Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:617

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
06-06-2017
Datum publicatie
12-07-2017
Zaaknummer
16/03125
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:1295, Gevolgd
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Gekwalificeerde mensensmokkel door tien mensen door Nederland te vervoeren in de laadruimte van een vrachtauto, art. 197a.1 Sr. Wederrechtelijke doorreis? Middel berust op de opvatting dat voor de vraag of een doorreis ‘wederrechtelijk’ is, uitsluitend beslissend is of het voorgenomen verblijf in het land van bestemming onrechtmatig zal zijn, zodat de rechter om tot het oordeel te kunnen komen dat sprake is van een ‘wederrechtelijke doorreis’ a.b.i. art. 197a.1 Sr dient vast te stellen dat het voorgenomen verblijf in het land van bestemming onrechtmatig zal zijn. Die opvatting is echter in haar algemeenheid onjuist.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 16/03125

Zitting: 6 juni 2017

Mr. G. Knigge

Conclusie inzake:

[verdachte]

  1. De verdachte is bij arrest van 3 juni 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “in de uitoefening van enig beroep een ander behulpzaam zijn bij doorreis door Nederland, terwijl hij ernstige redenen heeft te vermoeden dat die doorreis wederrechtelijk is, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven maanden.

  2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3 Het eerste middel

3.1.

Het middel komt op tegen ’s hofs afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek om tien getuigen te (doen) horen.

3.2.

Blijkens de appelschriftuur van 24 februari 2015 heeft de raadsman van de verdachte verzocht tien personen als getuige op te roepen voor de terechtzitting in hoger beroep. Van die personen wordt telkens de geboortedatum vermeld, waaraan wordt toegevoegd: “nadere NAW gegevens zijn bij de justitie bekend”. Dit verzoek is onderbouwd zoals in de toelichting bij het middel is weergegeven.

3.3.

Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een proces-verbaal van bevindingen van 21 september 2015 dat als relaas van de verbalisante inhoudt dat zij op 21 september 2015, op verzoek van advocaat-generaal A.C.L. van Holland, in de politiesystemen onderzoek heeft gedaan naar de tien inzittenden van de vrachtwagen, welk onderzoek het volgende resultaat heeft opgeleverd:

“Politie Suite Handhaving Vreemdelingen ( PSH-V)

(…)

- De vier Vietnamese dames zijn op 15 september 2014 vertrokken uit de opvang in Amsterdam. (…) ze zijn vertrokken zonder een verblijfsplaats achter te laten. (…)

- Van de 6 Srilankanen zijn er vijf vertrokken vanaf Ter Apel en eentje vanaf Nijmegen. (…)

- Van geen van de inzittenden in de vrachtwagen is een adres bekend.

- Van geen van de inzittenden is nieuwe informatie opgenomen in PSH-V.

- Als een van de inzittenden zichzelf ergens anders in Nederland meldt, wordt dit opgeslagen in het PSH-V en zou dat in PSH-V te zien zijn.

- Als een van de inzittende zichzelf ergens anders in Europa ( Schengen) meldt, kan dit land op basis van het Eurodactnummer zien dat deze persoon zich in Nederland hebben gemeld. In dat geval is Nederland het aangewezen land en zal de vreemdeling terug naar ons land worden gebracht (dit is een zogenaamde Dublin-claim). Enige uitzondering hierop is [betrokkene 8], hij heeft zich eerder in Frankrijk bij de autoriteiten gemeld. Een Dublin-claim zal zich dan tot Frankrijk richten.

Strafrechtketendatabank (SIB)

Ik, verbalisant (…) heb ook een zoekslag gemaakt in SKDB. Daaruit kwam geen aanvullende informatie naar voren. Daarmee bedoel ik mee, geen nieuwe informatie met betrekking tot een nieuw adres, aantreffen van personen of telefoonnummers.

Integrale bevraging (BVI-IBV)/Blueview

De gegevens van de inzittenden zijn ook in het BVI-IB/Blueview opgeslagen. Dit is het systeem dat de politie gebruikt bij de dagelijkse werkzaamheden (zowel de recherche als de politie op straat)

Ik, verbalisant (…) zag dat de volgende gegevens zijn opgeslagen:

- Alle personen zijn opgenomen in het BVI-IB/Blueview systeem waarbij de status “nog te horen” is gekoppeld aan de personen. Op het moment dat een willekeurige politieagent te maken heeft met een van deze personen kunnen zij direct zien dat deze personen nog gehoord moeten worden.

- In het systeem zijn geen nieuwe registraties opgenomen sinds de dag dat de personen met een onbekende bestemming zijn vertrokken.

- In de regio Amsterdam zijn de Vietnamese vrouwen als vermist opgegeven.”1

3.4.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 25 september 2015 heeft de raadsman gepersisteerd bij het horen van de tien getuigen. Hij voerde, overeenkomstig zijn pleitnota, het volgende aan:

“De verdediging persisteert bij haar verzoek om de 10 ‘getuigen’ te horen. De verdediging stelt zich namelijk op het standpunt dat niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de 10 personen vreemdelingen betreffen. Nu dit een wezenlijk onderdeel is van de tenlastelegging dienen de getuigen alleen al om deze reden gehoord te worden.

Uitgangspunt is dat cliënt ten minste in de gelegenheid moet worden gesteld om de getuige die een verklaring afleggen, te ondervragen. Van dit uitgangspunt kan slechts worden afgeweken indien daarvoor goede redenen zijn en er voldoende compenserende maatregelen zijn getroffen. In deze zaak is geen enkel compenserende maatregel getroffen om de getuigen eventueel te doen horen. Een compenserende maatregel zou kunnen zijn de zus van getuige [betrokkene 8] te horen. Het PV zoals overgelegd door de AG is onvoldoende. In de visie van de verdediging kan en mag uw gerechtshof hier geen genoegen mee nemen.

Het horen van de getuigen kan bijdragen aan een enig in deze zaak te nemen beslissing. De verklaringen van diegenen die zijn gehoord zijn summier en lopen op verschillende punten uiteen. Daarnaast kan het bestaan dat sprake zou zijn van vreemdelingen enkel uit de verklaringen blijken. Verder heeft de verdediging er belang bij na te kunnen gaan of de personen welke in de trailer zijn aangetroffen hier met of zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid waren. De verdediging wenst dit te kunnen toetsen en haar ondervragingsrecht te effectueren. De verdediging stelt zich namelijk op het standpunt dat absoluut geen sprake is van een wederrechtelijke doorreis door Nederland (dus de personen hadden wel degelijk enig subjectief recht of bevoegdheid) noch sprake is van vreemdelingen. Meerdere getuigen/personen die verklaren dat zij met het vliegtuig zijn gereisd naar Nederland dan wel een land binnen de EU en door de douane zijn gegaan. Voorts zijn de getuigenverklaringen op meerdere vlakken tegenstrijdig en is niet uit te sluiten dat zij leugenachtig of onbetrouwbaar zijn. Ook had het op de weg van de AG gelegen om meer te doen dan enkel een PV op te laten stellen door een verbalisant. Er is geen enkel nieuw onderzoek verricht. Geen rechtshulp verzoeken gedaan aan Sri Lanka of Vietnam. Getuige [betrokkene 8] verklaard bijvoorbeeld dat zijn zus alles geregeld heeft en geeft zelfs het telefoonnummer van zijn zus. Op geen enkel moment is contact opgenomen met deze zus om het e.e.a. te achterhalen.

Er is helemaal niet gebleken van een onmogelijkheid deze getuigen te horen

- op basis van het procesdossier zeer aannemelijk naar Londen vertrokken p. 130

- niet in Europa opgedoken dus kennelijk terug naar Vietnam en/of Sri Lanka

- rechtshulp verzoek Vietnam en/of Sri Lanka

Rechtshulp verzoek evenveel moeite als opstellen PV

Door deze getuigen niet te horen wordt cliënt tekort gedaan in zijn recht op een eerlijke behandeling van de zaak, waaronder het ondervragingsrecht.

Door het niet horen van de getuigen wordt het verdedigingsbelang geschonden.”

3.5.

Het proces-verbaal van de voornoemde zitting houdt verder het volgende in:

“Op de vraag van de oudste raadsheer antwoordt de raadsman, zakelijk weergeven:

Ik heb het nummer van de zus van getuige [betrokkene 8] zelf niet geprobeerd te bellen om nadere gegevens van [betrokkene 8] te achterhalen.

De advocaat-generaal reageert, zakelijk weergegeven:

De verdediging persisteert bij het verzoek om het horen van een tiental getuigen. Ik heb uw hof en de raadsman voor de zitting een aanvullend proces-verbaal van bevindingen toegezonden, hetgeen de voorzitter al heeft voorgehouden. Hieruit volgt dat de getuigen nog steeds onvindbaar zijn. De huidige situatie is helaas niet anders dan de situatie in eerste aanleg. De raadsman voert aan dat het aannemelijk is dat indien de getuigen zich niet in een Europees land bevinden dat zij vertrokken zijn naar het land van herkomst: Sri Lanka of Vietnam. Dit lijkt mij geenszins aannemelijk nu zij daarjuist vertrokken zijn, omdat zij daar niet meer wilden verblijven. Een rechtshulpverzoek ligt daarom niet in de rede. Dan zou je een rechtshulpverzoek kunnen indienen bij alle landen in de wereld, nu de getuigen zich overal kunnen bevinden.

Het hof trekt zich terug voor beraad.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof -zakelijk weergegeven- mede:

Volgens de wet kan de verdediging getuigen opgeven die moeten worden opgeroepen om als getuige te worden gehoord. Het is aan de verdediging om de namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats te noemen of bij onbekendheid van het een of ander dit zo nauwkeurig mogelijk aan te duiden. De verdediging heeft voor wat betreft de getuige [betrokkene 8] aangegeven dat in het dossier een telefoonnummer wordt genoemd van de zus van deze getuige. Het had op de weg van de verdediging gelegen om het nummer te bellen en zo mogelijk nadere adresgegevens van deze getuige te achterhalen.

Met betrekking tot de overige getuigen acht het hof het, mede gelet op het proces-verbaal van bevindingen van 21 september 2015, onaannemelijk dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting kunnen verschijnen.”

3.6.

Ik stel voorop dat het middel enkel klaagt over de afwijzing van het verzoek om de tien personen als getuige te horen. Vier van deze personen hebben verklaringen afgelegd die door het hof voor het bewijs zijn gebruikt. Over dat gebruik van verklaringen van getuigen die door de verdediging niet konden worden ondervraagd, klaagt het middel dus niet.

3.7.

Het middel valt in twee klachten uiteen. De eerste deelklacht heeft betrekking op de getuige [betrokkene 8], de tweede deelklacht op de andere negen getuigen. Ik begin met die laatste klacht, die inhoudt dat het hof het subsidiair gedane verzoek tot het horen van deze getuigen langs de weg van een rechtshulpverzoek aan Vietnam en/of Sri Lanka - zijnde een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 en art. 316 Sv – met toepassing van een onjuiste maatstaf heeft afgewezen.

3.8.

Deze klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag. De summiere opmerkingen die de raadsman ter zitting maakte over de mogelijkheid om een rechtshulpverzoek te doen, had het hof – anders dan de steller van het middel meent – niet behoeven te verstaan als een uitdrukkelijk verzoek aan het hof om met toepassing van art. 316 Sv de stukken van de zaak in handen te stellen van de rechter-commissaris, met de opdracht de getuigen in Vietnam en/of in Sri Lanka te (doen) horen. Het hof kon er dus mee volstaan om het verzoek de getuigen ter terechtzitting te horen op de in art. 288 lid 1 sub a Sv genoemde grond af te wijzen.

3.9.

Indien over het voorgaande anders mocht worden geoordeeld, moet het er mijns inziens voor gehouden worden dat in ’s hofs afwijzing van het gedane verzoek besloten ligt dat van de noodzaak om rechtshulpverzoeken te doen uitgaan, niet is gebleken. Die afwijzing is in het licht van het verhandelde ter zitting ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.

3.10.

De eerste deelklacht houdt in dat het hof het verzoek om [betrokkene 8] als getuige op te roepen met toepassing van een onjuiste maatstaf heeft afgewezen door te overwegen dat het op de weg van de verdediging had gelegen om de zus van de getuige te bellen en zo mogelijk nadere adresgegevens van de getuige te achterhalen.

3.11.

Ook voor het bij appelschriftuur opgeven van getuigen (ex art. 410 Sv) geldt ingevolge art. 414 lid 2 Sv in verbinding met art. 263 lid 3 Sv dat de schriftelijke opgave van de op te roepen personen “de namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats [vermeldt], of, bij onbekendheid van een of ander, (…) hen zo nauwkeurig mogelijk [aanduidt]”. Naar mijn mening deed zich ten tijde van het indienen van de appelschriftuur ten aanzien van alle tien getuigen de “onbekendheid van een en ander” voor, zodat met een “zo nauwkeurig mogelijke aanduiding” kon worden volstaan. Als het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de raadsman de getuige [betrokkene 8] in de appelschriftuur nauwkeuriger had moeten aanduiden dan hij heeft gedaan, is dat oordeel mijns inziens niet zonder meer begrijpelijk. Het enkele feit dat zich in het dossier een telefoonnummer bevindt van de zus van de getuige maakt mijns inziens niet dat van de raadsman een aanduiding mocht worden verwacht die nauwkeuriger is dan de wijze waarop de andere negen getuige in de appelschriftuur waren aangeduid.

3.12.

Nu meen ik dat de overwegingen van het hof anders moeten worden begrepen. De raadsman voerde het telefoonnummer van de zus van de getuige [betrokkene 8] op als voorbeeld van zijn stelling dat door politie en justitie onvoldoende inspanningen waren verricht om de verblijfplaats van de getuige te achterhalen. In het licht daarvan moet de overweging van het hof aldus moet worden verstaan dat het hof van oordeel is een bevel tot oproeping van [betrokkene 8] nutteloos is, nu deze getuige blijkens het door de advocaat-generaal bij het hof verrichtte onderzoek onvindbaar is en de verdediging geen verblijf- en of woongegevens van deze opgegeven getuige heeft weten te verschaffen. Wat het hof anders gezegd kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen is dat het, ondanks de aanwezigheid van een telefoonnummer van de zus van de getuige in het dossier, onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, nu niet aannemelijk is geworden dat het bellen van het bedoelde telefoonnummer zodanige verblijfgegevens van de getuige zal opleveren dat een oproeping van de getuige op basis daarvan mogelijk is. Anders zou het misschien zijn als de verdediging op grond van eigen onderzoek had onderbouwd dat het bedoelde telefoonnummer soelaas bood, maar die situatie deed zich niet voor.

3.13.

De vraag is of dit aldus begrepen oordeel van het hof toereikend is gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is in het licht van het ERHM-jurisprudentie omtrent het uit art. 6 lid 3 EVRM voortvloeiende ondervragingsrecht van de verdachte (waarop in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan). De omstandigheid dat een getuige die de verdediging wenst te horen onvindbaar is, kan op zich een goede reden zijn voor het zijn uitgebleven van een ondervragingsgelegenheid. B. de Wilde merkt in zijn dissertatie “Stille getuigen” echter op dat niet snel mag worden aangenomen dat een getuige onvindbaar is; de nationale autoriteiten moeten alles hebben gedaan wat redelijkerwijs van hen kon worden verwacht om ervoor te zorgen dat de verdediging een getuige zou kunnen ondervragen.2 Hij merkt in dit verband nog op dat wanneer andere wettelijke mogelijkheden bestaan om getuigen op te sporen, deze ook moeten worden benut. Als voorbeeld noemt hij, met verwijzing naar een tweetal arresten van het EHRM, de mogelijkheid dat een getuige kan worden getraceerd door familie of kennissen van de getuige of zijn werkgever te verhoren.3 Een mogelijkheid dat hier dus onbenut is gebleven. De Wilde wijst er echter ook op dat de inspanningen die moeten worden geleverd om de verblijfplaats van de getuige te achterhalen, mede afhangen van het belang van de desbetreffende verklaringen.4

3.14.

In de toelichting op het middel wordt [betrokkene 8] aangemerkt als een getuige à charge. Dat is in zoverre juist dat het hof een bij de politie afgelegde verklaring van deze getuige tot het bewijs heeft gebezigd (zie bewijsmiddel 18). Maar ‘sole or decisive’ bewijs levert deze verklaring, mede gelet op de bewijsmiddelen 1 tot en met 10, niet op. Daar komt bij dat de reden waarom de verdediging deze getuige wenste te ondervragen niet lijkt te zijn dat de betrouwbaarheid van zijn – door de raadsman als ‘summier’ bestempelde – verklaring werd betwist. Bij pleidooi is de betrouwbaarheid van de verklaring in elk geval op geen enkel reden aangevochten. De belangrijkste – zo niet enige – reden om deze getuige te horen lijkt – net zoals het geval is ten aanzien van de getuigen van wie de verklaringen niet voor het bewijs werden gebezigd – te zijn dat de verdediging “nadere vragen” aan deze getuigen wenste te stellen in de hoop dat aldus zou blijken dat zij geen vreemdeling waren en niet wederrechtelijk in Nederland verbleven. In zoverre gaat het, lijkt mij, om getuigen à décharge. Ik merk voorts op dat [betrokkene 8] weinig tot niets zou hebben kunnen verklaren over de status van de andere negen personen. Ook in die zin is het belang van zijn verklaring relatief.

3.15.

De vraag is of - zoals in de toelichting op het middel lijkt te worden gesuggereerd - in een geval als het onderhavige, waarin de kern van het strafrechtelijk verwijt in het bijzonder is gelegen in gedragingen gepleegd ten aanzien van vermoedelijk vreemdelingen die zich onrechtmatig verblijf of toegang hebben verschaft tot Nederland en van wie om die reden is te verwachten dat zij (al dan niet door tussenkomt van de Nederlandse autoriteiten) met onbekende bestemming zullen vertrekken, van het OM moet worden gevergd dat het de verdachte en of diens raadsman al in het vooronderzoek gelegenheid biedt deze personen als getuigen te ondervragen. Ik wijs in dit verband op de bekende EHRM-uitspraak in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland5, waarin het Hof heeft geoordeeld dat het regionale gerecht alle in redelijkheid van hem te vergen inspanningen heeft verricht om de getuigen O. en P. als getuigen ter zitting te doen verschijnen, maar tevens van oordeel was dat aan de verdediging onvoldoende compensatie is geboden voor het niet hebben kunnen horen van de twee getuigen. Het Hof overweegt in dit verband:

“(…) it is vital for the determination of the fairness of the trial as a whole to ascertain whether the authorities, at the time of the witness hearing at the investigation stage, proceeded on the assumption that the witness would not be heard at the trial. Where the investigating authorities took the reasonable view that the witness concerned would not be examined at the hearing of the trial court, it is essential for the defence to have been given an opportunity to put questions to the witness at the investigation stage (…).” (§ 157)

3.16.

De vraag is of de Nederlandse autoriteiten in de onderhavige zaak kan worden verweten dat zij geen ondervragingsmogelijkheid in het vooronderzoek hebben geboden. Zoals uit de bewijsmiddelen blijkt werd de vrachtwagen met daarin de tien personen op 13 september 2014 ontdekt, terwijl op 30 september 2014, toen de verbalisant zich bij het asielzoekerscentrum vervoegde, bleek dat [betrokkene 8] met onbekende bestemming was vertrokken. Het lijkt erop dat zelfs de politie niet voldoende gelegenheid heeft gehad om de getuige te ondervragen. Maar wat daarvan ook zij, hier ter zake is het niet. Aan de onvindbaarheid van de getuige op het moment waarop het hof had te oordelen over de vraag of oproeping van de getuige enige zin had, verandert het feit dat in een eerder stadium mogelijk een confrontatie tussen de verdachte en de getuige georganiseerd had kunnen worden, niets. Dat is een omstandigheid die van belang kan zijn voor de vraag of de getuigenverklaring voor het bewijs mag worden gebruikt, maar daarover klaagt het middel als gezegd niet.

3.17.

Ik meen, alles overziende, dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en dat dit oordeel toereikend is gemotiveerd.

3.18.

Beide onderdelen van het middel falen.

4 Het tweede middel

4.1.

Het middel klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel “wederrechtelijk doorreis” als bedoeld in art. 197a Sr, dan wel dit onderdeel van het bewezenverklaarde ontoereikend heeft gemotiveerd.

4.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 13 september 2014 te De Meern, gemeente Utrecht, een ander, te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 8] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9], behulpzaam is geweest bij de doorreis door Nederland, immers heeft hij verdachte die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 8] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] in zijn vrachtwagen in laten stappen en is hij verdachte vervolgens weggereden, terwijl verdachte ernstige redenen had te vermoeden dat die doorreis wederrechtelijk was, terwijl dit feit werd begaan in de uitoefening van zijn ambt of beroep.”

4.3.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

“De raadsman heeft de volgende verweren gevoerd:

1. Uit het procesdossier blijkt niet dat sprake is van illegale personen/vreemdelingen.

2. Ook blijkt niet dat de toegang of doorreis wederrechtelijk was en/of dat verdachte ernstige redenen had dit te vermoeden.

(…)

Behulpzaam zijn bij wederrechtelijke doorreis

Vaststaat dat verdachte de in de tenlastelegging genoemde personen behulpzaam is geweest bij de doorreis door Nederland. Op basis van de verklaring van [betrokkene 10] en op basis van de eigen verklaring van verdachte stelt de rechtbank vast dat verdachte de laadruimte van de door hem bestuurde vrachtauto heeft geopend, de personen heeft gewenkt en hen in de laadruimte heeft laten instappen. Vervolgens is hij, met deze personen in de laadruimte, gaan rijden richting Rotterdam. Naar het oordeel van de rechtbank is gebleken dat de doorreis door Nederland van deze tien personen wederrechtelijk was. Daartoe zijn de volgende feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang van belang. De vraag onder welke omstandigheden de doorreis door Nederland als wederrechtelijk heeft te gelden, komt in de wetsgeschiedenis niet aan de orde. Het begrip ‘wederrechtelijk [verblijf] ’ in de delictsomschrijving van artikel 197a Sr is gelet op de wetsgeschiedenis uit te leggen als zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid. De in art. 197a Sr bedoelde hulp moet verleend zijn aan iemand die tot het verblijf in Nederland aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen. (Zie HR 15 januari 2008, ECL1:NL:HR:2008:BA8499 en HR 9 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:3J3230). In welke gevallen een vreemdeling het recht heeft om in Nederland te verblijven, is bepaald in de Vreemdelingenwet (Vw). Onder verblijf wordt verstaan elk ophouden, ook zonder min of meer duurzaam karakter (zie HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL3537). Voor zover in dit geval van belang bepaalt artikel 8 Vw - kort gezegd - dat een vreemdeling rechtmatig verblijf heeft indien hij een verblijfstitel heeft dan wel in afwachting is van een beslissing op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, oftewel van de uitkomst van een rechtsmiddel daartegen. Voorts heeft een vreemdeling rechtmatig verblijf gedurende de zogenaamde vrije termijn als bedoeld in artikel 12 Vw en gedurende de tijd dat de vreemdeling in de gelegenheid is om aangifte ex artikel 273f Sr te doen. In deze zaak zijn tien vreemdelingen aangetroffen in de laadruimte van de vrachtauto die verdachte bestuurde. Verdachte had hen kort daarvoor laten instappen in laadruimte. De vreemdelingen zijn gehoord en hebben verklaard de Vietnamese (vier personen) dan wel Sri Lankaanse nationaliteit (6 personen) te hebben. Geen van hen had identiteitspapieren bij zich. Een aantal van de personen had een luier onder hun kleding aan. Geen van de personen had asiel aangevraagd in Nederland of was - op het moment dat men in de vrachtwagen stapte - van plan om asiel aan te vragen in Nederland, aldus hun eigen verklaringen. Na het verhoor op het politiebureau zijn de tien vreemdelingen naar verschillende opvanglocaties voor asielzoekers in Nederland gebracht. Van die opvanglocaties zijn alle tien personen binnen enkele dagen dan wel enkele weken vertrokken met onbekende bestemming. Een aantal van de vreemdelingen heeft verklaard dat hun paspoorten zijn ingenomen op enig moment tijdens hun reis. Een ander heeft verklaard helemaal geen papieren te hebben gehad en één persoon heeft verklaard met vervalste papieren te hebben gereisd. Sommige vreemdelingen hebben verklaard niet te weten waar naar toe ze op weg zijn. Andere vreemdelingen verklaarden dat ze op weg naar Engeland waren om daar asiel aan te vragen. De politie heeft opgetekend dat uit de gesprekken met vier vreemdelingen signalen van mensenhandel naar voren kwamen. Gelet op de aard van de reis, de omstandigheden waaronder deze plaatsvond en de verklaringen die de vreemdelingen hebben afgelegd staat in voldoende mate vast dat de doorreis van deze personen door Nederland wederrechtelijk was. De verdediging heeft gesteld dat de exacte status van deze personen niet bekend is en heeft geopperd dat deze personen mogelijk een rechtmatig verblijf in c.q. een rechtmatige doorreis door Nederland hadden gezien de korte duur die zij in Nederland waren. Gelet op de hiervoor opgesomde omstandigheden acht de rechtbank genoegzaam gebleken dat de vreemdelingen die verdachte vervoerde niet voldeden aan de vereisten voor een kort verblijf in Nederland als bedoeld in artikel 8 onder i jo. Art 12 Vw (vrije termijn).

(…)

Het hof neemt deze overwegingen over en maakt die tot de zijne. Het hof verwerpt de verweren.”

4.4.

Het middel berust op de opvatting “dat de wederrechtelijkheid van een doorreis in de zin van artikel 197a lid 1 Sr niet afhankelijk is van de (on)rechtmatigheid van een verblijf in het land van doorreis, maar verband houdt met de verblijfsstatus die de persoon in kwestie in het land van bestemming – de ontvangende staat – geniet of zal gaan genieten”. De vraag is of die opvatting juist is.

4.5.

Uit HR 9 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ3230, waarop het middel een beroep doet, volgt dat de omstandigheid dat iemand in Nederland rechtmatig verblijft op grond van art. 8, aanhef en onder f of g, Vreemdelingenwet 2000 – nl. in afwachting een beslissing op zijn asielaanvraag – niet uitsluit dat die persoon wederrechtelijk doorreist in de zin van art. 197a lid 1 Sr. Deze zaak had betrekking op een geval waarin de verdachte een vreemdeling met zo een rechtmatig verblijf in Nederland naar België heeft gebracht. Dit ‘verblijfsstatus’ hadden de in de bewezenverklaring bedoelde personen – zoals het hof met de rechtbank heeft overwogen – duidelijk niet toen zij in de vrachtwagen van de verdachte werden aangetroffen. In zoverre mist dit arrest relevantie voor de onderhavige zaak.

4.6.

Van belang is echter wel dat de Hoge Raad zich in dit arrest beriep op de doelstelling van de in art. 197a lid 1 Sr vervatte strafbepaling, die is gelegen in het tegengaan van mensensmokkel. Die doelstelling verzet zich eveneens tegen de door het middel voorgestane opvatting. Dit alleen al vanwege de enorme bewijsproblemen die rijzen als vastgesteld moet worden welke status de vreemdeling in het – vaak onbekende – land van bestemming geniet of zal gaan genieten. Ik merk voorts op dat de wetsgeschiedenis inhoudt dat “doorreis” tussen binnenkomst en verblijf inzit.6 Die karakterisering zal te maken hebben met het feit dat binnenkomst aan doorreis voorafgaat, terwijl doorreis altijd een kortstondig verblijf impliceert. Gelet op deze tussenpositie valt niet goed in te zien waarom het begrip ‘wederrechtelijk’ hier een andere inhoud zou moeten hebben dan het geval is bij toegang (verschaffen) en verblijf.

4.7.

Het middel steunt op een onjuiste rechtsopvatting en faalt derhalve.

5. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81 lid 1 RO.

6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Proces-verbaal van bevindingen van 21 september 2015, nr. PL0900-2014255838-56, opgemaakt en ondertekend door verbalisant [verbalisant], hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland.

2 De Wilde, B. (2015). Stille getuigen: Het recht belastende getuigen in strafzaken te ondervragen (artikel 6 lid 3 sub d EVRM). Deventer: Kluwer, p. 323.

3 De Wilde, B. (2015), p. 324.

4 De Wilde, B. (2015), p. 327.

5 EHRM 15 december 2015, appl. no. 9154/10.

6 Kamerstukken II 2003-2004, 29291, nr. 3, p. 6.