Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:473

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
02-06-2017
Datum publicatie
14-07-2017
Zaaknummer
16/05965
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:1349, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. Ontslag; afspiegelingsbeginsel; uitwisselbaarheid van functies. Is voor toepassing van het afspiegelingsbeginsel van belang of de werkzaamheden behorend bij een bepaalde functie daadwerkelijk worden uitgeoefend?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2017/205 met annotatie van mr. S. Said
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 16/05965

mr. L.A.D. Keus

Zitting: 02 juni 2017

Conclusie inzake:

[verzoeker]

verzoeker tot cassatie

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij

tegen

Stichting tanteLouise

(hierna: tanteLouise)

verweerster in cassatie

In deze zaak, die de vaststelling van de volgorde van ontslag in verband met het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden betreft, gaat het om de vraag of van uitwisselbare functies in de zin van art. 13 van de Ontslagregeling sprake is. Volgens het hof zijn daarvoor de aanstelling, de bijbehorende loonschaal en de werkzaamheden die de werkgever op grond van arbeidsovereenkomst van betrokkenen kan verlangen, bepalend, en niet, zoals [verzoeker] verdedigt, de werkzaamheden die de werkgever betrokkenen feitelijk laat verrichten.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.

1.2

[verzoeker] is op 1 april 1992 in dienst getreden van tanteLouise. De laatste functie van [verzoeker] is die van chef-kok. De werkzaamheden worden verricht in de gemeente [plaats A] .

1.3

In verband met de stelselwijziging in de zorg (hervorming van de AWBZ en overdracht van verantwoordelijkheden van de rijksoverheid naar de gemeenten) heeft tanteLouise een reorganisatie moeten doorvoeren. In overleg met de bonden is daartoe een sociaal plan opgesteld, waaraan drie van de vier betrokken bonden goedkeuring hebben gegeven. De ondernemingsraad van tanteLouise heeft vervolgens positief over de voorgenomen maatregelen geadviseerd.

1.4

In het kader van de reorganisatie is het aantal arbeidsplaatsen voor chef-koks teruggebracht. Bij de beoordeling van de vraag welke chef-koks boventallig zouden worden, heeft tanteLouise het afspiegelingsbeginsel gehanteerd per gemeente waarin zij vestigingen heeft. Peildatum voor de afspiegeling was de personeelssituatie per 1 januari 2015.

1.5

In [plaats B] en in [plaats A] zijn arbeidsplaatsen voor chef-koks vervallen. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel heeft ertoe geleid dat [betrokkene 1] (in [plaats B] ) en [verzoeker] (in [plaats A] ) boventallig werden. Op 4 februari 2015 is aan [verzoeker] medegedeeld dat zijn arbeidsplaats kwam te vervallen en dat hij per 1 mei 2015 boventallig zou worden verklaard.

1.6

Op een daartoe op 28 juli 2015 door het UWV ontvangen verzoek heeft het UWV, na door [verzoeker] gevoerd verweer, bij beslissing van 20 augustus 2015 aan tanteLouise toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen.

1.7

Bij brief van 21 augustus 2015 heeft tanteLouise2 de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd. De opzegtermijn voor [verzoeker] liep tot en met 30 november 2015. Desondanks heeft tanteLouise de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 november 2015, onder toezegging dat het verschuldigde loon over de periode van 1 november 2015 tot en met 30 november 2015 bij de eindafrekening zou worden uitbetaald.

1.8

Op 7 december 2015 heeft tanteLouise aan de collegae van [verzoeker] een bericht gestuurd met de navolgende inhoud:

“(…) [betrokkene 2] heeft mij gevraagd om jullie te informeren dat hij gebruik heeft gemaakt van de plaatsmakersregeling en vanaf 1 januari 2016 vrijgesteld is van werk.

Dit betekent dat er ruimte ontstaat in formatie chefkok; volgens het omgekeerd afspiegelen is [betrokkene 1] de chefkok die mag blijven. (...)

Vanaf 1 januari zal [betrokkene 1] chefkok zijn in [plaats A] .”

Met “ [betrokkene 2] ” wordt bedoeld [betrokkene 2] , “ [betrokkene 1] ” is [betrokkene 1] .

1.9

De functies van chef-kok en kok zijn niet uitwisselbaar in de zin van art. 13 van de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding, verder te noemen “de Ontslagregeling”.

2 Procesverloop

2.1

[verzoeker] heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West Brabant onder meer verzocht om op straffe van verbeurte van een dwangsom de arbeidsovereenkomst met tanteLouise te herstellen met ingang van 1 november 2015, met doorbetaling van loon vanaf 1 november 2015, vermeerderd met wettelijke rente en de wettelijke verhoging, dan wel tanteLouise te veroordelen tot betaling van € 50.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid, alles met veroordeling van tanteLouise in de kosten van het geding3.

2.2

Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] onder meer ten grondslag gelegd dat een redelijke grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ontbreekt4.

2.3

De kantonrechter heeft het verzochte bij beschikking van 29 februari 2016 afgewezen en [verzoeker] veroordeeld in de kosten van het geding. De beslissing van de kantonrechter houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“5.9. Ter onderbouwing van zijn verzoek stelt [verzoeker] dat TanteLouise-Vivensis5 het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast (…).

5.10.

Vaststaat dat per peildatum van 1 januari 2015 het afspiegelingsbeginsel is gehanteerd voor het bepalen van de voor het ontslag voor te dragen medewerkers en dat deze afspiegeling heeft plaatsgevonden per gemeente waarin TanteLouise-Vivensis is gevestigd. Aangezien er per deze peildatum drie chef-koks werkzaam waren in de gemeente [plaats A] , maar er op dat moment slechts twee chef-koks waren begroot, is [verzoeker] na toepassing van het afspiegelingsbeginsel boventallig verklaard.

5.11.

[verzoeker] betoogt echter dat hij voor de locatie [plaats A] de enige werknemer was die de werkzaamheden in de functie van chef-kok ook daadwerkelijk uitvoerde en dat de andere koks, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (…), louter nog administratief als chef-kok stonden geregistreerd, dit nadat [betrokkene 3] tegen deze functiewijziging bezwaar zou hebben gemaakt. (…)

5.12.

TanteLouise-Vivensis stelt tegenover hetgeen door [verzoeker] is aangevoerd dat niet alleen [verzoeker] , maar ook [betrokkene 2] en [betrokkene 3] wel degelijk feitelijk de functie van chef-kok uitoefenden. Ter onderbouwing van haar stelling legt TanteLouise-Vivensis de stamkaarten en functioneringsformulieren van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] over, alsmede diverse e-mailcorrespondentie waaruit blijkt dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] de werkzaamheden in de functie van chef-kok uitvoerden. Dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] louter administratief als chef-kok staan geregistreerd, maar in de praktijk deze werkzaamheden niet verrichten, wordt door TanteLouise-Vivensis betwist. TanteLouise-Vivensis voert aan dat naar aanleiding van de bezwaarschriftprocedure met [betrokkene 3] aan hem expliciet is bevestigd dat hij werkzaam zou blijven in de functie van chef-kok.

5.13.

De kantonrechter overweegt dat [verzoeker] , tegen het gemotiveerde verweer van TanteLouise-Vivensis, onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd dat hij op de peildatum van 1 januari 2015 in de gemeente [plaats A] de enige persoon was die feitelijk chef-kokwerkzaamheden verrichtte en dat anderen enkel ter voorkoming van een bezwaarprocedure hun functienaam als chef-kok administratief gezien hebben mogen behouden. Het moge zo zijn dat [verzoeker] als aanspreekpunt fungeerde voor zijn collega’s in de gemeente [plaats A] en dat hij als enige chef-kok aangewezen was om bepaalde autorisaties te mogen doen, maar dat maakt nog niet dat de inhoud van zijn functie als chef-kok een andere betreft dan c.q. uniek is ten opzichte van die van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en dat zijn functie niet uitwisselbaar zou zijn met andere functies binnen de organisatie. Niet valt in te zien dat de chef-koks, na een korte inwerkperiode, de taken van de andere chef-koks niet zouden kunnen overnemen. TanteLouise-Vivensis heeft [verzoeker] , samen met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , - allen in hun functie van chef-kok - dus terecht meegenomen in haar afspiegeling.”

2.4

Bij op 27 mei 2016 ingekomen beroepschrift heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch. [verzoeker] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van voornoemde beschikking. Na wijziging en vermeerdering van het verzoek heeft hij het hof verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, tanteLouise te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van de te wijzen beschikking:

1. primair, de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen tegen de voorheen tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat tanteLouise daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-;

2. alsmede daarbij aan [verzoeker] te betalen een brutobedrag dat overeenstemt met het door [verzoeker] gemiste deel van zijn salaris over de periode tussen 1 december 2015 en de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst, rekening houdend met de door [verzoeker] in deze periode ontvangen WW-uitkering en wachtgeldsuppleties;

3. alsmede daarbij aan [verzoeker] te vergoeden de door hem in de periode tussen 1 november 2015 en de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst misgelopen werkgeversbijdrage in zijn ouderdomspensioen;

4. subsidiair, in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst aan [verzoeker] naast uitvoering van de wachtgeldregeling uit de cao VVT, te betalen een billijke vergoeding, ter hoogte van € 100.000,- bruto, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;

5. met veroordeling van tanteLouise in de kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep6.

2.5

TanteLouise heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.6

Bij beschikking van 8 september 20167 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en [verzoeker] - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld. Daartoe heeft het hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“3.5.1. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 5.13 dat [verzoeker] , tegen het gemotiveerde verweer van tanteLouise, onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd dat hij op de peildatum 1 januari 2015 in de gemeente [plaats A] de enige persoon was die feitelijk chef-kok werkzaamheden verrichtte. De grief is aangevoerd naar aanleiding van het door [verzoeker] in eerste aanleg ingenomen standpunt dat het voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel van belang is wie welke werkzaamheden in de praktijk uitvoert. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij feitelijk als enige in [plaats A] de functie van chef-kok vervulde en dat daarom zijn collegae [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ten onrechte in de afspiegeling zijn meegenomen, waardoor hij, [verzoeker] , ten onrechte voor ontslag is voorgedragen.

3.5.2.

Deze grief kan niet slagen. De noodzaak tot reorganiseren is door [verzoeker] niet aangevochten. In het kader van de reorganisatie heeft tanteLouise het nodig geacht om het aantal medewerkers dat als chef-kok in dienst was te reduceren. Bepalend voor de vraag wie werkzaam zijn in de categorie van uitwisselbare functies waartoe de functie van chef-kok behoort is in dat geval de aanstelling (en bijbehorende loonschaal) die medewerkers van tanteLouise op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die tanteLouise op grond daarvan van hen kan verlangen, niet de werkzaamheden die tanteLouise hen feitelijk laat uitvoeren.

3.5.3.

Dat andere collega chef-koks feitelijk kokswerkzaamheden uitvoerden betekent dan ook niet dat zij buiten beschouwing hadden moeten worden gelaten bij de beoordeling van de vraag wie behoorde tot de functiecategorie “chef-kok”. Deze omstandigheid lijkt er eerder op te wijzen dat TantLouise te veel chef-koks in dienst had, zodat in het kader van de reorganisatie een reductie van hun aantal gerechtvaardigd was. De vraag of [verzoeker] zijn standpunt aangaande de feitelijke werkzaamheden van zijn collegae voldoende feitelijk heeft onderbouwd of niet is dan ook verder niet relevant. Ook indien hij dat al zou hebben gedaan, had dat niet kunnen leiden tot een oordeel dat tanteLouise bij de vaststelling van de in acht te nemen groep chef-koks personen heeft betrokken die niet tot die groep behoorden, waardoor een onjuiste afspiegeling zou hebben plaatsgevonden.”

2.7

[verzoeker] heeft tijdig8 cassatieberoep tegen de beschikking van het hof ingesteld. TanteLouise heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Met een uit drie onderdelen opgebouwd cassatiemiddel komt [verzoeker] op tegen de oordelen in de rov. 3.5.2-3.5.3. In onderdeel 1 klaagt [verzoeker] volgens het opschrift dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het afspiegelingsbeginsel en essentiële stellingen ten onrechte op voorhand als niet relevant heeft weggeschreven. Het onderdeel waaiert uiteen in een vijftal subonderdelen.

3.2

De bestreden overwegingen betreffen de verwerping van grief I. Deze grief is blijkens rov. 3.5.1 aangevoerd naar aanleiding van het door [verzoeker] in eerste aanleg ingenomen standpunt dat het voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel van belang is wie welke werkzaamheden in de praktijk uitvoert. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij feitelijk als enige in [plaats A] de functie van chef-kok vervulde en dat daarom zijn collegae [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ten onrechte in de afspiegeling zijn meegenomen, waardoor hij, [verzoeker] , ten onrechte voor ontslag is voorgedragen.

3.3

In rov. 3.5.2 heeft het hof voor de beantwoording van de vraag wie werkzaam zijn in de categorie van uitwisselbare functies waartoe de functie van chef-kok behoort, de aanstelling (en bijbehorende loonschaal) die medewerkers van tanteLouise op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die tanteLouise op grond daarvan van hen kan verlangen bepalend geacht, en niet de werkzaamheden die tante Louise hen daadwerkelijk laat vervullen. In rov. 3.5.3 heeft het hof tegen deze achtergrond irrelevant geoordeeld of [verzoeker] wel of niet, zoals hij met zijn eerste grief ingang heeft willen doen vinden, voldoende met feiten en omstandigheden zou hebben onderbouwd dat hij op de peildatum 1 januari 2015 in de gemeente [plaats A] de enige persoon was die feitelijk werkzaamheden als chef-kok verrichtte.

3.4.1

Ter onderbouwing van zijn motiveringsklachten doet [verzoeker] een beroep op een aantal door hem in feitelijke aanleg betrokken stellingen waaruit zou volgen dat zijn collegae [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ten onrechte in de afspiegeling zijn meegenomen, waardoor hij ten onrechte voor ontslag is voorgedragen9.

3.4.2

Onder 1.1 en 1.5 wijst hij onder meer erop dat hij heeft gesteld dat hij in [plaats A] de facto de enige chef-kok was10 en dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] feitelijk slechts kokswerkzaamheden verrichtten11, welke werkzaamheden zodanig van chef-kokswerkzaamheden verschilden dat zij niet binnen een korte inwerkperiode zijn werkzaamheden zouden hebben kunnen overnemen12.

3.4.3

[betrokkene 3] zou volgens [verzoeker] als gevolg van een nieuw voedingsconcept niet geschikt zijn geweest voor de functie van chef-kok, maar succesvol bezwaar hebben gemaakt tegen “terugplaatsing” naar de functie kok en daarom in de administratie als chef-kok zijn gehandhaafd, zonder toebedeling van feitelijke taken behorend tot het takenpakket van chef-kok13. Uit documenten in de bezwaarschriftprocedure blijkt volgens [verzoeker] bovendien dat de functie van [betrokkene 3] als chef-kok verschilt van zijn functie als chef-kok op rayonniveau14. Ten aanzien van [betrokkene 3] acht [verzoeker] het verder van belang dat hij voor een functie van chef-kok op een nieuwe locatie - hoewel hij later toch als zodanig is benoemd - (als ongeschikt) door tanteLouise is afgewezen15.

3.4.4

Ook [betrokkene 2] zou als gevolg van (opnieuw) een verandering in het voedingsconcept in de praktijk geen chef-kok meer zijn en - als gevolg van de wens het rustiger aan te gaan doen - ook niet meer bij chef-kokoverleggen aanwezig zijn geweest16. [verzoeker] wijst verder op een verklaring van een voormalig leidinggevende, [betrokkene 4] , waaruit volgt dat [betrokkene 2] slechts ter voorkoming van bezwaar de functienaam chef-kok heeft behouden17.

3.4.5

[verzoeker] acht het tot slot van belang dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] niet als chef-kok, maar als kok voorkomen op de vanaf begin 2013 door [verzoeker] ontvangen overzichten met een verdeling van koks en chef-koks18, dat zij - anders dan de andere chef-koks - geen verzoek hebben gekregen medewerkers op te geven voor een training19 en niet geautoriseerd waren om de uren van medewerkers te registreren, dat zij - anders dan de andere chef-koks - nimmer [betrokkene 4] tijdens zijn vakantie hebben vervangen20, dat [betrokkene 3] niet als deelnemer staat vermeld op de verslagen en agenda’s van de chef-kokoverleggen uit 201221 en dat in een aantal e-mails van 2014 slechts wordt gesproken over drie chef-koks, te weten [verzoeker] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6]22.

3.5

Onder 1.1 klaagt [verzoeker] dat rov. 3.5.3. onjuist of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens [verzoeker] heeft het hof miskend dat de hiervoor weergegeven stellingen niet slechts inhouden dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] feitelijk slechts kokswerkzaamheden verrichten, maar dat daaruit volgt of minst genomen kan volgen dat zijn functie niet uitwisselbaar was met de functies van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] en dat tanteLouise onjuist heeft “afgespiegeld”. Het hof had deze stellingen niet (reeds op voorhand) als verder niet relevant mogen kwalificeren.

3.6

Het hof heeft onderkend dat [verzoeker] ’ stellingen verder gaan dan louter een beroep op de feitelijke werkzaamheden van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] en dat hij daaraan de conclusie heeft willen verbinden dat zijn functie en die van deze collegae niet uitwisselbaar zijn. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Het hof heeft de bedoelde stellingen overigens verworpen, omdat het volgens het hof bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies niet aankomt op de feitelijke werkzaamheden, maar op de aanstelling, loonschaal en werkzaamheden die op basis daarvan konden worden verlangd, en heeft voorts overwogen dat de door [verzoeker] genoemde omstandigheid dat andere collega chef-koks feitelijk kokswerkzaamheden uitvoerden, erop lijkt te wijzen dat tanteLouise te veel chef-koks in dienst had. Bij die stand van zaken kon het hof voorbijgaan aan de vraag of [verzoeker] zijn standpunt aangaande de feitelijke werkzaamheden van zijn collegae voldoende feitelijk heeft onderbouwd. ’s Hofs oordeel is in zoverre begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De klacht faalt derhalve.

3.7

[verzoeker] stelt onder 1.2 dat het voorgaande althans of temeer klemt, omdat vaststaat dat de functies van chef-kok en kok niet uitwisselbaar zijn in de zin van art. 13 van de Ontslagregeling. Juist omdat hetgeen [verzoeker] heeft gesteld erop neerkomt dat hij chef-kok en [betrokkene 3] feitelijk kok en nog slechts administratief chef-kok was, brengt deze door het hof als feit vastgestelde niet-uitwisselbaarheid van de functies van chef-kok en kok volgens [verzoeker] met zich dat het hof a fortiori [verzoeker] ’ stellingen niet als verder irrelevant mocht kwalificeren, maar die stellingen had moeten betrekken bij de beantwoording van de vraag of zijn functie met die van [betrokkene 3] uitwisselbaar was.

3.8

De klacht - die kennelijk niet (mede) ziet op ’s hofs oordeel omtrent de uitwisselbaarheid van de functie van [verzoeker] met die van [betrokkene 2] - bouwt op de vorige klacht voort en slaagt derhalve evenmin. [verzoeker] ziet aan de essentie van ’s hofs oordeel voorbij: ook als [betrokkene 3] feitelijk kokswerkzaamheden verrichte, doet zulks niet af aan het feit dat hij (in de in rov. 3.5.2 bedoelde zin) de functie van chef-kok had en dat van hem werkzaamheden als chef-kok konden worden verlangd.

3.9

Onder 1.3 stelt [verzoeker] dat de voorgaande klachten ook al hetgeen treffen waarmee het hof heeft voortgebouwd op de oordelen in rov. 3.5.3, te weten dat de omstandigheid dat andere collega chef-koks feitelijk kokswerkzaamheden uitvoerden, niet zou impliceren dat zij buiten beschouwing hadden moeten worden gelaten bij de beantwoording van de vraag wie behoorde tot de functiecategorie chef-kok en dat die omstandigheid eerder erop zou wijzen dat tanteLouise te veel chef-koks in dienst had en een reductie van hun aantal derhalve zou zijn gerechtvaardigd.

3.10

Daargelaten dat het onderdeel niet verduidelijkt welke (verdere) oordelen en beslissingen het op het oog heeft, doet de hier bedoelde doorwerking zich niet voor, nu de klachten onder 1.1 en 1.2 tevergeefs zijn voorgesteld.

3.11

Onder 1.4 klaagt [verzoeker] - kort gezegd - dat de in rov. 3.5.2 geformuleerde beoordelingsmaatstaf onjuist is. De te hanteren maatstaf is die van art. 13 van de Ontslagregeling23:

1 Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien:

a. de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en

b. het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.

2 De factoren, bedoeld in het eerste lid, worden in onderlinge samenhang beoordeeld.

3.12

[verzoeker] wijst voorts op de toelichting bij de ontslagregeling, waarin onder meer het volgende valt te lezen24:

“In de IT-sector komt het regelmatig voor dat de functie van werknemers wordt omschreven als ‘software ontwerper’. Maar bij een nadere beschouwing hebben zij geen uitwisselbare functies vanwege hun specialisatie naar software applicaties (verschil in functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden).

Andere voorbeelden zijn, de potentiële opvolger van de leiding van een familiebedrijf die in het kader van een loopbaantraject diverse functies vervult vooral ook met het oog op de opvolging. Het feit dat hij op een bepaald moment dezelfde functie (werkzaamheden) verricht als andere werknemers in het bedrijf, is dan niet doorslaggevend. Gelet op de context is de functie dan niet vergelijkbaar met de functie van de andere werknemers.”

en verderop:

“Een verschil in salarisschaal duidt al snel op een verschil in functieniveau zodat functies niet gelijkwaardig zijn. Bij een verschil in beloning van één salarisschaal zal - gesteld dat aannemelijk is geworden dat de functies vergelijkbaar zijn - een inhoudelijke beoordeling dienen plaats te vinden of de functies ook gelijkwaardig zijn.”

3.13

Volgens [verzoeker] is het hof ten onrechte uitgegaan van een andere, engere beoordelingsmaatstaf, waarin het zou (mogen) gaan om een slechts papieren werkelijkheid. Niet (uitsluitend) bepalend is de aanstelling en bijbehorende loonschaal die medewerkers van tanteLouise op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die tanteLouise op grond daarvan van hen kan verlangen. Het hof heeft miskend dat het erop aankomt of de functies gelijkwaardig zijn en dat zulks - zo volgt uit de geciteerde toelichting - inhoudelijk beoordeeld moet worden, bij welke inhoudelijke beoordeling van belang is of minst genomen kan zijn wat [verzoeker] heeft gesteld met betrekking tot een verschil in functie-inhoud en vereiste kennis en vaardigheden. Het hof is niet of onvoldoende overgegaan tot een dergelijke inhoudelijke beoordeling op gelijkwaardigheid, aldus [verzoeker] .

3.14

De klacht faalt. ’s Hofs in rov. 3.5.2 vooropgestelde beoordelingsmaatstaf voor het onderhavig geval is niet met art. 13 Ontslagregeling onverenigbaar. Toepassing van deze maatstaf, waarbij de in de overweging genoemde elementen in onderlinge samenhang worden beschouwd, impliceert een inhoudelijke beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies, waarbij functie-inhoud en vereiste kennis en vaardigheden in aanmerking worden genomen. De overweging dat het daarbij mede aankomt op de werkzaamheden die tanteLouise op grond van de aanstelling van de andere chef-koks kan verlangen en niet op de feitelijke werkzaamheden die zij de chef-koks laat verrichten, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het verwijt dat daarmee doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan een papieren werkelijkheid, snijdt mijns inziens geen hout. Veeleer wordt met de bedoelde benadering voorkomen dat de werkelijkheid tekort wordt gedaan door doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de feitelijke situatie, waarin de andere chef-koks in weerwil van hun aanstelling en de daarvoor vereiste kennis en vaardigheden kokswerkzaamheden moeten verrichten, vermoedelijk - zoals het hof in rov. 3.5.3 heeft overwogen - omdat tanteLouise teveel chef-koks in dienst had.

De toelichting op art. 13 Ontslagregeling dwingt niet tot een andere opvatting. Veeleer het tegendeel is het geval. In de toelichting wordt juist benadrukt dat voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden op zichzelf juist niet beslissend zijn25:

“Een buschauffeur en een taxichauffeur verrichten vergelijkbare werkzaamheden, te weten het vervoeren van passagiers. Daarmee is nog niet gezegd dat de functies ook uitwisselbaar zijn. (…) Een onderneming heeft twee secretaresses, te weten een secretaresse van de Raad van bestuur en een afdelingssecretaresse. (…) Beide secretaresses verrichten secretariële werkzaamheden maar hun functies zijn niet gelijkwaardig (en waarschijnlijk ook niet vergelijkbaar). (…) Andere voorbeelden zijn, de potentiële opvolger van de leiding van een familiebedrijf die in het kader van een loopbaantraject diverse functies vervult vooral ook met het oog op de opvolging. Het feit dat hij op een bepaald moment dezelfde functie (werkzaamheden) verricht als andere werknemers in het bedrijf, is dan niet doorslaggevend. Gelet op de context is de functie dan niet vergelijkbaar met de functie van de andere werknemers. (…)”

3.15

Ten overvloede merk ik nog op dat de vergelijking die [verzoeker] kennelijk wil maken met het in de toelichting gegeven voorbeeld van de “software ontwerpers”, mijns inziens mank gaat. De in de toelichting omschreven situatie verschilt van de onderhavige in die zin dat de daarin genoemde werknemers met eenzelfde functie-aanduiding verschillende werkzaamheden verrichten als gevolg van hun uiteenlopende specialisaties, zodat de werkgever om die reden juist niet van hen kan verlangen dat zij dezelfde werkzaamheden verrichten.

3.16

Volgens [verzoeker] , onder 1.5, heeft het hof mede in het licht van de voorgaande subonderdelen niet of onvoldoende gerespondeerd op zijn stelling dat een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst ontbreekt, omdat het afspiegelingsbeginsel door tanteLouise onjuist is toegepast en hij bij een juiste toepassing van dit beginsel niet voor ontslag in aanmerking kwam, en op de ter onderbouwing daarvan aangedragen stellingen. Andermaal stelt hij dat zijn betoog onmiskenbaar niet slechts inhoudt wat de feitelijke werkzaamheden waren van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , doch ook dat en waarom de functie van [verzoeker] niet uitwisselbaar was met de functies van deze collegae, zodat het hof een en ander niet op voorhand als verder niet relevant mocht kwalificeren.

3.17

Ook deze klacht wordt zonder succes voorgesteld nu zij voortbouwt op de voorgaande falende subonderdelen. Het hof is voldoende ingegaan op de stelling dat een redelijke grond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst ontbreekt, omdat het afspiegelingsbeginsel onjuist zou zijn toegepast. Gezien de door het hof in rov. 3.5.2 vooropgestelde en in cassatie niet met succes bestreden beoordelingsmaatstaf, kon het hof de ter adstructie van die stelling aangedragen nadere stellingen met de strekking dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] feitelijk kokswerkzaamheden verrichtten, als niet relevant passeren. Ook als [betrokkene 3] en [betrokkene 2] feitelijk kokswerkzaamheden verrichtten, doet zulks niet af aan het feit dat zij de functie van chef-kok hadden en dat tanteLouise op grond van hun aanstelling chef-kokswerkzaamheden van hen kon verlangen.

3.18

Onderdeel 2 is ingesteld voor het geval het hof aan de stellingen van [verzoeker] een andere uitleg heeft gegeven dan in het vorig onderdeel bepleit. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft [verzoeker] ’ stellingen in de door hem beoogde zin opgevat, maar als niet ter zake dienend gepasseerd. Ik verwijs naar hetgeen hiervóór (onder 3.6) reeds aan de orde kwam.

Voor zover het onderdeel (laatste volzin) is gericht tegen de overwegingen die voortbouwen op de met onderdeel 1 bestreden beslissingen, deelt onderdeel 2 het lot van onderdeel 1.

3.19

Onderdeel 3 bevat uitsluitend een op onderdeel 1 voortbouwende klacht (overigens exact dezelfde als die in de laatste volzin van onderdeel 2) en moet daarom het lot van onderdeel 1 delen.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Vgl. rov. 3.1 van de beschikking van 8 september 2016 van het hof ’s-Hertogenbosch.

2 De betreden beschikking spreekt kennelijk abusievelijk van [verzoeker] .

3 Vgl. rov. 3.2.1. van de bestreden beschikking.

4 Vgl. rov. 3.2.2. van de bestreden beschikking.

5 Met ingang van 1 januari 2016 is de statutaire naam van de stichting gewijzigd in ‘Stichting tanteLouise’. Vgl. het beroepschrift onder 2 onder verwijzing naar het daarbij als prod. 22 overgelegde uittreksel uit het handelsregister.

6 Vgl. rov. 3.4. van de bestreden beschikking.

7 ECLI:NL:GHSHE:2016:4046, JIN 2016/216, m.nt. J.F. Dominicus.

8 Het verzoekschrift is per fax ontvangen op 8 december 2016.

9 [verzoeker] verwijst naar zijn inleidend verzoekschrift onder 7.5.

10 [verzoeker] verwijst naar zijn inleidend verzoekschrift onder 7.2.

11 [verzoeker] verwijst naar zijn inleidend verzoekschrift onder 7.3 en 7.4.

12 [verzoeker] verwijst naar zijn inleidend verzoekschrift onder 7.5 en zijn beroepschrift onder 46.

13 [verzoeker] verwijst naar zijn inleidend verzoekschrift onder 7.3.

14 In dit verband verwijst [verzoeker] naar de als prod. 5 bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde brief van tanteLouise aan [betrokkene 3] van 31 maart 2011 (“Uit dit gesprek volgt dat uw functie als kok wordt herzien in de functie chefkok op de locatie [...]. De functie inhoud van chefkok op locatie is niet dezelfde als chefkok op rayon niveau.”) en naar zijn stellingen in zijn pleitnotie ten behoeve van de zitting van 15 februari 2016 onder 7.

15 [verzoeker] verwijst naar zijn beroepschrift onder 44.

16 [verzoeker] verwijst naar zijn inleidend verzoekschrift onder 7.4 en zijn pleitnotitie ten behoeve van de zitting van 15 februari 2016 onder 7.

17 [verzoeker] verwijst naar zijn inleidend verzoekschrift onder 7.4 en de daarbij als prod. 19 overgelegde verklaring van [betrokkene 4] .

18 [verzoeker] verwijst naar zijn beroepschrift onder 42, waar wordt doorverwezen naar een als prod. 16 bij het inleidend verzoekschrift overgelegd overzicht met een verdeling van koks en chef-koks.

19 [verzoeker] verwijst naar zijn beroepschrift onder 42, waar wordt doorverwezen naar de als prod. 17 bij het inleidend verzoekschrift overgelegd e-mails van 29 maart en 16 mei 2013 van [betrokkene 4] .

20 [verzoeker] verwijst naar zijn inleidend verzoekschrift onder 7.4.

21 [verzoeker] verwijst naar zijn beroepschrift onder 42, waar wordt doorverwezen naar de als prod. 15 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde verslagen en agenda’s van de chef-kok overleggen uit het jaar 2012.

22 [verzoeker] verwijst naar zijn beroepschrift onder 42, waar wordt doorverwezen naar een aantal als prod. 18 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde e-mails.

23 Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015-0000102290, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding, nadien gewijzigd.

24 Stcrt. 2015, 12685, p. 19.

25 Stcrt. 2015, 12685, p. 19.