Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:484

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
02-06-2017
Datum publicatie
13-10-2017
Zaaknummer
16/04026
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:2615, Contrair
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Overeenkomstenrecht. Projectontwikkelaar vordert schadevergoeding van gemeente omdat overeengekomen woningbouwproject door gemeente wordt afgeblazen wegens bevolkingskrimp. Beroep van gemeente op onvoorziene omstandigheid (art. 6:258 BW) gegrond?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 16/04026

mr. L.A.D. Keus

Zitting: 02 juni 2017

Conclusie inzake:

de gemeente Bronckhorst

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

advocaten: mrs. J.F. de Groot en P.A. Fuytier

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerster 2]

(hierna afzonderlijk: [verweerster 1] respectievelijk [verweerster 2], en gezamenlijk: [verweersters])

verweersters in cassatie

advocaat: mr. J.P. Heering

Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente al dan niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de voor haar uit een samenwerkingsovereenkomst met [verweersters] voortvloeiende verplichtingen. Volgens de Gemeente heeft zij, daartoe door provinciaal beleid gedwongen, van verdere medewerking aan het door partijen beoogde project moeten afzien en is van onvoorziene omstandigheden, althans van overmacht, sprake. [verweersters] stellen zich daarentegen op het standpunt dat de Gemeente zich niet voldoende heeft ingespannen om het beoogde project planologisch mogelijk te maken en dat de Gemeente hen bovendien niet tijdig heeft geïnformeerd over de bevolkingskrimp in de Achterhoek en de gevolgen die deze bevolkingskrimp voor de nieuwbouwprojecten in de Gemeente en het voorgenomen project zou hebben.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.

1.2

[verweerster 1] maakt deel uit van een bouw-aannemingscombinatie en houdt zich bezig met de ontwikkeling van (nieuw-)bouwprojecten. [verweerster 2] houdt zich eveneens bezig met projectontwikkeling. Zij zijn gaan samenwerken om op de locatie “Kranenburg Kerkweide-Zuid” in de Gemeente (hierna ook: het Projectgebied) een nieuwbouwproject tot stand te brengen.

1.3

De toenmalige gemeente Vorden heeft in 2004 het plan opgevat om aan de zuidzijde van het dorp Kranenburg, op de locatie Kerkweide-Zuid, 27 nieuwbouwwoningen te realiseren. [verweerster 1] heeft in 2004 het grootste deel van het projectgebied in eigendom verworven. De Gemeente is eigenaar van de aangrenzende infrastructurele werken en percelen.

1.4

Het op 26 juni 2001 door de gemeenteraad vastgestelde en op 16 oktober 2001 door Gedeputeerde Staten van Gelderland goedgekeurde bestemmingsplan voor de betreffende percelen laat geen woningbouw toe.

1.5

Op 1 januari 2005 is de gemeente Vorden met enkele omliggende gemeenten samengevoegd tot de gemeente Bronckhorst.

1.6

Op 6 december 2005 hebben Gedeputeerde Staten van de provincie het Kwalitatieve Woonprogramma 2005-2014 (hierna ook: KWP2) vastgesteld als onderdeel van de Woonvisie Gelderland. Binnen KWP2 is afgesproken dat de regio Achterhoek zich in de periode 2005-2014 inzet om 10.000 woningen te realiseren. In de regionale afstemming tussen de gemeenten werd afgesproken dat de gemeente Bronckhorst in deze periode circa 1.100 woningen zou bouwen. Hoewel een KWP betrekking heeft op een periode van 10 jaar, moet het iedere vijf jaar worden geactualiseerd.

1.7

In augustus 2005 heeft de Gemeente een beleidsnotitie opgesteld met de naam Ruimte voor Ruimte Kranenburg. Daarin wordt een ruimtelijke onderbouwing van dit woningbouwproject gegeven. Onder 1.1 (“Opgave”) van deze notitie staat onder meer:

“(...) De gemeente Bronckhorst (voormalige gemeente Vorden) is voornemens om op een locatie aan de zuidzijde van Kranenburg woningbouw te realiseren. Hiermee wordt invulling gegeven aan een deel van het reguliere woningbouwprogramma van de gemeente en aan de ontwikkeling van woningen in het kader van het “Ruimte voor Ruimte”-beleid van de provincie Gelderland. Het betreft de locatie die is opgenomen als uitbreidingslocatie in het rapport “Inbreiding voor uitbreiding” van de toenmalige gemeente Vorden, waarover de goedkeuring is uitgesproken door de provincie. De gemeente ziet zich genoodzaakt om op deze locaties tot de ontwikkeling van reguliere woningen te komen, aangezien inbreidingslocaties niet afdoende zijn gebleken voor realisatie van de volledige taakstelling van de gemeente. (...)”

Onder 1.3 (“planproces”) staat onder meer:

“(...) Uiteindelijk zal voor het bouwplan een bestemmingsplan worden opgesteld. Tevens is een bestuursovereenkomst voor de ontwikkeling van de Ruimte voor Ruimte-kavels worden opgesteld. De gemeente zal een realisatieovereenkomst sluiten met de partij die de bouwplannen realiseert.”

Onder 4.6 (“aantallen en typologie”) staat dat op de locatie de realisatie van 27 woningen wordt voorgestaan.

1.8

Partijen zijn in 2006 in onderhandeling getreden over de realisatie van de woningen, waarbij deze beleidsnotitie als uitgangspunt is gehanteerd.

1.9

Op 21 april 2008 hebben partijen de Intentieovereenkomst Kranenburg gesloten, waarin zij zijn overeengekomen dat zij zullen pogen overeenstemming te bereiken over een samenwerkingsovereenkomst en de opzet van de grondexploitatie. In de considerans van deze overeenkomst staat dat partijen tot de conclusie zijn gekomen dat zij voor gemeenschappelijke rekening en risico de grondexploitatie willen voeren. Over de kosten staat in art. 5 van de intentieovereenkomst:

“Partijen dragen tot het tot stand komen van de samenwerkingsovereenkomst ieder voor zich de aan hun zijde voor de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte interne en externe kosten, tenzij partijen anders overeenkomen. Partijen zullen overleggen of en in hoeverre al gemaakte kosten als historische kosten in de grondexploitatie kunnen en zullen worden ingebracht. Indien er geen samenwerkingsovereenkomst tot stand komt is het bepaalde in artikel 4 lid 4 van deze overeenkomst van toepassing.”

In het vierde lid van art. 4 staat dat geen van partijen aan een beëindiging van de Intentieovereenkomst recht zal kunnen ontlenen op vergoeding van een eventuele schade, in welke vorm dan ook.

1.10

Medio 2008 zijn de voorbereidingen voor het nieuwe KWP 2010-2019 (hierna ook: KWP3) gestart. In de periode september 2008 tot en met december 2009 heeft intensief overleg plaatsgevonden tussen de Provincie, de betrokken gemeenten en de woningcorporaties.

1.11

Op 25 september 2008 heeft de Raad van de Gemeente een Woonvisie vastgesteld met de titel: “Bouwen met visie en ambitie”. In deze Woonvisie 2008 staat onder meer:

“(...) De regio Achterhoek staat een ontwikkeling te wachten die regio’s elders in Nederland (Oost-Groningen, Midden-Limburg) al kennen: krimp van de bevolking. Ook voor de gemeente Bronckhorst wordt dat verwacht, maar nog wel in lichte mate. (...)”

In de Woonvisie 2008 gaat men uit van de bouw van circa 1.225 woningen in de Gemeente in de periode tot en met 2017.

1.12

Op 20 mei 2009 heeft een bestuurlijk overleg plaatsgevonden waarin afspraken zijn gemaakt over het KWP3 regio de Achterhoek. Dit overleg heeft geresulteerd in het “Afsprakenkader regionaal kwalitatief programma (KWP3) regio de Achterhoek, definitief concept, naar aanleiding van bestuurlijk overleg 20 mei 2009” (productie 21 bij de inleidende dagvaarding). Hierin is onder meer opgenomen dat het nieuwe behoeftenonderzoek uit 2007 ertoe heeft geleid dat het KWP3 met 5.900 woningen een aanzienlijk lagere behoefte laat zien dan het KWP2 (10.000 woningen voor de periode 2005-2014. Letterlijk is onder “d) aantal nieuw te bouwen woningen” het volgende opgenomen:

“Wij maken met de gemeenten en corporaties de afspraak dat in de periode 2010-2019 in de regio De Achterhoek 5.900 woningen netto worden toegevoegd. Hierbij wordt een woningtekort van 0% nagestreefd daar waar de markt dit lokaal toelaat.

Gemeenten hebben een regierol bij het opstellen van een regionale verdeling en fasering over de gemeenten en corporaties van de 5.900 toe te voegen woningen. De corporaties en de provincie werken actief mee aan het tot stand komen van deze verdeling. Alle partijen onderschrijven het nut en de noodzaak van dit proces. Eind 2010 is de verdeling gereed en wordt deze vastgesteld tijdens een bestuurlijk overleg in het najaar van 2010 met drie partijen.”

Blijkens p. 1 van dit Afsprakenkader fungeerde de Gemeente voor de Achterhoek als coördinator2.

1.13

Tussen partijen is de samenwerkingsovereenkomst Kerkweide-Zuid (hierna ook: de SOK) tot stand gekomen. Deze is op 17 juli 2009 door [verweerster 1] ondertekend, op 19 juli 2009 door [verweerster 2] en op 24 juli 2009 door de Gemeente.

1.14

Over het doel van de overeenkomst hebben partijen in art. 2 vastgelegd:

“2.1. De Partijen gaan deze overeenkomst aan met het doel de ontwikkeling en realisering van woningbouw, bestaande uit 27 grondgebonden woningen met bijbehorende bijgebouwen en andere bouwwerken, alsmede bijbehorende infrastructuur en overig openbaar gebied in het Projectgebied;

2.2.

De Partijen voeren, met inachtneming van het ter zake bepaalde, voor gezamenlijk rekening en risico de grondexploitatie, de Ontwikkelaar voert voor eigen rekening en risico de vastgoedexploitatie, het eigendom van de openbare ruimte wordt door de Ontwikkelaar overdragen aan de Gemeente, een en ander conform het bepaalde in deze overeenkomst;

(...)

2.4.

De Partijen verplichten zich over en weer om ten behoeve van het in artikel 2.1. genoemde doel hun deskundigheid en (markt)kennis ter beschikking te stellen;

2.5.

De ontwikkeling van het Projectgebied is een geïntegreerd proces. De Partijen onderschrijven de noodzaak van coördinatie en het onderling afstemmen van elkaars activiteiten en werkzaamheden en van onderling overleg.”

1.15

In art. 5 hebben partijen over de planologische medewerking van de Gemeente onder meer vastgelegd:

“5.1 De Gemeente zal na vaststelling van het definitieve ontwerp - met inachtneming van de wettelijke procedures en de te betrachten zorgvuldigheid jegens derden (bijvoorbeeld bij zienswijzen en in bezwaar- en/of beroepsprocedures) - zich inspannen om te komen tot vaststelling van de voor de uitvoering van het definitieve ontwerp benodigde bestemmingsplan.

(...)

5.3

De Gemeente zal zich inspannen - met inachtneming van wettelijke procedures en te betrachten zorgvuldigheid jegens derden (bijvoorbeeld bij zienswijzen en in bezwaar- en/of beroepsprocedures) - de door de Ontwikkelaar in te dienen ontvankelijke bouwvergunningaanvragen betreffende de realisering voortvarend in behandeling te nemen.

5.4

Iedere aansprakelijkheid van de Gemeente bij niet of niet-tijdig vaststellen van het bestemmingsplan, het verkrijgen van vergunningen of andere publiekrechtelijke besluiten of van benodigde goedkeuringen, verklaringen van geen bezwaar en dergelijke van andere overheden dan wel vernietiging en/of schorsing van besluiten door de rechter is uitgesloten.”

1.16

In art. 9 hebben partijen over het te voeren overleg onder meer bepaald:

“9.1 De Partijen zullen geregeld overleg voeren over de voortgang van het project en de uitvoering van deze Overeenkomst.

9.2

Overleg wordt gevoerd op “ambtelijk” niveau in een projectgroep. Dit overleg vindt plaats op verzoek van één van de Partijen doch minimaal één keer per drie (3) maanden te rekenen vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst.

Een vertegenwoordiger van de Gemeente is voorzitter van de projectgroep en verzorgt de verslaglegging.

9.3

Indien één van de Partijen dit wenst vindt overleg plaats op bestuurlijk niveau, met andere woorden overleg tussen de verantwoordelijke wethouder en de bestuurders van de Ontwikkelaar. Dit overleg vindt enkel plaats als op ambtelijk niveau geen overeenstemming kan worden bereikt over de uitvoering van (delen van) deze Overeenkomst.”

1.17

In art. 11 hebben partijen over tussentijdse beëindiging en wanprestatie onder meer het volgende vastgelegd:

“11.1 Deze overeenkomst kan enkel met wederzijds instemmen van de Partijen voor het verstrijken van de in artikel 10 bedoelde termijn worden beëindigd. De Partijen sluiten in dat geval een ontbindingsovereenkomst waarin de Partijen (financiële) afspraken maken over de afwikkeling van deze overeenkomst.

11.2

Indien één van de Partijen echter binnen een termijn van dertig (30) dagen na schriftelijke en aangetekende aanmaning en ingebrekestelling daartoe, in gebreke blijft met de nakoming van één van de Partijen van haar in deze Overeenkomst omschreven verplichtingen, is de andere partij gerechtigd deze overeenkomst zonder inachtneming van een nadere termijn, zonder nadere ingebrekestelling, zonder nadere ontbindingsovereenkomst en zonder rechtelijke tussenkomst geheel of gedeeltelijk voor ontbonden te verklaren, onverminderd haar recht om nakoming voor het niet ontbonden deel van de Overeenkomst te vorderen. Bovendien is de desbetreffende partij gerechtigd tot vergoeding van alle schade die zij ten gevolge van het verzuim lijdt of zal lijden.”

1.18

Over overmacht hebben partijen in art. 12 het volgende bepaald:

“12.1 In het geval dat één of beide Partijen op grond van overmacht verhinderd is/zijn aan haar/hun verplichtingen te voldoen, wordt de door overmacht getroffen verplichtingen tezamen met alle daarmee rechtstreeks samenhangende verplichtingen over en weer opgeschort, totdat de oorzaak van deze verhindering zal zijn opgeheven of beëindigd.

12.2

Onder overmacht wordt mede verstaan: werkstaking, mobilisatie, natuurrampen, oorlog, oorlogsgeweld en terroristische aanslagen, brand alsmede zodanige overheidsmaatregelen die tot gevolg hebben dat van de betrokken partij in redelijkheid nakoming van de verplichtingen niet of niet ten volle kan worden verlangd.

12.3

Indien één van de Partijen van mening is dat dusdanige opschorting en instandhouding van de Overeenkomst van haar in redelijkheid niet langer kan worden gevergd, zullen de Partijen met elkaar in overleg treden om te komen tot een voor de Partijen aanvaardbare oplossing te komen. Zo ver noodzakelijk wordt deze oplossing in een addendum gevat. Mocht dit overleg niet tot resultaat leiden kan door de meeste gerede partij een beroep worden gedaan op het bepaalde in artikel 15 van deze Overeenkomst.”

1.19

In art. 13 hebben partijen over onvoorziene omstandigheden het volgende opgenomen:

“Ingeval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat van de Gemeente en/of de Ontwikkelaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van deze overeenkomst niet mag/mogen verwachten, zullen de Partijen trachten de inhoud van deze overeenkomst bij addendum aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden.”

1.20

In art. 21 hebben partijen onder meer de volgende slotbepaling vastgelegd:

“21.1 Indien zich onvoorziene wijzigingen voordoen of omstandigheden die niet in deze overeenkomst zijn verdisconteerd, zullen de Partijen de gevolgen daarvan in goed overleg en tegen de uitgangspunten waarop deze Overeenkomst is gebaseerd, in redelijkheid vaststellen alsmede afspraken maken hoe deze gevolgen moeten worden opgelost.”

1.21

Als bijlage 3 is bij de SOK gevoegd de in overleg met de Gemeente door Arcadis opgestelde gezamenlijke grondexploitatie (hierna ook de GREX). Partijen hebben deze GREX tegelijk met de SOK ondertekend. In die GREX is de beoogde winst op 31 december 2012 begroot op een bedrag van € 258.700,-. Ingevolge de intentieovereenkomst zijn de door partijen gemaakte kosten tot aan het sluiten van de SOK als historische kosten in de GREX opgenomen.

1.22

Na de totstandkoming van de SOK zijn partijen met elkaar in overleg getreden om te komen tot een definitief ontwerp en om te komen tot een nieuw bestemmingsplan, waarbinnen het mogelijk is 27 woningen te realiseren in het Projectgebied. Conform art. 5.1 van de SOK is een definitief ontwerp tot stand gekomen en vastgesteld. In een vergadering van 24 september 2009 van de Projectgroep is een concept voorontwerp bestemmingsplan besproken.

1.23

In het najaar van 2009 zijn KWP3 hoofdstukken per regio bestuurlijk in concept besproken, waarna deze teksten door de provincie formeel zijn voorgelegd aan de gemeenten en de woningcorporaties met het verzoek hiermee in te stemmen. Tijdens de raadsvergadering van 22 oktober 2009 heeft de Raad conform het voorstel van het College van B&W ingestemd met KWP3. In de definitieve tekst van KWP3, gedateerd op 12 januari 20103, wordt uitgegaan van 5.900 woningen in de regio Achterhoek.

1.24

De zeven Achterhoekse gemeenten, waaronder de Gemeente, hebben in samenwerking met woningcorporaties en de provincie Gelderland een regionale verdeling van het woonprogramma afgesproken. Deze verdeling is neergelegd in een Regionale Woonvisie die op 27 juli 2010 door het College en op 27 januari 2011 door de Raad van de Gemeente is vastgesteld. Ingevolge die Regionale Woonvisie mogen in de Gemeente in de planperiode maximaal 385 nieuwbouwwoningen worden toegevoegd, peildatum 1 januari 2010.

1.25

Het voorontwerpbestemmingsplan “Kranenburg Kerkweide-Zuid” met de daarop betrekking hebbende stukken heeft van 18 maart 2010 tot en met 28 april 2010 ter inzage gelegen.

1.26

In de vergadering van de projectgroep op 21 juli 2010 heeft de Gemeente aan de hand van haar beschikbare conceptversie van de regionale woonvisie een toelichting gegeven op de discussie die in de regio was ontstaan met betrekking tot verdeling van het woonprogramma. In het verslag van de vergadering staat onder meer:

“Gemeente geeft toelichting op recente discussie in de regio over het Kwalitatief Woonprogramma/de Woonvisie. De laatste bevolkingsprognoses voor de gemeente Bronckhorst zijn: 5.000 à 10.000 minder inwoners tot 2040 (krimp). De gemeente Bronckhorst mag volgens het ontwerp van de regionale Woonvisie van 01/01/2010 tot 01/01/2020 nog maximaal 385 woningen realiseren, terwijl er plannen liggen voor ca 1100 woningen. Het bestuur beraadt zich hierover en heroverweegt alle woningbouwprojecten, die nog niet in uitvoering zijn. Besluitvorming door de gemeenten over de regionale visie is voorzien in november. De verwachting is dat er binnenkort meer informatie beschikbaar komt. De gevolgen voor Kerkweide Zuid zijn nog niet te overzien.”

1.27

Bij e-mail van 5 augustus 2010 heeft [betrokkene] van de Gemeente aan [verweerster 1] geschreven:

“(...) Er hebben zich in de afgelopen weken mbt de woningbouwprogrammering enkele belangrijke ontwikkelingen voorgedaan, die van invloed (kunnen) zijn op de planvoorbereiding en -procedure voor o.a. de locatie Kerkweide Zuid in Kranenburg.

(...)

Op 9 juli 2010 hebben de zeven Achterhoekse gemeenten, Aalten, Berkelland, Bronckhorst, Doetinchem, Oost Gelre, oude IJsselstreek en Winterswijk in zaal Veldhoen te Langerak een concept - regionale woonvisie gepresenteerd. Die visie gaat uit van kwaliteit in plaats van kwantiteit. De gemeenten willen tijdig inspelen op de verwachte bevolkingsontwikkeling. Op basis van het al eerder door de zeven gemeenteraden geaccordeerde Kwalitatieve Woonprogramma 3 (2010 - 2019), voorziet de nieuwe regionale woonvisie onder andere in de binnenregionale verdeling van het - in het KWP3 vastgelegde - aantal woningen (5900) in de Achterhoek in die periode. Het gaat daarbij om de netto-toevoeging aan de woningvoorraad, dus nieuwbouw minus sloop. (...)

De vraag dient zich aan hoe onder deze omstandigheden verder te gaan met de procedure voor het plan Kerkweide Zuid. [verweerster 2]-[verweerster 1] en de gemeente hebben in juli 2009 een exploitatie-overeenkomst voor de ontwikkeling van het plan Kerkweide Zuid gesloten. Daarin is een inspanningsverplichting voor de gemeente opgenomen om de noodzakelijke publiekrechtelijke procedures voortvarend te doen doorlopen. Anderzijds is in deze overeenkomst ook opgenomen, dat de gemeente haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid tijdens de bestemmingsplanprocedure behoudt. Dit betekent dat als die verantwoordelijkheid dat vereist de gemeente - zonder dat sprake is van wanprestatie - publiekrechtelijke rechtshandelingen kan verrichten die niet in het voordeel zijn van de aard of de strekking van de overeenkomst of van de voortgang van het project.

Zolang nog niet duidelijk is wat de gevolgen voor het plan Kerkweide Zuid zullen zijn, hebben wij meegedeeld bereid te zijn om - conform de afspraken in de overeenkomst - de planologische procedure voort te zetten op de ingeslagen weg, dwz de terinzagelegging van het ontwerp-bestemmingsplan.

Hoewel dat tijdens het projectgroepoverleg op 21 juli nog niet aan de [verweerster 2]-[verweerster 1] is gemeld, achten wij het onder de gegeven omstandigheden echter wel noodzakelijk om - bij doorzetting van de terinzagelegging van het ontwerp-bestemmingsplan - in de Toelichting enkele passages over deze problematiek op te nemen, zodat ook voor ‘de burger’ zichtbaar wordt dat het plan mogelijk in een later stadium nog zal worden aangepast.”

1.28

Bij e-mail van 24 augustus 2010 is door [betrokkene] aan [verweerster 1] meegedeeld:

“Vanmorgen heeft het college van B&W de beslissing aangehouden op mijn voorstel om het ontwerpbestemmingsplan Kranenburg, Kerkweide Zuid ter inzage te leggen en de inspraakzienswijzen te beantwoorden overeenkomstig de concept Nota Inspraak en Overleg. Reden is de problematiek rond de woningbouwprogrammering, zoals ik die tijdens het vorige projectgroep-overleg al heb toegelicht. (...)

Voor het project Kerkweide Zuid betekent de collegebeslissing van heden in elk geval dat het ontwerpbestemmingsplan tot nader order NIET ter inzage wordt gelegd.”

1.29

Bij brief van 10 september 2010 heeft [verweerster 1] aan de Gemeente geschreven:

“In een e-mail van 24 augustus jl berichtte u ons dat het college van B&W die dag besloten had de beslissing aan te houden op uw voorstel om het ontwerpbestemmingsplan ter inzage te leggen, omdat het college eerst een advies wil van de interne Regiegroep. Niet bekend is wanneer dit advies uitkomt. De gemeenteraad zou zich - hoewel omgeven met onzekerheden - in haar raadsvergadering van november 2010 uitspreken over het concept Regionale Woonvisie. Voor onderhavig project betekent dit dat het ontwerpbestemmingsplan in elk geval tot nader order niet ter inzage wordt gelegd. (...)

Wij voelen ons als ontwikkelaar door uw mededelingen en de gang van zaken buitengewoon onaangenaam getroffen. Voor ons als ontwikkelaar heeft de door u beschreven gang van zaken namelijk tot gevolg dat onze kosten substantieel zullen toenemen, terwijl bij de gemeente bekend is dat er niet of nauwelijks marge (over) is. Met andere woorden, als ontwikkelaar worden wij hier in financiële zin sterk benadeeld. Immers, niet alleen de plannen zoals overeengekomen stagneren. Wij lopen ook nog eens het risico dat er in het plan minder woningen mogen worden gebouwd. Dat roept bij ons de vraag op of het plan nog wel rendabel is en wij door moeten gaan.

In uw e-mail van 5 augustus jl. meldt u (terecht) dat in de met de gemeente gesloten overeenkomst een inspanningsverplichting is opgenomen welke verplichting op de gemeente rust. U benoemt dat niet, maar naar onze mening zult u hier doelen op artikel 5.1 van de overeenkomst. U plaatst deze inspanningsverplichting tegen de achtergrond dat de gemeente hierbij haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid tijdens de bestemmingsplanprocedure heeft voorbehouden. Dat betekent volgens u dat als die verantwoordelijkheid dat vereist de gemeente - zonder dat er sprake is van wanprestatie - publiekrechtelijke rechtshandelingen kan verrichten die niet in het voordeel zijn van de aard of de strekking van de overeenkomst of van de voortgang van het project. Wij delen uw visie niet.

De in genoemd artikel 5.1 vervatte inspanningsverplichting is ‘ingebed’ in de verplichting dat de wettelijke procedures om te komen tot een bestemmingsplanwijziging in acht worden genomen. De publiekrechtelijke verantwoordelijkheid waar u gewag van maakt dient gelezen te worden in de context van uw mededelingen zoals hiervoor (samengevat) verwoord en slaat dus niet op het gestelde in artikel 5.1. In de door u geschetste situatie is geen sprake van wettelijke procedures maar simpelweg van het (mogelijk) aanvaarden van een Regionale Woonvisie (een beleidsdocument). Daar is artikel 5.1 niet voor geschreven en ook nooit voor bedoeld.

Wij zijn van mening dat hetgeen u ons heeft gemeld in strijd is met artikel 5.1 (inspanningsverplichting) en derhalve sprake is van wanprestatie. Op grond van artikel 11 verplicht u ons dan ook de gemeente Bronckhorst hierbij in gebreke te stellen en te verzoeken alsnog de overeenkomst na te komen en i.h.b. de hierboven besproken inspanningsverbintenis. Voorts beroepen wij ons op het recht zoals omschreven in de laatste volzin van artikel 11.2, inhoudende dat wij gerechtigd zijn tot vergoeding van alle schade die ten gevolge van het verzuim wordt geleden. En die schade is evident aanwezig. Wij houden de gemeente hiervoor aansprakelijk.

(…)

In juli 2009 is de overeenkomst met de gemeente Bronckhorst getekend. Nergens uit de overeenkomst blijkt dat de gemeente zich enig recht heeft voorbehouden ten aanzien van het aantal in de toekomst te bouwen woningen in de gemeente Bronckhorst noch dat de ontwikkelaar er rekening mee moet houden dat aantallen te bouwen woningen naar beneden zouden kunnen worden bijgesteld.

Uit diverse mededelingen/nieuwsberichten blijkt ons dat de gemeente Bronckhorst sinds september 2009 met een aantal andere Achterhoekse gemeenten, provincie en woningcorporaties bezig is een Regionale Woonvisie vast te stellen. Het doel ervan is om de te grote aantallen woningen (14.000) in de bestaande woningbouwprogramma’s van de gemeenten terug te brengen en beter aan te passen aan de verwachte vraag naar woningen in de komende tien jaar. Uit een onderzoek, uitgevoerd door onderzoeksbureau Atrivé, zou zijn gebleken dat in die periode maar vraag zal zijn er 5.900 woningen. (...) Ons komt het voor dat deze informatie bij de gemeente Bronckhorst bekend moet zijn geweest toen de overeenkomst is getekend.

Naar onze mening had het op de weg van de gemeente dienen te liggen deze toch wel essentiële informatie aan ons mee te delen. De gemeente is op grond van artikel 2.4 verplicht deze kennis ter beschikking te stellen van de ontwikkelaar. Dat is niet gebeurd. Een verzuim wat naar onze mening (eveneens) valt onder genoemd artikel 11.2 van de overeenkomst op grond waarvan de ontwikkelaar gerechtigd is tot vergoeding van alle schade die zij ten gevolge van dit verzuim lijdt of zal lijden. Immers, als ons deze informatie wel bijtijds was aangereikt, zou naar alle waarschijnlijkheid de overeenkomst niet althans niet onder dezelfde voorwaarden zijn gesloten. Sterker uitgedrukt, het risico dat het aantal woningen wel eens lager zou kunnen uitvallen zou ons er mogelijkerwijs van hebben weerhouden de overeenkomst te sluiten. Zeker gelet op de financiële risico’s die voor ons aan het plan kleven. Overigens vinden wij dat de gemeente ons ook veel eerder op de hoogte had behoren te stellen van dit onderzoek en de mogelijke uitkomst daarvan. Wij verwijzen naar artikel 9.1 van de overeenkomst. Ook hier ligt een verzuim van de gemeente.

Op grond van artikel 9.3 van de overeenkomst wensen wij op korte termijn overleg op bestuurlijk niveau.”

1.30

Het College van de Gemeente heeft in (besloten) vergaderingen op 9 november en 14 december 2010 de notitie “Notitie keuzes in woningbouwplanning” vastgesteld. Daarin zijn onder meer de navolgende beleidsuitgangspunten geformuleerd:

- 70% bouwen in 4 hoofdkernen, 30% in kleine kernen en buitengebied;

- geen uitbreidingsplannen, inbreiden voor uitbreiden.

Op basis van deze uitgangspunten heeft het College onder meer de navolgende keuzes gemaakt:

- alle exploitatiegebieden/plannen in B- en C-kernen die planologisch nog niet zijn vastgesteld, worden geschrapt;

- gemeentelijke exploitaties worden zo goed als helemaal stopgezet;

- bestaande nieuwbouwplannen in B- en C-kernen worden verdund.

1.31

Op 15 december 2010 heeft de Gemeente een brief aan [verweerster 1] verzonden, waarin zij - kort samengevat - schrijft dat de door hogerhand opgelegde beleidswijzigingen onvoorziene omstandigheden zijn en dat het geplande woningbouwproject geen doorgang zal vinden. Zij vervolgt hierop in deze brief:

“Deze situatie onder ogen ziend, spraken wij met u af op de kortst mogelijke termijn te overleggen over een heronderhandelings- dan wel ontbindingsovereenkomst waarbij partijen zullen trachten nadere afspraken te maken over de wijze waarop aan de huidige situatie invulling kan worden gegeven en op welke wijze de onevenredige schade die u ten gevolge hiervan mogelijk leidt (lees: lijdt; LK), kan worden gecompenseerd.”4

1.32

Hierop is op 5 januari 2011 een reactie van [verweerster 1] gevolgd, dat zij openstaat om te praten over een heronderhandelingstraject, maar “het liefst zagen wij een situatie waarin eerst gekeken gaat worden of er een compensatie (herschikking/aanpassing bouwclaim) kan plaatsvinden binnen de samenwerkingsovereenkomst met compensatie van reeds gemaakt kosten en schade”5.

1.33

In de vergadering van 27 januari 2011 heeft de Raad van de Gemeente besloten in te stemmen met de Regionale Woonvisie 2010-2020 en met de notitie “Beleidskaders woningbouwplanning Bronckhorst 2010-2019”. Deze notitie is (zo goed als) gelijkluidend aan de onder 1.30 bedoelde notitie.

1.34

[verweerster 1] heeft bij een mail van 1 maart 2011 aan de Gemeente een kosten- en rente-overzicht tot 31 december 2010 van het woningbouwproject Kranenburg gestuurd waarin zij haar kosten, vermeerderd met rente, begroot op een bedrag van € 1.961.211,70.

1.35

Bij e-mail van 29 april 2011 heeft de Gemeente aan [verweerster 1] een concept eindvoorstel gedaan ter bepaling van de schade zoals de Gemeente die in kaart heeft gebracht met de door [verweerster 1] aangeleverde informatie. In het daarbij gesloten stuk met de titel “Uitgangspunten voor bepalen onevenredige schade” staat onder “Onevenredig geleden schade”:

“De te vergoeden schade zal bestaan uit de al gemaakte plankosten vanaf tekenen van de overeenkomst. De vergoeding van winstderving staat ter discussie en is mede afhankelijk van de geactualiseerde grond- en vastgoedexploitatie waarbij ook rekening wordt gehouden met eventuele risico’s die op ontwikkelaars rusten (o.a. marktomstandigheden).

Waar niet sprake is van enige tekortkoming aan de zijde van de gemeente, kan niet tot uitgangspunt worden genomen dat de volledige kosten en schade vergoed moeten worden. Als gemeente zien wij in dat wij een schadevergoedingsplicht hebben tot compensatie van door de ontwikkelaars onevenredig geleden schade.”

Het eindadvies van de notitie luidt:

“Op basis van de genoemde ijkmomenten in het voorgaande en een oordeel over haalbaarheid, stelt de gemeente dat de kosten van vóór het sluiten van de overeenkomst à ca € 873.000 niet vergoed zullen worden en directe kosten na het sluiten van de overeenkomst à ca € 78.000 hiervoor wel in aanmerking komen. Tot slot is de gemeente van mening dat het resultaat de potentie/het mogelijke resultaat (ontwikkelwinst) van de ontwikkeling negatief is. Op basis van een nadere toelichting wordt overwogen of dit aanleiding geeft om het genoemde minimumbedrag van € 78.000 te verhogen.”

1.36

In een brief van 1 juni 2011 schrijft [verweerster 1] aan de Gemeente dat uit de mededelingen van de Gemeente kan worden opgemaakt dat nakoming blijvend onmogelijk is en dat zij daarom de SOK ontbindt voor zover de SOK al niet door de Gemeente eenzijdig was beëindigd6.

2 Procesverloop

2.1

[verweersters] hebben in eerste aanleg, kort samengevat, na wijziging van eis primair een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente niet was gerechtigd de SOK van juli 2009 eenzijdig te beëindigen. Subsidiair hebben zij ontbinding van de overeenkomst gevorderd7. Meer subsidiair hebben [verweersters] een verklaring voor recht gevorderd dat hun een beroep toekomt op dwaling en/of bedrog zodat de SOK nietig zal worden verklaard. Meer meer subsidiair hebben [verweersters] een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Zij vorderen schadevergoeding, primair vastgesteld op € 1.739.823,55 (exclusief btw), subsidiair op € 1.397.501,06 (exclusief btw), meer-subsidiair op € 647.127,17 (exclusief btw), meer-meer-subsidiair op € 437.350,- (exclusief btw). Voor het geval de schade niet eenvoudig kan worden vastgesteld, hebben [verweersters] gevorderd de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ten slotte hebben zij veroordeling van de Gemeente gevorderd tot betaling van een bedrag van € 6.422,- ter zake van buitengerechtelijke kosten en veroordeling in de proceskosten8.

2.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 april 20149 de vorderingen van [verweersters] afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet de Gemeente, maar zijn het [verweersters] die de SOK eenzijdig hebben beëindigd. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat van toerekenbaar tekortschieten10 noch van onrechtmatig handelen door de Gemeente jegens [verweersters] sprake is. Er bestond geen verplichting voor de Gemeente om vóór medio 2010 mededelingen te doen over de eventuele gevolgen van de bevolkingskrimp voor het onderhavige project. Volgens de rechtbank levert de bevolkingskrimp en als gevolg daarvan het aanpassen van de woningbouwplannen door de Gemeente een onvoorziene omstandigheid op die niet in de SOK is verdisconteerd of waarin partijen hebben willen voorzien. Nu sprake is van een onvoorziene omstandigheid en de SOK regelt welke gevolgen die onvoorziene omstandigheid met zich brengt, hadden [verweersters] de SOK volgens de rechtbank niet mogen ontbinden. Aan beoordeling van de schade wordt derhalve niet toegekomen. Aangezien het feitencomplex dat [verweersters] aan het beroep op dwaling/bedrog en onrechtmatig handelen ten grondslag hebben gelegd, hetzelfde is als het aan de vordering uit wanprestatie ten grondslag gelegde feitencomplex, heeft de rechtbank ook deze vorderingen afgewezen. Ook de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is door de rechtbank afgewezen. Nu de Gemeente [verweersters] een bedrag van € 78.000,- als vergoeding voor de door haar geleden onevenredige schade had aangeboden en het op de weg lag van de Gemeente om in de geest van de overeenkomst niet alleen te komen tot aanpassing van de overeenkomst maar ook tot vergoeding van onevenredige schade en de Gemeente haar aanbod bij pleidooi heeft herhaald, heeft de rechtbank dit bedrag toegewezen11.

2.3

Bij dagvaarding in hoger beroep van 26 juni 2014 zijn [verweersters] bij het hof Arnhem-Leeuwarden van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben daartegen 22 grieven aangevoerd. De Gemeente heeft onder aanvoering van drie grieven incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.4

[verweersters] hebben zich in hoger beroep - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de SOK, omdat zij de SOK eenzijdig heeft beëindigd, haar verplichting om haar (markt)kennis aan [verweersters] ter beschikking te stellen heeft veronachtzaamd en zich niet althans onvoldoende heeft ingespannen om te komen tot vaststelling van het voor de uitvoering van het project benodigde bestemmingsplan. Verder zijn [verweersters] van mening dat de SOK wegens dwaling/bedrog moet worden vernietigd omdat de Gemeente opzettelijk marktkennis heeft verzwegen en zij bij een juiste voorstelling van zaken (te weten de bevolkingskrimp) de SOK niet dan wel onder andere voorwaarden was aangegaan. Ten slotte heeft de Gemeente volgens [verweersters] onrechtmatig gehandeld12.

2.5

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de bevolkingskrimp een onvoorziene omstandigheid voor de Gemeente oplevert, zodat zij op grond van art. 6:258 BW en art. 13 SOK niet is gehouden de SOK ongewijzigd na te komen13.

2.6.1

Bij tussenarrest van 3 mei 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het standpunt dat de Gemeente de SOK eenzijdig heeft beëindigd, verworpen:

“5.4 Bij brief van 15 december 2010 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) heeft de Gemeente aan [verweerster 1] laten weten dat het Project geen doorgang kon vinden en heeft zij voorgesteld om te overleggen over een heronderhandelings- dan wel ontbindingsovereenkomst waarbij partijen zullen trachten nadere afspraken te maken over de wijze waarop aan de nieuwe situatie (namelijk dat het Project niet meer doorgaat) invulling kan worden gegeven en op welke wijze de onevenredige schade van [verweerster 1] kan worden vergoed. Deze brief kan niet, anders dan [verweerster 1] voorstaat, als een eenzijdige beëindiging van de SOK door de Gemeente worden beschouwd. Uit de brief van 1 juni 2011 (productie 17 bij inleidende dagvaarding) waarbij (de advocaat van) [verweerster 1] later zelf de SOK heeft ontbonden, blijkt dat [verweerster 1] bedoelde brief van de Gemeente ook niet in die zin heeft begrepen.”

2.6.2

Het hof is vervolgens ingegaan op de vraag of de bevolkingskrimp voor de Gemeente een onvoorziene omstandigheid oplevert van dien aard dat [verweersters] ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mochten verwachten, zodat de Gemeente de SOK niet ongewijzigd behoefde na te komen. Bij de beantwoording van die vraag heeft het hof vooropgesteld dat partijen hierover bepalingen in hun overeenkomst hebben opgenomen, te weten in de art. 13 en 21.1, en dat zij ervan uitgaan dat deze regelingen bij art. 6:258 BW aansluiten, zodat het hof de rechtspraak over die bepaling bij zijn beoordeling zal betrekken (rov. 5.5). Vervolgens overwoog het hof:

“5.7 Het hof oordeelt als volgt. Niet gebleken is dat de bevolkingskrimp in de Achterhoek en als gevolg daarvan het aanpassen van de woningbouwplannen door de Gemeente en [verweerster 1] in de SOK zijn verdisconteerd, ook niet, zoals de Gemeente klaarblijkelijk voorstaat (randnummers 165 en 166 bij memorie van antwoord) in het planologisch voorbehoud van artikel 5.1 SOK. Dat wil niet zeggen dat deze omstandigheden (zonder meer) als onvoorzien in de zin van de hiervoor in 5.5 genoemde bepalingen moeten worden aangeduid. Anders dan de Gemeente naar voren heeft gebracht, bestonden de genoemde omstandigheden bij het sluiten van de SOK en waren deze bij de Gemeente bekend althans voor haar kenbaar. (…) (D)e gemeenteraad (meldde) op 25 september 2008 in een Woonvisie dat zij bevolkingskrimp verwachtte, zij het in lichte mate. Men verwachtte immers nog 1.225 woningen te kunnen bouwen. Dit werd anders in de daarop volgende periode en uiterlijk toen tijdens het bestuurlijk overleg op 20 mei 2009 (zoals blijkt uit het “Afsprakenkader regionaal kwalitatief programma (KWP3) regio de Achterhoek”, opgemaakt naar aanleiding van dit overleg (productie 21 bij inleidende dagvaarding)) naar voren kwam dat nieuw behoeftenonderzoek uit 2007 ertoe heeft geleid dat het KWP3 met 5.900 woningen een aanzienlijk lagere behoefte laat zien dan het KWP2 (10.000 woningen voor de periode 2005-2014). In genoemd Afsprakenkader staat hierover verder vermeld:

“De provincie laat het aan de gemeenten over hoe zij dit faseren over de periodes. Alle partijen moeten zich echter afvragen of netto 10.000 woningen bouwen tot 2014 nog verstandig is (...), als de regionale behoefte tot het jaar 2020 in totaal 5.900 woningen bedraagt. Met een woningbouwprogramma van de gezamenlijke gemeenten (…) van 15.000 nieuwbouwwoningen voor de hele regio voor de periode 2010-2019 is er sprake van een forse overprogrammering aan nieuwbouw”.

Voor de Gemeente - die blijkens pagina 1 van het Afsprakenkader voor de Achterhoek als coördinator fungeerde - was toen duidelijk althans had het toen duidelijk kunnen en moeten zijn dat (ook) zij haar nieuwbouwplannen moest gaan bijstellen. Dat zij niet precies voor ogen had hoe die plannen eruit zouden komen te zien, laat onverlet dat de bevolkingskrimp ten tijde van het sluiten van de SOK met [verweerster 1] bestond en voor de Gemeente bekend althans kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, zodat deze aspecten geen omstandigheden betreffen die op het ogenblik van de totstandkoming van de SOK nog in de toekomst lagen. Anders gezegd, de verdeling van het aantal te bouwen woningen over de verschillende gemeenten uit de Achterhoek is geen gevolg van een onvoorziene omstandigheid maar van de bevolkingskrimp die reeds bestond en bij de Gemeente bekend was toen zij de SOK aanging (zie onder meer HR 20 december (lees: februari; LK) 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587).

5.8

Het hof merkt in dit verband nog op dat weliswaar nieuwe, niet in de overeenkomst verdisconteerde inzichten die tot een beleidswijziging nopen (hier: de in 5.2 genoemde notitie “Notitie keuzes in woningbouwplanning” van november/december 2010 waarbij als beleidsuitgangspunt geldt “geen uitbreidingsplannen, inbreiden voor uitbreiden” en op basis waarvan de Gemeente de keuze heeft gemaakt dat gemeentelijke exploitaties zo goed als helemaal worden stopgezet (productie 40 bij conclusie van antwoord)), als onvoorziene omstandigheid kunnen zijn aan te merken, maar voor afwijking van het uitgangspunt van ongewijzigde nakoming van de overeenkomst is voor een beroep daarop tevens nodig dat er in het licht van de onvoorziene omstandigheden voldoende rechtvaardiging bestaat de verplichting uit de overeenkomst niet (ongewijzigd) na te komen, (zie onder meer HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR: 1989:AD0834 en HR 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1055).

Bij de vraag of er voldoende rechtvaardiging bestaat voor een niet ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst, dient volgens die rechtspraak onder meer gelet te worden op de aard van de overeenkomst, de aard van de overheidstaak op de uitoefening waarvan het overheidslichaam zich beroept, en, wanneer het (zoals hier) om een beleidswijziging gaat, op de aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met die beleidswijziging zijn gediend. De Gemeente heeft als rechtvaardiging voor het niet kunnen nakomen van de SOK haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid voor de ruimtelijke ordening aangevoerd (onder meer randnummers 2.53 e.v. van de conclusie van antwoord en randnummers 47 e.v. van de memorie van antwoord).

Het hof meent dat in dezen voldoende rechtvaardiging als zojuist bedoeld ontbreekt. Zelfs indien zou komen vast te staan dat redenen ontleend aan het algemeen belang (de ruimtelijke ordening, als door de Gemeente aangevoerd) de Gemeente daadwerkelijk noopten tot wijziging van haar beleid in die zin dat het Project geen doorgang kon vinden, waarover, tegen de achtergrond van hetgeen [verweerster 1] heeft aangevoerd, nog gerede twijfel mogelijk is, dan zou wel sprake kunnen zijn van onvoorziene omstandigheden, maar dat is voor een beroep daarop zoals uit het voorgaande blijkt onvoldoende. Juist het hiervoor reeds omschreven gegeven dat de bevolkingskrimp reeds bestond bij het aangaan van de overeenkomst tussen partijen, nog wel bestaande in een samenwerkings-overeenkomst, en bij de Gemeente ook bekend althans voor haar kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, weegt voor het hof in dit verband zwaar. De Gemeente heeft, zoals [verweerster 1] in zoverre onbestreden heeft aangevoerd, [verweerster 1] de desbetreffende informatie onthouden, niet alleen bij het aangaan van de overeenkomst maar [verweerster 1] zelfs niet geïnformeerd toen zij de Gemeente op 22 juni 2010 liet weten tot het bouwrijp (maken) van de gronden over te gaan (productie 9 bij inleidende dagvaarding). Het hof neemt daarbij verder in aanmerking dat de Gemeente heeft nagelaten [verweerster 1] een adequate schadevergoeding aan te bieden. Met haar aanbod van een bedrag ad € 78.000,- werd [verweerster 1], die door het nalaten van de gemeente, ook op het vlak van informatieverstrekking, naar het hof voorshands aannemelijk acht, relevante schade leed, onvoldoende tegemoet gekomen. Dit heeft tevens gemaakt dat het overleg tussen partijen tot aanpassing van de overeenkomst heeft gefaald, met - uiteindelijk - ontbinding van de overeenkomst door [verweerster 1] als resultaat. Voorts speelt voor het hof mee dat de Gemeente niet met [verweerster 1] in overleg is getreden over een aanpassing van de SOK, terwijl zij daartoe (in haar visie: uitgaande van een onvoorziene omstandigheid) op grond van artikel 13 SOK gehouden was (“Ingeval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat van de Gemeente en/of de Ontwikkelaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van deze overeenkomst niet mag/mogen verwachten, zullen de Partijen trachten de inhoud van deze overeenkomst bij addendum aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden (…)” (onderstreping hof), maar alleen over de hoogte van de schadevergoeding heeft gecorrespondeerd. Het hof is van oordeel dat de Gemeente onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [verweerster 1], waartoe zij mede op grond van de ter zake toepasselijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, welk beginsel bij wijziging van beleid in het oog moet worden gehouden, ten opzichte van [verweerster 1] wel gehouden was. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt mee dat naarmate de wederpartij van de overheid (te weten [verweerster 1]) zich op meer concrete verwachtingen kan beroepen (zoals hier het geval is gelet op onder meer het aangaan door de Gemeente van de SOK en het nalaten door de Gemeente van enige informatie van [verweerster 1] omtrent de bevolkingskrimp ook tijdens de looptijd van de overeenkomst), de overheid meer van haar beleidsvrijheid en dus van haar mogelijkheden om het beleid te wijzigen verliest.

5.9

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Gemeente, anders dan de rechtbank heeft overwogen, zich niet op de onvoorziene omstandighedenregeling zoals neergelegd in de bepalingen 13 en 21 uit de SOK en artikel 6:258 BW kan beroepen. De Gemeente diende de hoofdafspraak uit de SOK, te weten de ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur (artikel 2.1 SOK), dus ongewijzigd na te komen. Nu zij dit niet heeft gedaan, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Deze tekortkoming is toerekenbaar omdat de nieuwe beleidsinzichten zoals neergelegd in voornoemde notitie van november/december 2010, anders dan de Gemeente naar voren heeft gebracht, voor haar geen overmacht (in de zin van artikel 12.2 SOK) opleveren. De Gemeente heeft gesteld dat haar een beroep op overmacht in de zin van artikel 12.2 SOK (“zodanige overheidsmaatregelen die tot gevolg hebben dat van de betrokken partij in redelijkheid nakoming van de verplichtingen niet of niet ten volle kan worden verlangd”) toekomt omdat in dit geval hoger overheidsgezag (te weten: van de Provincie) maakt dat van de Gemeente in redelijkheid niet kan worden gevergd het voor het Project noodzakelijke bestemmingsplan verder in procedure te brengen. Dit beroep faalt omdat het gewijzigd Provinciaal beleid (dat is vertaald naar de notitie van de Gemeente van november/december 2010) naar de in de het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de Gemeente dient te komen omdat de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1]. Bovendien heeft de Gemeente wanprestatie gepleegd door in strijd met artikel 2.4 SOK, waarin is neergelegd dat partijen zich over en weer verplichten om ten behoeve van het in artikel 2.1 SÓK genoemde doel (ontwikkeling en realisering van 27 woningen) hun deskundigheid en (markt)kennis ter beschikking te stellen, noch voor het aangaan van de SOK noch tijdens de looptijd van de overeenkomst aan [verweerster 1] mee te delen dat van een bevolkingskrimp in de Achterhoek sprake was en dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, waarbij het hof het ook in dit verband van belang acht dat het hier om een samenwerkingsovereenkomst gaat.”

2.6.3

Het hof overwoog daaropvolgend dat zich hier, zowel waar het gaat om de niet-naleving van de informatieplicht van de Gemeente, als waar het gaat om de niet-naleving van de hoofdafspraak, een geval voordoet waarin het leerstuk van de zogenoemde “kansschade” of “verlies van een kans” moet worden toegepast:

“5.10 Uitgaande van aan de Gemeente toerekenbare tekortkomingen, is [verweerster 1], zoals zij heeft gevorderd, gerechtigd tot schadevergoeding.

Het hof is van oordeel dat zich hier, zowel waar het gaat om de niet-naleving van de informatieplicht van de Gemeente als waar het gaat om de niet-naleving van de hoofdafspraak, de niet-doorgang van het Project betreffende, een geval voordoet waar het leerstuk van de zogenoemde “kansschade” of “verlies van een kans” moet worden toegepast. In dit geval staan op zichzelf immers de toerekenbare tekortkomingen van de Gemeente vast, maar is onzeker of althans in hoeverre die tekortkomingen hebben geleid tot schade voor [verweerster 1], bestaande in een nadeliger situatie dan bij uitblijven van de tekortkomingen het geval zou zijn geweest.

Indien, zoals in dit geval, het condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de tekortkomingen en het verlies van de kans op een voordeliger positie dan de situatie waarin [verweerster 1] zich ingevolge de tekortkomingen bevindt, resteert slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen van [verweerster 1] in de (hypothetische) situatie dat de tekortkomingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor situaties als deze waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming (of onrechtmatige daad) schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie zonder de tekortkoming of onrechtmatige daad, de kans op succes (in de zin van: een reële, dat wil zeggen een niet zeer kleine kans) zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (vergelijk HR 21 december 2012, LJN BX7491, NJ 2013,147).

5.11

[verweerster 1] heeft deze kans, zo leidt het hof uit haar schadeberekening af, hoog ingeschat. Zij vordert immers naast de door haar gemaakte kosten en rente ook een bedrag aan winstderving (zowel van de GREX als de opstalexploitatie), waardoor haar totale schade uitkomt op € 1.617.432,16 excl. BTW (randnummer 4.10, pagina 34 van de inleidende dagvaarding). Zij vordert dit bedrag aan schadevergoeding, dan wel een bedrag van € 123.100,25 excl. BTW (in het geval alleen de kosten na het aangaan van de SOK voor vergoeding in aanmerking komen) dan wel het door de Gemeente aangeboden bedrag van € 78.000,- excl. BTW, dan wel een door het hof te bepalen bedrag.

De Gemeente heeft de door [verweerster 1] opgevoerde schadeposten gemotiveerd betwist (met name in de randnummers 4.1 e.v. van de conclusie van antwoord). De Gemeente heeft tevens aangevoerd dat het Project geen winst zou hebben opgeleverd indien het op dat moment - ongewijzigd - zou zijn doorgezet. De reden hiervoor was, aldus de Gemeente met verwijzing naar een berekening van bureau Pas (productie 44 bij conclusie van antwoord), dat inmiddels het economisch klimaat, en de als gevolg daarvan ontstane crisis op de woningmarkt, zodanig was verslechterd dat zowel in de grondexploitatie als de opstalexploitatie geen positief resultaat meer was te bereiken. Dit brengt volgens de Gemeente tevens mee dat als zij niet haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid had genomen en zij het bestemmingsplan ter vaststelling aan de raad zou hebben voorgelegd, de raad (eveneens) tot het oordeel had moeten komen dat hier geen sprake zou zijn van een economisch uitvoerbaar project (randnummer 3.46 bij conclusie van antwoord). Dus ook in het geval de vermeende onrechtmatigheid zich niet zou hebben voorgedaan, dan nog zou de woningbouw uiteindelijk ter plaatse niet van de grond zijn gekomen, aldus de Gemeente.”

2.6.4

Het hof heeft vervolgens te kennen gegeven behoefte te hebben aan meer inlichtingen en heeft daartoe een meervoudige comparitie van partijen gelast met als doel de “goede en kwade kansen” van [verweersters] in de (hypothetische) situatie dat de tekortkomingen niet zouden hebben plaatsgevonden en de daaruit voortvloeiende mogelijke schade van [verweersters] te bespreken (rov. 5.12). Iedere verdere beslissing is aangehouden.

2.7

De Gemeente heeft het hof verzocht verlof te verlenen voor het instellen van beroep in cassatie tegen voornoemd tussenarrest. [verweersters] hebben daartegen bezwaar gemaakt. Bij beslissing van 7 juni 2016 heeft het hof het verzoek gehonoreerd.

2.8

Bij cassatiedagvaarding van 1 augustus 2016 heeft de Gemeente tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij gere- en gedupliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Met een uit vier onderdelen opgebouwd middel komt de Gemeente op tegen het tussenarrest van 3 mei 2016. Onderdeel 1 betreft ’s hofs oordeel in rov. 5.7 over de vraag of de bevolkingskrimp voor de Gemeente een onvoorziene omstandigheid oplevert. Onderdeel 2 betreft het oordeel in rov. 5.9 dat de Gemeente haar hoofdverplichting uit de SOK en de uit de SOK voortvloeiende informatieplicht niet is nagekomen en daarom is in de nakoming van haar verplichtingen tekortgeschoten. Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.9 dat de tekortkoming ook toerekenbaar is omdat de Gemeente geen beroep op overmacht toekomt. Onderdeel 4 ziet tot slot op rov. 5.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat de schade moet worden berekend aan de hand van het leerstuk van “kansschade” of “verlies van een kans”.

3.2

Onderdeel 1 waaiert uiteen in een viertal subonderdelen. Onder 1.1 klaagt de Gemeente dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken heeft gegeven en zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, voor zover het, zoals uit rov. 5.5 lijkt te volgen, slechts is nagegaan of de bevolkingskrimp een onvoorziene omstandigheid oplevert. De Gemeente wijst erop dat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat het drastisch moeten aanpassen van de concrete woningbouwplannen binnen de Gemeente als gevolg van de bevolkingskrimp, de verminderde woningbehoefte, het daarop inspelende KWP3 en de daarop gebaseerde Regionale Woonvisie als onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW en art. 13 en 21.1 SOK kwalificeren14. Het subonderdeel klaagt dat, voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de Gemeente slechts de bevolkingskrimp aan haar beroep op onvoorziene omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, het (dus) een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken heeft gegeven.

3.3

In rov. 5.6 heeft het hof de stellingen van de Gemeente uitvoerig weergegeven. Uit die weergave blijkt dat het hof niet eraan heeft voorbijgezien dat de Gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat eerst het KWP3 en de regionale verdeling in de Regionale Woonvisie haar tot een forse bijstelling van haar woonplannen noodzaakten. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Het hof heeft de desbetreffende stellingen van de Gemeente ook in zijn oordeel betrokken. Zo heeft het in rov. 5.7, tweede volzin, van “de bevolkingskrimp in de Achterhoek en als gevolg daarvan het aanpassen van de woningbouwplannen” gesproken en vervolgens overwogen dat het niet verdisconteren van een en ander in de SOK niet wil zeggen dat “deze omstandigheden (meervoud, dus niet slechts de bevolkingskrimp, maar óók het aanpassen van de woningbouwplannen waartoe die bevolkingskrimp aanleiding gaf; LK) (zonder meer) als onvoorzien in de zin van de hiervoor in 5.5 genoemde bepalingen moeten worden aangeduid”. Volgens het hof “bestonden de genoemde omstandigheden (meervoud, dus wederom met inbegrip van het aanpassen van de woningbouwplannen) bij het sluiten van de SOK en waren deze bij de Gemeente bekend althans voor haar kenbaar.” Ook in zoverre mist het subonderdeel doel, alhoewel aan de Gemeente moet worden toegegeven dat het hof zijn beoordeling wel zeer op de bevolkingskrimp als zodanig heeft toegespitst. Opmerkelijk is vooral de laatste volzin van rov. 5.7, waarin het hof de voorafgaande beoordeling als volgt heeft samengevat:

“Anders gezegd, de verdeling van het aantal te bouwen woningen over de verschillende gemeenten uit de Achterhoek is geen gevolg van een onvoorziene omstandigheid maar van de bevolkingskrimp die reeds bestond en bij de Gemeente bekend was toen zij de SOK aanging (zie onder meer HR 20 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587).”

Het hof lijkt hier inderdaad slechts de bevolkingskrimp als een al dan niet onvoorziene omstandigheid in aanmerking te hebben genomen, terwijl het in het standpunt van de Gemeente mede erom gaat of de regionale verdeling (en de daaruit voortvloeiende noodzaak tot aanpassing van de bouwplannen van de Gemeente) als zodanig in relatie tot de SOK als een onvoorziene omstandigheid kan gelden (en niet of die verdeling op haar beurt het gevolg van een onvoorziene omstandigheid was).

3.4

Onder 1.2 komt de Gemeente op tegen ’s hofs oordeel voor zover het hof, ondanks de vaststelling dat bevolkingskrimp en de als gevolg daarvan aan te passen woningbouwplannen niet in de SOK zijn verdisconteerd (en dus “onvoorzien” zijn), is nagegaan of de Gemeente van die omstandigheden kennis droeg, althans of die omstandigheden voor haar kenbaar waren. Zij klaagt dat het hof heeft miskend dat voor de vaststelling of sprake is van “onvoorziene omstandigheden” in de zin van art. 6:258 BW en (daarmee) de art. 13 en 21.1 SOK niet beslissend is of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het komt volgens de klacht slechts erop aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd15. Gelet op de juiste beoordelingsmaatstaf is ’s hofs oordeel volgens de Gemeente innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk; de vaststelling dat sprake is van een niet verdisconteerde omstandigheid en het oordeel dat desondanks geen sprake is van een onvoorziene omstandigheid, zijn onverenigbaar.

3.5

Ook deze klacht mist doel. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW kan slechts sprake zijn voor zover het omstandigheden betreft die op het ogenblik van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen16. In de kennelijke gedachtegang van het hof heeft het aan die “toekomstigheid” ontbroken, waar het in rov. 5.7 heeft overwogen:

“Voor de Gemeente - die blijkens pagina 1 van het Afsprakenkader voor de Achterhoek als coördinator fungeerde - was toen duidelijk althans had het toen duidelijk kunnen en moeten zijn dat (ook) zij haar nieuwbouwplannen moest gaan bijstellen. Dat zij niet precies voor ogen had hoe die plannen eruit zouden komen te zien, laat onverlet dat de bevolkingskrimp ten tijde van het sluiten van de SOK met [verweerster 1] bestond en voor de Gemeente bekend althans kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, zodat deze aspecten geen omstandigheden betreffen die op het ogenblik van de totstandkoming van de SOK nog in de toekomst lagen. Anders gezegd, de verdeling van het aantal te bouwen woningen over de verschillende gemeenten uit de Achterhoek is geen gevolg van een onvoorziene omstandigheid maar van de bevolkingskrimp die reeds bestond en bij de Gemeente bekend was toen zij de SOK aanging (zie onder meer HR 20 december (lees: februari; LK) 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587).”

Van de door de Gemeente bedoelde innerlijke tegenstrijdigheid van het bestreden oordeel is daarom geen sprake: dat de bedoelde omstandigheden niet in de SOK waren verdisconteerd, sluit immers niet uit dat aan die omstandigheden het karakter van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW moet worden ontzegd, omdat zij ten tijde van de totstandkoming van de SOK niet in de toekomst lagen.

3.6.1

De Gemeente klaagt voorts dat het oordeel dat geen sprake is van een toekomstige omstandigheid onvoldoende is gemotiveerd. Onder 1.3 stelt zij dat uit het feit dat in mei 2009 bij de Gemeente bekend was dat de regionale woningbehoefte tot 2020 wordt bijgesteld van 10.000 naar 5.900, niet zonder meer op begrijpelijke wijze kan volgen dat ook de in het kader van het beroep op onvoorziene omstandigheden aangevoerde omstandigheid dat de Gemeente haar eigen woningbouwplannen ingrijpend en ten nadele van de samenwerking met [verweersters] moest wijzigen, zich reeds ten tijde van het sluiten van de SOK in juli 2009 voordeed17. De verminderde regionale woningbehoefte zegt niet zonder meer iets over de gevolgen daarvan voor de bouwplannen binnen de Gemeente, laat staan over de gevolgen daarvan voor het onderhavige project.

3.6.2

De Gemeente stelt dat het voorgaande des te prangender is in het licht van de door haar aangevoerde omstandigheid dat:

(i) de Provincie de betrokken (zeven) gemeenten en woningbouwcorporaties pas naar aanleiding van het op 22 oktober 2009 door de gemeenteraad en op 12 januari 2010 door Provinciale Staten goedgekeurde KWP3 de opdracht heeft gegeven tot een verdeling van het aantal te bouwen woningen in de betreffende gemeenten18;

(ii) dit overleg resulteerde in de op 27 juli 2010 door het College vastgestelde Regionale Woonvisie op basis waarvan de Gemeente in de planperiode (tot 2020) maximaal 385 nieuwbouwwoningen kon bouwen19;

(iii) het de Gemeente eerst medio 2010 naar aanleiding van deze Regionale Woonvisie duidelijk werd dat zij op grond van ruimtelijke/planologische motieven genoodzaakt was haar eigen bouwplannen fors naar beneden bij te stellen20, en;

(iv) het eerst in december 2010 duidelijk werd dat deze bijstelling ook gevolgen had voor het onderhavig project21.

3.7

In het licht van de in het vorige subonderdeel onder (i)-(iii) genoemde stellingen is ’s hofs oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, zo stelt de Gemeente onder 1.4, omdat zonder nadere motivering niet navolgbaar is (a) waarom de Gemeente al in juli 2009 voorzag of moest voorzien dat zij haar eigen concrete woningbouwplannen drastisch moest aanpassen en (b) waarom die aanpassingsnoodzaak in juli 2009 al bestond en niet toekomstig was.

3.8

Ik acht de klachten van de beide subonderdelen gegrond. Het hof heeft kennelijk beslissend geacht dat de bevolkingskrimp ten tijde van het sluiten van de SOK reeds “bestond” (waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld dat die bevolkingskrimp over de jaren tot 2020 reeds was geprognosticeerd) en dat aan de Gemeente bekend en voor haar althans kenbaar was dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente met zich zou brengen:

“Voor de Gemeente - die blijkens pagina 1 van het Afsprakenkader voor de Achterhoek als coördinator fungeerde - was toen duidelijk althans had het toen duidelijk kunnen en moeten zijn dat (ook) zij haar nieuwbouwplannen moest gaan bijstellen. Dat zij niet precies voor ogen had hoe die plannen eruit zouden komen te zien, laat onverlet dat de bevolkingskrimp ten tijde van het sluiten van de SOK met [verweerster 1] bestond en voor de Gemeente bekend althans kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, zodat deze aspecten geen omstandigheden betreffen die op het ogenblik van de totstandkoming van de SOK nog in de toekomst lagen.”

Het feit dat (naar het oordeel van het hof) ten tijde van het sluiten van de SOK aan de Gemeente bekend althans voor haar kenbaar was dat de (geprognosticeerde) bevolkingskrimp gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente zou hebben, rechtvaardigt niet de conclusie dat van toekomstige omstandigheden hier geen sprake zou zijn. Een toekomstige omstandigheid verliest niet haar toekomstige karakter doordat zij voorzienbaar is.

Bovendien moet worden bedacht dat het in deze zaak niet gaat om de globale gevolgen van de bevolkingskrimp voor de woningbouwprogramma’s van de gezamenlijke gemeenten, maar om de verdeling van die gevolgen over de genoemde gemeenten en, meer specifiek, om de consequenties daarvan voor het volkshuisvestingsbeleid en het woningbouwprogramma van de Gemeente, alsmede om de vraag of die consequenties ook het litigieuze project zouden raken. Dat alles was ten tijde van het sluiten van de SOK niet aan de Gemeente bekend, noch voor haar kenbaar, kennelijk ook naar het oordeel van het hof, dat heeft onderkend dat de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK “niet precies voor ogen had hoe die plannen eruit zouden komen te zien”. Ook om die reden kan het bestreden oordeel niet in stand blijven.

Anders dan [verweersters] in hun schriftelijke toelichting onder 29 hebben betoogd, meen ik dat de Gemeente belang bij haar klachten niet kan worden ontzegd in het licht van (de in cassatie onbestreden) rov. 5.8. Ik lees die rechtsoverweging aldus, dat het hof daarin aan de in rov. 5.7 ontwikkelde argumentatie niet een extra argument heeft toegevoegd, maar heeft beoordeeld of de “Notitie keuzes in woningbouwplanning” als nieuw beleidsinzicht niet op zichzelf als onvoorziene omstandigheid zou zijn aan te merken. Het hof heeft die vraag aldus beantwoord, dat dit laatste mogelijk is, maar dat een gewijzigd beleidsinzicht in het gegeven geval onvoldoende rechtvaardiging zou vormen om de verplichting uit de overeenkomst niet (ongewijzigd) na te komen. De Gemeente heeft zich echter niet beroepen op gewijzigde beleidsinzichten, maar op het KWP3 en de Regionale Woonvisie, die haar hebben genoodzaakt van het litigieuze project af te zien.

Naar mijn mening kan de Gemeente evenmin belang bij haar klachten worden ontzegd in het licht van rov. 5.9, waarin het hof heeft overwogen dat “het gewijzigd Provinciaal beleid (dat is vertaald naar de notitie van de Gemeente van november/december 2010) naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de Gemeente dient te komen omdat de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1].” Weliswaar is ook met het oog op een verlangde wijziging of ontbinding van een overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden van belang of die omstandigheden voor rekening komen van degene die zich daarop beroept (art. 6:258 lid 2 BW), maar het hof heeft in rov. 5.9 niet over een wijziging of ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden maar over een beroep op overmacht geoordeeld en heeft zijn oordeel dienaangaande bovendien gegrond op de (mijns inziens niet zonder meer begrijpelijke en overigens met succes door de Gemeente in cassatie bestreden22) veronderstelling dat “de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1].”

3.9

Met onderdeel 2 komt de Gemeente allereerst onder 2.1 op tegen het oordeel dat de Gemeente haar hoofdverplichting uit de SOK - de ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur - niet is nagekomen en daarom is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

3.10

Onder 2.1.1 klaagt de Gemeente dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [verweersters] hebben zich immers noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep op het standpunt gesteld dat op de Gemeente een verplichting rustte tot de ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat zij het hiervoor bedoelde standpunt wel aan het gevorderde ten grondslag hebben gelegd, heeft het hof, aldus de Gemeente onder 2.1.2, een onbegrijpelijk uitleg aan de processtukken gegeven. [verweersters] hebben slechts gesteld dat de Gemeente haar inspanningsverplichting ex art. 5.1 SOK en haar informatieplicht ex art. 2.4 SOK heeft geschonden23. De Gemeente stelt dat zij de vordering van [verweersters] ook in die zin heeft opgevat24. De door het subonderdeel veronderstelde uitleg zou temeer onbegrijpelijk zijn nu (a) [verweersters] zelf hebben gesteld dat art. 2.1 SOK het doel van daarvan beschrijft en dus geen verplichting inhoudt25 en (b) het hof zelf in de weergave van het standpunt van [verweersters] slechts de niet-nakoming van de informatieplicht en de inspanningsverplichting om te komen tot vaststelling van het voor de uitvoering van het onderhavige project benodigde bestemmingsplan heeft genoemd. ’s Hofs oordeel is volgens de Gemeente ook onbegrijpelijk omdat de weergave van de vorderingsgrondslag niet strookt met de gehonoreerde vorderingsgrondslag.

3.11

Aan de Gemeente moet worden toegegeven dat het hof zich in de bestreden overweging niet correct heeft uitgedrukt. Gelet op de context van de bestreden overweging - te weten de beoordeling van het door de Gemeente gedane beroep op de art. 13 en 21 SOK en art. 6:258 BW - is echter onmiskenbaar dat het hof daarmee slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat de Gemeente was gehouden tot ongewijzigde nakoming van de overeenkomst en daarmee tot het nastreven van het in art. 2.1 SOK genoemde doel. Uit de vindplaatsen waarnaar [verweersters] in cassatie verwijzen, blijkt verder dat zij zich op het standpunt hebben gesteld dat de verschillende verplichtingen van de SOK instrumenteel waren aan het in art. 2.1 geformuleerde doel26. De in feitelijke aanleg betrokken stellingen met de strekking dat de Gemeente in de nakoming van deze verplichtingen toerekenbaar is tekortgeschoten - zie in dit verband ook de in rov. 5.3 weergegeven vorderingsgrondslag - houden daarom tevens in dat de Gemeente is tekortgeschoten in het nastreven van het in de SOK vooropgestelde doel. De Gemeente heeft de stellingen van [verweersters] ook in die zin opgevat27. Het hof is derhalve niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft geen onbegrijpelijk uitleg aan de gedingstukken gegeven. Daarom slagen de klachten niet28.

3.12

Onder 2.1.3 klaagt de Gemeente dat ’s hofs oordeel dat op haar een (resultaats)verbintenis zou rusten tot ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur en zij die verbintenis niet is gekomen, in ieder geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Zij wijst in dit verband op de navolgende, volgens haar als essentieel aan te merken stellingen, waarop het hof onvoldoende zou hebben gerespondeerd:

(i) art. 2.1 SOK beschrijft slechts het doel van de SOK29;

(ii) de SOK houdt geen resultaatsverplichting in gericht op de realisatie van 27 grondgebonden woningen met bijbehorende bijgebouwen30;

(iii) de SOK is slechts gericht op het verlenen van planologische medewerking voor de aanpassing van het bestemmingsplan met het oog op de realisatie van die woningen, zoals volgt uit de in art. 5.1 SOK neergelegde inspanningsverbintenis31;

(iv) voornoemde inspanningsverbintenis is begrensd door publiekrechtelijk verantwoordelijkheden van volkshuisvesting en planologie, zoals hoger overheidsgezag en nieuwe inzichten op het gebied van de ruimtelijk ordening die kunnen meebrengen dat een beoogde planologische maatregel niet kan worden vastgesteld32.

De Gemeente stelt dat zij op grond van het volgende binnen de grenzen van haar inspanningsverbintenis heeft gehandeld:

(v) de Gemeente heeft zich genoodzaakt gezien haar volkshuisvestigingsbeleid en woningbouwprogramma als gevolg van het KWP3 en de daarop gebaseerde Regionale Woonvisie drastisch aan te passen, mede ter voorkoming van dalende woningprijzen, leegstand en verpaupering van bestaande projecten etcetera33;

(vi) het was aannemelijk dat de Raad zou oordelen dat het bestemmingsplan voor het onderhavige project niet (langer) voldeed aan de eisen van een goede ruimtelijke ordening en dus van de Gemeente in redelijkheid niet kon worden gevergd dat zij het bestemmingsplan verder in procedure zou brengen34;

(vii) de Gemeente heeft ook overigens aan haar inspanningsverbintenis voldaan door de bestemmingsplanprocedure aanvankelijk na het sluiten van de SOK op te starten35, te trachten bij de vaststelling van het regionaal beleid zoveel mogelijk woningen toebedeeld te krijgen36 en [verweersters] financiële compensatie aan te bieden37.

3.13

Onder 2.1.4 stelt de Gemeente dat ’s hofs oordeel ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, voor zover het hof op voornoemde stellingen heeft willen responderen met de overweging dat de bevolkingskrimp in de Achterhoek en als gevolg daarvan het aanpassen van de woningbouwplannen door de Gemeente niet in de SOK is verdisconteerd, ook niet in het planologisch voorbehoud van art. 5.1 SOK.

3.14

De beide klachten berusten op een onjuiste lezing van het arrest en falen om die reden. ’s Hofs oordeel houdt niet in dat op de Gemeente een resultaatsverbintenis rustte, in de nakoming waarvan zij toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten. Zoals hiervóór (onder 3.11) reeds opgemerkt, heeft het hof kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat de Gemeente tot een ongewijzigde nakoming van de overeenkomst en daarmee tot nastreving van het in art. 2.1 SOK genoemde doel was gehouden. Daarin (en niet in een resultaatsverbintenis zoals de beide subonderdelen veronderstellen) is zij naar ’s hofs oordeel toerekenbaar tekortgeschoten.

3.15

Voor zover het hof heeft aangenomen dat het moest uitgaan van de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat van een tekortkoming sprake is omdat de Gemeente heeft medegedeeld dat het project geen doorgang zal vinden, klaagt de Gemeente onder 2.1.5 dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Zij wijst erop dat zij dat oordeel met haar eerste incidentele grief heeft bestreden38. Onder 2.1.6 voert de Gemeente aan dat het hof met dat oordeel bovendien heeft miskend dat het, in geval van slagende klachten van [verweersters] met betrekking tot het beroep op onvoorziene omstandigheden en overmacht, op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking ook ambtshalve moest onderzoeken of sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de SOK en derhalve welke verplichtingen uit hoofde van de SOK op de Gemeente rusten. Het oordeel van de rechtbank bevatte voor de Gemeente in zoverre immers geen negatieve beslissingen.

3.16

Beide klachten missen feitelijke grondslag. Uit ’s hofs oordeel volgt niet dat het de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat van een tekortkoming sprake is omdat de Gemeente heeft medegedeeld dat het project geen doorgang zal vinden, tot uitgangspunt heeft genomen. Het hof heeft een eigen oordeel gegeven over de vraag of de Gemeente in de nakoming van haar verplichtingen uit de SOK toerekenbaar is tekortgeschoten.

3.17

Onder 2.2 komt de Gemeente vervolgens op tegen het oordeel dat zij de uit de SOK voortvloeiende informatieplicht niet is nagekomen en daarom in de nakoming van haar verplichtingen is tekortgeschoten.

3.18

Onder 2.2.0 stelt de Gemeente dat dit oordeel kennelijk voortbouwt op de vaststelling in rov. 5.7 dat voor de Gemeente in mei 2009 op basis van het concept Afsprakenkader duidelijk was of had moeten zijn dat ook zij haar nieuwbouwplannen moest gaan bijstellen. Zo de klachten onder 1.3 en 1.4 met succes worden voorgesteld, wordt het onderhavig oordeel daardoor ook geraakt, aldus de Gemeente.

3.19

Zoals hiervóór reeds aan de orde kwam, acht ik de subonderdelen 1.3 en 1.4 gegrond voor zover zij betogen dat het hof het toekomstige karakter van de gevolgen van de bevolkingskrimp voor het litigieuze project heeft miskend. Dat de bedoelde bevolkingskrimp gevolgen zou hebben voor het litigieuze project, en welke gevolgen dat zouden zijn, kwam eerst vast te staan met de vaststelling van het KWP3, de daarop gebaseerde Regionale Verdeling en de implementatie daarvan door de Gemeente in de Notitie keuzes in woningbouwplanning. Ook in rov. 5.9 is het hof onmiskenbaar ervan uitgegaan dat “de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1]”. Indien en voor zover (ook) het oordeel van het hof over de informatieplicht van de Gemeente op dit uitgangspunt rust, werkt het welslagen van de subonderdelen 1.3 en 1.4 inderdaad in dat oordeel door39.

3.20

De Gemeente klaagt onder 2.2.1 dat voornoemd oordeel in ieder geval blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het inhoudt dat ex art. 2.4 SOK op de Gemeente de verplichting rust om vóór of bij het aangaan van de SOK [verweersters] te informeren over de bevolkingskrimp en de gevolgen daarvan voor het aantal te bouwen woningen. Een overeenkomst kan, aldus de Gemeente, immers niet verplichten tot een handelen of nalaten voorafgaand aan of bij de totstandkoming van diezelfde overeenkomst. In ieder geval heeft het hof niet gemotiveerd waarom art. 2.4 SOK zo’n verplichting zou inhouden.

3.21

De klacht is naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.

Volgens het hof heeft de Gemeente art. 2.4 SOK geschonden, door “noch voor het aangaan van de SOK noch tijdens de looptijd van de overeenkomst aan [verweerster 1] mee te delen dat van een bevolkingskrimp in de Achterhoek sprake was en dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen”. Kennelijk heeft het hof hier bedoeld dat de (voorgenomen) bepaling van art. 2.4 SOK haar schaduw vooruitwierp, in die zin dat daaruit voor de Gemeente een (precontractuele) verplichting voortvloeide om [verweersters] reeds tijdens de onderhandelingen over nieuwe en voor het project relevante ontwikkelingen te informeren. Aldus beschouwd geeft het bestreden rechtsoordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk.

Overigens kan de gedachtegang van het hof ook aldus worden begrepen dat de Gemeente, juist omdat zij haar kennis niet al vóór de totstandkoming van de SOK met [verweersters] had gedeeld, [verweersters] althans bij gelegenheid van of althans kort na de totstandkoming van de SOK had moeten informeren. Ook aldus beschouwd geeft het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk.

3.22

Ook ’s hofs uitleg van de tijdens de looptijd van de SOK bestaande informatieplicht ex art. 2.4 SOK is, zo stelt de Gemeente onder 2.2.2, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van haar stelling dat:

(i) art. 2.4 SOK partijen slechts verplicht elkaar op de hoogte te stellen van direct voor het project relevante concrete informatie40;

(ii) art. 2.4 SOK geen verdergaande informatieverplichting inhoudt, nu [verweersters] professionele projectontwikkelaars zijn die zelf de (demografische) ontwikkelingen in de markt in de gaten houden41;

(iii) het de Gemeente eerst in juli 2010 bekend werd dat de bevolkingskrimp op gemeenteniveau gevolgen zou hebben42;

(iv) het de Gemeente eerst in december 2010 bekend werd dat de bevolkingskrimp ook op projectniveau gevolgen zou hebben43, en;

(v) de Gemeente [verweersters] in juli resp. december 2010 over die gevolgen direct heeft geïnformeerd44.

3.23

Voor zover ’s hofs oordeel inhoudt dat art. 2.4 SOK mede een verplichting behelst tot het verstrekken van informatie over de bevolkingskrimp in de Achterhoek en/of (eventuele) gevolgen daarvan voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de hiervoor sub (i) en (ii) genoemde essentiële stellingen, zo stelt de Gemeente onder 2.2.3. Uit die stellingen volgt dat de Gemeente slechts verplicht was om concrete en direct relevante informatie voor het project met [verweersters] te delen.

3.24

Onder 2.2.4 komt de Gemeente op tegen ’s hofs oordeel voor zover het inhoudt dat de bevolkingskrimp in de Achterhoek en/of de eventuele gevolgen daarvan voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente direct voor het project relevante concrete en bij de Gemeente bekende informatie is. Het bestreden oordeel zou ook dan onvoldoende zijn gemotiveerd. Uit het feit dat de bevolkingskrimp gevolgen zou hebben voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente volgt nog niet zonder meer dat daaraan tevens concrete gevolgen voor het project zelf waren verbonden. Bovendien is in het licht van de hiervoor in subonderdeel 2.1.3 sub (i)-(iv) en in subonderdeel 2.2.2 sub (iii) en (iv) besproken stellingen45 volgens de Gemeente niet zonder meer navolgbaar waarom zij voorafgaand aan juli of december 2010 ermee bekend was of had moeten zijn dat de bevolkingskrimp en de verminderde woningbouwbehoefte concrete gevolgen had op gemeente- of projectniveau. Pas in juli, respectievelijk december 2010 bleken die concrete gevolgen aan de Gemeente.

3.25

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij stel ik voorop dat het hof ervan is uitgegaan dat de Gemeente reeds tijdens de totstandkoming van de SOK ermee bekend was “dat van een bevolkingskrimp in de Achterhoek sprake was en dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen” (rov. 5.9, laatste volzin) en voorts dat die gevolgen mede het litigieuze project zouden raken (“(…) de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1]; rov. 5.9, op één na laatste volzin; onderstreping toegevoegd; LK). Dit oordeel, wat daarvan overigens zij, wijst niet op een wezenlijk andere uitleg van art. 2.4 SOK dan die welke de subonderdeel 2.2.2 onder (i) en (ii) verdedigt. Informatie dat de (geprognosticeerde) bevolkingskrimp in de Achterhoek zowel op gemeente- als op projectniveau “gevolgen” zal hebben, is naar mijn mening voor het project voldoende relevante en concrete informatie om binnen de door subonderdeel 2.2.2 onder (i) en (ii) verdedigde uitleg van art. 2.4 van de SOK te vallen.

3.26

Anders dan subonderdeel 2.2.3 veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat art. 2.4 SOK zonder meer een verplichting behelst tot het verstrekken van informatie over de bevolkingskrimp in de Achterhoek en/of de (eventuele) gevolgen daarvan voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente. Het hof is immers niet ervan uitgegaan dat de bevolkingskrimp in de Achterhoek slechts eventuele gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente zou hebben, maar dat zulke gevolgen vaststonden (“dat van een bevolkingskrimp in de Achterhoek sprake was en dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen”; rov. 5.9, laatste volzin) en dat die gevolgen bovendien woningbouwprojecten waaronder dat met [verweersters] zouden raken (“(…) de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1]”; rov. 5.9, op één na laatste volzin). Het subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag.

3.27

Ook subonderdeel 2.2.4 gaat ervan uit dat het hof zijn oordeel over schending van art. 2.4 SOK slechts heeft doen steunen op de bevolkingskrimp in de Achterhoek en/of de eventuele gevolgen daarvan voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente. In zoverre mist subonderdeel 2.2.4, evenals subonderdeel 2.2.3, feitelijke grondslag.

Voor zover het subonderdeel mede is gericht tegen het in rov. 5.9 vervatte oordeel dat de Gemeente voorafgaand aan juli of december 2010 ermee bekend was of had moeten zijn dat de bevolkingskrimp concrete gevolgen had op gemeente- respectievelijk projectniveau46, acht ik het gegrond. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt inderdaad niet in te zien waarom de Gemeente uit de geprognosticeerde bevolkingskrimp en de daaruit voortvloeiende (lagere) behoefte van 5.900 woningen over de periode 2010-2019 (tegen 10.000 woningen over de periode 2005-2014) voor de gehele regio De Achterhoek, reeds vóórdat de besluitvorming over de regionale verdeling en over de gemeentelijke implementatie was afgerond, had kunnen en had moeten weten dat de bevolkingskrimp concrete gevolgen op gemeente- en op projectniveau zou hebben.

3.28

De Gemeente sluit onderdeel 2 onder 2.3 af met de klacht dat het hof ten onrechte een bewijsaanbod heeft gepasseerd.

3.29

Onder 2.3.1 klaagt de Gemeente dat het hof haar tot het (tegen)bewijs van de in subonderdeel 2.1.3 en 2.2.2 bedoelde stellingen door het horen van getuigen had moeten toelaten47. Nu [verweersters] zich op de rechtsgevolgen van de SOK beroepen, rust volgens het subonderdeel op hen de stelplicht en bewijslast dat (a) de Gemeente zich ex art. 2.1 SOK heeft verplicht tot ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur en (b) art. 2.4 SOK er ook (zelfs precontractueel) toe verplicht mede te delen dat van een bevolkingskrimp in de Achterhoek sprake was en dit gevolgen zou hebben voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente. De Gemeente stelt dat zij de eerder bedoelde stellingen derhalve slechts ter betwisting van die omstandigheden heeft betrokken.

3.30

Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de stelplicht en bewijslast van de beoogde stellingen op de Gemeente rust, klaagt de Gemeente onder 2.3.2 dat het hof gezien het voorgaande blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven.

3.31

Ook als het hof heeft geoordeeld dat het (tegen)bewijsaanbod niet voldoende is gespecificeerd, geeft het bestreden oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt de Gemeente onder 2.3.3. Aan het bewijsaanbod mocht het hof geen nadere (specificiteits)eisen stellen48. Voor zover het hof heeft aangenomen dat zich in casu omstandigheden voordoen op basis waarvan die eis wel mag worden gesteld, is het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.32

Onder 2.3.4 klaagt de Gemeente dat het bestreden oordeel ook onjuist of onvoldoende gemotiveerd is, voor zover het inhoudt dat de bedoelde stellingen niet relevant zijn voor de uitleg van de door de Gemeente op zich genomen verplichtingen. Zij stelt dat het hof alsdan heeft miskend dat voor die uitleg alle omstandigheden relevant zijn die betrekking hebben op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze contractuele bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In ieder geval is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat die stellingen wel relevant zijn en het hof ook niet heeft vastgesteld dat en waarom de betrokken stellingen niet relevant zouden zijn.

3.33

De klachten onder 2.3.1-2.3.4 bouwen voort op de mijns inziens ongegronde veronderstelling dat de bestreden beslissingen van het hof zouden voortvloeien uit een onjuiste uitleg van de art. 2.1 en 2.4 SOK, volgens welke de Gemeente zich zou hebben verplicht tot ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur en bovendien gehouden was [verweersters] te informeren over de bevolkingskrimp in de Achterhoek en de mogelijke gevolgen daarvan, nog voordat de Gemeente bekend was of had moeten zijn met de gevolgen van die bevolkingskrimp op gemeente- en projectniveau. Zoals in het voorgaande al aan de orde kwam, meen ik dat het hof niet van een dergelijke uitleg van de hoofdverplichting en de informatieplicht van de Gemeente is uitgegaan, maar, wat de bedoelde informatieplicht betreft, heeft aangenomen dat de Gemeente reeds ten tijde van de SOK had kunnen en moeten weten dat de bevolkingskrimp in de Achterhoek zowel op gemeente- als op projectniveau daadwerkelijk gevolgen zou hebben. Bij die stand van zaken heeft de Gemeente geen belang bij haar klachten dat het hof haar ten onrechte niet tot (tegen)bewijs met betrekking tot de uitleg van de SOK heeft toegelaten.

3.34

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.9 dat de tekortkoming de Gemeente ook toerekenbaar is omdat haar geen beroep op overmacht toekomt.

3.35

Onder 3.1 klaagt de Gemeente dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft volgens haar miskend dat partijen, in afwijking van of in aanvulling op art. 6:75 BW zelf contractueel kunnen overeenkomen onder welke omstandigheden een tekortkoming wel of juist niet toerekenbaar is (sprake is van “overmacht”)49. Indien zich zo’n contractuele overmachtsgrond voordoet, kan een tekortkoming niet toerekenbaar zijn op de in art. 6:75 BW neergelegde grond dat zij naar verkeersopvatting voor rekening van de tekortschietende partij komt. Het hof had derhalve moeten nagaan of het provinciaal beleid overmacht in de zin van art. 12.2 SOK oplevert. Als dat het geval is, is de tekortkoming niet toerekenbaar.

3.36

Het hof heeft niet miskend dat partijen contractueel kunnen overeenkomen onder welke omstandigheden een tekortkoming wel of juist niet toerekenbaar is en heeft onderzocht of sprake is van overmacht in de zin van art. 12.2 SOK. ’s Hofs oordeel houdt in dat zulks niet het geval is. Ook in de gedachtegang van het hof lag immers de vraag voor of met betrekking tot “het gewijzigd Provinciaal beleid (dat is vertaald naar de notitie van de Gemeente van november/december 2010)” sprake was van “zodanige overheidsmaatregelen die tot gevolg hebben dat van de betrokken partij in redelijkheid nakoming van de verplichtingen niet of niet ten volle kan worden verlangd” in de zin van art. 12.2 SOK. Die vraag heeft het hof in ontkennende zin beantwoord, waarbij voor het hof kennelijk beslissend was dat “de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1]” en daarover bovendien heeft gezwegen, om welke redenen het gewijzigd provinciaal beleid volgens het hof voor rekening van de Gemeente dient te komen. De klacht dat dat het hof geen aandacht zou hebben geschonken aan art. 12.2 SOK, mist derhalve doel.

Iets geheel anders is dat, waar het hof zich (ook hier) heeft gebaseerd op voorzienbaarheid van gevolgen van de bevolkingskrimp in de Achterhoek, zowel op gemeente- als op projectniveau, ik het bestreden oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk acht.

3.37

Aan dat laatste raakt subonderdeel 3.2. Dat subonderdeel klaagt dat, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de Gemeente aan haar overmachtsberoep slechts ten grondslag heeft gelegd dat van nieuwe in de Woningbouwnotitie neergelegde beleidsinzichten sprake is, het hof een onbegrijpelijk uitleg aan de processtukken heeft gegeven. De Gemeente voert aan dat zij aan haar beroep op overmacht mede ten grondslag heeft gelegd dat het door de Provincie opgelegde KWP3, alsmede de provinciale opdracht een regionaal woningbouwprogramma op te stellen, kwalificeren als zodanige overheidsmaatregelen die tot gevolg hebben dat in redelijkheid nakoming van de verplichting niet of niet ten volle kan worden verlangd in de zin van art. 12.2 SOK50.

3.38

Naar mijn mening valt niet in te zien waarom de nadere provinciale besluitvorming, de regionale verdeling van de over de periode 2010-2019 nieuw te bouwen woningen over de gemeenten in de Achterhoek en de implementatie van die verdeling binnen de Gemeente niet als overheidsmaatregelen in de zin van art. 12.2 SOK zouden kwalificeren. Dat die maatregelen, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, ten tijde van het sluiten van de SOK voor de Gemeente voldoende voorzienbaar waren, acht ik, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk. Voor zover het subonderdeel (dat primair - maar naar mijn mening ten onrechte - ervan lijkt uit te gaan dat het hof zijn oordeel slechts op de nieuwe Woningbouwnotitie heeft gebaseerd) mede op de onbegrijpelijkheid van het voorzienbaarheidsoordeel gerichte klachten omvat, acht ik het gegrond.

3.39

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat de schade van [verweersters] moet worden berekend aan de hand van het leerstuk van “kansschade” of “verlies van een kans”.

3.40

Ingevolge art. 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. De rechter heeft hier een grote mate van vrijheid51. De geboden vrijheid houdt volgens de parlementaire geschiedenis mede in dat de rechter bij de vaststelling van de schade niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijs52. De Hoge Raad lijkt daarover inmiddels anders te denken: ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband, blijven in beginsel de gewone bewijsregels gelden53. De wijze van begroting is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden getoetst54.

3.41

Toepassing van het leerstuk van kansschade is geëigend wanneer sprake is van een normschending en die normschending heeft geresulteerd in het verlies van een kans op een beter resultaat55. In het arrest Deloitte/[...] verwoordt de Hoge Raad het als volgt56:

“Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”

3.42

Het leerstuk van kansschade betreft derhalve gevallen waarin niet kan worden bepaald dat de schade van de benadeelde zou zijn uitgebleven indien de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat zich niet had voorgedaan en waarin in zoverre een condicio sine qua non-verband niet kan worden vastgesteld. Door de schade te herdefiniëren als het verlies van een kans van de benadeelde op een beter resultaat indien de fout achterwege zou zijn gebleven, kan tussen die fout en het verlies van een kans wel een condicio sine qua non -verband worden vastgesteld. De aangesprokene kan worden veroordeeld tot vergoeding van een percentage van de schade dat met de verloren gegane kans in overeenstemming is57. De goede en kwade kansen worden daarbij geschat58. Er is slechts ruimte voor vaststelling van schade indien er een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op een beter resultaat was59.

3.43

Het leerstuk is ontwikkeld op het terrein van de beroepsfouten60, maar ook daarbuiten kan het worden toegepast. Lindenbergh noemt als voorbeelden waarin verlies van een kans kan worden toegepast “de kans op het winnen van een proces, de kans dat een overeenkomst tot stand gekomen zou zijn (in de precontractuele sfeer) en de kans dat een medische behandeling resultaat zou hebben gehad”61. Dat het leerstuk van kansschade kan worden toegepast buiten de traditionele kansschade-gevallen blijkt ook uit het arrest Overzee/Gemeente Zoeterwoude62, waarin door Overzee kansschade werd gevorderd omdat de betrokken gemeente had nagelaten conform een gedane toezegging diens dienstwoning met de bestemming “woondoeleinden” op te nemen in een ontwerpbestemmingsplan. De Hoge Raad overwoog:

“3.7.2 Het onderdeel slaagt. Het betoogt terecht dat de schade waarvan Overzee vergoeding vordert, bestaat in een gemiste kans op verwezenlijking van zijn plannen, en dat het onzeker antwoord op de vraag of het bestemmingsplan destijds met inbegrip van de woonbestemming voor de dienstwoning van Overzee tot stand zou zijn gekomen tot uitdrukking dient te komen in de bepaling van de grootte van die kans, derhalve in de schadeberekening. In het onderhavige geval is onmiskenbaar sprake van condicio sine qua non-verband tussen de niet-nakoming en de gemiste kans. Indien geen grond bestaat om op voorhand ervan uit te gaan dat die kans nihil of zeer klein is, dient de schade zo nodig bij wijze van schatting te worden bepaald. De omstandigheid dat, zoals het hof heeft overwogen, ‘niet met voldoende mate van zekerheid valt vast te stellen’ dat de Raad en Gedeputeerde Staten in 1992 wel hun medewerking zouden hebben verleend aan de bestemming ‘woondoeleinden’, is een onzekerheid die aan een kans eigen is. Dit argument kan derhalve voor de rechter geen grond opleveren om zich te onttrekken aan een vaststelling van de grootte van die kans, zo nodig bij wijze van schatting.”

3.44

In de literatuur wordt wel bepleit dat het leerstuk met behoedzaamheid dient te worden toegepast, juist omdat de constructie van het verlies van een kans als schadebegrip niet valt los te denken van de wijze waarop aan het voor het aannemen van aansprakelijkheid te stellen vereiste van causaal verband wordt voldaan63. Tegen de achtergrond van voornoemd arrest valt mijns inzien echter te begrijpen dat het hof in het onderhavig geval aan dit leerstuk toepassing heeft gegeven.

3.45

Onder 4.1 klaagt de Gemeente dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Onder 4.1.1 wijst zij erop dat [verweersters] zich niet op het standpunt hebben gesteld dat zij een bepaalde kans als gevolg van de tekortkomingen hebben verloren, laat staan waaruit die kans precies zou hebben bestaan en/of hoe groot die kans zou zijn geweest. Zij hebben zich slechts op het standpunt gesteld dat zij als gevolg van de tekortkomingen schade hebben geleden in de vorm van gederfde winst van in totaal maximaal € 259.350,-64 en gemaakte kosten van in totaal maximaal € 1.103.879,33 ex rente65 - die weer uiteenvallen in gemaakte kosten ad € 921.026,86 vóór het tekenen van de SOK66 en € 182.862,47 ná het tekenen van de SOK67. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [verweersters] wel hebben gesteld dat zij een kans hebben verloren, heeft het hof, volgens de Gemeente onder 4.1.2, een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven. De processtukken bieden daarvoor geen enkel aanknopingspunt. Het feit dat gemaakte kosten als schade worden gevorderd, wijst erop dat er geen beroep op het leerstuk verlies van een kans is gedaan, nu het daarbij gaat om daadwerkelijk gemaakte kosten.

3.46

De beide klachten worden tevergeefs voorgesteld. Het hof wordt, wat betreft het bestaan en de omvang van de schade, alsmede wat betreft het causaal verband, beperkt door de stellingen van [verweersters], op wie ter zake ook de bewijslast rust. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt evenwel dat het hof bij het bepalen van de wijze van begroting van de schade een grote mate van vrijheid heeft. Het staat het hof vrij om de schade met behulp van de leer van de kansschade te begroten, ook al is zulks niet door [verweersters] gevorderd, mits deze wijze van schadebegroting het meest met de aard van de schade in overeenstemming is68. Dat is hier naar ’s hofs oordeel het geval. De gekozen wijze van schadebegroting berust niet op een uitleg van de processtukken, maar op een duiding van de aard van de schade. Overigens ligt - niet onbegrijpelijk - naar ’s hofs oordeel in het standpunt van [verweersters] besloten dat zij de kans op succes hoog inschatten (“5.11 [verweerster 1] heeft deze kans, zo leidt het hof uit haar schadeberekening af, hoog ingeschat. (…)”).

3.47

Onder 4.2 stelt de Gemeente dat van een “verlies van een kans”-geval geen sprake is. Zij klaagt onder 4.2.1 dat het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat voor schadebegroting op het verlies van een kans onvoldoende is de enkele omstandigheid dat (a) sprake is van een tekortkoming door de Gemeente van haar verplichting tot ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur ex art. 2.1 SOK en/of haar informatieplicht ex art. 2.4 SOK, (b) onzeker is of althans in hoeverre die tekortkomingen hebben geleid tot schade bij [verweersters] en die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of de kans op succes zich zonder tekortkoming ook had gerealiseerd en (c) het condicio sine qua non -verband tussen de tekortkomingen en het verlies van de kans op een voordeliger positie vaststaat. Deze onzekerheid doet zich immers voor in vrijwel iedere tekortkomingssituatie. Als uitgangspunt moet schade als gevolg van een tekortkoming echter concreet dan wel onder omstandigheden abstract worden begroot.

3.48

Zie ik het goed, dan is er bij toepassing van het leerstuk van kansschade sprake van concrete schadeberekening: het komt aan op een vergelijking van de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending zou zijn uitgebleven, waarbij de hypothetische situatie in een kans wordt uitgedrukt69. Dat lijkt de Gemeente in het subonderdeel te miskennen. Dat het hof heeft geoordeeld dat een begroting van de schade met behulp van het leerstuk van kansschade hier het meest met de aard van de schade in overeenstemming is, is voorts niet onbegrijpelijk en door het hof voldoende gemotiveerd. ’s Hofs overwegingen zijn in overeenstemming met hetgeen in het arrest Deloitte/[...] is overwogen, aan welk arrest het hof zelf ook heeft gerefereerd.

3.49

In aanvulling op de motivering van het hof kan worden opgemerkt dat het onderhavige geval ook overeenkomsten vertoont met het geval dat aan de orde was in het eerder genoemde arrest Overzee/Gemeente Zoeterwoude. De toerekenbare tekortkoming van de Gemeente is gelegen in het niet ongewijzigd nakomen van de SOK. Bij onverkorte nakoming had de Gemeente zich onder meer moeten inspannen om te komen tot de vaststelling van het voor het project benodigde bestemmingsplan. Door de Gemeente is onder meer het verweer gevoerd dat de gemeenteraad het vereiste bestemmingsplan niet zou hebben vastgesteld. Uit het eerder genoemde arrest kan worden opgemaakt dat hier sprake is van een situatie die zich leent voor toepassing van het leerstuk van kansschade en dat wat, het door de Gemeente gevoerde verweer betreft, sprake is van “een onzekerheid die aan een kans eigen is”.

3.50

Onder 4.3 voert de Gemeente aan dat de gestelde schade in de vorm van gederfde winst en gemaakte kosten niet kwalificeren als schade in de vorm van een “verlies van een kans”. Onder 4.3.1 wijst zij erop dat de gederfde winst door middel van een waarschijnlijkheidsberekening moet worden vastgesteld, waarbij zoveel mogelijk moet worden uitgegaan van de vaststaande, door [verweersters] te stellen en te bewijzen feiten70. Voorts wijst zij erop dat de gevorderde gemaakte kosten volgens [verweersters] daadwerkelijk zijn gemaakt en zich dus concreet laten begroten. In ieder geval is zonder nadere motivering niet navolgbaar waarom voornoemde schadeposten volgens het hof als verlies van een kans zouden kwalificeren.

3.51

Ook deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Niet valt in te zien waarom de door [verweersters] gestelde schade, voor zover deze uit gederfde winst bestaat, zich niet met behulp van het leerstuk van de kansschade (aan de hand van de kans op een rendabele grond- en opstalexploitatie indien de door het hof aangenomen tekortkomingen achterwege zouden zijn gebleven) zou laten vaststellen. Wat de door [verweersters] gestelde schade in de vorm van tevergeefs gemaakte kosten betreft, lees ik in het bestreden arrest niet dat het hof voornemens is ook die schade met behulp van het leerstuk van de kansschade vast te stellen. In dat verband kan erop worden gewezen dat het hof in rov. 5.12 [verweersters] heeft gevraagd “om opgave van niet-gemaakte kosten in geval van naleving door de Gemeente van haar informatieverplichtingen voor onderscheidenlijk tijdens de overeenkomst”. Overigens teken ik nog aan dat het ook bij een vaststelling van goede en kwade kansen vooral op door [verweersters] te stellen en te bewijzen feiten aankomt.

3.52

Onder 4.4 komt de Gemeente op tegen het oordeel dat er een condicio sine qua non -verband bestaat. Zij klaagt onder 4.4.1 dat zonder nadere, ontbrekende, motivering niet navolgbaar is waarom een dergelijk verband bestaat tussen de tekortkomingen en het verlies van een kans. De Gemeente stelt dat zij zich ter betwisting van het condicio sine qua non -verband onderbouwd op het standpunt heeft gesteld dat (i) het economisch klimaat, en als gevolg daarvan de woningmarkt, was verslechterd en het project zowel met betrekking tot de grondexploitatie als de opstalexploitatie geen winst, maar verlies zou hebben opgeleverd71 en (ii) de gemeenteraad op grond daarvan het vereiste bestemmingsplan niet zou hebben vastgesteld omdat het plan niet - naar is vereist voor goedkeuring - economisch uitvoerbaar is72. Het project was volgens de Gemeente daarom hoe dan ook niet doorgegaan en [verweersters] had daarom met of zonder schending van art. 2.1 en 2.4 SOK in dezelfde positie verkeerd. Van een met de tekortkomingen in condicio sine qua non -verband staande schade/kansverlies is derhalve geen sprake. Het hof kon volgens het subonderdeel niet zonder nader motivering aan deze essentiële stellingen voorbijgaan.

3.53

Ook zonder een nadere motivering is duidelijk dat het condicio sine qua non-verband tussen de tekortkomingen van de Gemeente en een verloren gegane kans op een beter resultaat is gegeven. De door de Gemeente betrokken stellingen betreffen niet dit condicio sine qua non-verband, maar de onzekerheden die aan een kans eigen zijn en zullen moeten worden betrokken in de schatting van de goede en kwade kansen. Ook deze klacht faalt derhalve.

3.54

Onder 4.4.2 klaagt de Gemeente dat het oordeel omtrent het condicio sine qua non-verband temeer onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stelling van de Gemeente dat dit verband ontbreekt omdat:

(i) de Gemeente niet eerder dan juli en december 2010 beschikte over informatie waaruit bleek dat de bevolkingskrimp ook voor de woningbouw binnen de Gemeente respectievelijk voor het project gevolgen zou hebben73;

(ii) algemeen bekend was dat sprake was van een bevolkingskrimp en niet aannemelijk is dat [verweersters] daarvan niet op de hoogte waren, sterker dat (juist) van [verweersters] mag worden verwacht daarvan wel op de hoogte te zijn74;

(iii) [verweersters] de gronden al voordat bekend werd dat sprake was van bevolkingskrimp voor een hoog bedrag hebben gekocht en ook de meeste kosten toen al waren gemaakt, en;

(iv) de (eerdere) wetenschap bij de Gemeente en [verweersters] van de bevolkingskrimp (en de gevolgen daarvan voor de woningbouw binnen de Gemeente en voor het project) nooit ertoe had geleid dat het project wel doorgang zou hebben gevonden, nu die krimp een ontwikkeling is die buiten de macht van partijen ligt. De in dat geval ten hoogste bespaarde kosten van € 78.000,- heeft de Gemeente ter vergoeding aangeboden75.

3.55

Zoals in het voorgaande al aan de orde kwam, meen ik dat de door het hof aangenomen toerekenbare tekortkomingen van de Gemeente moeilijk zijn te verenigen met de onder (i) bedoelde stelling dat de Gemeente niet eerder dan juli en december 2010 beschikte over informatie waaruit bleek dat de bevolkingskrimp ook voor de woningbouw binnen de Gemeente respectievelijk voor het litigieuze project gevolgen zou hebben. In die zin werkt die stelling uiteraard ook door in de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende schade van [verweersters].

Wat de stelling onder (ii) betreft, geldt voor [verweersters] (evengoed als voor de Gemeente) dat het enkele gegeven van bevolkingskrimp in de Achterhoek aan realisering van het litigieuze project binnen de Gemeente niet in de weg behoefde te staan.

Dat, zoals het subonderdeel onder (iii) aanvoert, de meeste kosten al waren gemaakt voordat van bevolkingskrimp sprake was, sluit verdere (kans)schade niet uit.

Wat de stelling onder (iv) betreft teken ik ten slotte aan dat het hof, wat daarvan overigens zij, kennelijk voor ogen had dat de Gemeente [verweersters] had moeten informeren dat de bevolkingskrimp voor het litigieuze project gevolgen zou hebben, zonder dat vaststond wat die gevolgen precies zouden inhouden (vergelijk p. 9 van het bestreden arrest onderaan: “Dat zij (de Gemeente; LK) niet precies voor ogen had hoe die plannen eruit zouden komen te zien (…)”). Bij die stand van zaken zou de in de visie van het hof door de Gemeente met [verweersters] te delen kennis niet bij voorbaat prohibitief voor een al dan niet gewijzigde uitvoering van het project zijn geweest.

De stellingen onder (ii)-(iv) sluiten een condicio sine qua non-verband zoals door het subonderdeel bedoeld, dan ook niet zonder meer uit.

3.56

Voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de gevorderde, voorafgaand aan de totstandkoming van de SOK gemaakte kosten van € 921.026,86 (exclusief rente) in condicio sine qua non-verband staan met de tekortkomingen, is ’s hofs oordeel in ieder geval onjuist, of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat die kosten vóórafgaand aan de SOK en daarmee dus eveneens voorafgaand aan de door het hof vastgestelde tekortkomingen zijn gemaakt76, zo voert de Gemeente onder 4.4.3 aan. Die kosten staan derhalve per definitie niet in condicio sine qua non-verband met die tekortkomingen.

3.57

Voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de ná de totstandkoming van de SOK gemaakte kosten van € 182.862,47 (exclusief rente) in condicio sine qua non-verband staan met de tekortkoming ex art. 2.1 SOK, klaagt de Gemeente onder 4.4.4 dat dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat het kosten betreft die [verweersters] ten behoeve van het project hebben gemaakt77. Die kosten zouden [verweersters] derhalve óók hebben gemaakt indien de Gemeente haar verplichtingen ex art. 2.1 SOK wel zou zijn nagekomen, zoals de Gemeente ook heeft aangevoerd78. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat deze kosten in condicio sine qua non-verband staan met de tekortkoming ex art. 2.4 SOK, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld of, en zo ja op welk moment, [verweersters] het maken van deze kosten zouden hebben gestaakt indien zij tijdig zouden zijn geïnformeerd, terwijl de Gemeente erop heeft gewezen dat [verweersters] hierover geen duidelijkheid bieden79.

3.58

De beide subonderdelen missen feitelijke grondslag. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de vraag of de door [verweersters] gemaakte kosten in condicio sine qua non-verband staan met de geconstateerde tekortkomingen. ’s Hofs oordeel betreft slechts het condicio sine qua non-verband tussen deze tekortkomingen en het verlies van de kans op een beter resultaat, gelegen in de mogelijkheid gemaakte kosten terug te verdienen en winst te behalen middels de grond- en opstalexploitatie.

3.59

De Gemeente klaagt onder 4.5 tot slot dat het hof ten onrechte een aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs heeft gepasseerd.

3.60

Onder 4.5.1 stelt zij dat het hof haar had moeten toelaten tot het (tegen)bewijs door middel van het horen van getuigen van de in subonderdeel 4.4.1 onder (i) en (ii) en/of in subonderdeel 4.4.2 onder (i)-(iv) bedoelde stellingen dat geen sprake is van condicio sine qua non-verband80. De Gemeente stelt dat op [verweersters] de stelplicht en bewijslast rust van het bestaan van het condicio sine qua non-verband tussen de tekortkomingen en de door hen gestelde schade.

3.61

Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de stelplicht en bewijslast van bedoelde stellingen op de Gemeente rusten, heeft het hof, volgens de Gemeente onder 4.5.2, van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. De stelplicht en bewijslast rusten volgens het subonderdeel op [verweersters].

3.62

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het (tegen)bewijsaanbod van de Gemeente niet voldoende is gespecificeerd, klaagt de Gemeente onder 4.5.3 dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Die eis mag als uitgangspunt niet aan een (tegen)bewijsaanbod worden gesteld81, terwijl zich in casu geen omstandigheden voordoen op basis waarvan die eis wel mag worden gesteld en het hof zulke omstandigheden ook niet heeft vastgesteld.

3.63

Onder 4.5.4 klaagt de Gemeente dat ’s hofs oordeel onjuist, of onvoldoende gemotiveerd is, voor zover het bestreden oordeel inhoudt dat de eerder genoemde stellingen niet relevant zijn voor de vaststelling van het condicio sine qua non-verband. Het hof heeft alsdan miskend dat bij de vaststelling van dat feitelijk verband alle omstandigheden van belang kunnen zijn. In ieder geval is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat die omstandigheden wel van belang zijn en het hof niet heeft vastgesteld dat en waarom de betrokken stellingen niet relevant zijn.

3.64

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling en treffen m.i. geen doel. Het hof heeft niet miskend dat op [verweersters] de stelplicht en bewijslast van het bestaan van het condicio sine qua non-verband tussen de tekortkomingen en de door hen gestelde schade rusten. Het hof heeft evenmin aangenomen dat het (tegen)bewijsaanbod van de Gemeente onvoldoende is gespecificeerd. In zoverre missen de klachten feitelijke grondslag. Voor het overige geldt dat, zoals uit de bespreking van de voorgaande klachten volgt, het hof zich door de bedoelde stellingen van de Gemeente niet behoefde te laten weerhouden een condicio sine qua non-verband tussen de door het hof aangenomen tekortkomingen en een door [verweersters] gemiste kans op een beter resultaat aan te nemen. Voor zover de bedoelde stellingen van de Gemeente tegen de achtergrond van ’s hofs oordeel nog actueel zijn, zullen zij in het kader van de vaststelling van de goede en kwade kansen aan de orde kunnen komen.

4 Slotsom

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 3 van het tussenarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 3 mei 2016, alsmede de rov. 2.1-2.28 en 2.30-2.32 van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 9 april 2014. Zie ook het door het hof in rov. 5.2 beschreven “tijdspad”.

2 Vgl. het “tijdspad” in rov. 5.2 van het tussenarrest van 3 mei 2016.

3 Vgl. het “tijdspad” in rov. 5.2 van het tussenarrest van 3 mei 2016.

4 Vgl. rov. 2.29 van het vonnis van 9 april 2014, verkort opgenomen in het “tijdspad” in rov. 5.2 van het tussenarrest van 3 mei 2016.

5 De brief is opgenomen in het “tijdspad” in rov. 5.2 van het tussenarrest van 3 mei 2016.

6 Vgl. rov. 2.33 van het vonnis van 9 april 2014, verkort opgenomen in het “tijdspad” in rov. 5.2 van het tussenarrest van 3 mei 2016.

7 Ik ga uit van ’s hofs weergave van de vordering in eerste aanleg, nu daartegen geen klachten zijn gericht. Uit de processtukken en rov. 3.1 van het vonnis van 9 april 2014 maak ik echter op dat de subsidiaire vordering ertoe strekt dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [verweersters] de overeenkomst ex art. 11.2 SOK hebben ontbonden en zij derhalve zijn gerechtigd tot vergoeding van alle schade die zij ten gevolge van het verzuim lijden.

8 Vgl. de weergave van het gevorderde in rov. 4.1 van het tussenarrest van 3 november 2016. Zie ook rov. 3.1 van het vonnis van 9 april 2014.

9 ECLI:NL:RBGEL:2014:2343, waarover R.J.J. Aerts, F. Sepmeijer en J.E. van der Werff, Gemeenten en samenwerkingsovereenkomsten in crisistijd, Gst. 2015/9, in het bijzonder onder 3.6; A.G. Bregman, Redactioneel: Schadeclaim wegens afzien van woningbouw in verband met krimp wordt afgewezen, Actualiteiten Bouwrecht 27 augustus 2014; dezelfde in: Gebiedsontwikkeling anno 2016: enkele aspecten uit de jurisprudentie in vogelvlucht (Deel 1); S. van Gulijk, Tendensen in de civiele rechtspraak van belang voor het bouwrecht, TBR 2015/141.

10 In beginsel is er volgens de rechtbank wel een tekortkoming aan de zijde van de Gemeente nu zij aan [verweerster 1] heeft meegedeeld dat het geplande woningbouwproject Kerkweide-Zuid geen doorgang zou vinden, maar die tekortkoming kan de Gemeente niet worden toegerekend.

11 Vgl. ’s hofs samenvatting van het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2 van het tussenarrest van 3 mei 2016.

12 Vgl. rov. 5.3 van het tussenarrest van 3 mei 2016.

13 Vgl. rov. 5.3 van het tussenarrest van 3 mei 2016.

14 De Gemeente verwijst naar haar memorie van antwoord onder 167, de conclusie van antwoord onder 3.34-3.35 en de conclusie van dupliek onder 4.1-4.2 en 5.1.

15 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 3.34 en naar Parl. Gesch. Boek 6 BW, 1981, p. 968 (TM) en p. 975 (MvA II).

16 Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 969 (TM); HR 20 februari 1998 (Briljant Schreuders/ABP), ECLI:NL:HR:1998: ZC2587, NJ 1998/493, naar welke uitspraak ook het hof in rov. 5.7 in fine - zij het onder vermelding van een onjuiste datum - heeft verwezen; W.L. Valk & E. Baan, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 21.

17 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 3.34-3.35 en naar haar memorie van antwoord onder 167.

18 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van dupliek onder 4.7-4.9 en haar memorie van antwoord onder 34.

19 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van dupliek onder 4.10-4.11 en 5.1 en naar haar memorie van antwoord onder 35.

20 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 2.45, 3.10-3.15 en 3.26-3.27, naar haar conclusie van dupliek onder 4.12 en 5.2 en naar haar memorie van antwoord onder 36.

21 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 3.10-3.15 en naar haar memorie van antwoord onder 37 e.v. en 46 e.v..

22 Zie hierna onder 3.27; vgl. voorts hierna onder 3.38.

23 De Gemeente verwijst naar ’s hofs weergave van de vorderingsgrondslag in rov. 5.3 van het bestreden arrest. Voorts verwijst zij naar het standpunt van [verweersters] zoals verwoord in de memorie van grieven onder 9-10, 32 e.v. en 93 e.v. Op de eerstgenoemde vindplaats valt evenwel te lezen dat “deze zaak (…) in de kern (draait) om de vraag of de Gemeente jegens [verweersters] toerekenbaar tekortgeschoten is door het Project geen doorgang te laten vinden”.

24 Zij verwijst in dit verband naar haar conclusie van antwoord onder 3.5, sub a en b en 3.18 en naar haar memorie van antwoord onder 63 en 77. Uit de eerstgenoemde verwijzing volgt dat de Gemeente de stellingen van [verweersters] ruimer heeft opgevat, in die zin dat zij daarin leest dat [verweersters] zich op het standpunt stellen “dat de Gemeente toerekenbaar tekort geschoten zou zijn in de nakoming van de (inspannings)verplichtingen uit de SOK”. Op de andere vindplaatsen stelt zij verder: “Het belangrijkste verwijt dat [verweerster 1] de gemeente lijkt te maken is dat de Gemeente zich onvoldoende zou hebben ingespannen om het doel van de SOK te realiseren”.

25 De Gemeente verwijst voor de stellingen van [verweersters] naar de inleidende dagvaarding onder 2.4 en de memorie van grieven onder 36. Voorts verwijst zij naar haar conclusie van antwoord onder 2.21 en haar memorie van antwoord onder 17.

26 In hun s.t. onder 32 verwijzen [verweersters] achtereenvolgens naar de inleidende dagvaarding onder 2.2, 2.6 en 2.7 en de memorie van grieven onder 36 en 40.

27 Vgl. de conclusie van antwoord onder 3.5 en 3.18 en de memorie van antwoord onder 77.

28 Het in de s.t. onder 33 door [verweersters] gevoerde verweer dat de klachten belang missen, omdat het oordeel dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten reeds gedragen wordt door de vaststelling dat zij niet heeft voldaan aan haar informatieverplichting uit art. 2.4 SOK, ziet eraan voorbij dat het gaat om van elkaar te onderscheiden tekortkomingen en dat de aard van de tekortkoming mogelijk van invloed is op de omvang van de geleden schade. Vgl. de repliek van de Gemeente onder 3.

29 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 2.21 en haar memorie van antwoord onder 17.

30 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 3.21-3.22 en haar memorie van antwoord onder 79.

31 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 2.23 en 3.20-3.22 en naar haar memorie van antwoord onder 79-81.

32 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 2.54 en 3.22-3.25, naar haar conclusie van dupliek onder 3.10 en 5.7 en naar haar memorie van antwoord onder 80 en 82.

33 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 3.26-3.29, haar conclusie van dupliek onder 4.7, 5.2-5.3 en 5.6 en naar haar memorie van antwoord onder 84 e.v.

34 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van dupliek onder 5.4 en 5.7 en naar haar memorie van antwoord onder 82 e.v. en 91.

35 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van dupliek onder 5.6.

36 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van dupliek onder 4.13 en naar haar memorie van antwoord onder 82-92.

37 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 4.3, haar conclusie van dupliek onder 5.5 en 5.7 en naar haar memorie van antwoord onder 75, 105 en 108.

38 De Gemeente verwijst naar haar memorie van antwoord onder 214.

39 In de passage in rov. 5.9 waarin het specifiek over de informatieplicht van de Gemeente gaat, heeft het hof de “bekendheid” van de Gemeente weliswaar iets anders omschreven, zonder expliciet het litigieuze project te noemen: “Bovendien heeft de Gemeente wanprestatie gepleegd door in strijd met artikel 2.4 SOK, waarin is neergelegd dat partijen zich over en weer verplichten om ten behoeve van het in artikel 2.1 SÓK genoemde doel (ontwikkeling en realisering van 27 woningen) hun deskundigheid en (markt)kennis ter beschikking te stellen, noch voor het aangaan van de SOK noch tijdens de looptijd van de overeenkomst aan [verweerster 1] mee te delen dat van een bevolkingskrimp in de Achterhoek sprake was en dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, waarbij het hof het ook in dit verband van belang acht dat het hier om een samenwerkingsovereenkomst gaat.”

40 De Gemeente verwijst naar rov. 5.4 van het vonnis van de rechtbank van 9 april 2014 - overigens door [verweersters] in hoger beroep bestreden, zo volgt uit de memorie van grieven onder 32 e.v. -, haar conclusie van dupliek onder 4.6 en haar memorie van antwoord onder 68.

41 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van dupliek onder 4.5 en haar memorie van antwoord onder 69.

42 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 3.10-3.15, haar conclusie van dupliek onder 4.15-4.16 en 5.1 en haar memorie van antwoord onder 71 (bedoeld is kennelijk 72).

43 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 3.10-3.15, haar conclusie van dupliek onder 4.16 en haar memorie van antwoord onder 72 (bedoeld is kennelijk 71).

44 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 2.46 en 3.17, haar conclusie van dupliek onder 4.15-4.17 en haar memorie van antwoord onder 37 en 71-72.

45 Onder verwijzing naar haar conclusie van antwoord onder 3.10-3.15 stelt de Gemeente dat de beoogde stellingen door haar ook in de informatie-context zijn betrokken.

46 De laatste twee volzinnen van het subonderdeel luiden aldus: “Bovendien is in het licht van de hiervoor in § 1.3 (tweede alinea) sub (i)-(iv) en in § 2.2.2 sub (iii) en (iv) besproken stellingen niet zonder meer navolgbaar waarom de Gemeente voorafgaand aan juli of december 2010 ermee bekend was of had moeten zijn dat de bevolkingskrimp en de verminderde woningbouwbehoefte concrete gevolgen had op gemeente- resp. projectniveau. Pas in juli resp. december 2010 bleken die concrete gevolgen immers aan de Gemeente.”

47 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 5.1-5.2, haar conclusie van dupliek onder 9.1 en 9.2 en haar memorie van antwoord onder 225-228.

48 De Gemeente verwijst in dit verband naar HR 9 juli 2004 (OZ/[...]), ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser.

49 Vgl. C. Cauffman en P. Croes, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:75 BW, aant. 1.1.

50 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 3.38, waarin zij ook verwijst naar de niet-toerekenbaarheidsgronden van art. 6:75 BW. Voort verwijst zij naar haar memorie van antwoord onder 32-36 en 169.

51 Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 BW, 1981, p. 339 (MvA II) (“Het komt er op neer dat de rechter bij de begroting van schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaats vinden, een grote mate van vrijheid heeft”). Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/191; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding, algemeen 2 (Mon. BW nr. B35), 2007/6; S.D. Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, art. 6:97 BW, aant. 3.

52 Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 BW, 1981, p. 339 (TM en MvA II) (“Het komt er op neer dat de rechter bij de begroting van de schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden (…) niet gebonden is aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht, terwijl de bepaling die thans in de tweede zin is vervat hem tevens in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht”). Zie ook HR 16 oktober 1998 (AMEV/Staat), ECLI:NL:HR:1998:ZC2740, NJ 1999/196 m.nt. ARB.

53 Vgl. HR 27 november 2009 (World Online), ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. de Perron (rov. 4.11.3: “Opmerking verdient ten slotte dat ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW, in beginsel de gewone bewijsregels blijven gelden”) en meer recent HR 8 juli 2016 (TenneT/ABB), ECLI:NL:HR:2016:1483, JOR 2016/322 m.nt. M.M.C. van de Moosdijk en HR 17 februari 2017 (G/Goudse Schadeverzekeringen), ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115. Zie ook W. Dijkshoorn en S.D. Lindenbergh, Schadebegroting, bewijs en waardering, AA juli/augustus 2010, p. 538 e.v..

54 Vgl. HR 18 april 1986 (ENCI/Lindelauf), ECLI:NL:HR:1986:AC9304, NJ 1986/567 m.nt. G; HR 15 november 1996 (Hertzano/Otto Simon), ECLI:NL:HR:1996:ZC2195, NJ 1998/314 m.nt. F.W. Grosheide; HR 28 mei 1999 (Losser/Kruidhof), ECLI:NL:HR:1999:ZC2912, NJ 1999/564 m.nt. ARB. Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/159.

55 Vgl. A-G Hartlief in zijn conclusie onder 3.4 voor HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 m.nt. S.D. Lindenbergh.

56 HR 21 december 2012 (Deloitte/[...]), ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh, rov. 3.5.3.

57 Vgl. R.J.B. Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 2.10.6.1. Zie verder o.m. HR 21 december 2012 (Deloitte/[...]), ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/79 e.v., C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding algemeen 2 (Mon. BW nr. B35), 2007/57 en dezelfde in Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille, AV&S 2013/14.

58 Vgl. HR 21 december 2012 (Deloitte/[...]), ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh. Zie ook S.D. Lindenbergh, in GS Schadevergoeding, art. 6:96 BW aant. 9.1.1.

59 Vgl. R.J.B. Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 2.10.6.3 o.v.n. HR 21 december 2012 (Deloitte/[...]), ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh en HR 19 juni 2015 (Overzee/Gemeente Zoeterwoude), ECLI:NL:HR:2015:1683, NJ 2016/1 m.nt T.F.E. Tjong Tjin Tai, JB 2015/140 m.nt. S.A.L. van de Sande, JOR 2015/320 m.nt. D. van Tilborg, O&A 2016/4 m.nt. J.H.A. van der Grinten.

60 Vgl. HR 24 oktober 1997 (Baijings), ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 m.nt. PAS; HR 16 februari 2007 (Tuin Beheer), ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 19 januari 2007 ([...]), ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63, AV&S 2007/46 m.nt. J.C.J. Wouters, JA 2007/43 m.nt. J.L. Brens; HR 21 december 2012 (Deloitte/[...]), ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh.

61 S.D. Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, art. 6:96 BW, aant. 9.1.1. Wat betreft de kans de een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, verwijst Lindenbergh naar de conclusie voor en noot onder HR 23 oktober 1987 (VSH/Shell), ECLI:NL:HR:1987:AD0018, NJ 1988/1017 m.nt. CJHB en Y.G. Blei Weissmann, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:217 BW, waarbij hij vermoedelijk het oog heeft op aant. 1.78.2.1.2.

62 HR 19 juni 2015 (Overzee/Gemeente Zoeterwoude), ECLI:NL:HR:2015:1683, NJ 2016/1 m.nt T.F.E. Tjong Tjin Tai, JB 2015/140 m.nt. S.A.L. van de Sande, JOR 2015/320 m.nt. D. van Tilborg, O&A 2016/4 m.nt. J.H.A. van der Grinten

63 In die zin Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/80a. Zie evenwel HR 21 december 2012 (Deloitte/[...]), ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh, rov. 3.7, waaruit lijkt te volgen dat de Hoge Raad wat betreft toepassing van het leerstuk van de kansschade geen grond ziet voor terughoudendheid, althans niet voor eenzelfde terughoudendheid als bij proportionele aansprakelijkheid. In die zin C.J.M. Klaassen, Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille, AV&S 2013/14. Voorzichtiger S.D. Lindenbergh in zijn annotatie onder voornoemd arrest.

64 De Gemeente verwijst naar de inleidende dagvaarding van [verweersters] onder 4.10 en naar rov. 5.11 van het bestreden arrest.

65 De Gemeente verwijst naar de conclusie van repliek, tevens akte houdende wijziging eis, van [verweersters] onder 3.6.

66 De Gemeente verwijst naar de inleidende dagvaarding van [verweersters] onder 4.10.

67 De Gemeente verwijst naar de conclusie van repliek, tevens akte houdende wijziging van eis, van [verweersters] onder 3.6 e.v. alwaar zij hun eis hebben gewijzigd. Voorts verwijst zij naar de inleidende dagvaarding onder 4.6 e.v. en 4.10 e.v. en rov. 5.11 van het bestreden arrest.

68 Zie ook C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding, algemeen 2 (Mon. BW nr. B35), 2007/16a.

69 Ik leid dit onder meer af uit HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 m.nt. S.D. Lindenbergh, rov. 3.5.3, waarin wordt overwogen dat “een vergelijking (dient) te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending zou zijn uitgebleven.” Zie ook C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding, algemeen 2 (Mon. BW nr. B35), 2007/13, die stelt dat ook bij het schatten van de schade wordt vastgehouden aan de concrete schadeberekening.

70 De Gemeente verwijst in dit verband naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/33 en 40 en HR 15 november 1996 (Hertzano/Otto Simon), ECLI:NL:HR:1996:ZC2195, NJ 1998/314 m.nt. F.W. Grosheide.

71 De Gemeente verwijst naar rov. 5.11 van het bestreden arrest. Voorts verwijst zij naar haar conclusie van antwoord onder 3.45, haar conclusie van dupliek onder 6.1-6.4, 8.6 en 8.8-8.9 en haar memorie van antwoord onder 106 en 108.

72 De Gemeente verwijst wederom naar rov. 5.11 van het bestreden arrest en voorts naar haar conclusie van antwoord onder 3.46, haar conclusie van dupliek onder 5.4-5.5 en 6.1-6.6 en haar memorie van antwoord onder 107 en 108.

73 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van dupliek onder 4.15-4.17 en haar memorie van antwoord onder 36 en 73.

74 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van dupliek onder 4.20 en haar memorie van antwoord onder 74.

75 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 4.3, haar conclusie van dupliek onder 5.5 en haar memorie van antwoord onder 75, 105 en 108. Zij verwijst voorts naar rov. 5.23 van het vonnis van 9 april 2014.

76 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van dupliek onder 8.5.

77 De Gemeente verwijst naar de inleidende dagvaarding van [verweersters] onder 4.6 e.v. en naar hun conclusie van repliek, tevens akte houdende wijziging van eis, onder 3.6 e.v..

78 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van antwoord onder 4.5.

79 De Gemeente verwijst naar haar conclusie van dupliek onder 8.10.

80 De Gemeente verwijst andermaal naar haar conclusie van antwoord onder 5.1-5.2, haar conclusie van dupliek onder 9.1 en 9.2 en haar memorie van antwoord onder 225-228.

81 Ook hier verwijst de Gemeente naar HR 9 juli 2004 (OZ/[...]), ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. DA.