namens schuldeiser “Coöperatieve Rabobank Noorderveld West Groningen U.A. P/a Deterink N.V. (mr. E. van Nijnatten)” een brief d.d. 17 oktober 2016 ingezonden, waarin opgenomen een reactie op het namens [verzoeker] ingezonden beroepschrift van 10 oktober 2016.

1.7

Bij faxbericht van 20 oktober 2016 is namens schuldeiser “Propertize B.V.” gereageerd op het namens [verzoeker] ingezonden beroepschrift van 10 oktober 2016.

1.8

Op 2 november 2016 is de behandeling van het (hoger) beroep van 10 oktober 2016 tegen de beschikkingen van de R-C in surseance van betaling van 5 oktober 2016, en de behandeling van het (voorwaardelijke) verzoek van 13 oktober 2016 tot verbetering van het p-v van 5 oktober 2016, bepaald op 10 november 2016.

1.9

Bij brief van 8 november 2016 is namens de schuldeiser “Curatoren [van betrokkene 1]” verweer gevoerd tegen het namens [verzoeker] ingestelde (hoger) beroep tegen de beschikkingen van de R-C in surseance van betaling van 5 oktober 2016.

1.10

Bij ongedateerde brief, ingekomen ter griffie op 8 november 2016, is namens de curatoren van schuldeiser “Accessio Beheer B.V. P/A Dekker Smits Advocaten” verweer gevoerd tegen het namens [verzoeker] ingestelde (hoger) beroep tegen de beschikkingen van de R-C in surseance van betaling van 5 oktober 2016, en het (voorwaardelijke) verzoek tot verbetering van het p-v van 5 oktober 2016.

1.11

Bij faxbericht en brief van 9 november 2016 is namens schuldeiser “Coöperatieve Rabobank Noorderveld West Groningen U.A. P/a Deterink N.V. (mr. E. van Nijnatten)” verweer gevoerd tegen het namens [verzoeker] ingediende (hoger) beroep tegen de beschikkingen van de R-C in surseance van betaling van 5 oktober 2016, en het (voorwaardelijke) verzoek tot verbetering van het p-v van 5 oktober 2016 Voorts is meegedeeld dat “Coöperatieve Rabobank Noorderveld West Groningen U.A. P/a Deterink N.V. (mr. E. van Nijnatten)” niet ter zitting zal verschijnen.

1.12

Bij faxbericht en brief van 9 november 2016 heeft mr. A.J. Tekstra ten behoeve van de zitting op 10 november 2016 een drietal producties ingezonden.

1.13

Op 10 november 2016 zijn ter zitting verschenen en gehoord [verzoeker] en zijn advocaat mr. A.J. Tekstra (die het woord heeft gedaan mede aan de hand van door hem overgelegde pleitaantekeningen). Tevens zijn verschenen en gehoord mr. M.A.J. Kemps en mr. O.B.J. Poorthuis (voormalige bewindvoerders in de surseance van betaling van [verzoeker]), en de curator in het faillissement van [verzoeker], mr. B.G. Arends. Voorts zijn verschenen en gehoord:

- namens schuldeisers “[C]/a AKD” en “CBH Rechtsanwalte” [A],

- namens schuldeiser “‘[B] B.V.” mr. R.C.M. Michielsen,

- namens schuldeiser “Propertize B.V.” [betrokkene 2], en [betrokkene 3],

- namens schuldeiser “Curatoren [van betrokkene 1]” mr. M J.W. van Ingen, mr. drs. F.P.G. Dix en mr. WJ.G. Smits (advocaat van “Curatoren [van betrokkene 1]”),

- namens schuldeiser “Accessio Beheer B.V. p/a Dekker Smits Advocaten” mr. P.R. Dekker en mr. O.B.J. Poorthuis (curatoren van “Accessio Beheer B.V. p/a Dekker Smits Advocaten”), mr. F. Ortiz (advocaat van voornoemde curatoren), en mr. J.J. van Hees (advocaat van Accessio Beheer B.V.).

1.14

In het gewraakte p-v van de vergadering van schuldeisers van 5 oktober 2016 is onder meer het volgende neergelegd - verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang:

- de R-C heeft vastgesteld dat een aantal overgelegde volmachten niet deugdelijk is, zodat de betrokken schuldeisers geacht worden niet ter vergadering te zijn verschenen;

- de R-C deelt mede dat schuldeiser “Curatoren [van betrokkene 1]”, ondanks aangevoerd bezwaar dat diens vordering te laat is ingediend, over het akkoord mag meestemmen;

- de R-C deelt mede dat schuldeiser “[van betrokkene 1] c.s.” niet mag meestemmen;

- de R-C overweegt dat schuldeiser “Accessio Beheer B.V. p/a Dekker Smits Advocaten” (hierna: Accessio) mag meestemmen, ondanks dat [verzoeker] zich ten aanzien van deze, op zich erkende, vordering beroept op verrekening;

- de R-C gaat over tot stemming van het (ter vergadering bijgestelde) ontwerp-akkoord. Na stemming deelt de R-C mee dat het ontwerp-akkoord niet is aangenomen, gelet op de bedragen van de vorderingen van de tegenstemmende schuldeisers;

- namens [verzoeker] wordt het verzoek gedaan het akkoord vast te stellen als ware het aangenomen als bedoeld in art. 268a Fw. De R-C gaat hier niet toe over, onder meer omdat de tegenstemmers onderbouwd hebben verklaard dat zij in redelijkheid tot hun stemgedrag hebben kunnen komen.

1.15

Bij beschikking van 17 november 2016 heeft de rechtbank [verzoeker] op grond van het in art. 282 Fw opgenomen rechtsmiddelenverbod niet ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen de beslissingen van de R-C van 5 oktober 2016 en het verzoek tot verbetering van het p-v afgewezen.

1.16

[verzoeker] heeft bij verzoekschrift ingekomen ter griffie op 28 november 2016 cassatieberoep aangetekend tegen deze beschikking van de rechtbank van 17 november 2016. De curatoren Accessio hebben op 27 december 2016 een verweerschrift ingediend strekkende tot niet-ontvankelijkheid dan wel verwerping van het verzoek. [verzoeker] heeft vervolgens op 18 januari 2017 een “verweerschrift” ingediend tegen het door de curatoren Accessio gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van [verzoeker].

2 Beoordeling van het cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (aangeduid als klachten).

Volgens het eerste onderdeel is (hoger) beroep tegen beslissingen van de R-C in surseance wel mogelijk.

Het tweede onderdeel klaagt over ontoereikende motivering in rov. 2.2.3 – ten overvloede gegeven – dat niet is gebleken dat de schuldeisers die tegen hebben gestemd niet in redelijkheid tot hun beslissing hebben kunnen komen.

Het derde onderdeel betoogt dat bij de verwerping van het akkoord fundamentele rechten van [verzoeker] zijn geschonden.

Voordat we aan de inhoudelijke beoordeling van de klachten toekomen, dient te worden bezien hoe het zit met de tijdigheid en (anderszins) ontvankelijkheid van dit cassatieberoep, maar ik begin met een schets van de surseanceregeling en de gang van zaken rond de stemming over een ontwerp-akkoord.

Akkoord in surseance van betaling

2.2

Volgens de regeling van surseance van betaling in titel II van de Faillissementswet kan een R-C worden benoemd (art. 223a Fw). Dat hoeft strikt genomen niet, maar is tegenwoordig wel vrijwel altijd praktijk5. Zijn taak is enerzijds adviserend aan de bewindvoerder en de R-C fungeert bijvoorbeeld niet als beroepsinstantie voor sommige beslissingen van de curator zoals in faillissement (art. 69 Fw). Maar bij de al of niet totstandkoming van een akkoord is de R-C, indien benoemd, ter vergadering ook beslisser, zo volgt uit art. 265 lid 5, 266, 267 en 268a Fw. Hoewel een akkoord in surseance is geënt op het akkoord in faillissement, is de doelstelling van een surseance-akkoord anders, namelijk sanering van de financiële positie van de schuldenaar. Vandaar dat er geen formele verificatie van vorderingen plaatsvindt en de surseance ook geen renvooiprocedure kent. Bij een surseance-akkoord gaat het erom dat door de R-C kan worden beslist welke crediteuren met welke vorderingen tot de stemming over het akkoord kunnen worden toegelaten, zo volgt uit art. 267 Fw6. Betwistingen en erkenningen zijn volgens Verschoof primair bedoeld ter gedachtebepaling van de R-C, die in beginsel vrij is een erkenning of betwisting van een vordering te negeren. De R-C is volgens art. 267 Fw vrij te beslissen of en in welke mate crediteuren worden toegelaten tot stemming over het akkoord en die beslissing wordt genomen op grond van hetgeen ter vergadering is aangevoerd7. Bij gebreke van een benoemde R-C worden deze besluiten genomen door de rechtbank in raadkamer volgens art. 255 lid 1 onder 2° Fw.

2.3

Art. 282 Fw regelt dat tegen beslissingen van de rechter ingevolge de surseancetitel geen hogere voorzieningen open staan, tenzij het tegendeel is bepaald en dat ook cassatie in belang der wet altijd mogelijk is. Het is de vraag of dit betekent dat tegen de beslissingen waar [verzoeker] in deze zaak tegen opkomt geen “gewone” rechtsmiddelen open staan, zoals de rechtbank en de curatoren Accessio menen. We zullen zien dat dit zich vooral toespitst op de vraag of de beslissing over het dwangakkoord niet appellabel moet zijn. Het probleem is dat tegelijk met het creëren van de mogelijkheid van vaststelling van zo’n dwangakkoord door de wetgever aanvankelijk is aangegeven dat daartegen een beroepsmogelijkheid analoog aan art. 67 Fw wordt opengesteld door een beoogd tweede lid van art. 282 Fw. Het verschil in regeling van het dwangakkoord bij de schuldsaneringsregeling, waar beroep uitdrukkelijk is uitgesloten in art. 315 lid 2 Fw (vgl. art. 332 lid 4 Fw), werd in de toelichting gemotiveerd met het argument dat de gevolgen van (weigering van) dwangakkoorden bij surseance ingrijpender zijn dan bij schuldsanering. Vervolgens is de beroepsmogelijkheid hangende het wetgevingsproces jaren later echter weer ingetrokken bij derde nota van wijziging met als argument dat moet worden gewaakt voor te grote belasting van de rechter. Het is de vraag of dat de rechtsbescherming niet te ver op de tocht zet – en of voldoende scherp op het netvlies heeft gestaan wat hier precies gebeurde; de intrekking maakte deel uit van een grotere stofkamoperatie. Ik kom hier in 2.7 en 3.13-3.15 op terug.

Een tegenovergesteld geluid is dat op verschillende gronden is te betogen dat er geen ruimte is voor analoge toepassing van art. 67 Fw in surseance, onder meer gelet op het verschillende karakter van surseance en faillissement en deze afwijking voor surseance ten opzichte van faillissement en schuldsanering nu eenmaal uitdrukkelijk onder ogen is gezien door de wetgever. De enige wel wettelijk openstaande mogelijkheid is dan die van verbetering van het proces-verbaal bedoeld in art. 269a Fw – een weg die [verzoeker] ook (zij het zonder succes voor hem) heeft bewandeld naast zijn ingestelde (hoger) beroep, zoals wij zagen.

Een volgende complicatie is dat tegen de beschikking ex art. 269a Fw naar ik meen geen cassatie open stond, maar hooguit (bij een geslaagd beroep op een doorbrekingsgrond van het appelverbod van art. 282 Fw) hoger beroep.

Maar ik loop nu te zeer op de zaken vooruit. Eerst moet worden bezien of het ingestelde cassatieberoep wel tijdig is, gelet op het verweer van de curatoren Accessio dat dat niet zo is.

Cassatieberoep tijdig?

2.4

[verzoeker] heeft zijn cassatieberoep op 28 november 2016 laten instellen. Dat is elf dagen na de beschikking van de rechtbank (maar aangezien de tiende dag op een zondag viel, is een termijn van tien dagen dan nog gesauveerd). De curatoren Accessio betogen dat op grond van naar ik begrijp analoge toepassing van art. 12 Fw een cassatietermijn van acht dagen geldt, zodat het verzoek niet tijdig zou zijn gedaan8. Het lijkt mij niet dat daarvan moet worden uitgegaan op grond van het volgende.

2.5

De surseancetitel in de Faillissementswet kent geen algemene appel- of cassatietermijn, hetgeen niet verbaast vanwege het rechtsmiddelenverbod van art. 282 Fw. Zou moeten worden aangenomen dat hier ruimte is voor doorbreking daarvan, dan is het zoeken naar een termijn daarvoor. Die zoektocht wordt allereerst bemoeilijkt door art. 362 lid 2 Fw, maar de rechtspraak van Uw Raad laat zien dat niettemin veelal wordt aangesloten bij de regeling van verzoekschriftprocedures9. Volgens art. 426 lid 1 Rv is de algemene cassatietermijn drie maanden, indien de betreffende wettelijke regeling geen andere termijn voorschrijft. Is sprake van een kortere appeltermijn, dan bedraagt de cassatietermijn volgens art. 426 lid 2 Rv het dubbele van deze appeltermijn, opnieuw tenzij de betreffende wettelijke regeling een andere cassatietermijn voorschrijft. Een lijn van denken is dan dat nu hier geen sprake is van een specifieke appel- en/of cassatietermijn, toepassing van art. 426 Rv een cassatietermijn oplevert van drie maanden. Aangenomen wordt dat deze termijn van drie maanden bijvoorbeeld geldt voor cassatie tegen beschikkingen van de R-C waartegen op grond van art. 67 lid 1 Fw, laatste zin, geen hoger beroep (maar dus wel cassatie) open staat10. Dat zou betekenen dat het cassatieberoep tijdig is.

Dat geldt ook, als wel zou mogen worden gekomen tot analoge toepassing van art. 67 Fw (hoger beroep tegen bepaalde beschikkingen van de R-C in faillissement): de appeltermijn daarvoor is vijf dagen, zodat volgens art. 426 Rv de cassatietermijn tien dagen zou bedragen. Dat was ook de termijn volgens de voorgestelde, maar uiteindelijk op dit punt niet ingevoerde wijzigingswet uit november 2004, waar ik hierna in 2.7 en 3.13-3.15 nog op terug kom. Hieruit valt dan hoogstens af te leiden dat voor het geval de wetgever deze mogelijkheid zou hebben geschapen (wat aanvankelijk werd beoogd, maar uiteindelijk niet is gebeurd), er een termijn van vijf dagen voor appel en dus tien dagen voor cassatie zou hebben gegolden hier. Ook [verzoeker] bepleit subsidiair analoge toepassing van deze termijn11. Dat zou dan als gezegd tijdig zijn, nu de termijn van tien dagen zou eindigen op een zondag (27 november 2016) en volgens de Algemene Termijnenwet de cassatietermijn dan met één dag wordt verlengd tot 28 november 201612.

Dat geldt niet als zou worden aangesloten bij wel in de surseancetitel geregelde appel- en cassatietermijnen: telkens acht dagen in art. 219 en 221 Fw (appel- resp. cassatietermijn toe- of afwijzing surseance), art. 243 en 244 Fw (appel- en cassatietermijn bij intrekking van de surseance), art. 247b leden 2 en 4 Fw (appel- en cassatietermijn bij afwijzing van een verzoek tot omzetting van surseance in de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen) en art. 278 en 279 Fw (appel- en cassatietermijn bij faillietverklaring na afwijzing van een concept-akkoord in surseance). Het zijn allemaal uiteindelijk beslissingen die zien op de faillissementsrechtelijke status van de schuldenaar, iets anders dan aan de orde in onze zaak. Zo maar daarbij aansluiten lijkt een zinnige grond te ontberen. Voor analoge toepassing van art. 12 Fw (cassatie tegen arrest (weigering) faillietverklaring) zie ik, met [verzoeker] (verweerschrift niet-ontvankelijkheid 1.1-1.3), evenmin ruimte. Van ontijdig cassatieberoep is volgens mij zo bezien dan ook geen sprake.

Ontvankelijkheid anderszins

2.6

Volgens de curatoren Accessio is het cassatieberoep niet ontvankelijk vanwege het gesloten rechtsmiddelenstelsel uit art. 282 Fw. Ontvankelijkheid van het beroep is ook ambtshalve vast te stellen door Uw Raad. Dat is minder eenvoudig dan het bij eerste beschouwing lijkt.

2.7

Een mogelijke eerste benadering is dat vanwege art. 282 Fw en bij gebreke van een bepaling in de surseancetitel die het tegendeel bepaalt, geen (hoger) beroep open stond tegen de aangevallen “rechterlijke” beslissingen van de R-C en [verzoeker] daarom terecht niet-ontvankelijk is verklaard door de rechtbank. Waarom een R-C die beslissingen neemt als in deze zaak door [verzoeker] aangevallen dat niet doet als rechter(lijk functionaris)13, valt niet goed in te zien. Leentjebuur plegen bij de titel over faillissement (art. 67 Fw – beroep tegen bepaalde beschikkingen van de R-C in faillissement op rechtbank; vgl. ook de overeenkomstige bepaling voor schuldsanering, art. 315 Fw, of art. 12 Fw – cassatieregeling (weigering) faillietverklaring) of aansluiting zoeken bij de algemene cassatieregeling uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 426 Rv) en dan betogen dat dit een geval is, waarin het tegendeel is bepaald in de zin van art. 282 Fw, komt wetssystematisch gewrongen voor. Hoewel surseance van betaling in de praktijk vaak een voorstadium van faillissement vormt, heeft het in opzet en regeling een ander karakter: alleen de schuldenaar kan surseance aanvragen en surseance is niet (uiteindelijk14) gericht op vereffening van de boedel ten behoeve van de schuldeisers, maar op sanering van de gerezen financiële problemen. Surseance is ook bedoeld als een snel traject. Het wordt maar voor beperkte tijd verleend en voor een beperkt aantal vorderingen (separatisten, Belastingdienst, werknemers en dwangcrediteuren zijn uitgezonderd) en als het akkoord mislukt, volgt als regel faillissement om de boedel onder leiding van een curator te vereffenen. Daar past in beginsel goed bij dat van R-C-beslissingen (waarbij te bedenken is dat een R-C in faillissement andere taken heeft dan een R-C in de surseance-regeling15) alleen beroep open staat als de wet dat expliciet bepaalt. Een parallel trekken met art. 67 Fw ligt dan gelet op deze verschillen niet voor de hand. De wettelijk aangewezen weg is hier art. 269a Fw (verbetering p-v, die als gezegd ook is bewandeld in onze zaak evenwijdig aan het ingestelde beroep van de beslissingen van de R-C). Daar komt als gezichtspunt bij dat door de wetgever betrekkelijk recent uitdrukkelijk is overwogen om een beroepsmogelijkheid van R-C-beslissingen op de rechtbank mogelijk te maken (net als dat bij faillissement geldt, art. 67 Fw, en bij de schuldsaneringsregeling, art. 315 Fw), maar dat is hangende het wetgevingstraject weer ingetrokken16. Ondanks die intrekking nu toch art. 67 Fw analoog willen toepassen, ligt dan niet in de rede. Een parallel met art. 12 Fw ligt zo bezien vanwege deze verschillen evenmin voor de hand. Uit de zinsnede in art. 282 lid 2 Fw “behoudens cassatie in het belang der wet” kan worden afgeleid dat tenzij uitdrukkelijk toegestaan ook geen cassatieberoep mogelijk is17. Dat volgt ook al uit de gehanteerde terminologie “geen hogere voorziening”18 uit art. 282 Fw. Langs deze weg zou het cassatieberoep grotendeels stranden – althans, indien het gedane beroep op een doorbrekingsgrond van het rechtsmiddelenverbod niet slaagt. Daar komen we verderop inhoudelijk aan toe.

Onderscheiden beslissingen

2.8

Ik denk dat deze benadering niet voldoet, omdat bij nadere beschouwing hier moet worden onderscheiden tussen:

1) de beslissingen van de R-C ter vergadering die hebben geleid tot haar vaststelling dat het akkoord niet is aangenomen (met inbegrip van de hiervoor in 1.14 genoemde kwesties over volmachten en stemgerechtigheid van diverse schuldeisers) – hierna aan te duiden als beslissingen inzake het akkoord – en

2) de beslissing om het verzochte dwangakkoord niet toe te wijzen – hierna: de dwangakkoord-beslissing.

Het door [verzoeker] ingestelde beroep bij de rechtbank richt zich tegen 1) en 2).

Met betrekking tot 1) heeft hij ook ex art. 269a Fw verbetering van het p-v verzocht – en dat is kwestie 3).

Ik behandel de ontvankelijkheid van deze kwesties in de volgorde 1), 3) en 2). Volgens mij zijn alleen de klachten met betrekking tot kwestie 2), de dwangakkoord-beslissing, ontvankelijk in cassatie.

Beslissingen inzake het akkoord (kwestie 1))

2.9

De rechtbank heeft onder meer kwestie 1) afgedaan op grond van art. 282 Fw in rov. 2.2, 2.2.1 en 2.2.2 en ziet geen termen voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod:

“2.2 Ingevolge het bepaalde in artikel 282 Fw staat tegen beslissingen van de rechter de surseance van betaling betreffende, geen hogere voorziening open, behalve in de gevallen, waarin het tegendeel is bepaald, en behoudens de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet.

2.2.1.

Naar het oordeel van de rechtbank biedt het bepaalde in artikel 282 Fw voor [verzoeker] geen mogelijkheid om (hoger) beroep aan te tekenen tegen de door de rechter-commissaris ter vergadering van 5 oktober 2016 genomen beslissingen, ook niet van de beslissing ex artikel 268a Fw. Weliswaar heeft de wetgever in 2005 in een wetsvoorstel de mogelijkheid van hoger beroep tegen de beslissing ex artikel 268a Fw neergelegd (niet tegen de overige beslissingen waarvan [verzoeker] appelleert), maar dit ontwerp is ingetrokken zonder wijziging van artikel 282 Fw. Dat desondanks uit de wetsgeschiedenis van dat ontwerp zou volgen dat hoger beroep toch toegestaan zou zijn, volgt de rechtbank niet. Dat tegen een dergelijke beslissing in faillissement ex artikel 146 Fw wel hoger beroep zou openstaan, legt onvoldoende gewicht in de schaal. Mogelijk is hier sprake van een omissie van de wetgever, nu tegen een vergelijkbare beslissing door de rechter-commissaris in WSNP ex artikel 332 lid 4 Fw uitdrukkelijk geen hoger beroep is toegelaten (artikel 315 lid 2 Fw).

2.2.2.

Daarbij wordt opgemerkt dat dit anders zou kunnen zijn indien gebleken zou zijn van ter vergadering van 5 oktober 2016 geschonden fundamentele rechten van [verzoeker] of van (apert) onjuiste toepassing of buiten toepassing laten van bepalingen van de Faillissementswet. Uit hetgeen hiervoor bij de beoordeling van het verzoek tot verbetering van het proces verbaal naar voren is gekomen, is daarvan geen sprake.”

2.10

De vraag is evenwel of de beslissingen inzake het akkoord überhaupt wel, naar hun aard, kunnen gelden als voor beroep vatbare beslissingen. Uit oudere rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot door een R-C in faillissement genomen beslissingen over stemming over een akkoord lijkt te volgen van niet19:

“O. t.a.v. het voorgestelde middel van cassatie,

dat de beslissing, door een Rechter-Commissaris genomen in een vergadering tot behandeling van een aangeboden akkoord omtrent de uitlegging van art. 145 F.W., niet kan gelden als een beschikking in den zin van art. 67 van die Wet, welke, indien niet in beroep ingevolge dat artikel aangetast, in kracht van gewijsde zou gaan;

dat toch een bezwaar tegen zodanige beslissing is te onderwerpen aan de Rb. bij wege van een verzoek tot verbetering van het proces-verbaal als bedoeld in art. 149 F.W., indien het akkoord door den rechtercommissaris als verworpen is beschouwd, dan wel bij de behandeling van de homologatie op den voet van de artt. 150 e.v. dier wet, indien het akkoord is aangenomen verklaard;

dat dus de Rb. terecht het beroep ingevolge art. 67 F.W. niet-ontvankelijk heeft verklaard;”

Dus waar in een faillissementssituatie, anders dan bij surseance van betaling, in beginsel wel hoger beroep open staat tegen beschikkingen van de R-C op grond van art. 67 Fw, geldt dit volgens deze rechtspraak niet voor beslissingen van de R-C ter crediteurenvergadering genomen ten aanzien van een faillissementsakkoord20. Ik zie niet in waarom niet hetzelfde (misschien zelfs: a fortiori) zou moeten worden aangenomen voor R-C beslissingen over een surseance-akkoord21. Dat tegen de beslissingen over het akkoord geen hoger beroep en vervolgens geen cassatie open staat, is zodoende al te baseren op de aard van de betreffende beslissingen, als dit zo zou mogen worden doorgetrokken naar de surseance van betaling22.

2.11

Als juist is dat het bij de hiervoor als categorie 1) aangeduide beslissingen inzake het akkoord naar hun aard niet om appellabele beslissingen gaat, dan is er ook geen sprake van een rechtsmiddelenverbod (in art. 282 Fw) dat, op grond van art. 6 EVRM, art. 27 Handvest EU Grondrechten of enige andere grond, doorbroken zou moeten (kunnen) worden.

2.12

Zo bezien is [verzoeker] dan niet ontvankelijk te achten in zijn cassatieklachten voor zover gericht tegen de categorie 1) beslissingen van de R-C ter vergadering inzake het akkoord. Voor deze categorie beslissingen strandt het cassatieberoep daar dan al op.

2.13

Ik laat daarbij dan nog daar dat volgens vaste rechtspraak van Uw Raad geen aanleiding voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod bestaat (mocht het voorgaande niet juist zijn), wanneer er een andere mogelijkheid bestaat om op te komen tegen een uitspraak23. Zo’n situatie doet zich hier voor, omdat [verzoeker] tegen de beslissingen inzake het akkoord kon opkomen door bij de rechtbank verbetering van het p-v te vragen, hetgeen hij ook heeft gedaan. In geval dus wel sprake is van ontvankelijkheid hier, mist [verzoeker] belang bij klachten inzake kwestie 1) in cassatie.

Ik houd het er op dat [verzoeker] niet ontvankelijk is in kwestie 1), de beslissingen inzake het akkoord.

Het herstelverzoek ex art. 269a Fw (kwestie 3))

2.14

Een verzoek tot verbetering van het p-v ex art. 269a Fw heeft niet te gelden als een hoger beroep tegen de beslissingen inzake het akkoord24. De bepaling is in de wet gekomen bij het creëren van de mogelijkheid van het benoemen van een R-C bij surseance. Bij gebreke van een R-C in surseance en (derhalve) stemming ten overstaan van de rechtbank in raadkamer (vgl. art. 255 lid 1 onder 2° Fw) is beroep bij het hof mogelijk volgens art. 270 Fw (gemodelleerd naar art. 149 Fw, de regeling bij akkoord in faillissement; in art. 332 lid 6 Fw wordt art. 149 Fw van overeenkomstige toepassing verklaard bij de akkoord(stem)regeling bij schuldsanering). Omdat vrijwel altijd bij surseance tegenwoordig een R-C wordt benoemd, doet zich de weg van art. 270 Fw bijna niet meer voor. De verwerping van het ontwerp-akkoord ten overstaan van de R-C is geen beschikking volgens Wessels, maar wordt slechts als constatering van de verwerping van het akkoord in het p-v opgenomen25. De vervolgens door de rechtbank gegeven beschikking op het verzoek tot verbetering – een vormvrije gang naar een tweede instantie volgens opnieuw Wessels t.a.p. – is dan aan te merken als een beschikking van de rechtbank in eerste aanleg en daartegen is op grond van het rechtsmiddelenverbod van art. 282 Fw (behoudens slagend beroep op een doorbrekingsgrond) geen hoger beroep of cassatie mogelijk.

2.15

Kon [verzoeker] tegen de afwijzing van de verzochte verbetering van het p-v door de rechtbank (in eerste aanleg) dan wel cassatie instellen? Ik denk het niet. Art. 398 Rv stelt cassatie open tegen uitspraken die in eerste en hoogste ressort zijn gewezen, of zijn gewezen in hoger beroep. De beschikking inzake het herstelverzoek van het p-v van de rechtbank is geen van beide. Het rechtsmiddelenverbod van art. 282 Fw weggedacht had [verzoeker] dus tegen de beschikking op het herstelverzoek hoger beroep kunnen instellen volgens art. 358 Rv26. Dat betekent dat [verzoeker] in cassatie niet ontvankelijk is in zijn klachten inzake kwestie 3), ziend op de beschikking naar aanleiding van het herstelverzoek volgens art. 269a Fw.

2.16

Ik wijs in dit verband – voor onze zaak: terzijde – nog op de conversiebepaling van art. 340 Rv: is cassatie ingesteld, terwijl hoger beroep mogelijk was, dan is het cassatieberoep niet ontvankelijk, maar kan alsnog hoger beroep worden ingesteld op voorwaarde dat cassatieberoep is ingesteld binnen de hoger beroepstermijn. Zou er een doorbrekingsgrond zijn, wat is dan hier de hoger beroepstermijn? Dat is opnieuw niet duidelijk (maar voor de uitkomst van onze zaak in cassatie verder niet van belang, hooguit, als gezegd, voor een eventueel vervolg). Het cassatieberoep is ingesteld elf dagen na de beschikking van de rechtbank (maar heeft te gelden als tien dagen gelet op de werking van de Algemene Termijnenwet). Als de hoger beroepstermijn hier vijf dagen was, dan is dat zodoende niet tijdig en hetzelfde geldt voor een beroepstermijn van acht dagen. Gold de “gewone” beroepstermijn van art. 358 Rv (drie maanden), dan was het wel op tijd. Ik laat dit verder rusten. Met het oog op een eventueel vervolg ware in overweging te nemen dat Uw Raad, gelet op deze onduidelijkheid, bij wege van overweging ten overvloede aangeeft van welke appeltermijn hier is uit te gaan.

(Hoger) beroep tegen de dwangakkoord-beslissing (kwestie 2)

2.17

Art. 268a Fw is ingevoerd bij de al genoemde wijzigingswet uit 200427. In de memorie van toelichting merkt de regering op dat (onder meer) de beslissing van de R-C tot vaststelling van een dwangakkoord heeft te gelden als een beschikking28. Aangenomen kan worden dat hetzelfde geldt voor de weigering om een dergelijke beslissing te nemen, nu deze beslissing wordt genomen op een verzoek dat volgens de Faillissementswet voor behandeling en beslissing door de R-C in aanmerking komt29. De dwangakkoord-beslissing is dus op zich een appellabele beschikking, zij het dat art. 282 Fw (in beginsel inmiddels, zonder het aanvankelijk beoogde lid 2 dat weer is verdwenen hangende de ontstaansgeschiedenis van de wijzigingswet) aan hoger beroep en cassatie in de weg staat. Met het beroep op de doorbrekingsjurisprudentie probeert [verzoeker] aan dit rechtsmiddelenverbod te ontkomen. Inzake kwestie 2) is het cassatieberoep naar ik meen wel ontvankelijk.

Interimconclusie ontvankelijkheid cassatieberoep

2.18

Het cassatieberoep is zodoende volgens mij wel (en ook: alleen) ontvankelijk met betrekking tot kwestie 2), de weigering van het dwangakkoord30.

3 Inhoudelijke bespreking van het cassatiemiddel

3.1

In wezen zou ik mij nu kunnen beperken tot bespreking van de klachten gericht tegen de dwangakkoord-beslissing, de enige die volgens mij ontvankelijk zijn te achten in cassatie. Voor zover Uw Raad dat anders beoordeelt, ga ik toch inhoudelijk in op alle klachten. De tegen het dwangakkoord gerichte klachten zijn te vinden in subonderdelen 1.1, 1.3 en 2.

3.2

Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen en klaagt dat de rechtbank ten onrechte in rov. 2.2, 2.2.1 en 2.2.2 (hiervoor weergegeven in 2.9) heeft geoordeeld dat tegen de door de R-C genomen beslissingen geen hoger beroep mogelijk is. Dat is een onjuiste toepassing van art. 282 Fw en komt in strijd met art. 6 EVRM en art. 47 Handvest Grondrechten EU, althans heeft de rechtbank haar niet-ontvankelijkheidsoordeel ontoereikend gemotiveerd volgens dit onderdeel.

3.3

Subonderdeel 1.1 betoogt dat op grond van art. 6 EVRM en art. 47 Handvest Grondrechten EU beroep mogelijk moet zijn tegen beslissingen van de R-C, nu deze niet als onafhankelijke en onpartijdige rechter kan worden beschouwd – in het algemeen niet, en in deze zaak in het bijzonder al helemaal niet. De R-C heeft vooroverleg gehad met een van de bewindvoerders en zij heeft bij de rechtbank een (vervolgens afgewezen) voordracht ingediend om één van de bewindvoerders te ontslaan. [verzoeker] heeft slechts toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter, indien hij tegen de beslissingen van de R-C in beroep kan gaan. Onder meer de 1) beslissing tot het niet opleggen van een dwangakkoord ex art. 268a Fw, 2) de vraag of de voorgeschreven stemprocedure is nageleefd en 3) de beschikkingen om vorderingen en crediteuren wel of niet toe te laten, zijn verstrekkende beslissingen van de R-C die in volle omvang rechterlijk behoren te kunnen worden getoetst, aldus de klacht, zoals dat in faillissement volgens art. 67 Fw ook mogelijk is – zeker bij deze R-C die volgens het subonderdeel een schijn van vooringenomenheid zou hebben. De verzochte verbetering van het p-v is geen toets in volle omvang.

3.4

Ik stel voorop dat aan art. 6 EVRM op zichzelf geen recht op een hogere voorziening kan worden ontleend31. Hetzelfde geldt voor het met art. 6 EVRM corresponderende art. 47 Handvest Grondrechten EU. Ik begrijp het betoog van [verzoeker] echter aldus, dat dit niet inhoudt dat hij op grond van art. 6 EVRM/47 Handvest recht zou hebben op hoger beroep als zodanig, maar dat in onze zaak beroep noodzakelijk is om überhaupt toegang te krijgen tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter.

3.5

Art. 6 EVRM bepaalt dat eenieder recht heeft op toegang tot een independent and impartial tribunal established by law. De benoeming van een R-C in surseance is established by law: art. 223a Fw. Het begrip tribunal moet verdragsautonoom worden uitgelegd32. Of sprake is van een tribunal dient materieel te worden beoordeeld: is sprake van een instantie met de bevoegdheid om op basis van het geldende recht en volgens de voorgeschreven procedures een voor partijen bindende beslissing te geven in juridische geschillen, welke beslissing niet (tegen de zin van één van partijen) gewijzigd kan worden door een niet-rechterlijk orgaan33. Ook hieraan is in onze zaak voldaan.

3.6

Rest de vraag of geoordeeld moet worden dat de R-C niet independent and impartial is. Deze twee vereisten liggen dicht tegen elkaar en worden door het EHRM doorgaans gezamenlijk getoetst34. Het EHRM toetst de onafhankelijkheid van het gerecht onder meer aan (i) de wijze van benoeming van het gerecht; (ii) de duur van de benoeming van het gerecht; (iii) de afwezigheid van beïnvloeding van het gerecht van binnenuit en vanuit de buitenwacht en (iv) de afwezigheid van schijn van afhankelijkheid35. De in het onderdeel aangehaalde argumenten trekken de onafhankelijkheid van de R-C volgens mij niet in twijfel.

3.7

De onpartijdigheid van het gerecht wordt door het EHRM zowel objectief als subjectief (de persoonlijke onpartijdigheid van de rechter) getoetst36. Bij objectieve partijdigheid kan bijvoorbeeld worden gedacht aan eerdere bemoeienis van de rechter met de zaak, zoals als rechter in een eerdere instantie, of een andere (hiërarchische) band tussen de betrokken rechter en één van de andere actoren in de procedure37. Een dergelijke objectieve partijdigheid is hier gesteld noch gebleken, of dit moet zijn bedoeld in het verweerschrift niet-ontvankelijkheid onder 1.7 met “functionele onpartijdigheid”. [verzoeker] verwijst hier overigens uitsluitend naar de positie van R-C in faillissement, die, zoals we hebben gezien, een andere is dan die van R-C in surseance, zodat deze stellingname alleen al daarom niet concludent is te achten. Enkel vooroverleg met een van de bewindvoerders kwalificeert niet als objectief partijdig38.

3.8

Het gerecht of de betrokken rechter wordt volgens vaste rechtspraak van het EHRM vermoed subjectief onpartijdig te zijn, tenzij het tegendeel is bewezen39. In dat laatste slaagt [verzoeker] volgens mij niet. Het enkele feit dat de R-C vooroverleg heeft gehad met een van de bewindvoerders en dat zij een van de bewindvoerders heeft voorgedragen voor ontslag is daartoe (volstrekt) onvoldoende. Dat de rechtbank het ontslag van de bewindvoerder heeft afgewezen maakt dit niet anders. Zelfs als hieruit zou moeten worden afgeleid dat de R-C de haar toekomende bevoegdheid om een bewindvoerder voor ontslag voor te dragen (art. 224 lid 2 Fw) verkeerd zou hebben toegepast, brengt dit nog niet mee dat de R-C geacht moet worden subjectief partijdig te zijn. Verder heeft [verzoeker] onvoldoende onderbouwd waarom het feit dat de R-C tijdens de vergadering van schuldeisers van 5 oktober 2016 enkele voor hem onwelgevallige beslissingen heeft genomen zou moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van partijdigheid. Ook hetgeen hij bij verweerschrift niet-ontvankelijkheid onder 1.8 over gebrek aan “persoonlijke onpartijdigheid” aanvoert maakt dit niet anders.

3.9

Hierop strandt dit subonderdeel grotendeels. Dit geldt ook voor zover het subonderdeel een beroep doet op art. 47 Handvest nu (de relevante passage van) dit artikel correspondeert met art. 6 EVRM. Maar ik aarzel of dat ook geldt voor de beslissing tot het niet opleggen van een dwangakkoord ex art. 268a Fw. Ik kom daar zo meteen nader op terug bij de bespreking van subonderdeel 1.3.

3.10

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat art. 282 Fw toepassing mist omdat een beslissing van een R-C geen beslissing van een rechter is als bedoeld in art. 282 Fw.

Volgens subonderdeel 1.3 heeft subsidiair te gelden dat de rechtbank heeft miskend dat een beslissing op grond van art. 268a Fw (dwangakkoord surseance) niet valt onder het rechtsmiddelenverbod van art. 282 Fw, nu art. 268a tegelijk is ingevoerd met art. 146 Fw (dwangakkoord faillissement), voor het faillissementsdwangakkoord hoger beroep bestaat en uit de parlementaire geschiedenis blijkt40 dat het de bedoeling was dat hoger beroep hier mogelijk zou worden. Althans is hier sprake van ontoereikende motivering.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.11

In Ogem Holding41 is uitgemaakt dat art. 282 Fw strikt moet worden uitgelegd en alleen ziet op beslissingen van de rechter waartoe deze door enige bepaling van de tweede titel van de Faillissementswet uitdrukkelijk wordt geroepen. Een uitsluiting van beslissingen van een R-C als zodanig valt hierin niet te lezen42. We zagen al dat de lagere rechtspraak hier verdeeld over is43. De regering ging er in het voorstel van wet44 van de Wijzigingswet Faillissementswet van 24 november 200445 ook van uit dat R-C beschikkingen onder het rechtsmiddelenverbod van art. 282 Fw vallen door een tweede artikellid voor te stellen waarin beroep tegen beschikkingen van de R-C wordt opengesteld. Blijkens de memorie van toelichting had de regering hier mede het oog op dwangakkoord-beschikkingen volgens het nieuw in te voeren art. 268a Fw46. Bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel is het voorgestelde artikellid vervolgens evenwel weer ingetrokken47. Anders dan door [verzoeker] bij de rechtbank betoogd48, heeft de regering die intrekking wel degelijk gemotiveerd: de beroepsmogelijkheid tegen R-C-beschikkingen in surseance zou leiden tot een te zware belasting van de rechterlijke macht49.

Uit deze wetgeschiedenis volgt de onjuistheid van de positie in de hier besproken subonderdelen dat art. 282 Fw niet zou zien op beschikkingen van de R-C en/of niet ziet op beschikkingen uit hoofde van art. 268a Fw.

3.12

Een eerste visie is dat de rechtsklachten daarop afketsen. Hetzelfde geldt voor de in subonderdeel 1.3 opgenomen motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank dat art. 282 Fw van toepassing is, nu de rechtbank niet gehouden is een rechtsoordeel te motiveren.

3.13

Maar hier is wel ruimte voor aarzeling. De motivering uit de toelichting van de wijzigingswet om een beroepsmogelijkheid te scheppen tegen beschikkingen van de R-C in surseance inzake dwangakkoorden is overtuigend: dat zijn ingrijpende beslissingen van zwaarder kaliber dan de overeenkomstige beslissingen bij schuldsanering (waar een beroepsmogelijkheid is uitgesloten, zodat er reden is die beroepsmogelijkheid bij de nu geschapen mogelijkheid van het opleggen/weigeren van dwangakkoorden in surseance wel mogelijk te maken). Meestal heeft de afwijzing van een dwangakkoord door de R-C tot gevolg dat de sursiet failleert, zoals ook in het geval van [verzoeker] is gebeurd. Toewijzing van een dwangakkoord bindt schuldeisers die tegen hebben gestemd. Om dan vier jaar later in het wetgevingsproces bij nota van wijziging in het kader van een meeromvattende stofkamoperatie50 die beroepsmogelijkheid weer uit het voorstel te halen met als argument dat moet worden gewaakt voor onnodige belasting van de rechter, maar zonder verder aandacht te besteden aan de aanvankelijke ratio voor de wenselijkheid van beroep op de rechtbank vanwege de ingrijpende gevolgen, komt vanuit het oogpunt van rechtsbescherming niet gelukkig en eerlijk gezegd enigszins pover voor51. Maar om tegen deze niettemin duidelijke wil van de wetgever in te gaan door niettegenstaande deze wordingsgeschiedenis wel een analoge beroepsmogelijkheid bij (weigering van) dwangakkoord-beschikkingen als bij art. 67 Fw mogelijk te achten, gaat ver. Naar mij voorkomt (net) te ver buiten de perken van de trias politica. Het zou neerkomen op trotseren van een duidelijke wil van de wetgever (ontzien van de rechter, een ook in de Straatsburgse rechtspraak erkend legitiem belang52), ook al kan men als rechter mogelijk de wenkbrauwen fronzen over de rammelende motivering van de wetgever in dit geval. Ingrijpen ligt hier in mijn optiek echter niet op het bord van de rechter, maar op dat van de wetgever (ook al maakt deze hier nog niet veel aanstalten53). Het zou iets anders zijn geweest, als de mogelijkheid van hoger beroep helemaal niet aan de orde zou zijn geweest in de wijzigingswet en betoogd kan worden dat sprake is van een omissie die met analoge toepassing van een faillissementsbepaling kan worden gerepareerd. Dan treed je niet op de weg van de wetgever.

Nu de kwestie van het niet mogelijk maken van appel zo uitdrukkelijk door de wetgever onder ogen is gezien als geschetst, is sprake van een politieke keuze die (onder meer) te maken heeft met allocatie van publieke middelen en daar past de rechter terughoudendheid.

3.14

Ik wijs er voor een compleet beeld nog wel op dat de Amsterdamse rechtbank54 al eens heeft geoordeeld dat art. 282 Fw niet betekent dat de wetgever van een later in de wet gevoegde bepaling ook een hogere voorziening heeft willen uitsluiten. Het ging in die zaak om art. 241a Fw (afkoelingsperiode), in de huidige vorm ook ingevoerd bij de meerbesproken wijzigingswet uit 2004. Zoals hiervoor besproken vind ik die lijn net een stap te ver gaan, maar dat is wel de hier voorliggende keuze voor Uw Raad. Ook het Amsterdamse hof heeft overigens al geoordeeld dat het rechtsmiddelenverbod van art. 282 Fw aan appel tegen beslissingen van rechtbank en R-C inzake de afkoelingsperiode in surseance in de weg staat55, met als motivering dat niet aannemelijk is dat de wetgever bij de invoering van de afkoelingsperiode in de wet zich niet bewust is geweest van het rechtsmiddelenstelsel in de Faillissementswet.

3.15

Zodoende houd ik het er na deze aarzeling toch op dat de onderdelen 1.1 en 1.3 voor zover ziend op de weigering door de R-C een dwangakkoord vast te stellen op verzoek van [verzoeker] niet tot cassatie behoren te leiden.

3.16

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.3.3:

“2.3.3 Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat hoe dan ook door en namens [verzoeker] onvoldoende is aangevoerd om tot de conclusie te komen dat zijn schuldeisers niet in redelijkheid tot hun beslissing hebben kunnen komen, gelet op het verhandelde ter zitting van 5 oktober 2016, zoals neergelegd in het proces verbaal, en hetgeen crediteuren (die tegen hebben gestemd) tijdens en in verband met de zitting van 10 november 2016 (in de verweerschriften en brieven) hebben aangevoerd.”

Het onderdeel klaagt dat de rechtbank art. 268a Fw onjuist heeft toegepast en zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door niet alle omstandigheden in aanmerking te nemen bij de beoordeling of schuldeisers in redelijkheid tot hun stemgedrag hebben kunnen komen. Er is geen inzicht gegeven in de gedachtegang van de rechtbank op dit punt, zodat sprake is van ontoereikende motivering, aldus deze klacht.

3.17

Een dwangakkoord kan bij gemotiveerde beschikking van de R-C worden opgelegd als aan twee cumulatieve vereisten is voldaan: driekwart van de (toegelaten) schuldeisers moet voor stemmen en de tegenstemmers moeten in redelijkheid niet tegen hebben kunnen stemmen. Dat kan niet worden omgedraaid, zoals onderdeel 2 in wezen doet, door te eisen dat de R-C bij verwerping van een verzocht dwangakkoord moet aangeven waarom de tegenstanders wel in redelijkheid tot hun tegenstem konden komen en daarbij alle omstandigheden die naar voren zijn gebracht de revue moet beoordelen. Zo bezien gaat het onderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting.

De klacht mist verder feitelijke grondslag voor zover wordt aangevoerd dat de rechtbank zonder enige motivering of toelichting zou hebben geoordeeld dat door [verzoeker] onvoldoende is aangevoerd dat de tegenstemmers niet redelijkerwijs tegen konden stemmen. In rov. 2.2.3 motiveert de rechtbank dat wel degelijk met een verwijzing naar het verhandelde ter zitting van 5 oktober 2016 waarvan p-v is opgemaakt en hetgeen de tegenstemmende crediteuren tijdens de zitting bij de rechtbank van 10 november 2016 en in hun verweerschriften en brieven hebben aangevoerd. Dat is een waardering van feitelijke aard door de rechter die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn56.

Het is bovendien een ten overvloede gegeven overweging (de niet-ontvankelijkheid draagt de afwijzing al zelfstandig) – zodat belang in cassatie bij deze klacht ontbreekt – waarin de rechtbank overweegt dat het tweede cumulatieve vereiste al strandt op het door [verzoeker] niet voldoen aan zijn stelplicht met betrekking tot dit vereiste57. Alleen al daarom was hier volgens de rechtbank geen sprake van een gebrek in de weigering van de oplegging van een dwangakkoord, andermaal een feitelijke en niet onbegrijpelijke constatering.

Op dit een en ander strandt onderdeel 2.

3.18

Onderdeel 3 is voorwaardelijk voorgedragen voor het geval onderdeel 1 niet op gaat en richt zich tegen de rov. 2.1.4 en 2.2.2 (deze laatste rechtsoverweging is hiervoor al geciteerd in 2.9). Rov. 2.1.4 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank inzake het verzoek tot verbetering van het proces-verbaal:

“2.1.4 Uit de stukken is de rechtbank niet gebleken van fouten en vergissingen als vermeld bij 2.1.2. Aan [verzoeker] kan toegegeven worden dat de wijze waarop is gestemd niet precies in het proces-verbaal is weergegeven, maar de rechtbank constateert dat alle aanwezige crediteuren hun stem hebben kunnen uitbrengen en zijn meegeteld bij de stemming.”

De klachten van het onderdeel houden, kort gezegd, in dat de R-C slechts een vijftal crediteuren zou hebben laten stemmen en, nadat deze allen tegen het akkoord hadden gestemd, de overige crediteuren niet meer heeft laten stemmen omdat ook als alle overige crediteuren voor het akkoord zouden stemmen de vereiste meerderheid niet toch meer kon worden behaald. Een en ander zou blijken uit de volgende passage uit het p-v van 5 oktober 2016:

“Vervolgens gaat de rechter-commissaris over tot stemming van het (ter vergadering bijgestelde) ontwerp-akkoord van 17 augustus 2016. Tegen stemmen:

- ‘[B] B.V.’;

- ‘Coöperatieve Rabobank Noorderveld West Groningen U.A.’;

- ‘Propertize B.V.’;

- ‘Curatoren [van betrokkene 1]’;

- ‘Asseccio Beheer B.V. p/a Dekker Smits Advocaten’.

Na de stemming schorst de rechter-commissaris de vergadering.”

Met deze werkwijze zou een ongeldige stemming hebben plaatsgevonden en had de R-C volgens de klacht niet tot het oordeel mogen komen dat het akkoord niet is aangenomen. Bovendien had een en ander reden moeten zijn voor de rechtbank om tot verbetering van het p-v over te gaan. Aldus is volgens het onderdeel sprake van een fundamentele schending van de rechten van [verzoeker], danwel is sprake van het ten onrechte buiten toepassing laten van hetgeen art. 269 Fw voorschrijft.

3.19

Primair heeft hiervoor te gelden dat deze klachten in cassatie niet ontvankelijk zijn omdat zij betrekking hebben op kwesties 1) en 3) – zie hiervoor in respectievelijk 2.10-2.12 (kwestie 1)) en in 2.14 en 2.15 (kwestie 3)).

Voor zover Uw Raad hier niettemin aan toe zou komen, heeft het volgende te gelden.

3.20

In rov. 2.1.4 begint de rechtbank met de (juiste) constatering dat aan [verzoeker] kan worden toegegeven dat de wijze waarop is gestemd niet precies in het proces-verbaal is weergegeven. Maar art. 269 Fw moet niet zo letterlijk genomen worden als het onderdeel voorstaat. Anders dan het onderdeel poneert, bevestigt of laat de rechtbank volgens mij niet in het midden dat niet iedere crediteur zijn stem daadwerkelijk heeft uitgebracht. Met de constatering dat alle aanwezige crediteuren hun stem hebben kunnen uitbrengen en zijn meegeteld bij de stemming stelt de rechtbank volgens mij vast dat alle crediteuren wél hebben gestemd. De hiervoor geciteerde tekst van het p-v laat ruimte voor zo’n lezing58. Bovendien wordt de stelling van [verzoeker] dat de R-C niet alle crediteuren heeft laten stemmen door de curatoren [van betrokkene 1] betwist59, en betwisten de curatoren Accessio de stellingen van [verzoeker] in zijn beroepsschriften in algemene zin60. Een en ander brengt de rechtbank kennelijk, en volgens mij zo bezien niet onbegrijpelijk, tot het oordeel dat wel door alle crediteuren is gestemd.

3.21

Rest de vraag of de wijze waarop de R-C de uitgebrachte stemmen in het p-v heeft verwerkt en – in het kader van het cassatieberoep tegen de beslissing op het herstelverzoek – de weigering van de rechtbank om het p-v naar aanleiding daarvan te verbeteren aanleiding geeft aan te nemen dat sprake is van een fundamentele schending van rechten en/of het ten onrechte buiten toepassing laten van toepasselijke wetsbepalingen. [verzoeker] klaagt er volgens mij niet over dat de R-C art. 269 Fw niet toepast, maar dat sprake is van onjuiste toepassing. Onjuiste toepassing van een regel is geen grond voor doorbreking61. Hetzelfde geldt voor de toepassing van art. 269a Fw door de rechtbank. Daar loopt het beroep op de doorbrekingsleer al op stuk. Van een fundamentele schending van rechten is bovendien volgens mij geen sprake, nu aan de hand van het p-v op de zo-even aangegeven wijze gelezen kan worden vastgesteld dat het akkoord niet is aangenomen en kan worden achterhaald hoe er door de crediteuren is gestemd.

Zodoende kan ook onderdeel 3 niet tot cassatie leiden.

4 Conclusie

Ik concludeer tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep voor zover het beroep ziet op de beslissingen inzake het akkoord (in 2.8 van deze conclusie aangeduid als kwestie 1)) en voor zover het beroep ziet op het herstelverzoek (vgl. 2.8: kwestie 3)), en voor zover het cassatieberoep ziet op de dwangakkoord-beslissing (vgl. 2.8: kwestie 2)) tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 1 van de bestreden beschikking van Rb. Oost-Brabant 17 november 2016, rekestnummer C/01/270452 met in 1.14 een eigen parafrase van enkele passages uit het p-v van de crediteurenvergadering van 5 oktober 2016.

2 Curatoren Accessio memoreren bij verweerschrift in cassatie onder 1.1 onder verwijzing naar de conclusie van A-G Wuisman voor HR 27 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:784, conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:120 onder 1, dat deze zaak een nog langere voorgeschiedenis heeft. Op de dag dat de behandeling van de faillissementsaanvraag van [verzoeker] door de bank zou plaatsvinden, op 16 oktober 2012, heeft [verzoeker] toelating tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen verzocht (met schorsende werking van de faillissementsaanvraag volgens art. 3 lid 2 Fw), welke toelating in drie instanties is afgewezen (door Uw Raad in vorenvermeld arrest met toepassing van art. 81 RO), waarna [verzoeker] zich enkele dagen later in oktober 2013 als eenmanszaak heeft ingeschreven en surseance van betaling heeft aangevraagd en verkregen, definitief per 8 april 2014. A-G Wuisman heeft (vgl. zijn conclusie onder 1) uit de stukken in de schuldsaneringszaak opgemaakt dat de schuldenlast toen meer dan € 25 miljoen bedroeg.

3 Daarmee was Van Leeuwens faillissement op 3 dagen na 4 jaar uitgesteld (van 16 oktober 2012 tot 13 oktober 2016). De onderhavige cassatie beoogt in wezen daar weer onderuit te komen door alsnog tot een surseanceakkoord te geraken. Het Bossche hof is verzocht de behandeling van het hoger beroep van deze faillietverklaring ex art. 278 Fw aan te houden hangende de onderhavige cassatie (vgl. cassatieverzoekschrift p. 2 laatste alinea, zoals beaamd bij verweerschrift curatoren Accessio in voetnoot 3).

4 De rechtbank heeft dit kennelijk vastgesteld met het oog op de in 1.5 bedoelde demarches van mr. Tekstra later op die middag; volgens art. 23 Fw is de schuldenaar vanaf 0.00 uur per datum faillietverklaring beschikkingsonbevoegd.

5 Verschoof, T&C Insolventierecht, art. 223a Fw, aant. 1. De mogelijkheid van benoeming van een R-C in surseance dateert van 6 mei 1976, Stb. 1976, 280.

6 Verschoof, T&C Insolventierecht, inleidende opmerkingen Titel II Tweede Afdeling (“Van het akkoord”), aant. 2 en art. 266 Fw, aant. 1

7 Verschoof, T&C Insolventierecht, art. 266 Fw, aant. 1 en 3 en art. 267 Fw, aant. 2.

8 Verweerschrift onder 3.9: “(...) Gezien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in de Faillissementswet moet worden aangenomen dat zo er al cassatie openstaat (of het verzoek nu op grond van de doorbrekingsjurisprudentie is gebaseerd of op een andere grond), een verzoek tot cassatie binnen de daarvoor geldende termijn acht dagen na de dag der uitspraak (art. 12 Fw) moet worden ingediend.”

9 Vgl. bijv. HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:155, NJ 2016/93, JIN 2016/64, JBPR 2017/1 (iedere belanghebbende kan tot aanvang van de mondelinge behandeling een verweerschrift indienen), HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ 2012/637 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:297, NJ 2016/139, JOR 2016/210 (Crescendo Beheer/Stadig en Schreurs q.q.) (beginsel van hoor en wederhoor uit art. 19 Rv onverkort van toepassing) en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1139, JBPR 2015 m.nt. F.J.P. Lock (art. 426 lid 4 Rv van toepassing).

10 Zie Wessels Insolventierecht IV 2015/4080, F.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 67 Fw, aant. 5, R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, 2013, nr. 178.

11 Verweerschrift tegen beroep op niet-ontvankelijkheid onder 1.4.

12 Art. 362 Fw sluit toepasselijkheid van de Algemene Termijnenwet uit ten aanzien van een aantal in de Faillissementswet opgenomen termijnen, maar art. 67 Fw valt daar niet onder, evenmin als enige bepaling ten aanzien van het akkoord in faillissement dan wel surseance, zodat ik aanneem dat de Algemene Termijnenwet hier van toepassing is.

13 Indien in deze surseance geen R-C was benoemd (hetgeen niet is voorgeschreven, vgl. art. 223a Fw, maar in de praktijk tegenwoordig wel vrijwel standaard gebeurt) zouden de gewraakte beslissingen zijn genomen door de rechtbank in raadkamer en zou art. 282 Fw rechtstreeks van toepassing zijn geweest. Dat is ook al een aanwijzing dat tegen de gewraakte besluiten van de R-C geen beroep open stond. Zie verder HR 10 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4606, NJ 1984/270 m.nt. W.H. Heemskerk (Ogem Holding c.s./Slager c.s.), waaruit F.H. van der Beek, GS Faillissementswet, art. 282, aant. A4 afleidt dat onder “rechter” in art. 282 Fw ook “R-C” moet worden verstaan, maar dat lijkt mij niet uit dit arrest te volgen. Dat volgt wel uit Rb. Den Bosch 2 november 2001, ECLI:NL:RBSHE:2001:AG4007, JOR 2001/270 (beslissing R-C tot instelling afkoelingsperiode tijdens surseance o.g.v art. 282 Fw niet appellabel) en Hof Amsterdam 15 maart 1994, ECLI:NL:GHAMS:1994:AC4069, NJ 1994/554, maar wordt weer anders gezien in Rb. Amsterdam 12 september 1996, ECLI:NL:RBAMS:1996:AC2643, NJ 1998/125, JOR 1996/125. Subonderdeel 1.2 bestrijkt deze kwestie – vgl. hierna onder 3.10-3.11.

14 Dat was oorspronkelijk het (enige) doel van faillietverklaring. Faillissement wordt in de laatste decennia steeds vaker ingezet als instrument voor sanering, reorganisatie en herstructurering van ondernemingen (waarvoor in opzet de surseanceregeling was gedacht, die voor het bereiken van dat doel in de praktijk tekortschiet), vgl. R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, 2013, nr. 116.

15 De taken van een R-C in surseance van betaling is oorspronkelijk gezien als uitsluitend adviseren (Van Sint Truiden, T&C Insolventierecht, aant. 2 op art. 223a Fw onder verwijzing naar MvT Kamerstukken II 1970/71, 11085, 3) met uitzonderingen in art. 223b Fw; anders dan in faillissement heeft de R-C in surseance geen taken van medebeheer (vgl. art. 68 lid 2 Fw (curator benodigt machtiging R-C) en art. 69 Fw (R-C fungeert als beroepsinstantie voor beslissingen curator).

16 Wet van 24 november 2005 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement, Stb. 2004, 615, vgl. Kamerstukken II 1999-2000, 27 244, nr. 1-2, p. 16 onderdeel HHH: “Aan artikel 282 wordt een tweede lid toegevoegd dat als volgt komt te luiden: 2. Van alle beschikkingen van de rechter-commissaris is gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank. De rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden.” Intrekking: Derde nota van wijzigingen, Kamerstukken II 2003-2004, 27 244, nr. 8, p. 1, onder 3: “De onderdelen (...) HHH vervallen." De reden daarvoor is zorgen over een te grote belasting van de rechterlijke macht, zie dezelfde nota van wijziging p. 4 en 5: “De stijging van het aantal insolventies brengt voor de rechterlijke macht een extra druk mee (...) Bij de beoordeling van de hiervoor geschetste ontwikkelingen valt te bedenken dat de onderdelen van het wetsvoorstel waarvan een mogelijke extra belasting voor de rechter wordt gevreesd in belangrijke mate dezelfde zijn als die waartegen de Commissie insolventierecht [onder voorzitterschap van Kortmann, toevoeging A-G] zich heeft uitgesproken. Het gaat immers om de bepalingen die specifiek gericht zijn op aanpassing van de regeling van de surseance van betaling, waaronder met name (...) de regeling van de rechtsmiddelen. (...) Gegeven het belang om de werkzaamheden voor de rechterlijke macht, waar mogelijk en verantwoord, beperkt te houden (...) acht ik het thans geraden de bedoelde onderdelen van het wetsvoorstel terug te nemen. (...) Hoewel aldus enkele belangrijke onderdelen uit het wetsvoorstel worden gelicht, is intrekking van het gehele wetsvoorstel voor mij niet aan de orde. De overige onderdelen van het wetsvoorstel blijven immers ook zonder de teruggenomen bepalingen relevant. Niet alleen geldt dat voor (...), maar ook om de regels betreffende de totstandkoming van een akkoord in faillissement en surseance (...).” Zie voor een kritische beschouwing over deze uitkleedoperatie G.H. Gispen, Wetsvoorstel 27 244: derde nota van wijziging, TvI 2004/14. Van de oorspronkelijke gedachte om in twee fasen tot herziening van de Faillissementswet te komen met in de hier aan de orde zijnde eerste fase de niet-controversiële elementen, bleef zo weinig meer over volgens Gispen. Hij constateert dat “in feite het hart uit het wetsvoorstel (is) gesneden.” Van de in 2004 voorziene spoedige meer fundamentele herziening is intussen weinig terecht gekomen. Zeer recent heeft een voorstel voor een nieuwe wijzigingswet het licht gezien: Wijziging van de Faillissementswet en enige andere wetten in verband met het moderniseren van de faillissementsprocedure (Wet modernisering faillissementsprocedure), Kamerstukken II 2016-2017, 34 740, nr. 1-2. Lezing van de MvT (nr. 3) leert dat de surseanceregeling hierin opnieuw stiefmoederlijk wordt bedeeld. Het voorstel werpt geen licht op de kwesties die ons in de onderhavige zaak bezighouden.

17 Van Sint Truiden, T&C Insolventierecht, art. 282 Fw, aant. 2

18 Asser Procesrecht/Bakels, Hamerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/22.

19 HR 8 januari 1959, NJ 1959/121.

20 Zie Wessels Insolventierecht VI 2010/6093, F.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 145 Fw, aant. 4 en art. 149, aant. 1, J.L.M. Groenewegen en J.M. van Buren-Dee, T&C Insolventierecht, art. 148 Fw, aant. 1, C.R. Zijderveld en F. Verhoeven, SDU Commentaar op Faillissementswet art. 149.

21 De wetgever beoogde art. 268 Fw zoveel mogelijk aan te passen aan art. 145 Fw, zie Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2001-2002, 27 244, nr. 5, p. 24-25.

22 Zie voor een aansprekend voorbeeld van naar aard niet voor beroep vatbare beslissingen in andere context (geen hogere voorziening tegen beslissing rolraadsheer op verzet tegen eiswijziging) HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2914, NJ 2000/220 m.nt. J.B.M. Vranken (Heep/Heep), zie ook HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2599, NJ 2013/102 ([...]/Weisz c.s.).

23 Vgl. HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4896, NJ 2013/351 m.nt. H.J. Snijders, JAR 2012/275 m.nt. N.T. Dempsey, JBPR 2012/68 m.nt. G.C.C. Lewin ([...]/Stichting Joodse Omroep); HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:112, NJ 2017/64 (ING Bank/Lucky Parrot c.s.).

24 Wessels Insolventierecht VIII 2014/8382, F.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 269a Fw, aant. 1.

25 Zie vorige voetnoot.

26 Vgl. HR 10 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4606, NJ 1984/270 m.nt. W.H. Heemskerk (Ogem Holding c.s./Slager c.s.) rov. 3.3 en HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7890, NJ 2005/181 m.nt H.J. Snijders, JAR 2004/15 m.nt. R.M. Belzer (G/Coöperatieve Rabobank Gorinchem) rov. 3.4; HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6932, JOL 2004/332 (X/Art Tower) rov. 3.3.

27 Wet van 24 november 2004 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement, Stb. 2004, 615.

28 MvT, Kamerstukken II 1999-2000, 27 244, nr. 3, p. 31-32, rdnr. 124: “Onder het huidige recht is de taak van de rechter-commissaris louter adviserend (zie het huidige artikel 223a). Als gevolg van dit wetsvoorstel krijgt de rechter-commissaris tevens de bevoegdheid beschikkingen te geven. Het betreft de volgende beschikkingen: (...) de beschikking tot het vaststellen van een dwangakkoord (268a). Tegen al deze beschikkingen staat gedurende vijf dagen beroep open bij de rechtbank. In tegenstelling tot de schuldsaneringsregeling staat in de surséanceregeling ook tegen de beschikking tot het vaststellen van het dwangakkoord [lees: beroep, toev. A-G] open. In een surséance zal een dwangakkoord ingrijpender zijn dan in een schuldsaneringsregeling. Om die reden ligt het meer voor de hand dat tegen de beschikking tot vaststelling van een dwangakkoord hoger beroep mogelijk is. Hetzelfde geldt overigens voor een dwangakkoord in een faillissement. De formulering van de regeling van het hoger beroep voor het faillissement is zodanig dat daar geen aparte regel nodig is om te bereiken dat tegen een dergelijke beschikking hoger beroep openstaat.”

29 Vgl. HR 19 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0787, NJ 1989/784 m.nt. P. van Schilfgaarde (Loven Truck c.s./Hoyng) rov. 3 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4143, NJ 2004/253, Ondernemingsrecht 2004/84 m.nt. M.L. Lennarts ([.../...]) rov. 3.2.

30 HR 20 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0912, NJ 1990/160 m.nt. P.A. Stein, WR 1989/93 m.nt. A.S. Rueb (Bindels/ABP) rov. 3 en HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7247, NJ 2002/566 (Zwagerman Beheer II), rov. 3.4.

31 HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679, NJ 2012/55 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2010/55 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Rosneft/Yukos Capital) rov. 3.8.4.

32 Zie EHRM Guide on Article 6 of the Convention – Right to a fair trial (civil limb), par. 70.

33 EHRM 22 oktober 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:1022JUD000879079 (Sramek v. Austria), par. 36 en EHRM 10 mei 2001, ECLI:CE:ECHR:2001:0510JUD002578194 (Cyprus v. Turkey), par. 233.

34 EHRM 6 mei 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:0506JUD003934398 (Kleyn and others v. The Netherlands), par. 192.

35 EHRM 22 juni 1989, ECLI:CE:ECHR:1989:0622JUD001117984 (Langborger v. Sweden), par. 32 en EHRM 6 mei 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:0506JUD003934398 (Kleyn and others v. The Netherlands), par. 190.

36 EHRM 15 oktober 2010, ECLI:CE:ECHR:2009:1015JUD001705606 (Micallef v. Malta), par. 93.

37 Zie EHRM Guide on Article 6 of the Convention – Right to a fair trial (civil limb), par. 150. Vgl. EHRM 15 juli 2005, ECLI:CE:ECHR:2005:0715JUD007161501 (Meznaric v. Croatia), par. 36 en EHRM 21 december 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:1221JUD003395896 (Wettstein v. Switzerland), par. 47.

38 Ik merk op dat ook Van Apeldoorn, waar [verzoeker] naar verwijst, aanneemt dat de vrees dat de R-C niet onpartijdig is in de zin van art. 6 EVRM alleen onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is, zie J.C. van Apeldoorn, Insolventieprocedures en grondrechten (diss. Tilburg), 2009, p. 138.

39 EHRM 23 juni 1981, ECLI:CE:ECHR:1981:0623JUD000687875 (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), par. 58 en EHRM 15 oktober 2010, ECLI:CE:ECHR:2009:1015JUD001705606 (Micallef v. Malta), par. 94.

40 Vgl de in voetnoot 28 geciteerde passage uit de MvT.

41 HR 10 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4606, NJ 1984/270 m.nt. W.H. Heemskerk (Ogem Holding c.s./Slager c.s.), rov. 3.2.

42 Vgl. F.H. van der Beek, GS Faillissementswet, art. 282 Fw, aant. A4.

43 Vgl. het overzicht in voetnoot 13.

44 Voorstel van wet, Kamerstukken II 1999-2000, 27 244, nr. 1-2, p.16.

45 Wet van 24 november 2004 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement, Stb. 2004, 615.

46 Vgl. andermaal de in voetnoot 28 geciteerde passage.

47 Derde nota van wijziging, Kamerstukken II 2003-2004, 27 244, nr. 8, p. 1.

48 Pleitnota [verzoeker] d.d. 10 november 2016 onder 4 op p. 3.

49 Derde nota van wijziging, Kamerstukken II 2003-2004, 27 244, nr. 8, p. 4-6; vgl. de citaten hieruit in voetnoot 16.

50 In de derde nota van wijziging, Kamerstukken II 2004-2004, 27 244, nr. 8, p. 6 staan onder 3 alle 23 aanvankelijk voorgestelde wijzigingen die er uit worden gelicht (waaronder HHH, het voorgestelde tweede lid van art. 282 Fw).

51 G.H. Gispen, Wetsvoorstel 27 244: derde nota van wijziging, TvI 2004/14, typeert dit als een “op zichzelf beschouwd natuurlijk treurig argument”.

52 EHRM 19 december 1997 Brualla Gomez de la Torre/Spanje, nr. 26737/95, par. 36.

53 Zie het in voetnoot 16 gememoreerde recente voorstel Wet modernisering faillissementsprocedures, Kamerstukken II, 34 740.

54 Rb. Amsterdam 5 augustus 1993, ECLI:NL:RBAMS:1993:AB9144, NJ 1994/41. In gelijke zin Rb. Amsterdam 12 september 1996, ECLI:NL:RBAMS:1996:AC2643, NJ 1998/125, JOR 1996/125.

55 Hof Amsterdam 15 maart 1994, ECLI:NL:GHAMS:1994:AC4069, NJ 1994/554. Wessels, Insolventierecht VIII 2014/III, 8226 wijst erop dat de Amsterdamse rechtbank twee dagen na dit arrest en bekend met die eerdere hogere uitspraak in een niet gepubliceerde uitspraak hoger beroep tegen een gelijkluidende weigeringsbeschikking van de R-C wel ontvankelijk verklaarde, mede op de grond dat de rechtbank zich gelet op de prille rechtsontwikkeling nog vrij achtte.

56 Het onderdeel verwijst ter adstructie van het motiveringsgebrek naar HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162, NJ 2012/290 en HR 30 november 1973, NJ 1974/790. De eerste zaak gaat over iets anders en de tweede vindplaats bestaat niet. Voor zover bedoeld zou zijn HR 30 november 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5383, NJ 1974/97 m.nt. G.J. Scholten, is verwezen naar een dwalingsarrest, dat hiet ook relevantie mist.

57 Dat op een verzoeker tot oplegging van een dwangakkoord ter zake stelplicht rust wordt afgeleid uit HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799, NJ 2006/230 m.nt. P.v. Schilfgaarde (Directosrs Cast & Crew Payroll Services), vgl. o.a. Verschoof, T&C Insolventierecht, art. 268a Fw, aant. 2.

58 Het p-v bevat in die lezing (i) de constatering dat er is gestemd en (ii) een opsomming van (slechts) die crediteuren die tegen hebben gestemd.

59 Verweerschrift Curatoren [van betrokkene 1] onder 37.

60 Verweerschrift Curatoren Accessio onder 10.

61 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein, & Wesseling-van Gent 4 2012/24.