Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:489

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
10-01-2017
Datum publicatie
20-06-2017
Zaaknummer
15/05968
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:1113, Gevolgd
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Opiumwetdelicten (art. 3.B en 11b Opiumwet). Eendaadse samenloop (art. 55.1 Sr) en voortgezette handeling (art. 56.1 Sr). De HR wijdt algemene beschouwing aan eendaadse samenloop en voortgezette handeling vanwege het belang van deze regelingen in feitelijke aanleg. De zeer beperkte toetsing in cassatie zal niet veranderen. De HR benadrukt dat een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling. Voor eendaadse samenloop komt het vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het “wilsbesluit”) zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Het voorgaande brengt mee dat het toepassingsbereik van de regelingen ruimer is dan wellicht uit eerdere rechtspraak kon worden afgeleid. Het toetsingskader voor “één feit” a.b.i. art. 55.1 Sr kan echter niet gelijkgeschakeld worden met het toetsingskader voor “hetzelfde feit” a.b.i. art. 68 Sr. Denkbaar is dat de feitenrechter in geval van eendaadse samenloop, teneinde onevenredige aansprakelijkheid te voorkomen, enkelvoudige kwalificatie aangewezen acht. ’s Hofs oordeel dat m.b.t. het onder 1 en 2 bewezenverklaarde sprake is van meerdaadse samenloop getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, gelet op het hiervoor overwogene en in aanmerking genomen de mate waarin de strekkingen van de art. 3.B en art. 11B Opiumwet uiteenlopen. Aan dit oordeel doet niet af dat een niet-gelijktijdige vervolging voor beide feiten onder omstandigheden vragen oproept i.v.m. art. 68 Sr.

Samenhang met 15/04918 en 16/00667.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 15/05968

Zitting: 10 januari 2017

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

  1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 9 oktober 2015 de verdachte in de zaak met parketnummer 15-740229-12 onder 1 wegens “medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod met betrekking tot een grote hoeveelheid van een middel” en in de zaak met parketnummer 15/710436-12 onder 2 wegens “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

  2. De onderhavige zaak hangt samen met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 1] (15/04918) en [medeverdachte 2] (16/00667). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

  3. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.

  4. Het middel bevat de klacht dat het hof op de bewezen verklaarde feiten ten onrechte art. 55, eerste lid, Sr niet heeft toegepast, zodat de kwalificatiebeslissing en/of de beslissing over de strafoplegging onvoldoende met redenen is/zijn omkleed.

  5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard:

“zaak met parketnummer 15/740229-12:

feit 1:

hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2009 tot en met 25 februari 2011 te Beverwijk, tezamen en in vereniging met anderen, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] een groot aantal hennepplanten;

zaak met parketnummer 15-710436-12 (gevoegd):

feit 2:

hij in de periode van 1 januari 2009 tot en met 25 februari 2011 te Beverwijk, tezamen en in vereniging met anderen, heeft deelgenomen aan een criminele organisatie (bestaande onder meer uit [medeverdachte 1] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [medeverdachte 1] ) die tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 11 derde en vijfde lid van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bedrijfsmatig en/of beroepsmatig telen van een grote hoeveelheid hennep.”

6. Het hof heeft onder de toepasselijke wettelijke voorschriften art. 57 Sr aangehaald en de feiten gekwalificeerd zoals onder 1 weergegeven. Daaruit volgt dat het hof ten aanzien van de bewezen verklaarde feiten meerdaadse samenloop heeft aangenomen.

7. Het in het middel aangevoerde geeft mij aanleiding langer stil te staan bij de leerstukken eendaadse samenloop en voortgezette handeling. Deze leerstukken zijn in de recente rechtspraak van de Hoge Raad niet uitvoerig aan bod gekomen. Eén van de oorzaken daarvan is de ontwikkeling van de jurisprudentie onder invloed van art. 80a RO. De enkele omstandigheid dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 57 Sr (meerdaadse samenloop) in plaats van aan art. 55 Sr (eendaadse samenloop) of art. 56 Sr (voortgezette handeling) brengt niet mee dat de verdachte een voldoende rechtens te respecteren belang heeft bij zijn cassatieberoep en bij vernietiging van de bestreden uitspraak. In veel gevallen heeft het hof immers een aanzienlijk lagere straf opgelegd dan het strafmaximum dat van toepassing zou zijn in geval het hof wel zou zijn uitgegaan van eendaadse samenloop dan wel voortgezette handeling. In een dergelijk geval is het belang van de verdachte bij het cassatieberoep niet evident. Indien in de cassatieschriftuur evenmin een genoegzame toelichting ten aanzien van het belang bij het cassatieberoep is opgenomen, is sprake van een geval dat de Hoge Raad schaart onder de zaken waarin toepassing wordt gegeven aan art. 80a RO vanwege klaarblijkelijk onvoldoende belang.1

8. Het aantal recente zaken waarin de Hoge Raad zich inhoudelijk uitlaat over de toepassing van eendaadse samenloop en voortgezette handeling ten opzichte van meerdaadse samenloop is schaars. Zoals in het vervolg van deze conclusie nog aan de orde komt, wijkt de feitenrechtspraak soms af van de lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad. Ook in de bestuursrechtspraak komen vraagstukken van samenloop aan de orde. In het licht van het voorafgaande, bestaat naar mijn mening behoefte aan een richtinggevend arrest van de Hoge Raad op dit terrein. Om die reden zal ik in deze conclusie zaaksoverstijgende beschouwingen wijden aan de leerstukken van eendaadse samenloop en voortgezette handeling.2 Ik ben mij ervan bewust dat het middel zich toespitst op eendaadse samenloop. Niettemin betrek ik in deze beschouwingen ook de voortgezette handeling. De twee rechtsfiguren hangen nauw met elkaar samen. Bovendien verdient de afbakening tussen deze twee rechtsfiguren nadere aandacht.

Eendaadse samenloop

9. Art. 55, eerste lid, Sr luidt als volgt:

“Valt een feit in meer dan één strafbepaling, dan wordt slechts één van die bepalingen toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.”

10. Wanneer één feit onder meer dan één strafbepaling is te rubriceren, wordt slechts één strafbepaling toegepast. In een dergelijk geval is sprake van eendaadse samenloop (concursus idealis). Minister Modderman maakte onderscheid tussen dit geval en het geval waarin meer feiten onder meer dan één strafbepaling vallen of meer dan één vergrijp van gelijke aard opleveren (meerdaadse samenloop of concursus realis).3 Aldus komt het bij de vraag of eendaadse samenloop kan worden aangenomen aan op de vraag of sprake is van één feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 55, eerste lid, Sr voortkomt uit de wens dubbele bestraffing voor hetzelfde feit te voorkomen. In de memorie van toelichting werd in deze zin opgemerkt: “Niemand kan voor hetzelfde feit meer dan eens gestraft worden”.4 Uit deze opmerking blijkt het verband met het verbod op dubbele bestraffing bij niet-gelijktijdige vervolging: het Anrechnungsprinzip, dat onderdeel uitmaakt van het ne bis in idem-beginsel.5

11. In de loop der jaren is het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr aan verandering onderhevig geweest. In de memorie van toelichting bij de voorgestelde bepaling gaf minister Modderman aan dat sprake was van een feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr:

“(…) wanneer hetzelfde feit meer dan één zelfstandig vergrijp oplevert, wanneer een strafbaar feit door de omstandigheden, waaronder het gepleegd wordt of waarvan het vergezeld gaat, in een bepaald geval tevens een ander strafbaar feit oplevert. Zoo is verkrachting, in het openbaar gepleegd, altijd tevens eene openbare schennis der eerbaarheid; zoo moge het eerstegemeld misdrijf zeer goed denkbaar zijn zonder mishandeling, dit belet niet dat in concreto het feit der verkrachting tevens zal kunnen vallen in de strafbepaling der mishandeling.”6

12. In de wetsgeschiedenis werd aldus bij de invulling van het feitsbegrip de nadruk gelegd op de gedraging, de fysieke eenheid: eendaadse samenloop was aanwezig “wanneer men met het ligchamelijk oog eene éénheid ziet en met het oog des geestes eene pluraliteit”.7 Als dezelfde gedraging onder meer dan één strafbepaling was te rangschikken, was art. 55, eerste lid, Sr van toepassing.

13. De vroege rechtspraak over het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr sluit in verschillende opzichten aan bij de wetsgeschiedenis. In de eerste plaats wordt bij de invulling van het feitsbegrip de nadruk gelegd op de fysieke eenheid, te weten de eenheid van tijd, plaats en handeling.8 In de tweede plaats komt het in de wetsgeschiedenis onderstreepte verband tussen het ne bis in idem-beginsel en eendaadse samenloop tot uitdrukking doordat voor beide leerstukken eenzelfde feitsbegrip wordt gehanteerd.

14. In beide opzichten is de latere rechtspraak echter een andere koers gaan varen. De Hullu merkt op dat de invulling van het feitsbegrip aan de hand van de waarneembare gedraging ertoe leidde dat onredelijk vaak eendaadse samenloop werd aangenomen.9 In het bekende Oude Kijk in het Jatstraat-arrest uit 1932 neemt de Hoge Raad afstand van een louter fysieke invulling van het begrip ‘feit’ als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr. Het ging in de zaak die leidde tot dit arrest om een automobilist die werd vervolgd wegens rijden zonder licht en rijden onder invloed van alcohol. Hoewel beide feiten zich gelijktijdig en op dezelfde plaats (kunnen) voordoen, achtte de Hoge Raad zulks niet doorslaggevend voor de vraag of sprake was van hetzelfde feit. Daartoe overwoog hij:

“dat deze twee feiten geheel los van elkander kunnen worden gedacht en elk feit op zichzelf een zelfstandige overtreding van verschillend karakter oplevert, zoodat, al kunnen zij zich, gedurende een zeker tijdsverloop, zeer gemakkelijk ten aanzien van eenzelfden dader gelijktijdig voordoen, die gelijktijdigheid niet iets wezenlijks is, het eene feit niet als 't ware in het andere opgaat en het eene feit dan ook niet kan worden beschouwd als een omstandigheid, waaronder het andere feit zich voordoet; dat bij een dergelijk complex van feiten het ook zeer goed mogelijk is, dat op een bepaald oogenblik het eerste feit, onafhankelijk van het tweede en op een ander oogenblik het tweede feit onafhankelijk van het eerste wordt geconstateerd.”10

15. Uit dit arrest wordt duidelijk dat de omstandigheid dat sprake is van een fysieke eenheid ten aanzien van tijd en plaats nog niet meebrengt dat sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr. Het bewezen verklaarde wordt in dit verband bezien in zijn strafrechtelijk relevante betekenis. Deze invulling van het feitsbegrip is in de literatuur wel de “aspectenleer” genoemd. De rechtspraak over het feitsbegrip van art. 68 Sr volgde aanvankelijk deze koers.11

16. De aspectenleer betekende een scherpe koerswijziging. De reikwijdte van de eendaadse samenloop werd daardoor sterk beperkt. Bij een uiteenlopende strekking van de verschillende toepasselijke strafbepalingen is in die benadering geen sprake van eendaadse samenloop, ook al is er sprake van eenheid van tijd, plaats en handeling.12 Daarmee is afstand genomen van de nadruk op de fysieke eenheid die op grond van de wetsgeschiedenis als kenmerkend voor “een feit” in de zin van art. 55, eerste lid, Sr werd gezien. De aandacht verschuift naar de strafrechtelijke betekenis van het bewezen verklaarde. Die strafrechtelijke betekenis kan op verschillende manieren worden ingevuld.13 Denkbaar is dat de nadruk wordt gelegd op het geschonden rechtsbelang of op de strekking van de toepasselijke strafbepalingen. Pompe merkt echter terecht op dat het tot het uiterste doorvoeren van de benadering waarin de strafrechtelijke betekenis leidend is voor het vaststellen of sprake is van één feit ertoe zou leiden dat het begrip feit als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr wordt vereenzelvigd met het begrip ‘strafbaar feit’.14 Daarmee zou de leer van de eendaadse samenloop haar betekenis hebben verloren, omdat deze nu juist in het leven is geroepen voor gevallen waarin één feit meer dan één strafbaar feit oplevert. Ook als de strekking bepalend wordt geacht, kan onderscheid worden gemaakt naar gelang het gaat om een toetsing van de strekking van de strafbepaling dan wel om een toetsing van de strekking van de gedraging als zodanig. In de eerste benadering staat de abstracte, strafrechtelijke betekenis centraal, terwijl in de tweede concrete, feitelijke elementen verweven zijn.15

17. In het Oude Kijk in ’t Jatstraat-arrest gaf de Hoge Raad nog geen uitsluitsel over de precieze invulling van de strafrechtelijke betekenis van het bewezen verklaarde. Uit latere rechtspraak volgt dat in dit verband de strekkingen van de toepasselijke strafbepalingen doorslaggevend zijn. Indien de strekkingen van de betrokken strafbepalingen uiteenlopen, is eendaadse samenloop in beginsel niet aan de orde.16 Klachten in cassatie die ertoe strekken dat het hof ten onrechte art. 55, eerste lid, Sr niet heeft toegepast, stranden veelal op een verschil in strekking tussen de diverse strafbepalingen.17 Ter illustratie valt te wijzen op een zaak waarin was bewezen verklaard: 1) door bedreiging met geweld dwingen tot het afgeven van onder meer geld door het slachtoffer onder bedreiging met een vuurwapen te dwingen met zijn auto naar Barendrecht en Rotterdam te rijden en dreigend toe te voegen ‘portemonnee, rijden, pinnen’, en 2) wederrechtelijke vrijheidsberoving door het slachtoffer onder bedreiging met een vuurwapen te dwingen met zijn auto naar Barendrecht en Rotterdam te rijden. De Hoge Raad overwoog dat art. 55, eerste lid, Sr niet voor toepassing in aanmerking komt omdat de artikelen 317 Sr (afpersing) en art. 282 Sr (opzettelijke vrijheidsberoving) een verschillende strekking hebben.18Zelfs twee onderdelen van dezelfde strafbepaling kunnen strekken ter bescherming van verschillende belangen. De verdachte die een theedoek in brand stak in een woning, waardoor zowel gemeen gevaar voor goederen als levensgevaar voor een ander ontstond, maakte zich schuldig aan twee verschillende strafbare feiten (strafbaar gesteld in art. 157, onder 1 en onder 2, Sr), in meerdaadse samenloop begaan.19 Eendaadse samenloop bestond evenmin tussen een poging tot gekwalificeerde diefstal, waartoe de verdachte en zijn medeverdachten onder meer een vuurwapen en munitie voorhanden hebben, en het medeplegen van het voorhanden hebben van dezelfde voorwerpen in het kader van de voormalige Vuurwapenwet. De Hoge Raad oordeelde dat niet alleen de strekkingen van de desbetreffende strafbepalingen verschilden, maar ook, althans voor een deel, verschil bestond in plaats en derhalve van tijd tussen de bewezen verklaarde feiten.20 Vanwege het verschil in strekking kon evenmin eendaadse samenloop bestaan tussen de voorbereiding van Opiumwetdelicten en deelneming aan een criminele organisatie.21 In een andere zaak waarin het hof meerdaadse samenloop had aangenomen, overwoog de Hoge Raad dat de strafbaarstellingen van openlijke geweldpleging (art. 141 Sr) en deelneming aan een aanval (art. 306 Sr) van elkaar verschillen.22 Ook in een zaak waarin een valse bommelding (art. 142a, tweede lid, Sr) was gedaan door misbruik te maken van het alarmnummer (art. 142, tweede lid, Sr), was sprake van meerdaadse samenloop. De Hoge Raad oordeelde dat de strafbepalingen verschillende strekkingen hebben.23

18. Eendaadse samenloop wordt wel aangenomen in gevallen waarin het bijvoorbeeld gaat om het invoeren, vervoeren en aanwezig hebben van dezelfde hoeveelheid drugs24 of waarin met één gedraging meer dan één zedendelict wordt begaan.25 Wanneer één gedraging meer objecten of gevolgen heeft, doordat er bijvoorbeeld meer dan één slachtoffer is, is in het kader van een materieel, door het gevolg bepaald delict sprake van meer normschendingen en moet meerdaadse samenloop worden aangenomen.26 Niet de eenmalige handeling, maar de gevolgen worden toegerekend.27

19. Uit het voorafgaande moge duidelijk worden dat het bereik van eendaadse samenloop sterk is teruggedrongen en dat de beoordeling of sprake is van één feit in hoge mate een juridische beoordeling vergt. Die juridische beoordeling kent een zeker abstractieniveau: los van de concrete feitelijke constellatie, wordt betekenis gehecht aan de strekking van de in het geding zijnde strafbepalingen. Daarbij gaat het om een abstracte toetsing die de Hoge Raad zelf kan uitvoeren. Ook daarmee wordt geïllustreerd hoe ver de uitleg van het feitsbegrip verwijderd is geraakt van de feitelijke invulling die daaraan in de wetsgeschiedenis is gegeven.

20. In de literatuur is kritiek geuit op de grote nadruk die de Hoge Raad in het kader van art. 55, eerste lid, Sr legt op de strekkingen van de overtreden strafbepalingen. ’t Hart merkte in een noot op dat het leerstuk eendaadse samenloop vrijwel geen betekenis meer heeft, waardoor een ongewenste cumulatie aan strafrechtelijke aansprakelijkheden kan ontstaan.28 De Hullu vraagt zich af of met de huidige invulling van het feitsbegrip nog voldoende recht wordt gedaan aan het feitelijke aspect van eendaadse samenloop en of de bedoeling van de wetgever met de regeling – het voorkomen van dubbele bestraffing wegens hetzelfde feit – met de huidige interpretatie van het feitsbegrip nog wel voldoende uit de verf komt.29 Bepleit zou kunnen worden meer ruimte te laten voor een feitelijke toetsing, zodat eendaadse samenloop ook kan worden aangenomen wanneer de strekkingen van betrokken strafbepalingen enigszins uiteenlopen. Op die manier zou beter recht kunnen worden gedaan aan het doel onbillijke zware bestraffing te voorkomen.30

21. Daarbij komt het volgende. Zoals opgemerkt, heeft het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr lange tijd dezelfde inhoud gekend als dat in art. 68 Sr.31 De Hoge Raad heeft de band tussen beide feitsbegrippen echter doorgesneden. In het zogenoemde Emmense bromfietser-arrest uit 1961 heeft de Hoge Raad ten aanzien van art. 68 Sr de deur geopend voor een ruimer feitsbegrip, met meer aandacht voor de feitelijke constellatie. Het ging in deze zaak om een verdachte die was veroordeeld wegens openbare dronkenschap, waarna hij werd vervolgd wegens rijden onder invloed van alcohol.32 De strekking van beide strafbepalingen verschilt. De Hoge Raad oordeelde:

“dat, gelet op de verwantschap in de gedragingen die in beide bepalingen zijn strafbaar gesteld, beide daarin strafbaar gestelde feiten kunnen worden begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en den wezenlijken samenhang in het handelen en in den schuld van den dader, dat de strekking van art. 68 Sr medebrengt dat degene te wiens aanzien ter zake van overtreding van een der beide bepalingen onherroepelijk is beslist als in dit artikel bedoeld, niet andermaal kan worden vervolgd ter zake van overtreding van de andere bepaling.”

22. De rechtspraak inzake eendaadse samenloop heeft met deze nieuwe ontwikkeling geen gelijke tred gehouden. Twee jaar later, in het arrest Joyriding II, bevestigde de Hoge Raad dat de feitsbegrippen bij eendaadse samenloop en ne bis in idem niet langer hetzelfde waren en dat sprake kon zijn van strijd met het ne bis in idem-beginsel ook al is geen sprake van één feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. De Hoge Raad overwoog:

“dat er ook dan sprake kan zijn van hetzelfde feit in evenbedoelde zin, indien de feiten in den zin van de artt. 57 jo. 62 Sr. als meerdere feiten zijn op te vatten, omdat dit laatste geval niet uitsluit dat de feiten begaan zijn onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband m.b.t. de gelijktijdigheid van de gedragingen en den wezenlijken samenhang in het handelen en in de schuld van den dader, dat de strekking der artt. 68 en 74 Sr. medebrengt, dat zij in den zin van beide laatstgenoemde bepalingen als hetzelfde feit zijn aan te merken.”33

23. In februari 2011 heeft de Hoge Raad het toetsingskader voor de beoordeling of een tweede vervolging in strijd is met het ne bis in idem-beginsel verduidelijkt.34 De Hoge Raad overwoog:

“2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.”

24. Een inhoudelijke verandering is met de verduidelijking in het overzichtsarrest niet beoogd. Ook naar huidig recht heeft het feitsbegrip bij ne bis in idem een ruimere reikwijdte dan dat bij eendaadse samenloop. Volgens de Hoge Raad komt art. 55, eerste lid, Sr niet voor toepassing in aanmerking als de betrokken strafbepalingen een verschillende strekking hebben.35 In het kader van art. 68 Sr bestaat daarentegen ruimte aan te nemen dat sprake is van één feit, ook al verschillen de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen van elkaar. Bij deze conclusie passen twee kanttekeningen.

25. In de eerste plaats komt ook in de recente rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van art. 68 Sr groot gewicht toe aan de strekking van de toepasselijke strafbepalingen. Daarbij gaat het meer specifiek om de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de verschillende delictsomschrijvingen strekken. Borgers stelt in dit verband dat de Hoge Raad in de arresten die zijn gewezen na het overzichtsarrest uit 2011 de juridische aard van de gedragingen sterk op de voorgrond plaatst. Volgens hem is de juridische aard van de feiten de belangrijkste – zo niet de beslissende – beoordelingsfactor.36 Uit het overzichtsarrest volgt wel dat bij de beoordeling van de juridische aard van de feiten niet alleen de strekking van de toepasselijke strafbepalingen een rol speelt, maar dat ook belang wordt gehecht aan de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, omdat daarin volgens de Hoge Raad de aard van het verwijt tot uitdrukking komt, al zou in dit verband naar mijn mening eerder kunnen worden gedacht aan de ernst van het verwijt. Ook de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding is van belang. Een vergelijking van de feitelijke gedragingen lijkt eerst aan de orde te komen als er geen grote verschillen bestaan tussen de met de strafbepalingen te beschermen rechtsgoederen en de daarop gestelde strafmaxima. De Hoge Raad hanteert als vuistregel dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en / of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Als de strekkingen van de strafbepalingen in het licht van de daarmee te beschermen rechtsgoederen en strafmaxima ver uiteenlopen, komt de Hoge Raad niet toe aan een vergelijking van de ten laste gelegde gedragingen.37

26. Een tweede kanttekening betreft het volgende. In 2015 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin iets meer ruimte lijkt te worden gecreëerd voor het aannemen van eendaadse samenloop in gevallen waarin de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen enigszins uiteenlopen.38 Het ging in deze zaak om een verdachte die was veroordeeld wegens schuldheling en schuldwitwassen. Dezelfde handelingen lagen aan de bewezenverklaringen ten grondslag. De Hoge Raad haalt de wetsgeschiedenis over de strafbaarstelling van witwassen aan. Hieruit blijkt dat de delictsomschrijvingen van heling en witwassen elkaar deels overlappen, zodat in bepaalde gevallen zowel een helingbepaling als een witwasbepaling van toepassing kan zijn. De officier van justitie kan in een dergelijk geval kiezen welk feit hij ten laste legt en of hij feiten alternatief ten laste legt. De Hoge Raad voegt daaraan toe:

“4.3.3. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat niet is uitgesloten dat zich gevallen kunnen voordoen waarin sprake is van eendaadse samenloop (art. 55, eerste lid, Sr) van heling en witwassen van hetzelfde voorwerp. Dat de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij de strafbaarstelling van heling het geval is strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer, staat daaraan niet in de weg indien het gaat om een - naar de kern genomen - identiek feitencomplex.

4.3.4. Afhankelijk van de omstandigheden is het voorts niet uitgesloten dat sprake is van een voortgezette handeling (art. 56, eerste lid, Sr) van heling en witwassen indien aan de gedragingen van de verdachte met betrekking tot hetzelfde voorwerp één ongeoorloofd wilsbesluit ten grondslag ligt.

(…)

4.3.6. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat uit de bewezenverklaringen en de door het Hof gebezigde bewijsvoering volgt dat het bij de heling en het witwassen van de sieraden afkomstig uit een op 25 oktober 2010 gepleegde overval gaat om een uit het oogpunt van tijd, plaats, gedragingen en voorwerpen identiek feitencomplex, is niet zonder meer begrijpelijk dat het Hof dit helen en witwassen als meerdaadse, en niet als eendaadse samenloop heeft aangemerkt. In zoverre slagen de middelen.”

27. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat het niet langer uitgesloten kan worden geacht dat eendaadse samenloop wordt aangenomen in geval de strekkingen van de toepasselijke strafbepalingen niet identiek zijn, mits aan die strafbare feiten hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt. Daarmee lijkt de feitelijke constellatie een compenserende betekenis te kunnen hebben in gevallen waarin de strekkingen van de strafbepalingen niet geheel overeenkomen. Een dergelijke benadering doet denken aan de invulling van het feitsbegrip in het kader van art. 68 Sr. Vergaande conclusies kunnen aan dit arrest evenwel niet worden verbonden. In de eerste plaats zijn de overwegingen in het arrest toegesneden op de verhouding tussen heling en witwassen. Zij zijn niet in algemene termen gegoten, zoals in het overzichtsarrest inzake ne bis in idem uit 2011. In het kader van de geschiedenis van de totstandkoming van de witwasbepalingen is in verband met de gezamenlijke vervolging van een gronddelict en witwassen benadrukt dat de samenloopbepalingen grenzen stellen aan de cumulatie van de op de verschillende feiten gestelde maximumstraffen.39 Ook de Hoge Raad verwijst naar deze passage uit de wetsgeschiedenis. In de tweede plaats overweegt de Hoge Raad dat de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij de strafbaarstelling van heling het geval is strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer. Daarmee wordt een verschil in gradatie tot uitdrukking gebracht. Dat is wat anders dan dat beide bepalingen een verschillende strekking hebben. Toch biedt de lijn in dit arrest aanknopingspunten om te bezien of het feitsbegrip in het kader van art. 55, eerste lid, Sr aanpassing behoeft. Daartoe zal eerst kort aandacht worden besteed aan de ontwikkelingen in de feitenrechtspraak.

28. De Graaf constateert dat rechtbanken en hoven in bepaalde gevallen eerder eendaadse samenloop aannemen dan op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad zou kunnen worden verwacht.40 Zij wijst op situaties waarin de strekkingen van de overtreden delictsomschrijvingen (enigszins) uiteenlopen en toch eendaadse samenloop wordt aangenomen, zoals bij openlijke geweldpleging en mishandeling, beide bestaande in hetzelfde feitencomplex.41 Daarbij merkt zij op dat een strafbaar feit in sommige gevallen automatisch gepaard gaat met een ander, terwijl aan de verdachte in wezen slechts één verwijt wordt gemaakt en het tweede feit hooguit het verwijt ter zake van het eerste feit inkleurt. Als voorbeeld noemt zij de bedreiging met een misdrijf (artikel 285 Sr) die plaatsvindt samen met (de poging tot) het plegen van datzelfde misdrijf. De rechtbank Noord-Holland nam eendaadse samenloop aan in een zaak waarin een poging tot verkrachting gepaard was gegaan met een mishandeling van het slachtoffer. De rechtbank was van oordeel dat de feiten zodanig met elkaar waren verweven en zozeer in elkaar opgingen dat sprake was van eendaadse samenloop.42Kennelijk stond het verschil in strekking tussen beide strafbepalingen voor de rechtbank niet in de weg aan het aannemen van eendaadse samenloop en was voor de rechtbank de samenhang tussen het bewezen verklaarde zodanig dat naar haar oordeel sprake was van één feit.

Convergentie van feitsbegrippen?

29. Uit het voorafgaande kwam naar voren dat de Hoge Raad tot aan het begin van de jaren zestig van de vorige eeuw aan de term ‘feit’ in art. 55, eerste lid, Sr dezelfde invulling gaf als aan deze term in art. 68 Sr. De rechtspraak inzake het feitsbegrip in art. 68 Sr is sindsdien geëvolueerd, zonder dat het feitsbegrip in art. 55 Sr daarmee gelijke tred heeft gehouden. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat beide feitsbegrippen divergeren, zonder de grond daarvoor kenbaar te maken. Het overzichtsarrest uit 2011 biedt een toetsingskader voor de beoordeling of sprake is van een feit in de zin van art. 68 Sr. Het ligt niet in de rede in het kader van deze conclusie, die zich concentreert op de samenloopregeling, te tornen aan het in dit betrekkelijk recente arrest verduidelijkte toetsingskader. Wel rijst de vraag of de feitenrechter bij de invulling van het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr meer vrijheid zou moeten worden geboden in geval van een identiek feitencomplex eendaadse samenloop aan te nemen, ook al komen de strekkingen van de beide strafbepalingen niet geheel overeen. Het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501 inzake heling en witwassen lijkt daarvoor ruimte te bieden. In het verlengde daarvan rijst de vraag of het wenselijk is de invulling van het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr te doen afstemmen op dat in art. 68 Sr.

30. Een mogelijke verklaring voor het verschil in interpretatie van het feitsbegrip kan worden gevonden in de verschillende functies die de rechtsfiguren eendaadse samenloop en ne bis in idem vervullen. Het ne bis in idem-beginsel bevat niet alleen een verbod op dubbele bestraffing, maar ook een verbod op het herhaaldelijk vervolgen van de verdachte wegens “hetzelfde feit”.43 Betoogd kan worden dat de drempel voor een tweede vervolging wegens dezelfde gedraging hoger moet liggen dan de drempel voor het in één procedure vervolgen van de verdachte wegens dezelfde gedraging als meer dan één strafbaar feit. De verdachte moet er niet alleen op kunnen vertrouwen dat hij niet dubbel zal worden bestraft wegens hetzelfde feit, maar ook dat hij niet herhaaldelijk voor hetzelfde feit zal worden vervolgd. Dat zou een ruimer feitsbegrip bij ne bis in idem dan bij eendaadse samenloop kunnen rechtvaardigen. Daar staat echter tegenover dat een ruim feitsbegrip als bedoeld in art. 68 Sr voor de rechtshandhaving verderstrekkende gevolgen heeft dan in art. 55, eerste lid, Sr. Dat geldt bijvoorbeeld in geval sprake is van twee strafbare feiten met een significant verschil in strafmaximum. Indien bijvoorbeeld een eenvoudige mishandeling plaatsvindt in het kader van de geweldsuitoefening bij een verkrachting en de verdachte eerst afzonderlijk wordt vervolgd wegens de mishandeling, kan een ruim feitsbegrip in de weg staan aan het vervolgens vervolgen wegens de verkrachting. Een dergelijke onwenselijke consequentie kan onder meer worden tegengegaan door het verschil in strafmaxima als beoordelingsfactor in aanmerking te nemen, zoals de Hoge Raad in 2011 tot uitdrukking heeft gebracht. De gevolgen van een ruim feitsbegrip zijn bij eendaadse samenloop minder verstrekkend. Daarmee wordt slechts het toepasselijke strafmaximum beïnvloed, dat in de praktijk toch zelden wordt gehaald. Het verschil in strafmaxima is wat dat betreft minder relevant.

31. Het verschil in grondslag van de samenloopregeling en de regeling van ne bis in idem vormt naar mijn mening geen krachtig argument voor een restrictiever feitsbegrip bij eendaadse samenloop dan bij ne bis in idem.44 Daarbij komt dat geen sprake is van een geheel verschillende grondslag. In beide komt het verbod van dubbele bestraffing wegens hetzelfde feit tot uitdrukking. Zo kent Frankrijk geen bijzondere wettelijke regeling van eendaadse samenloop, maar wordt dit leerstuk in één adem genoemd met het ne bis in idem-beginsel. Van Hattum wijst er in dit verband op dat eendaadse samenloop en ne bis in idem in de Franse doctrine zijn te herleiden tot hetzelfde fundament, te weten het verbod van dubbele bestraffing. In lijn daarmee zijn de feitsbegrippen in beide leerstukken identiek.45

32. Ook in Nederland gaan stemmen op om de feitsbegrippen in beide bepalingen weer gelijk te schakelen. Daarbij zijn verschillende benaderingen zichtbaar. Machielse merkt op dat het van elkaar losmaken van de beide leerstukken tot onduidelijkheid heeft geleid. Hij stelt in dit verband voor het feitsbegrip bij eendaadse samenloop en ne bis in idem gelijk te trekken op een zodanige manier, dat feiten die in meerdaadse samenloop zijn begaan steeds ook meer feiten in de zin van art. 68 Sr opleveren. Het feitsbegrip bij eendaadse samenloop wordt met andere woorden ook het feitsbegrip bij ne bis in idem. De beginselen van een behoorlijk strafproces, met name het rechtszekerheidsbeginsel, zouden in het kader van ne bis in idem een aanvullende beschermende rol moeten vervullen.46 Meer recent zijn voorstellen gedaan om juist het feitsbegrip bij ne bis in idem centraal te stellen en dat ook in het kader van eendaadse samenloop te hanteren. Duker stelt dat ongeacht het verschil in doelstellingen tussen ne bis in idem en eendaadse samenloop het niet bezwaarlijk is om het antwoord op de vraag of feiten dermate met elkaar samenhangen dat de verdachte wegens die feiten slechts één keer mag worden vervolgd, ook leidend te laten zijn bij het antwoord op de vraag of bij gelijktijdige berechting slechts één strafbepaling mag worden toegepast. Hij meent ook dat het in sommige gevallen passend is om juist wanneer strafbepalingen niet wezenlijk van elkaar verschillen van eendaadse samenloop te spreken. Hij pleit ervoor het in het kader van artikel 68 Sr gehanteerde toetsingskader ook van toepassing te achten op de eendaadse samenloop.47 Ook Ouwerkerk bepleit een uitleg van het begrip ‘feit’ in art. 55 Sr die wordt afgestemd op de interpretatie van het feitsbegrip van art. 68 Sr. Een uiteenlopend feitsbegrip in beide bepalingen is volgens haar onwenselijk, omdat dit een coherent systeem van waarborgen tegen meervoudige aansprakelijkstelling voor hetzelfde feit in de weg staat.48 Ten slotte toont ook De Graaf zich voorstander van een ruimere reikwijdte van de eendaadse samenloop. Van eendaadse samenloop zou sprake moeten zijn in geval in de bewezen verklaarde feiten slechts één verwijt aan de verdachte tot uitdrukking wordt gebracht. Daarbij wordt in het midden gelaten of de verruiming betekent dat daarmee de feitsbegrippen in de artikelen 55, eerste lid, Sr en 68 Sr dezelfde inhoud krijgen.

33. Uit een oogpunt van wetssystematiek heeft een eenduidige uitleg van het begrip ‘feit’ in het kader van de verschillende verschijningsvormen van de bescherming van de verdachte tegen meervoudige aansprakelijkstelling mijn voorkeur. Ik zie geen goede grond voor het huidige onderscheid. De omstandigheid dat de grondslagen van beide leerstukken niet geheel overeenkomen, vormt op zichzelf geen dwingend argument om uit te gaan van verschillende feitsbegrippen. Bij beide leerstukken is bovendien het verbod van dubbele bestraffing wegens hetzelfde feit aan de orde. Ik meen dat het genoemde arrest uit 2015 inzake de verhouding tussen witwassen en heling een goed aanknopingspunt biedt om bij de beantwoording van de vraag of sprake is van eendaadse samenloop meer rekening te houden met de concrete omstandigheden van het geval, in het bijzonder indien het in wezen gaat om een identiek feitencomplex. Daarmee zou de uitleg van het feitsbegrip minder ver komen af te staan van hetgeen de ontwerper van het Wetboek van Strafrecht daarmee voor ogen heeft gestaan. Een terugkeer naar een opvatting waarin de materiële handeling doorslaggevend is, is bepaald onwenselijk. Daarmee wordt miskend dat hetgeen op dezelfde plaats en hetzelfde moment geschiedt wezenlijk verschillende verwijten in zich kan bergen. Het begrip ‘feit’ kan in de samenloopregeling niet los worden gezien van de strafrechtelijke betekenis daarvan.49 Machielse noemt in dit verband het voorbeeld van het door rood licht rijden en het tegelijk veroorzaken van een dodelijk ongeval.50 Een feitsbegrip waarbij de abstracte strekking van de toepasselijke strafbepalingen bepalend is, staat echter naar mijn mening te ver af van wat de wetgever met de eendaadse samenloop heeft beoogd, kan amper bescherming bieden tegen een cumulatie van bestraffing en draagt in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake art. 68 Sr niet bij aan de inzichtelijkheid van het stelsel tot bescherming tegen meervoudige aansprakelijkstelling.

34. Gelet op het voorafgaande, geef ik de Hoge Raad in overweging bij de beoordeling of sprake is van één feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr het toetsingskader dat in 2011 in het kader van art. 68 Sr is verduidelijkt van overeenkomstige toepassing te verklaren. Het begrip ‘verwijt’ neemt daarin een centrale rol in. De in 2011 verduidelijkte beoordelingsfactoren kunnen ook in het kader van de vraag of sprake is van eendaadse samenloop dienstbaar zijn. Dat betekent dat niet uitgesloten is dat in gevallen waarin de strekkingen van de toepasselijke strafbepalingen licht uiteenlopen, gelet op de feitelijke samenhang in concreto, eendaadse samenloop wordt aangenomen. In geval van sterk uiteenlopende strekkingen van de bepalingen zal niet kunnen worden gesproken van één verwijt en zal eendaadse samenloop niet in aanmerking komen.51

35. De vraag rijst hoe om te gaan met die gevallen waarin sprake is van een ernstig feit bij de uitvoering waarvan lichtere strafbare feiten met een andersoortige strekking worden gebruikt. Gesproken wordt in dit verband wel van ‘consumptie.’ Te denken valt aan vernieling van kleding in het kader van een poging doodslag. De strekking van beide strafbepalingen verschilt dusdanig, dat geen sprake zal zijn van één feit als bedoeld in de artikelen 68 en 55, eerste lid Sr. Het zou ook bepaald onwenselijk zijn als een vervolging wegens een poging tot doodslag zou afketsen op een – niet erg waarschijnlijke – eerdere vervolging wegens zaaksbeschadiging. Aan de andere kant zou kunnen worden verdedigd dat als beide feiten cumulatief worden ten laste gelegd en bewezen verklaard het verwijt ter zake van de vernieling als het ware wordt geabsorbeerd door het meer indringende en meeromvattende verwijt van de poging tot doodslag. Van één feit kan in dergelijke gevallen, waarin het verwijt als zodanig verschilt, bezwaarlijk worden gesproken. Ook in de verhouding tot de hierna te bespreken voortgezette handeling ligt het in de rede bij strafbepalingen met sterk uiteenlopende strekkingen niet uit te gaan van één feit. In dergelijke gevallen zal de rechter in het kader van de straftoemetingsvrijheid rekening kunnen houden met de feitelijke samenhang tussen beide feiten en met het verschil in strafwaardigheid.52

De voortgezette handeling

36. Art. 56 Sr luidt als volgt:

“1. Staan meerdere feiten, ofschoon elk op zichzelf misdrijf of overtreding opleverende, in zodanig verband dat zij moeten worden beschouwd als één voortgezette handeling, dan wordt slechts één strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.

2. Insgelijks wordt slechts één strafbepaling toegepast bij schuldigverklaring aan valsheid of muntschennis en aan het gebruikmaken van het voorwerp ten opzichte waarvan de valsheid of muntschennis gepleegd is.”

37. De voortgezette handeling (het delictum continuatum) is voor het eerst in het Wetboek van Strafrecht van 1881 wettelijk verankerd. In de samenloopregeling die daarvóór was opgenomen in het Wetboek van Strafvordering, kwam de voortgezette handeling niet voor.53Het zou te verwachten zijn dat de introductie van een dergelijke nieuwe rechtsfiguur gepaard zou zijn gegaan met handvatten voor de rechtspraktijk. Noch de tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis bevat evenwel een helder toetsingskader. Aan de tekst van de wet valt te ontlenen dat, anders dan bij eendaadse samenloop, sprake dient te zijn van meer dan één feit. Bovendien kan daaruit worden afgeleid dat sprake dient te zijn van een zodanig verband tussen de feiten, dat zij als één geheel kunnen worden beschouwd. Hoe dat verband moet worden vastgesteld, blijft in het midden. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van art. 56 Sr werpt hierop weinig licht. Aan de wetsgeschiedenis valt de volgende toelichting te ontlenen:

“Gelijk art. 65 [55], eerste lid (concursus idealis) alleen geldt bij zamenloop van meerdere zelfstandige vergrijpen tegen de strafwet, zoo gelden de artt. 65 en 66 (concursus realis) alleen bij zamenloop van meerdere zelfstandige feiten. Bestaat tusschen meerdere feiten zoodanig verband, dat zij moeten worden beschouwd als ééne voortgezette handeling, dan bestaat er ook slechts één (voortgezet) misdrijf, en wordt slechts ééne strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is bedreigd. De wet stelt alleen het beginsel binnen zoo ruim mogelijke grenzen, de toepassing verblijft aan den regter. Of eene reeks van elkander snel opvolgende handelingen meer dan één zelfstandig misdrijf of slechts één (voortgezet) misdrijf oplevert, m.a.w. of zij met elkander in zoodanig verband staan als art. 65 bedoelt, is eene bloot feitelijke vraag, die de wet niet kan uitmaken. Waar het voor de toepasselijkheid van art. 65 op aankomt is, dat de verschillende strafbare feiten de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit. Een voortgezet misdrijf kan dus ook alleen ontstaan uit de vereeniging van meerdere gelijksoortige feiten. Het plegen van in aard geheel verschillende misdrijven, hoe spoedig die ook op elkander zijn gevolgd, kan nooit worden beschouwd als de uitvoering van een en hetzelfde ongeoorloofd opzet. Zoo kunnen diefstal en doodslag of mishandeling nooit worden aangemerkt als ééne voortgezette handeling, al wordt dan ook de laatste gepleegd om de hinderpalen die zich bij den eersten voordoen, uit den weg te ruimen. Zoo zullen belediging en mishandeling altijd afzonderlijk strafbaar zijn, al dient de laatste om denzelfden wrok te koelen, waarin de eerste haar oorsprong heeft.”54

38. Anders dan de woorden “één (voortgezet) misdrijf” suggereren, gaat het bij een voortgezette handeling om meer bewezen verklaarde strafbare feiten. Deze feiten zijn in een zodanig verband met elkaar begaan, dat zij moeten worden beschouwd als een voortgezette handeling. Daarin verschilt de voortgezette handeling van het voortdurend delict, dat juist als één strafbaar feit wordt beschouwd. De voortgezette handeling vormt een constructie die van invloed is op het strafplafond.55 Wel moet in de kwalificatie tot uitdrukking komen dat de bewezen verklaarde feiten als voortgezette handeling zijn begaan.56

39. De term ‘voortgezette handeling’ veronderstelt enig tijdsverloop tussen de feiten. Ook daarin verschilt de voortgezette handeling van de eendaadse samenloop, die immers eenheid van tijd verlangt.57 Van Bemmelen en Van Hattum spreken van een “een voortzetting van eenmaal aangevangen misdadig gedrag”.58 Aan art. 55, eerste lid, Sr ligt een feitelijke eenheid ten grondslag (een “natuurlijke handelingseenheid”59), terwijl ten aanzien van de voortgezette handeling wordt gesproken over een “rechtliche Handlungseinheit”: een door de wetgever geconstrueerde eenheid om tot hetzelfde rechtsgevolg te komen als wanneer sprake is van eendaadse samenloop. Dat rechtsgevolg is de absorptie van straffen: hoewel sprake is van één feit, wordt slechts één strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.60

40. In de wetsgeschiedenis komt de ratio van art. 56 Sr niet uitdrukkelijk aan de orde.61 Remmelink meent dat “de billijkheid eist dat als iemand zich één keer ‘heeft laten gaan’ en daarbij op één tijdstip of vlak achter elkaar meerdere strafrechtelijke brokken gemaakt heeft hij zich niet voor al deze scherven afzonderlijk moet verantwoorden”.62 In elk geval kan worden geconcludeerd dat het nauwe verband tussen de toepasselijke feiten in de ogen van de wetgever klaarblijkelijk rechtvaardigt dat daaraan ten aanzien van de straftoemeting hetzelfde rechtsgevolg wordt verbonden als aan eendaadse samenloop.63 Uit de wetsgeschiedenis volgt voorts dat het verband tussen de feiten daarin is gelegen dat de verschillende strafbare feiten de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit, terwijl het gaat om gelijksoortige feiten.

41. Deze ratio van de regeling van de voortgezette handeling is niet verschoond van kritiek gebleven. De Hullu merkt op dat “waar de hele samenloopregeling op redelijkheid en billijkheid is gebaseerd, die kwalificaties op de voortgezette handeling niet direct van toepassing [zijn]”.64 Hij vraagt zich af waarom de psychische omstandigheid dat sprake is van één wilsbesluit grond zou moeten vormen voor de absorptie van de straffen en trekt een vergelijking met het (grote) aantal gevallen waarin sprake is van meerdaadse samenloop terwijl de strafbare feiten gelijktijdig worden begaan. Illustratief is het voorbeeld van de verdachte die in een kort tijdsbestek twee mensen na elkaar doodschiet, daarbij handelend vanuit één wilsbesluit (voortgezette handeling) en de verdachte die twee mensen met één kogel gelijktijdig doodt (meerdaadse samenloop). In het laatste geval geldt ingevolge de artikelen 57 e.v. Sr een hoger strafmaximum dan in het eerste.

42. De wetgever heeft aan de rechter veel vrijheid gelaten om te bepalen of sprake is van een voortgezette handeling. Hij geeft alleen aan dat het moet gaan om “elkander snel opvolgende handelingen” en dat de strafbare feiten “de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit”. Hieruit volgt volgens minister Modderman dat een voortgezette handeling alleen kan bestaan wanneer het gaat om meer “gelijksoortige feiten”. In het andere geval kunnen de feiten volgens hem niet voortvloeien uit hetzelfde “ongeoorloofd opzet”. De eisen worden wel samengevat als “eenheid van besluit” en “gelijksoortigheid”.65 Deze aspecten lijken met elkaar samen te hangen: als de feiten niet gelijksoortig zijn, zullen deze ook niet snel de uitdrukking vormen van één ongeoorloofd besluit. De minister gaf al aan dat aan diefstal en mishandeling nooit hetzelfde ongeoorloofd “opzet” ten grondslag kan liggen.66 Hetzelfde geldt als feiten elkaar in tijd niet snel opvolgen. De kans is dan groot dat aan elk strafbaar feit een afzonderlijk wilsbesluit ten grondslag ligt.67

43. Niet wordt toegelicht wanneer sprake is van één ongeoorloofd besluit. In de wetsgeschiedenis worden de termen ‘besluit’ en ‘opzet’ door elkaar gebruikt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat van belang is of de feiten de uiting zijn van één en hetzelfde ongeoorloofd wilsbesluit.68 Ook de term ‘wilsbesluit’ doet aan – onvoorwaardelijk – opzet denken. Daarmee rijst wel de vraag hoe de voortgezette handeling zich verhoudt tot bijvoorbeeld culpoze delicten. Machielse merkt in dit verband op dat in gevallen waarin delicten min of meer onbewust zijn begaan het denkbaar is dat zij uit één en dezelfde (negatieve) psychische houding (‘besluit’) voortkomen en er dus gronden zijn om art. 56 Sr van toepassing te achten.69

44. De term ‘voortgezette handeling’ suggereert voorts ten onrechte dat de toepassing van het leerstuk op omissiedelicten, waarin een nalaten en niet een handelen strafbaar is gesteld, is uitgesloten. De Hoge Raad heeft deze beperking, die niet met de hiervoor besproken ratio van het leerstuk in overeenstemming is, terecht niet aanvaard. In een arrest uit 1929 ging om een verdachte die gedurende ruim twee maanden herhaaldelijk had verzuimd als fabrikant de inslag van ruwe tabak in een register op te tekenen. Het betrof aldus een omissiedelict. De Hoge Raad oordeelde dat uit het bezigen van de term ‘voortgezette handeling’ geenszins mag worden afgeleid dat de toepassing van art. 56 Sr bij omissiedelicten is uitgesloten.70 ‘Wilsbesluit’ veronderstelt een meer concrete psychische relatie tot het feit dan ‘overtuiging’. Onvoldoende voor het aannemen van één wilsbesluit is dat een bepaalde onveranderd gebleven overtuiging of gezindheid ten grondslag ligt aan verschillende strafbare feiten.71 Een lang tijdsverloop tussen de bewezen verklaarde feiten vormt een contra-indicatie voor het aannemen van één ongeoorloofd wilsbesluit.72

45. Uit het voorafgaande kwam naar voren dat minister Modderman ervan uitging dat de eis dat verschillende strafbare feiten de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit meebrengt dat een voortgezette handeling alleen kan bestaan in geval van gelijksoortige feiten. Bij de bespreking van de eendaadse samenloop kwam al aan de orde dat bij een samenhangend feitencomplex sprake kan zijn van verschillende strafbepalingen met een uiteenlopende strekking. Ook in geval van chronologisch kort op elkaar volgende handelingen kan sprake zijn van een dergelijke feitelijke samenhang. Te denken valt aan de diefstal van verdovende middelen en het vervolgens verkopen daarvan. In een dergelijk geval zou de diefstal ingegeven kunnen zijn door de direct daarop volgende verkoop. Van gelijksoortige feiten is echter geen sprake. Machielse merkt in dit verband op dat voor het aannemen van een voortgezette handeling niet voldoende is dat het ene misdrijf het gevolg is van het andere en strekt tot het bereiken van een nog niet verkregen resultaat of tot het behoud van een verkregen resultaat. In dit geval is sprake van “eenheid van einddoel, wel te onderscheiden van eenheid van besluit”.73 Ook zou kunnen worden betoogd dat het criterium dat sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit in dit verband weinig geschikt voorkomt om te bepalen welke feiten wel en welke niet in samenhang met elkaar bezien een voortgezette handeling kunnen opleveren. Tegelijk spreekt uit de wetsgeschiedenis de bedoeling van de wetgever deze rechtsfiguur te beperken tot soortgelijke feiten. Het wekt dan ook geen verwondering dat de voorwaarde van gelijksoortigheid van de delicten in de rechtspraak een eigen leven is gaan leiden, naast en niet ter invulling van de voorwaarde dat sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit. Daarmee is de vraag naar de gelijksoortigheid van de delicten een rechtsvraag geworden, die door de Hoge Raad kan worden beantwoord.74 Eenzelfde ontwikkeling zagen wij al bij de beoordeling van de strekkingen van de strafbepalingen in het kader van de eendaadse samenloop. Voor het overige heeft de beoordeling van het verband tussen de feiten, in het bijzonder of sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit, een feitelijk karakter en kan deze in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.75 Dat verklaart waarom bijvoorbeeld de invoer en vervoer van dezelfde partij drugs in het ene geval kan worden aangemerkt als een eendaadse samenloop en in het andere als een voortgezette handeling.76

46. Resteert de vraag wanneer feiten als gelijksoortig kunnen worden aangemerkt. Duidelijk is dat het bij voortgezette handeling, anders dan bij eendaadse samenloop, kan gaan om feiten die onder dezelfde strafbepaling kunnen worden gerubriceerd. Maar het kan ook gaan om verschillende strafbepalingen. Dat komt ook tot uitdrukking in de formulering van art. 56 Sr, voor zover daarin is bepaald dat slechts één strafbepaling wordt toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld. Dan rijst de vraag wanneer feiten gelijksoortig zijn. In de oudere rechtspraak wordt in dit verband mede de gelijksoortigheid van de handelingen genoemd, terwijl in latere rechtspraak de nadruk lijkt te liggen op de beoordeling van de gelijksoortigheid van de strafbare feiten als zodanig. In een zaak uit 1913 was een postbode veroordeeld wegens het openen van een brief (art. 372 oud Sr) en het vervolgens wijzigen van de inhoud daarvan (art. 373 oud Sr). Volgens de Hoge Raad was geen sprake van “gelijksoortige handelingen opleverende gelijksoortige strafbare feiten” en daarmee niet van een voortgezette handeling.77 In een zaak uit 1939 oordeelde de Hoge Raad dat het verboden vervoer van papier en het daarna doen plegen van dit vervoer geen voortgezette handeling konden opleveren, omdat deze niet van “gelijksoortige aard” waren.78 In een zaak waarin de verdachte (onder meer) drugs had geruild tegen gestolen goederen, oordeelde de Hoge Raad dat tussen de overtreding van art. 2 Opiumwet en art. 416 Sr geen voortgezette handeling kon bestaan, omdat geen sprake was van soortgelijke feiten.79 Een vergelijkbaar oordeel volgde in een zaak waarin het ging om het kopen van uit misdrijf afkomstige vuurwapens en het voorhanden hebben van die vuurwapens. Nu de strekking van art. 416 Sr een geheel andere is dan die van art. 3 jo. art. 12 Vuurwapenwet 1919, kunnen de bewezen verklaarde gedragingen volgens de Hoge Raad geen voortgezette handeling opleveren.80 In een andere zaak, waarin art. 140 Sr en een aantal opiumwetdelicten bewezen waren verklaard, getuigde het oordeel van het hof dat geen sprake was van een voortgezette handeling volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.81 Meer recent oordeelde de Hoge Raad dat de artikelen 317 Sr (afpersing) en 285 Sr (bedreiging) verschillende strekkingen hebben, zodat noch art. 55, eerste lid, Sr, noch art. 56 Sr voor toepassing in aanmerking komt.82Een voortgezette handeling kan wel bestaan tussen de invoer en het verdere vervoer van drugs. Zo kon het hof volgens de Hoge Raad oordelen dat het binnen Nederland brengen en vervolgens binnen Nederland verder vervoeren van heroïne als een voortgezette handeling moest worden beschouwd, welk oordeel in cassatie niet verder kon worden getoetst.83 In 2015 oordeelde de Hoge Raad dat niet is uitgesloten dat de delicten heling en witwassen in voortgezette handeling worden begaan, “indien aan de gedragingen van de verdachte met betrekking tot hetzelfde voorwerp één ongeoorloofd wilsbesluit ten grondslag ligt”.84 Dit arrest kwam bij de bespreking van de eendaadse samenloop al aan de orde.

47. De vraag komt op hoe de eis van soortgelijkheid zich verhoudt tot de beoordeling van de strekking van de strafbepalingen in het kader van de regeling van de eendaadse samenloop. Die vraag wordt in de literatuur verschillend beantwoord. De Hullu benadrukt de gelijkenis tussen beide criteria en stelt zich op het standpunt dat in gevallen waarin de in het geding zijnde strafbepalingen een verschillende strekking hebben noch eendaadse samenloop noch voortgezette handeling voor toepassing in aanmerking komt.85 In verschillende van de hiervoor beschreven arresten lijkt de Hoge Raad de strekking van de strafbepalingen inderdaad rechtstreeks te relateren aan de gelijksoortigheid van de feiten.86Machielse meent daarentegen dat deze eis niet geheel samenvalt met die van eenzelfde strekking bij eendaadse samenloop, omdat de Hoge Raad de soortgelijkheid als zelfstandig criterium benoemt voor de voortgezette handeling en de gelijke strekking reserveert voor de eendaadse samenloop.87 Knigge en Wolswijk stellen dat gelijksoortigheid van de delicten een iets strenger criterium is dan de voor het aannemen van eendaadse samenloop geldende voorwaarde van een gelijke strekking van de delicten. Volgens hen kan bij delicten met een verschillende strekking van voortgezette handeling zeker geen sprake zijn.88

48. In de rechtspraak van de Hoge Raad is geen steun te vinden voor het standpunt dat de Hoge Raad de genoemde criteria voor eendaadse samenloop en voortgezette handeling op verschillende wijzen invult. In het bijzonder zie ik geen aanknopingspunten voor de stelling dat het vereiste van soortgelijke feiten strikter zou worden ingevuld dan het toetsingskader bij eendaadse samenloop. Sinds HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501 kan evenmin worden volgehouden dat bij licht uiteenlopende strekkingen van de strafbepalingen het aannemen van een voortgezette handeling uitgesloten zou zijn. Hoewel de strekkingen van witwassen en heling niet geheel met elkaar overeenkomen, acht de Hoge Raad bij deze combinatie van feiten niet uitgesloten dat sprake is van eendaadse samenloop en voortgezette handeling. Als de strekkingen van beide strafbepalingen sterk uiteenlopen, is zowel eendaadse samenloop als voortgezette handeling uitgesloten.89

49. De Graaf wijst erop dat in de feitenrechtspraak soms een voortgezette handeling wordt aangenomen in situaties waarin het eerste delict wordt begaan teneinde het tweede te kunnen begaan, ook als de strafbepalingen niet als gelijksoortig kunnen worden beschouwd.90 Zij wijst daartoe onder meer op een zaak waarin sprake was van diefstal (van cocaïne) met geweld terwijl het feit de dood tot gevolg heeft en het daaropvolgende opzettelijk aanwezig hebben van die gestolen cocaïne.91 De rechtbank Noord-Holland beschouwde het teweegbrengen van een ontploffing in het kader van een plofkraak en de hierop volgende (poging tot) diefstal met braak als een voortgezette handeling.92 De maatstaf of sprake is van gelijksoortige feiten lijkt in deze uitspraken naar de achtergrond verdrongen dan wel op een veel meer feitelijke manier te worden ingevuld dan op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad mag worden verwacht. In dit verband wijs ik ook op opvatting van de minister in het kader van de herziening van de witwaswetgeving dat de combinatie van witwassen en het grondmisdrijf een voortgezette handeling kan opleveren. Hij baseerde deze opvatting op de veronderstelling dat voor een voortgezette handeling nodig is dat het gaat om “één en hetzelfde ongeoorloofde wilsbesluit en om gedragingen van gelijke aard.”93 Deze veronderstelling strookt niet met de hiervoor besproken, juridische invulling van het criterium dat sprake moet zijn van gelijksoortige feiten.

50. In het voorafgaande heb ik het feitsbegrip in het kader van art. 55, eerste lid, Sr tegen het licht gehouden en bepleit dat aansluiting wordt gezocht bij het feitsbegrip als bedoeld in art. 68 Sr. Daarmee komt er ruimte voor het aannemen van eendaadse samenloop in gevallen waarin de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen licht uiteenlopen. Het komt mij voor dat een vergelijkbare accentverschuiving bij de voortgezette handeling aanbeveling verdient. Hoewel in de rechtspraak van de Hoge Raad de eis van soortgelijkheid van de feiten in de zin van art. 56 Sr zelfstandig wordt benoemd, volgt uit die rechtspraak niet dat daaraan een andere betekenis toekomt dan aan de strekking van de betrokken strafbepalingen in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Uit een oogpunt van wetssystematiek ligt het in de rede de invulling van de maatstaf van gelijksoortigheid van de feiten af te stemmen op de juridische dimensie van het feitsbegrip van art. 55, eerste lid, Sr en daarmee op hetgeen de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest uit 2011 over het begrip ‘feit’ in art. 68 Sr heeft overwogen ten aanzien van de “juridische aard van de feiten”.94 Dat zou betekenen dat in geval van het licht uiteenlopen van de strekkingen van de betrokken strafbepalingen nog niet is uitgesloten dat een voortgezette handeling wordt aangenomen. Een aanknopingspunt voor een dergelijke benadering valt te vinden in het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501.95 Een vergaande verruiming van het toepassingsbereik van de voortgezette handeling levert dat niet op en komt mij ook onwenselijk voor. Daarbij speelt een rol dat de ratio van de voortgezette handeling en de rechtvaardiging van een lager strafmaximum in geval van twee op hetzelfde wilsbesluit gebaseerde, gelijksoortige feiten niet zonneklaar is.96 Zoals opgemerkt, ligt het niet in de rede de – in de wetsgeschiedenis benadrukte – eis van soortgelijkheid van de feiten te laten varen.

51. De term ‘ongeoorloofd wilsbesluit’ is ongelukkig. Het gaat hierbij niet om een in de wet verankerd criterium, maar om een term die in het kader van de geschiedenis van totstandkoming van art. 56 Sr is gebruikt. De term voldoet reeds niet omdat naar de huidige stand van de rechtspraak ook bij culpoze delicten sprake kan zijn van een voortgezette handeling, terwijl deze ook in de dogmatiek niet goed valt te plaatsen. Denkbaar is de term ‘ongeoorloofd wilsbesluit’ niet langer in het toetsingskader voor een voortgezette handeling te gebruiken. Ter afbakening van de andere vormen van samenloop en om recht te doen aan de bedoeling van de wetgever zou de voortgezette handeling naar mijn mening wel gereserveerd moeten blijven voor die gevallen waarin de feiten voortkomen uit één en dezelfde (negatieve) psychische houding die ziet op de desbetreffende concrete feiten. Overweging verdient om ook in dit verband aansluiting te zoeken bij het toetsingskader van het feitsbegrip bij ne bis in idem. Daarbij heeft de Hoge Raad ten aanzien van de feitelijke component overwogen dat indien de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, de mate van verschil tussen de gedragingen van belang kan zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. Deze factoren zouden ook bij het leerstuk van de voortgezette handeling goede diensten kunnen bewijzen.

52. Een dergelijke accentverschuiving sluit aan bij pleidooien die in de literatuur zijn gehouden. Remmelink stelt de vraag of het criterium van eenheid van wilsbesluit niet beter zou kunnen worden vervangen door eenheid van schuld, in de zin van verwijtbaarheid. In dat verband wordt de vergelijking getrokken met het feitsbegrip in art. 68 Sr.97 In de rechtspraak werd in dat verband bij de beoordeling of sprake was van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr onder meer de wezenlijke samenhang in handelen en schuld betrokken. Met de verduidelijking van het toetsingskader heeft de Hoge Raad geen inhoudelijke verandering beoogd.98 Bij voortgezette handeling gaat het in de kern ook om een wezenlijke samenhang tussen de verschillende gedragingen en de schuld van de verdachte. Indien wordt aangesloten bij de verduidelijking van het toetsingskader zoals neergelegd in het genoemde overzichtsarrest uit 2011, zou dan kenmerkend voor de voortgezette handeling zijn dat sprake is van een eenheid van strekking van de gedragingen, in die zin dat de feiten voortkomen uit één en dezelfde (negatieve) psychische houding die ziet op de desbetreffende concrete feiten. Anders dan bij de term ‘wilsbesluit’, biedt een dergelijke benadering ruimte voor toepassing bij culpoze delicten en staat deze niet op gespannen voet met de dogmatiek ten aanzien van opzet. Ook zou daarmee de samenhang tussen de verschillende verschijningsvormen van waarborgen tegen meervoudige aansprakelijkstelling worden bevorderd.

Toepassing op de voorliggende zaak

53. De steller van het middel betoogt dat de bewezen verklaarde feiten in een zodanig verband tot elkaar staan dat deze moeten worden aangemerkt als een geval van eendaadse samenloop.

54. Het middel kan niet slagen. Daartoe wijs ik er in de eerste plaats op dat het belang van de verdachte bij het middel niet evident is. Het hof heeft immers een aanzienlijk lagere straf opgelegd dan het strafmaximum dat van toepassing zou zijn in geval het hof wel zou zijn uitgegaan van eendaadse samenloop. In de cassatieschriftuur is evenmin een genoegzame toelichting ten aanzien van het belang bij het cassatieberoep is opgenomen, zodat onvoldoende belang bij het middel bestaat.99

55. Maar ook als het middel inhoudelijk zou worden beoordeeld, kan het naar mijn mening niet slagen. Daartoe wijs ik op het volgende.

56. Art. 11, derde lid, Opiumwet luidt als volgt:

“Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3, onder B, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

57. Art. 11a (oud) Opiumwet luidt als volgt:

“1. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid, 10a, eerste lid, of 11, derde, vierde en vijfde lid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Artikel 140, derde en vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.”

58. De onder 1 en 2 bewezen verklaarde periode is identiek. Ook de feitelijke context vertoont ten minste verwantschap. De strekkingen van de strafbepalingen van art. 11a (oud) Opiumwet en art. 11, derde lid, Opiumwet vertonen overeenkomsten; bij beide is het bestrijden van (grootschalige) handel in en teelt van hennep aan de orde. In die zin zou kunnen worden verdedigd dat het aannemen van eendaadse samenloop in een zaak als de onderhavige niet uitgesloten is, mits sprake is van een identiek feitencomplex. Toch meen ik dat het hof in de onderhavige zaak heeft kunnen aannemen dat sprake is van meerdaadse samenloop. Ik wijs daartoe op het volgende.

59. Het onder 2 bewezen verklaarde is gekwalificeerd als de overtreding van art. 11a (oud) Opiumwet. Meer specifiek gaat het in de onderhavige zaak om deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet.100 Art. 11a (oud) Opiumwet is ingevoerd ter implementatie van art. 4, derde lid, van het Kaderbesluit 2004/757/JBZ. Dit kaderbesluit strekt ertoe minimumvoorschriften vast te stellen ten behoeve van een gemeenschappelijke aanpak op het niveau van de Europese Unie van de bestrijding van de illegale handel in drugs.101 Art. 4, derde lid, van het kaderbesluit bevat de verplichting voor lidstaten ervoor zorg te dragen dat in gevallen waarin de in het kaderbesluit genoemde strafbare feiten op het gebied van de illegale handel in drugs worden begaan in het kader van een criminele organisatie, deze “worden bestraft met een maximumstraf van ten minste tien jaar vrijheidsbeneming”. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ter implementatie van deze bepaling wordt opgemerkt dat in dit verband naar Nederlands recht moet worden gedacht aan overtredingen van de Opiumwet in meerdaadse samenloop begaan met deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr. Het vereiste minimale strafmaximum van tien jaar vrijheidsbeneming wordt evenwel niet gehaald wanneer sprake is van meerdaadse samenloop tussen deelneming aan een criminele organisatie en een aantal Opiumwetdelicten ten aanzien van lijst II-stoffen. Omdat een verhoging van het strafmaximum dat op overtreding van art. 140 Sr is gesteld een zeer brede werking zou hebben en daardoor volgens de regering disproportioneel zou zijn, is ervoor gekozen om – teneinde aan de in het kaderbesluit voorgeschreven verplichtingen te voldoen – een bijzondere regeling voor deelneming aan een criminele organisatie in de Opiumwet op te nemen.102 Waar overtreding van art. 140 Sr wordt bedreigd met een maximum gevangenisstraf van zes jaren, is op overtreding van art. 11a (oud) Opiumwet een maximum gevangenisstraf voor de duur van acht jaren gesteld. Door dit verhoogde strafmaximum levert de toepassing van art. 57 Sr in geval van de overtreding van dit voorschrift en elk van de in art. 11a (oud) Opiumwet genoemde voorschriften een maximumduur van de gevangenisstraf van meer dan tien jaren op.

60. Uit het voorgaande blijkt dat bij het bepalen van het strafmaximum dat is gesteld op overtreding van art. 11a (oud) Opiumwet ervan uit is gegaan dat overtreding van deze bepaling en van de in die bepaling genoemde Opiumwetdelicten een geval van meerdaadse samenloop oplevert. Met het oog op de verwachting dat de rechter in dergelijke gevallen meerdaadse samenloop zal aannemen, is het strafmaximum op art. 11a (oud) Opiumwet lager gesteld dan het kaderbesluit voorschrijft. In geval van combinatie met de gepleegde Opiumwetdelicten en met toepassing van art. 57 Sr, wordt wel voldaan aan het in het kaderbesluit neergelegde vereiste van een minimale gevangenisstraf voor de duur van tien jaren. Tegen die achtergrond zou het niet stroken met de wetsgeschiedenis in een geval als het onderhavige eendaadse samenloop aan te nemen.

61. Daarbij komt het volgende. Hoewel bij beide bepalingen het belang van het bestrijden van (grootschalige) handel in en teelt van hennep aan de orde is, verschillen de strekkingen van de bepalingen van elkaar. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 11a (oud) Opiumwet een sterke samenhang vertoont met art. 140 Sr, waarin de deelneming aan een criminele organisatie strafbaar is gesteld. Art. 140 Sr is opgenomen in titel V van boek 2 en daarmee gerubriceerd als een misdrijf tegen de openbare orde. Als ratio van de strafbaarstelling kan worden gezien het beschermen van de samenleving tegen het gevaar dat uitgaat van criminele organisaties.103De ratio van art. 11, derde lid, Opiumwet is het tegengaan van professionele, grootschalige hennepteelt, die niet in het drugsbeleid past.104 In de memorie van toelichting wordt in dit verband het volgende opgemerkt:

“De voorgestelde verhoging van de strafmaat voor de grootschalige hennepteelt achten wij gerechtvaardigd, gelet op het professionele en lucratieve karakter van deze teelt en om te voorkomen dat nederwiet een exportproduct wordt.”105

62. Het georganiseerd verband staat in dit verband niet centraal. Aldus verschillen de strekkingen van beide strafbepalingen van elkaar.106

63. Gelet op het verschil in strekking van de bepalingen en mede in het licht van de hiervoor beschreven wetsgeschiedenis, meen ik dat het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft kunnen oordelen dat het bewezen verklaarde meerdaadse samenloop oplevert. Het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het hof dat de bewezen verklaarde feiten in meerdaadse samenloop zijn begaan is niet onbegrijpelijk, terwijl het hof tot een nadere motivering niet was gehouden.

64. Het middel faalt.

65. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

66. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005, NJ 2016/430, m.nt. Van Kempen. Vgl. ook HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3551, NJ 2015/29, HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501 en HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:268, NJ 2015/137.

2 Zie in dit verband ook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voorafgaand aan HR 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:377 (ECLI:NL:PHR:2016:81).

3 H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, 1891, deel I, p. 477.

4 Smidt 1891, deel I, p. 478.

5 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 523.

6 Smidt 1891, deel I, p. 478.

7 Smidt 1891, deel I, p. 479.

8 Vgl. HR 11 april 1927, NJ 1927, 585.

9 De Hullu 2015, p. 523.

10 HR 15 februari 1932, NJ 1932, p. 289 e.v. m.nt. Taverne.

11 Zie het zogenoemde Brakelse kermis-arrest van 27 juni 1932, p. 1659 m.nt. Taverne.

12 Zie bijv. J. Ouwerkerk, ‘Het feitsbegrip bij ne bis in idem en eendaadse samenloop: Tussen nationale uitlegging en internationale verplichtingen’, DD 2012, p. 490-507, p. 504 en J. Remmelink, Mr. dr. Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1996, p. 840.

13 Zie ook Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1996, p. 839.

14 W.P.J. Pompe, Handboek van het Nederlandse strafrecht, vijfde druk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1959, p. 279.

15 Zie ten aanzien van de laatste benadering Pompe 1959, p. 284-285.

16 De Hullu 2015, p. 524. Het voorbehoud “in beginsel” maak ik in verband met het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501.

17 Zie bijv. HR 14 april 1998, NJ 1998/609, HR 2 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2520, NJ 2004/152.

18 HR 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1165, NJ 2014/291.

19 HR 22 september 1987, NJ 1988, 379. Vgl. P.A.M. Mevis, ‘Samenloop’, in: H. den Doelder (red.), Caribisch Wetboek van Strafrecht, Nijmegen: Wolf Productions 2008, p. 77-123, p. 86: hij meent dat in dit geval sprake is van eendaadse samenloop. Zie voor een ander voorbeeld waarin twee onderdelen van dezelfde bepaling volgens de Hoge Raad strekken ter bescherming van verschillende belangen: HR 19 november 1985, NJ 1986/443.

20 HR 24 april 1984, NJ 1984/639.

21 HR 29 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:AD0697, NJ 1997/665 m.nt. ‘t Hart.

22 HR 2 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2520, NJ 2004/152.

23 HR 17 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0183, NJ 2011/243.

24 HR 1 juli 1981, NJ 1981, 616 m.nt. Van Veen; HR 3 januari 1984, NJ 1984, 420 m.nt. ’t Hart en HR 11 december 1979, NJ 1980, 366 m.nt. Mulder.

25 HR 11 oktober 1988, NJ 1989/455, HR 20 december 1988, NJ 1989/500 en HR 19 december 2000, NJ 2001/140. Vgl. De Hullu 2015, p. 526.

26 Vgl. De Hullu 2015, p. 535.

27 Zie ook het preadvies van D. Hazewinkel-Suringa , “Behoeft de regeling van den samenloop, bezien in het licht van de huidige rechtspraak van den Hoogen Raad wijziging?”, HNJV 1941 I, derde stuk, p. 102-103.

28 Noot van ’t Hart onder HR 29 april 1997, NJ 1997, 667.

29 De Hullu 2015, p. 527. Ook Mevis wijst erop dat het vrij eenvoudig is om op een abstract niveau een verschil in strekking van de overtreden delictsomschrijvingen aan te nemen. In concrete zaken is daardoor weinig discussie mogelijk over de vraag of sprake is van eendaadse of meerdaadse samenloop: met een verwijzing naar het verschil in strekking tussen de overtreden delictsomschrijvingen wordt een beroep op eendaadse samenloop al snel verworpen. Mevis 2008, p. 85.

30 De Hullu 2015, p. 557.

31 Vgl. de noot van Taverne bij HR 27 juni 1932, NJ 1932, p. 1659.

32 HR 21 november 1961, NJ 1962/89 m.nt. Röling.

33 HR 17 december 1963, NJ 1964/385 m.nt. Pompe.

34 HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394 m.n.t Buruma.

35 Zie bijvoorbeeld expliciet: HR 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1165, NJ 2014/291.

36 Zie de noot van Borgers onder HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5012, NJ 2013/176.

37 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1452, onderdelen 4.6 en 4.8.

38 HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501.

39 Kamerstukken II 2001/02, 27 159, nr. 5, p. 8-10.

40 F.C.W. de Graaf, De rechtsfiguren eendaadse samenloop en voortgezette handeling nader beschouwd, DD 2016/65.

41 Hof Arnhem 23 maart 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV9964 en hof ‘s-Hertogenbosch 11 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1804.

42 Rb. Noord-Holland 23 april 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:3475.

43 Vgl. De Hullu 2015, p. 547 en 556 en M.J.A. Duker, De samenloopregeling herijkt, DD 2011, p. 626-653.

44 De Hullu stelt zich op het standpunt dat de extra grondslag een meeromvattend feitsbegrip in art. 68 Sr rechtvaardigt. Ook hij acht het verschil evenwel niet onder alle omstandigheden te rechtvaardigen. Vgl. De Hullu 2015, p. 556.

45 Zie, met nadere verwijzingen, W.F. van Hattum, Non bis in idem. De ontwikkeling van een beginsel, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 474-475.

46 A.J. Machielse, ‘Samenloop, art. 68 Sr en beginselen van een behoorlijk strafproces’, DD 1983, p. 137-146.

47 Duker 2011, p. 646-647.

48 Ouwerkerk 2012, p. 505-506.

49 Zie ook Hazewinkel-Suringa 1941.

50 Machielse 1983, p. 139.

51 Zie in dit verband ook De Graaf 2016.

52 Zie ook Mevis 2008, p. 108-109.

53 D. ten Bokkel Huinink, De rechtspraak naar aanleiding van art. 56 Wetboek van Strafrecht, Utrecht: A.H. ten Bokkel Huinink 1894, p. 12. De publicatie is te raadplegen via https://archive.org/details/derechtspraakna00huingoog.

54 Smidt 1891, deel I, p. 479-480.

55 A.J.A. van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering, Arnhem: Gouda Quint BV 1985, p. 159.

56 HR 16 september 2003, nr. 02522/02 (niet gepubliceerd).

57 Vgl. HR 18 mei 1999, NJ 1999/540, waarin het ging om het gelijktijdig voorhanden hebben van twee voorwerpen (opzetheling). Het hof had het gelijktijdig voorhanden hebben van die voorwerpen aangemerkt als een voortgezette handeling, maar de Hoge Raad oordeelde dat het hof hiermee had miskend dat het ging om voorwerpen die de verdachte gelijktijdig had verkregen en niet om handelingen die met elkaar in verband staan op de wijze als bedoeld in art. 56 Sr. Zie echter ook HR 6 juni 1933, NJ 1933, p. 1441.

58 J.M. van Bemmelen en W.F.C. van Hattum, Hand- en leerboek van het Nederlandse strafrecht. Deel 1: algemene leerstukken, Arnhem: S. Gouda Quint – D. Brouwer en zoon 1953, p. 525.

59 Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1996, p. 841.

60 Vgl. Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 1 bij art. 56 (actueel t/m 2 oktober 2015).

61 Vgl. De Hullu 2015, p. 558.

62 Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1996, p. 843.

63 Zie ook Noyon/Langemeijer/Remmelink (bijgewerkt tot 2 oktober 2015), aant. 1 bij art. 56.

64 De Hullu 2015, p. 558.

65 A.J. Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 2 bij art. 56 (actueel t/m 2 oktober 2015).

66 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot herziening van het Wetboek van Strafrecht in 1900 (de “novelle Cort van der Linden”) stelde de minister dat van geval tot geval moest worden bepaald of sprake was van gelijksoortige feiten en dat “iedere beperking a priori leidt tot willekeur”. Zie Kamerstukken II 1900/01, 100, nr. 3, p. 25 en De Hullu 2015, p. 533.

67 Vgl. HR 2 oktober 1990, NJ 1991/130 m.nt. Corstens.

68 Zie bijv. HR 25 maart 1929, NJ 1929, p. 1156.

69 A.J. Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 5 bij art. 56 (actueel t/m 2 oktober 2015).

70 HR 25 maart 1929, NJ 1929, p. 1156.

71 Vgl. HR 29 maart 1988, NJ 1989/163. Zie ten aanzien van ‘criminele gezindheid’ HR 18 oktober 1988, NJ 1989/228 m.nt. Van Veen, waarin het ging om meer handelingen met verschillende partijen drugs. Van Veen merkt in zijn annotatie treffend op dat het in art. 56 Sr gaat om een voortgezette handeling en niet om een ‘voortgezette handel’.

72 Zie HR 2 oktober 1990, NJ 1991/130 waarin in cassatie werd betoogd dat het hof ten onrechte geen voortgezette handeling had aangenomen, terwijl de twee bewezen verklaarde feiten (het verkopen van respectievelijk 495 gram drugs op 8 maart en 450 gram op 16 maart) de uitvoering vormden van een tevoren gemaakte afspraak om in totaal één kilo te leveren. Het hof oordeelde dat – mede gelet op de tijdsspanne tussen de feiten – niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een uiting van hetzelfde ongeoorloofde wilsbesluit. De Hoge Raad laat het arrest in stand. Vgl. ook HR 4 december 1990, NJ 1991/345.

73 A.J. Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 2.2 bij art. 56 (actueel t/m 2 oktober 2015).

74 Zie ook De Hullu 2015, p. 533. Het verschil met de – feitelijke – beoordeling of de feiten het uitvloeisel vormen van één ongeoorloofd wilsbesluit komt goed tot uitdrukking in HR 17 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1273.

75 Vgl. HR 18 oktober 1988, NJ 1989/228. Zie ook G. Knigge en H.D. Wolswijk, Het materiële strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 325.

76 Vgl. De Hullu 2015, p. 534 met verwijzingen naar HR 11 december 1979, NJ 1980/366 m.nt. Mulder en HR 15 mei 1979, NJ 1980/90 m.nt. Melai.

77 HR 30 juni 1913, NJ 1913, p. 1096.

78 HR 13 maart 1939, NJ 1939/833 m.nt. Pompe.

79 HR 14 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1014, NJ 1998/609.

80 HR 19 februari 1980, NJ 1980/384.

81 HR 29 april 1997, NJ 1997/665.

82 HR 20 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:1165, NJ 2014/291.

83 HR 15 mei 1979, NJ 1980/90.

84 HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501, rov. 4.3.4.

85 De Hullu 2015, p. 533.

86 Te wijzen valt op HR 19 februari 1980, NJ 1980/384 en HR 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1165, NJ 2014/291.

87 Conclusie A-G Machielse voor HR 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:377, onderdeel 4.4.7.3. Zie voor voorbeelden daarvan: HR 14 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1014, NJ 1998/609 en HR 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1165, NJ 2014/291.

88 Knigge en Wolswijk 2015, p. 325.

89 Zie onder meer HR 19 februari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6817, NJ 1980/384, waarin de Hoge Raad het heeft over geheel andere strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen.

90 De Graaf 2016, p. 733-735.

91 Hof Amsterdam 12 augustus 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BI1486.

92 Rb. Noord-Holland 18 januari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:232.

93 Kamerstukken II 2015/16, 34 294, nr. 3, p. 7. Kritisch: M.J. Borgers en T. Kooijmans, ‘Van probleem naar oplossing en weer terug: het conceptwetsvoorstel aanpassing witwaswetgeving’, DD 2015/8.

94 HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394, m.nt. Buruma.

95 Zie ten aanzien van mogelijke samenloop van de nieuwe strafbaarstelling van eenvoudig witwassen en het grondmisdrijf: HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842.

96 Zie ook De Graaf 2016 en De Hullu 2015, p. 558.

97 Zie Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1996, p. 842 en A.J. Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 5 bij art. 56 (actueel t/m 2 oktober 2015).

98 HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394, m.nt. Buruma, rov. 2.2.3 en rov. 2.8.

99 Vgl. HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005, NJ 2016/430, m.nt. Van Kempen. Vgl. ook HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3551, NJ 2015/29, HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501 en HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:268, NJ 2015/137.

100 Inmiddels is de desbetreffende strafbaarstelling door vernummering in art. 11b Opiumwet te vinden.

101 Zie de preambule, onder 3 van Kaderbesluit 2004/757/JBZ van 25 oktober 2004 betreffende de vaststelling van minimumvoorschriften met betrekking tot de bestanddelen van strafbare feiten en met betrekking tot straffen op het gebied van de illegale drugshandel, PbEU (2004) L 335.

102 Kamerstukken II 2005/06, 30 339, nr. 3, p. 6.

103 A.N. Kesteloo, Deelneming aan een criminele organisatie: een onderzoek naar de strafbaarstellingen in artikel 140 Sr, (dissertatie Open Universiteit Heerlen 2011), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 33.

104 Kamerstukken II 1997/98, 25 325, nr. 6, p. 7.

105 Kamerstukken II 1996/97, 25 325, nr. 3, p. 2.

106 HR 29 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:AD0697, NJ 1997/665 m.nt. ‘t Hart.