Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:529

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
19-05-2017
Datum publicatie
07-07-2017
Zaaknummer
17/02153
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:1280, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Insolventierecht. Intrekking surseance van betaling en faillietverklaring o.g.v. art. 242 Fw. Internationaal concern met de Nederlandse financieringsmaatschappijen. Uitzondering op toepasselijkheid Nederlands recht i.v.m. herstructurering groep in buitenland? Oproepen belanghebbenden in procedure. Benadelend handelen als grond voor intrekking surseance; vereisten. Is instemming met aanbod akkoord van groep een daad van beheer of beschikking? Informatieplicht schuldenaar jegens bewindvoerder. Belangenafweging bij toepassing art. 242 Fw. Samenhang met 17/02165.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2017/305 met annotatie van mr. dr. A.J. Tekstra
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/02153

mr. L. Timmerman

Zitting: 19 me

i 2017 Conclusie inzake:

OI Brasil Holdings Cooperatief U.A.

tegen

Citadel Equity Fund LTD

Syzgy Capital Management LTD

Trinity Investments Designated Activity Company

York Global Finance Fund L.P.

1 De feiten en het procesverloop

Inleiding

1.1.

Deze conclusie heeft uitsluitend betrekking op een prealabele kwestie. De rolraadsheer bij de Hoge Raad heeft op 2 mei verzocht te concluderen met betrekking tot de vraag wie er in deze zaak moeten worden opgeroepen voor de mondelinge behandeling (art. 244 lid 3 Fw). Er zijn door betrokkenen op 1 mei, 3 mei en 4 mei met het oog op beantwoording van de voorvraag stukken ingediend. Deze zaak tussen OI Brasil Holdings Cooperatief U.A. (verder te noemen Oi Coop) en Citadel Equity Fund Ltd., Syzygy Capital Management Ltd. (Aurelius), Trinity Investments Designated Company en York Global Finance Fund L.P.(verder te noemen Citadel c.s.). loopt samen met een andere zaak. Het gaat om de zaak tussen Portugal Telecom International Finance B.V. tegen Citicorp Trustee Company Ltd. Ik neem heden in deze zaak ook een conclusie.

1.2.

Deze conclusie is gebaseerd op de volgende stukken:

- de beschikking van de Rechtbank Amsterdam van 2 februari 2017 (surseancenummer C/13/16/41 S);

- de beschikking van het Hof Amsterdam van 19 april 2017 (zaaknummer 200.209.207.01);

- de brief van mr. B.I. Kraaipoel van 1 mei 2017 (referentienummer 17-00057457), waarin hij de prealabele kwestie aan de orde stelt en het eerste onderdeel van het door hem op 1 mei ingediende cassatieverzoek;

- de brief van mr. B.T.M. van der Wiel van 3 mei 2017 (referentienummer 310000132/9517637.1) en;

- de brief van mr. J. Berkenbosch en mr. J.P. Heering van 4 mei 2017 (referentienummer 129055/2112426/215).

Ik merk nog op dat ik bij het opstellen van de conclusie geen gebruik heb kunnen maken van het proces-verbaal van de zitting van het hof van 29 maart 2017, omdat dit nog niet beschikbaar is.

Beschikking Rechtbank Amsterdam

1.3.

De Rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 2 februari 2017 het verzoek van bewindvoerder mr. J.R. Berkenbosch alsmede het gezamenlijke verzoek van Citadel c.s. strekkende tot het intrekken van de voorlopig verleende surseance van betaling en tot het uitspreken van het faillissement van Oi Coop afgewezen.1

1.4.

In r.o. 2.2 van de beschikking overweegt de rechtbank het volgende:

“De rechtbank heeft geoordeeld dat een verzoek op de voet van artikel 242 Fw strekkende tot beëindiging van de surseance in beginsel op een openbare zitting moet worden behandeld. Anders dan in artikel 218 Fw (behandeling verzoek definitieve surseanceverlening) is in artikel 242 Fw immers niet bepaald dat het verzoek wordt behandeld in raadkamer. In het geval waarin niet uitdrukkelijk is bepaald dat de behandeling in raadkamer plaatsvindt, geldt de hoofdregel dat zittingen openbaar zijn. Omdat de rechtbank begrip heeft voor de wens van Oi Coop dat partijen ter zitting vrijelijk zouden moeten kunnen spreken, en gezien de argumenten die Oi Coop daarvoor heeft aangevoerd, heeft de rechtbank besloten dat de zitting achter gesloten deuren plaatsvindt en dat naast de schuldenaar en de bewindvoerder alleen de andere verzoekers (tevens schuldeisers), Citadel c.s., en de andere schuldeisers voor zover zij aannemelijk kunnen maken dat zij schuldeiser zijn, bij de zitting aanwezig mogen zijn, en dat het verhandelde ter zitting geheim is. Van ongelijke behandeling van schuldeisers is geen sprake nu de bewindvoerder de bekende schuldeisers heeft opgeroepen en de bewindvoerder op zijn website de schuldeisers heeft gewezen op de zitting en op het standpunt dat de rechtbank daarover heeft ingenomen.”

1.5.

Uit r.o. 7.1 van de beschikking van de rechtbank blijkt dat een aantal schuldeisers van Oi Coop ter zitting is verschenen, alsmede de bewindvoerder van Portugal Telecom International Finance B.V. (hierna: PTIF).

1.6.

Meer precies overweegt de rechtbank het volgende in r.o. 7.1:

“Ter terechtzitting hebben mrs. S.C.M. van Thiel namens een groep Italiaanse noteholders en W.M. Smelt namens Citicorp zich uitgesproken voor toewijzing van het verzoek. Mr. Kamstra heeft namens GoldenTree Asset Management LLP verklaard terzake geen standpunt te willen innemen maar heeft bevestigd dat de onderhandelingen over het RJ akkoord gaande zijn en dat zij daaraan deelneemt. Er zijn verder enige schuldeisers verschenen, die zich niet hebben uitgelaten. Ook heeft de bewindvoerder van PTIF – de grootste schuldeiser van Oi Coop – ter zitting laten weten dat hij het verzoek van de bewindvoerder van Oi Coop steunt en wenst dat diens verzoek wordt toegewezen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat PTIF zelf geen omzetting wenst.”2

1.7.

Er zijn dus in eerste instantie diverse partijen ter terechtzitting verschenen: een groep Italiaanse noteholders, Citicorp, GoldenTree Asset Management LLP, enige schuldeisers en de bewindvoerder van PTIF.

Beschikking Hof Amsterdam

1.8.

Bij beschikking van 19 april 2017, gewezen tussen Citadel c.s. als appellanten enerzijds en Oi Coop als geïntimeerde anderzijds, heeft het Hof Amsterdam i) Oi Coop in staat van faillissement verklaard onder aanstelling van mr. J.R. Berkenbosch als curator, ii) de beschikking van de Rechtbank Amsterdam van 2 februari 2017 vernietigd en iii) de aan Oi Coop verleende voorlopige surseance van betaling ingetrokken. Het hof heeft haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.3

1.9.

Uit de beschikking blijkt dat namens Oi Coop zijn verschenen mrs. L.P. Kortmann en V.G.M. Leferink Voor Oi Coop is ook haar bewindvoerder mr. J.R. Berkenbosch verschenen.

1.10.

Voor Citadel c.s. verschenen mrs. F. Verhoeven, G.H. Gispen, D.G.J. Heems en H.M.E. van Baren.

1.11.

Uit de beschikking van het hof blijkt voorts dat een aantal partijen is verschenen bij de behandeling op de zitting van het hof van 29 maart 2017, te weten:

- PTIF, in haar hoedanigheid van schuldeiser van Oi Coop, vertegenwoordigd door mrs. R.D. Vriesendorp, R. van den Sigtenhorst en K.M. Sixma;

- The Bank of New York Mellon (BNYM), optredend ten behoeve van de 2022 en 2021 beneficial noteholders, vertegenwoordigd door mrs. M.H.R.N.Y. Cordewener;

- Monarch Master Funding 2 (Luxembourg) S.à.r.l. (Monarch) als houder van door Oi Coop uitgegeven obligaties, vertegenwoordigd door mr. Verhoeven en Gispen en;

- De bewindvoerder van PTIF, mr. J.L.M. Groenewegen.

1.12.

Naar analogie van art. 220 Fw heeft de behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden in raadkamer.4 Het hof heeft bepaald dat zij die kunnen aantonen dat zij schuldeiser zijn van Oi Coop en de bewindvoerder van PTIF de behandeling van het hoger beroep mogen bijwonen. Vervolgens heeft het hof overwogen dat namens PTIF, BNYM en Monarch bewijsstukken zijn overgelegd waarmee genoegzaam is aangetoond in welke hoedanigheid zij in raadkamer zijn verschenen en dat zij ieder voor zich belang hebben om hierbij aanwezig te zijn.5

Correspondentie in cassatie

1.13.

Oi Coop is met een verzoekschrift tot cassatie gedateerd 1 mei 2017 in cassatie gekomen tegen de tussenbeslissing van het hof en de voornoemde beschikking van 19 april 2017.6 Hetgeen het hof in de tussenbeslissing heeft beslist (per e-mail van 23 maart 2017 en per brief van 24 maart 2017), blijkt uit r.o. 2.1 van de beschikking van 19 april 2017.

1.14.

Oi Coop en PTIF zijn groepsmaatschappijen, fungerend als financieringsvehikels, van de Oi Groep.7 De Oi Groep is het onderwerp van een (door haar zelf aangevraagde) ‘geconsolideerde gerechtelijke herstructureringsprocedure’ in Brazilië. Het doel van deze ‘RJ-procedure’ is om going concern de Oi Groep te herstructureren door middel van een met de schuldeisers onderhandeld en door de schuldeisers en de rechtbank goedgekeurd akkoord (het ‘RJ-akkoord’) om liquidatie te voorkomen.8

1.15.

Oi Coop voert in de aanbiedingsbrief van 1 mei aan dat in cassatie niet duidelijk is wie de partijen zijn en of naast partijen, in weerwil van de tekst van art. 244 Fw, nog anderen ter zitting aanwezig mogen zijn. Oi Coop wijst in dit verband op de tekst van art. 243 lid 3 Fw en stelt dat art. 243 en 244 Fw in samenhang moeten worden gelezen. Volgens Oi Coop zijn alleen Citadel c.s. en Oi Coop als partijen aan te merken, maar niet de bewindvoerder (thans curator), die geen zelfstandig hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 2 februari 2017, en evenmin de andere partijen die aanwezig waren bij de mondelinge behandeling bij het hof.9

1.16.

Oi Coop stelt zich in de aanbiedingsbrief op het standpunt dat de partijen die het Hof Amsterdam heeft toegelaten tot de mondelinge behandeling (anders dan de verzoeker tot intrekking en de schuldenaar) geen partijen zijn in de zin van art. 244 lid 3 Fw en dus niet behoeven te worden opgeroepen. Volgens Oi Coop kunnen de bewindvoerder en de overige partijen die door het hof zijn toegelaten om de zitting in raadkamer bij te wonen ieder voor zich niet worden aangemerkt als een partij die in vorige instantie is verschenen als bedoeld in art. 426b Rv. Derhalve kunnen zij volgens Oi Coop geen verweerschrift indienen en kunnen zij niet deelnemen aan de mondelinge behandeling in de cassatieprocedure.10

1.17.

Bij brief van 3 mei 2017 aan de voorzitter van de Burgerlijke Kamer van de Hoge Raad alsmede aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad, heeft de advocaat van Citadel c.s. aandacht gevraagd voor de onderhavige kwestie. Volgens Citadel c.s. staat Oi Coop een vertraagde behandeling van het cassatieberoep voor, hetgeen zich niet verhoudt met het uitgangspunt dat insolventieprocedures met de meeste spoed worden behandeld. Citadel c.s. stellen dat Oi Coop verzuimt de werkelijke reden van haar vertragingspoging te noemen: het zo lang mogelijk proberen buiten spel te houden van curatoren in de Braziliaanse insolventieprocedure en het proberen daar intussen te bewerkstelligen dat de schuldeisers van Oi Coop geen enkele uitkering op hun miljardenvorderingen krijgen. Citadel c.s. hebben dit standpunt nader toegelicht.

1.18.

Volgens Citadel c.s. is er sprake van grote tijdsdruk en van een klemmende situatie. Zij verzoeken het parket en de Hoge Raad te bevorderen dat het cassatieberoep van Oi Coop met de grootst mogelijke spoed wordt behandeld. Zij stellen in dit verband het hiernavolgende. Op 15 mei 2017 wordt in Brazilië de crediteurenlijst in de RJ-procedure bekend gemaakt, en die bekendmaking is het begin van een kort tijdpad naar de ‘geconsolideerde’ crediteurenvergadering in de RJ-procedure. Na het openbaren van de crediteurenlijst gaat een dertigdagentermijn lopen, waarbinnen de schuldeisers bezwaar kunnen maken tegen het RJ-akkoord. Het is van groot belang dat de curator in de RJ-procedure kan optreden en zich ter zake kan uitlaten over en zich kan verzetten tegen het RJ-akkoord met het daarin voorziene, voor de crediteuren van Oi Coop desastreuze prijsgeven van de miljardenvorderingen van Oi Coop. Hoe langer het duurt voordat de curator effectief in de RJ-procedure kan optreden, hoe moeilijker het voor de curator wordt om de door die RJ-procedure en het RJ-akkoord veroorzaakte schade te herstellen.

1.19.

Per brief van 4 mei 2017, gericht aan de voorzitter van de Burgerlijke Kamer van de Hoge Raad en aan de procureur-generaal, hebben mr. J. Berkenbosch, handelend in de hoedanigheid van curator van Oi Coop, en mr. J.P. Heering, advocaat, het spoedeisend belang van de zaak benadrukt en zich aangesloten bij het verzoek van Citadel c.s.

2 De beantwoording van de voorvraag

Ik maak een opmerking vooraf: voor de verschillende betrokkenen in deze procedure staan grote geldelijke belangen op het spel. In de beschikking van het hof van 19 april 2017 wordt gesproken over bedragen van enkele miljarden Euro’s. Het lijkt mij redelijk dat deze belanghebbenden ook in cassatie hun zegje kunnen doen en de Hoge Raad en zijn parket voor hun oordeelsvorming van uiteenlopende standpunten kan kennisnemen.

Art. 243 en 244 Fw

2.1.

Art. 243 Fw bepaalt het volgende:

‘1. Gedurende acht dagen na de dag der beschikking heeft, in geval van intrekking der surseance, de schuldenaar, en, ingeval de intrekking der surseance geweigerd is, hij, die het verzoek tot intrekking heeft gedaan, recht van hoger beroep tegen de beschikking der rechtbank.

[…]

3. De voorzitter van het gerechtshof bepaalt terstond dag en uur voor de behandeling van het verzoekschrift. De griffier roept ten spoedigste hen, die het verzoek tot intrekking hebben gedaan, de schuldenaar en de bewindvoerders bij brieven tegen de bepaalde dag op.’

Lid 3 van dit wetsartikel bepaalt dat, in het geval van hoger beroep, de griffier ten spoedigste oproept: 1) hen, die het verzoek tot intrekking (van de surseance) hebben gedaan, 2) de schuldenaar en 3) de bewindvoerders.

2.2.

Art. 244 Fw bepaalt het volgende:

‘1. Gedurende acht dagen na de beschikking van het gerechtshof kan de daarbij in het ongelijk gestelde partij in cassatie komen.

[…]

3. De voorzitter van de Hoge Raad bepaalt terstond dag en uur voor de behandeling van het verzoekschrift. De griffier roept ten spoedigste de partijen bij brieven tegen de bepaalde dag op. De beschikking van de Hoge Raad wordt door de griffier terstond medegedeeld aan die van de rechtbank.’

Lid 1 van dit wetsartikel bepaalt dat de door het hof in het ongelijk gestelde partij in cassatie kan komen. Lid 3 bepaalt dat de griffier ten spoedigste ‘de partijen’ bij brieven oproept.

Citadel c.s.

2.3.

Het is evident dat Citadel c.s. opgeroepen dienen te worden voor de behandeling van het verzoekschrift. Deze zijn verweerders, zoals uit het cassatieverzoek blijkt.

Art. 3.5.5.1 Procesreglement Hoge Raad

2.4.

Voor de overige betrokkenen is mijns inziens art. 3.5.5.1 van het Procesreglement van de Hoge Raad relevant. Dit artikel houdt in dat de griffier van de Hoge Raad onverwijld afschriften van het verzoekschrift zendt aan een ieder die in de vorige instantie is verschenen met het oog op het indienen van een verweerschrift. Dit voorschrift is geschreven met het oog op een schriftelijke afdoening van het cassatieverzoek. Ik zou dit voorschrift zoveel mogelijk overeenkomstig willen toepassen in geval het verzoekschrift mondeling wordt behandeld. De mondelinge en schriftelijke behandeling hebben dezelfde functie in de cassatieprocedure. Dit betekent dat de griffier een oproeping voor de mondelinge behandeling dient te versturen aan een ieder die in de vorige instantie is verschenen. Ik merk nog op dat art. 3.5.1.2 van dit reglement bepaalt dat het reglement voor faillissementszaken slechts geldt, voor zover dit verenigbaar is met de Faillissementswet. Ik zie echter geen strijd met art. 244 lid 3 Fw. Art. 3.5.5.1 vult art. 244 lid 3 Fw veeleer aan.

Ten overvloede

2.5.

Ik maak ten overvloede nog een opmerking in verband met art. 3.5.5.1 van het Procesreglement. Dit voorschrift vindt mijns inziens steun in de regeling voor rekesten, zoals die in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is opgenomen.

2.6.

Art. 362 lid 2 Fw bepaalt het volgende:

‘De derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is niet van toepassing op verzoeken ingevolge deze wet.’

Dit betekent dat de rekestenregeling uit Rv. in eerste aanleg niet op de faillissementsprocedure van toepassing is.

2.7.

Uit de wetsgeschiedenis is het volgende over de invoering van art. 362 lid 2 Fw te lezen:

“Met het oog hierop is met de Adviescommissie voor het Burgerlijk procesrecht overleg gevoerd omtrent de vraag voor welke specifieke verzoekschriftprocedures waarvoor de huidige algemene regeling van de artikelen 429a tot en met 429t Rv niet in werking zijn getreden, de algemene regeling van derde titel van wetsvoorstel 26 855 buiten toepassing zou moeten blijven. De Adviescommissie en de Orde zijn van mening dat voor verzoekschriftprocedures ingevolge de Faillissementswet, gegeven de specifieke rechtsgang die in die wet is neergelegd, de derde titel buiten toepassing zou moeten worden verklaard. Ik deel deze opvatting. In het wetsvoorstel wordt artikel 362 FW dan ook in deze zin gewijzigd. […]. Overigens verdient het opmerking dat de omvang van veranderingen op dit vlak zullen meevallen. Ten aanzien van verzoekschriftprocedures waarvoor de algemene regeling niet in werking is getreden, past de rechter die algemene regeling zoveel mogelijk analogisch toe [cursivering A-G].”11

2.8.

Uit dit citaat blijkt dat de wetgever bedoeld heeft de (algemene) regeling voor verzoekschriftprocedures van de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in beginsel niet van toepassing te laten zijn op verzoekschriftprocedures ingevolge de Faillissementswet. Echter, ten aanzien van verzoekschriftprocedures waarvoor de algemene regeling niet in werking is getreden, waaronder dus verzoekschriftprocedures ingevolge de Faillissementswet, past de rechter die ‘algemene regeling’ zoveel mogelijk analogisch toe.

2.9.

In haar conclusie bij HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3413, NJ 2007/243 merkt A-G Wesseling-Van Gent het volgende op met betrekking tot de betekenis van art. 362 lid 2 Fw:

“Hoewel art. 362 lid 2 Fw slechts verwijst naar Boek I, titel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarin de regeling van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg is opgenomen, is m.i. via de schakelbepaling van art. 362 Rv. de regeling van het hoger beroep tegen beschikkingen (Boek I, titel 7, afdeling 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) evenmin van toepassing op het faillissementsgeding. Zou dit niet het geval zijn, dan zou het systeem van het aanwenden van rechtsmiddelen van de art. 8-12 Fw overigens op onaanvaardbare wijze worden doorkruist. Hetzelfde geldt voor de regeling van het cassatieberoep tegen beschikkingen, zodat art. 426 Rv., dat bepaalt dat beroep in cassatie kan worden ingesteld door eenieder die in één der vorige instanties is verschenen, eerste aanleg dan wel hoger beroep, in dit geding niet van toepassing is.”12

2.10.

Hier sluit ik mij bij aan. Dit betekent dat titel drie (de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg), de vierde afdeling van titel 7 (art. 358-362 Rv, hoger beroep tegen beschikkingen ) en de vijfde afdeling van titel 11 (art. 426-429 Rv, van beroep in cassatie tegen beschikkingen op rekest) van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet rechtstreeks van toepassing zijn op verzoekschriftprocedures ingevolge de Faillissementswet. Uit de wetsgeschiedenis volgt echter dat ten aanzien van verzoekschriftprocedures waarvoor de algemene regeling niet in werking is getreden, de rechter die algemene regeling zoveel mogelijk analogisch toepast.

2.11.

Art. 426 lid 1 Rv bepaalt het volgende:

‘1. Tegen beschikkingen op rekest kan beroep in cassatie worden ingesteld door degenen, die in een der vorige instantiën verschenen zijn, binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak.’

2.12.

Art. 426 lid 1 Rv stelt het beroep in cassatie tegen beschikkingen op rekest open voor belanghebbenden (zie art. 358 lid 2 Rv), die in één van de vorige instanties verschenen zijn.

2.13.

Art. 426b lid 1 en 2 Rv bepaalt het volgende:

‘1. De verzoeker doet zijn verzoekschrift vergezeld gaan van zoveel afschriften als er anderen dan hij in de vorige instantie zijn verschenen.

2. De griffier zendt onverwijld een afschrift aan ieder hunner.’

2.14.

Dit artikel schrijft voor dat de griffier van de Hoge Raad degenen die in de vorige instantie zijn verschenen een afschrift van het cassatieverzoek zendt. Dit voorschrift is weliswaar niet rechtstreeks van toepassing op faillissementsprocedures, maar art. 3.5.5.1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden is wel in overeenstemming met art. 426b Rv.13

Bewindvoerder van Oi Coop

2.15.

Nu terug naar de bewindvoerder, thans de curator, van Oi Coop. Ik ben van oordeel dat deze door de griffier van de Hoge Raad dient te worden opgeroepen. Hij is door de griffier van het hof opgeroepen (art. 243 lid 3, tweede zin, Fw, zie de oproepingsbrief van het hof Amsterdam d.d. 17 februari 2017) en is ook op de zitting van het hof verschenen. Zo’n oproep komt mij overigens ook voor de hand liggend voor, gelet op de kennis die de curator heeft over de financiële toestand van Oi Coop.

Overige schuldeisers

2.16.

Er blijven over de schuldeisers van Oi Coop die wel voor het hof zijn verschenen, maar niet om intrekking hebben verzocht. Het gaat dan om (de bewindvoerder van) PTIF, BNYM en Monarch. Aangenomen moet worden dat deze schuldeisers niet zijn opgeroepen voor de zitting (zie art. 243 lid 3 Fw, dat de schuldeisers niet noemt, vergelijk de oproepingsbrief van het hof Amsterdam d.d. 17 februari 2017). In de faillissementsliteratuur wordt verdedigd dat ook de mogelijkheid bestaat dat schuldeisers eigener beweging op de zitting aanwezig kunnen zijn. Die mogelijkheid is mijns inziens redelijk omdat bepaalde schuldeisers belang kunnen hebben bij toewijzing of afwijzing van het verzoek tot intrekking van de surseance.14 Wessels merkt nog op dat een schuldeiser zich ter terechtzitting zelfstandig moet kunnen verzetten tegen een verzoek tot intrekking.15 Ik meen uit de beschikking van het hof van 19 april 2017 te kunnen afleiden dat het hof de mogelijkheid voor schuldeisers om eigener beweging aanwezig te zijn in dit geval heeft benut. Het hof overweegt immers in r.o. 2.1: “Zij die kunnen aantonen dat zij schuldeiser zijn, mogen de behandeling van het hoger beroep bijwonen”. Al met al gaat het hier mijns inziens om een legale aanwezigheid van de betrokken schuldeisers op de intrekkingszitting. Moet deze soort schuldeisers nu opgeroepen door de griffier van de Hoge Raad?

2.17.

Het gaat om een groep schuldeisers die weliswaar geen partij zijn in het geding, maar wel op een legale wijze in de vorige instantie zijn verschenen. Ik meen dat mijn ruime uitleg van art. 3.5.5.1 van het Procesreglement van de Hoge Raad meebrengt dat de griffier ook deze schuldeisers dient op te roepen. De schuldeisers PTIF (en haar bewindvoerder), BNYM en Monarch die bij het hof zijn verschenen dienen dus een oproep voor een mondelinge behandeling toegestuurd te krijgen.

3 De conclusie

De conclusie strekt tot oproeping voor een mondelinge behandeling van, naast de verweerders Citadel c.s., mr. J.R. Berkenbosch als bewindvoerder/curator van Oi Coop en als schuldeisers (de bewindvoerder van) PTIF, BNYM en Monarch.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Beschikking Rb. Amsterdam 2 februari 2017, surseancenummer C 13/16/41 S.

2 Beschikking Rb. Amsterdam 2 februari 2017, surseancenummer C 13/16/41 S, r.o. 7.1.

3 Zie het dictum van de beschikking van 19 april 2017 van het Hof Amsterdam.

4 Zie r.o. 2.1 van de beschikking van 19 april 2017 van het Hof Amsterdam.

5 Zie r.o. 2.2 van de beschikking van 19 april 2017 van het Hof Amsterdam.

6 Zie de aanbiedingsbrief van mr. B.I. Kraaipoel van 1 mei 2017 (referentienummer 17-00057457).

7 Zie r.o. 3.2 van de beschikking van 19 april 2017 van het Hof Amsterdam.

8 Zie r.o. 3.2 van de beschikking van 19 april 2017 van het Hof Amsterdam.

9 Zie de aanbiedingsbrief, p. 2, tweede alinea.

10 Zie de aanbiedingsbrief, p. 2, derde alinea.

11 Kamerstukken II 2000-01, 27824, 3, p. 2-3.

12 Zie overweging 2.15 van de conclusie van A-G Wesseling-van Gent bij HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3413, NJ 2007/243.

13 Ik wijs erop dat in het voorontwerp modernisering van de faillissementsprocedure wordt voorgesteld de reguliere rekestenprocedure in het faillissementsrecht toe te passen. Zie I jo art. 8, 10 en 12 van het voorontwerp en de daarbij behorende toelichting.

14 Zie onder andere Tekst en Commentaar Insolventierecht (Van Sint Truiden), art. 243, aant. 6.

15 Wessels Insolventierecht VIII 2014, 8236.