Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:43

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
03-02-2017
Datum publicatie
09-06-2017
Zaaknummer
16/00299
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:1043, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Financier van aandelentransactie stort geld op kwaliteitsrekening notaris. Deel geld wordt in strijd met de financieringsvoorwaarden overgemaakt naar depotrekening. Vraag aan wie het depotbedrag toebehoort; opgewekt vertrouwen bij verkoper.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Conclusie

Zaaknr: 16/00299

mr. Hartlief

Zitting: 3 februari 2017

Conclusie inzake:

Zürich LebensversicherungsGesellschaft AG

(hierna: ‘Zürich’)

tegen:

1. Hofstad Beheer B.V.

2. [verweerster 2]

(hierna afzonderlijk: ‘Hofstad’ en ‘ [verweerster 2] ’ en gezamenlijk ‘Hofstad c.s.’) en

3. Rixtel Assuradeuren B.V.

(hierna: ‘Rixtel’)

Over het hier voorliggende geschil zijn twee separate cassatieberoepen aanhangig waarin ik vandaag afzonderlijk concludeer. De zaak houdt verband met de verkoop door Hofstad c.s. aan Rixtel van alle aandelen in de assurantietussenpersoon De Provinciale B.V. Zürich heeft als externe financier ten behoeve van Rixtel een bedrag gestort op de algemene kwaliteitsrekening van de betrokken notaris. Bij de levering van de aandelen aan Rixtel is, met medewerking van de notaris, een deel van de koopsom overgemaakt op een ter uitvoering van de afspraken tussen Rixtel en Hofstad c.s. door de notaris geopende depotrekening. De transactie heeft geresulteerd in een aantal voortslepende procedures waaronder een, hier slechts zijdelings relevante, tot in cassatie gevoerde zaak tussen Zürich en de notaris. In de onderhavige zaak heeft Rixtel Hofstad c.s. gedagvaard vanwege een geschil over de (van de inkomsten en het eigen vermogen van De Provinciale afhankelijke) koopprijs en de vraag aan wie het depotbedrag toekomt.

Hofstad c.s. hebben in reconventie schadevergoeding gevorderd op grond van onrechtmatige daad, aangezien Rixtel na de aandelenoverdracht de assurantieportefeuille van De Provinciale aan zichzelf heeft overgedragen zonder de daaraan verbonden koopprijs te voldoen, waardoor een vordering van Hofstad op De Provinciale oninbaar is geworden. Het hof heeft deze vordering afgewezen, omdat De Provinciale ook afgezien van de overdracht van de portefeuille fors verlies leed en Hofstad c.s. in dat licht onvoldoende gemotiveerd hebben toegelicht dat de schuld voldaan had kunnen worden. Hiertegen komen Hofstad c.s. in de zaak met nummer 16/00582 op.

In hoger beroep is Zürich tussengekomen. Zij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het depotbedrag haar toekomt, omdat de overboeking van de kwaliteits-rekening naar de depotrekening in strijd met haar opdracht aan de notaris zou zijn. Het hof heeft geoordeeld (i) dat het op de depotrekening bijgeschreven deel van de koopsom voorwaardelijk tot het vermogen van Hofstad is gaan behoren en (ii) dat Hofstad c.s. er te goeder trouw vanuit mochten gaan dat het geldbedrag dat door Rixtel in depot is gestort aan Hofstad toekwam tot aan het nog definitief vast te stellen restantbedrag van de koopsom. Hiertegen komt Zürich in de onderhavige zaak met nummer 16/00299 op.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1

1.2

Op 12 november 1992 ondertekenden Hofstad, vertegenwoordigd door [verweerster 2] , en [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) een intentieverklaring, beogende de overdracht door Hofstad aan [betrokkene] van het volledige pakket aandelen in de vennootschap Algemeen Verzekeringsbedrijf “De Provinciale” B.V. (hierna: ‘De Provinciale’) per 1 januari 1993. De beoogde aandelenoverdracht heeft nimmer plaatsgevonden.

1.3

Bij notariële akte van 5 januari 1995 zijn bedoelde aandelen door Hofstad overgedragen aan Rixtel, zulks met instemming van [betrokkene] , die blijkens deze akte “besloten heeft gebruik te maken van haar recht de aandelen te laten leveren aan een derde”. [betrokkene] heeft Rixtel als derde in die zin aangewezen. Rixtel heeft – eveneens op 5 januari 1995 – de assurantieportefeuille van De Provinciale gekocht en geleverd gekregen voor een bedrag van f 1.900.000,-.

1.4

Genoemde notariële akte bevat onder meer de volgende bepalingen:

III. KOOPPRIJS

De koopprijs wordt gevormd door de som van:

a. het zichtbare eigen vermogen van de vennootschap zoals dit zal blijken uit de hierna onder a.1. bedoelde vast te stellen jaarrekening over het op eenendertig december negentienhonderdtweeënnegentig geëindigde boekjaar van de vennootschap (het “boekjaar”); en

b. twee gulden en zeventien en driehonderd eenennegentighonderdste cent (f 2,17391) voor iedere gulden inkomen die in het boekjaar is gegenereerd uit de assurantie-portefeuille van de vennootschap.

Op basis van het vorenstaande hebben verkoper en koper de prijs van de aandelen op basis van een beredeneerde schatting vastgesteld op tweeënveertigduizend achthonderdzesentwintig gulden en vijfendertig cent (f 42.826,35) per aandeel; derhalve bedraagt de prijs voor de veertig aandelen in totaal eenmiljoen zevenhonderddertienduizend vierenvijftig gulden (f 1.713.054,00).

(…)

Mochten er evenwel nog een of meer, al dan niet uit de jaarrekening blijkende claims bestaan, terzake van ten onrechte niet in de jaarrekening over het boekjaar opgenomen passiva, dan zal het bedrag van de claim(s) van het te betalen bedrag worden afgetrokken. (…)

IV HERZIENING KOOPPRIJS/VOLDOENING

RESTANT KOOPPRIJS

a. Indien mocht blijken dat de assurantie-portefeuille van de vennootschap over negentienhonderd tweeënnegentig niet ten minste een inkomen van eenmiljoen eenhonderdvijftigduizend gulden (f 1.150.000,00) heeft opgeleverd, zal de prijs van de aandelen worden verlaagd met twee gulden en zeventien en driehonderd eenennegentigste cent (f 2,17391) voor elke gulden dat het inkomen minder bedraagt dan eenmiljoen eenhonderd vijftigduizend gulden
(f 1.150.000,00), met dien verstande evenwel dat de prijs te allen tijde tenminste één gulden (f 1,00) zal bedragen.

(…)

b. Indien uiterlijk op eenendertig december negentienhonderd zevenennegentig mocht blijken dat het werkelijke eigen vermogen zonder stille reserves en na aftrek van de waarde van de assurantie-portefeuille en de daarmee samenhangende goodwill (het aldus berekende eigenvermogen hierna aan te duiden met: “eigen vermogen”) per eenendertig december negentienhonderd drieënnegentig, afwijkt van het uit de jaarrekening over het boekjaar blijkende zichtbare eigen vermogen van de vennootschap, zal de koopprijs worden aangepast met een bedrag, gelijk aan het verschil. (…)”

1.5

Blijkens genoemde akte werd overeengekomen dat herziening van de koopprijs zou plaatsvinden (i) indien mocht blijken dat de assurantieportefeuille over 1992 niet tenminste een inkomen van f 1.150.000,-- heeft opgeleverd en/of (ii) indien uiterlijk op 31 december 1997 mocht blijken dat het werkelijke eigen vermogen zonder stille reserves en na aftrek van de waarde van de assurantieportefeuille en de daarmee samenhangende goodwill per 31 december 1993 afwijkt van het uit de jaarrekening over het boekjaar blijkende zichtbare eigen vermogen van de vennootschap.

1.6

Zürich heeft, ter financiering van de aankoop door Rixtel van een assurantieportefeuille, een bedrag van f 1.900.000,-- gestort op de (algemene2) kwaliteitsrekening van de notaris, met de opdracht aan de notaris dat de doorbetaling van dat bedrag ‘aan de verkopende partij’ slechts mocht plaatsvinden indien de akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd.3

1.7

De koopprijs voor de aandelen in De Provinciale bedroeg f 1.713.054,-. Ten tijde van de levering is een deel van de koopprijs ten bedrage van f 606.527,- door Rixtel aan Hofstad betaald. Het restant, ten bedrage van f 1.106.527,-, is op een hiervoor door de notaris geopende depotrekening gestort.

1.8

De notaris heeft medewerking verleend aan de betaling van het genoemde gedeelte van de koopsom aan Hofstad en de storting van het overige gedeelte van de koopsom vanaf de algemene kwaliteitsrekening op de depotrekening. De depotrekening is geopend ter uitvoering van de nadere afspraken die Rixtel en Hofstad c.s. hadden gemaakt over de betaling door Rixtel van de koopsom voor de aandelen van De Provinciale. Deze afspraken hielden kort gezegd in dat Hofstad rechthebbende zou zijn op het depotbedrag tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom, vermeerderd met de daarover gekweekte depotrente.

1.9

Bij brief van 10 oktober 1995 heeft Rixtel een bedrag van f 250.000,- uit het depot vrijgegeven. Dit bedrag is aan Hofstad betaald. In totaal heeft Rixtel aldus de helft van de koopprijs (f 856.527,-) aan Hofstad voldaan. De andere helft van de koopprijs stond ten tijde van het eindarrest nog in het depot.

2 Het procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden samengevat als volgt.

2.2

Rixtel heeft in 1996 vijf partijen, onder wie Hofstad c.s. en de notaris, gedagvaard in verband met de koop van de aandelen van De Provinciale.

2.3

In de inleidende dagvaarding vorderde zij (kort gezegd) vernietiging van de overeenkomst, uitbetaling van het depotbedrag door de notaris aan haar en terugbetaling van het reeds betaalde gedeelte van de koopprijs. Zij heeft zich beroepen op dwaling en bedrog. Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de koopprijs van de aandelen op grond van de in de notariële akte opgenomen regeling tot herziening van de koopprijs (hiervoor 1.4) dient te worden aangepast (inleidende dagvaarding, p. 6, tussenvonnis 16 september 1998, rov. 1.2., tussenvonnis 9 juni 2010, rov. 2.6. en arrest 13 oktober 2015, rov. 2.). Rixtel heeft aan haar vorderingen jegens Hofstad c.s. ten grondslag gelegd dat de assurantieportefeuille achteraf niet de waarde bleek te hebben waarvan bij de beredeneerde schatting voor vaststelling van de koopsom is uitgegaan (tussenvonnis 25 augustus 1999, rov. 3.1.). Hofstad c.s. hebben verweer gevoerd en een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld tot betaling van de door hen gestelde waardedaling van de aandelen ad f 1.900.000,- (conclusie van antwoord/eis in reconventie, randnummer 35). Na een comparitie medio 2000 is zeven jaar lang geen vervolg aan de zaak gegeven.

2.4

Met betrekking tot deze vorderingen heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld als volgt. Bij tussenvonnis van 28 mei 2008 heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen en P.G.M. Giezeman RA tot deskundige benoemd. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 juli 2009 het beroep op dwaling en bedrog afgewezen (rov. 3. en 4.). Bij eindvonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank de koopsom vastgesteld op f 1.008.254,- (rov. 2.17.). De rechtbank heeft verder het volgende overwogen. Hofstad heeft reeds een bedrag van f 856.527,- van de koopprijs ontvangen. In depot staat nog een bedrag van f 856.527,-. De rechtbank gaat er bij die stand van zaken vanuit dat de notaris een gedeelte van het depotbedrag ad f 151.727,- voor Hofstad c.s. houdt en het resterende gedeelte van het saldo op de depotrekening voor Rixtel (rov. 2.18.).

2.5

Hofstad c.s. hebben verder een andere, onvoorwaardelijke, vordering in reconventie ingesteld. Zij hebben veroordeling van Rixtel gevorderd tot betaling van f 520.019,00.4 Hofstad c.s. stellen daartoe dat Rixtel onrechtmatig heeft gehandeld door na de aandelentransactie De Provinciale leeg te halen met achterlating van schulden. Hierdoor is De Provinciale gefailleerd en is een vordering van Hofstad op haar oninbaar geworden (conclusie van antwoord/eis in reconventie, randnummers 29-34 en arrest 13 oktober 2015, rov. 2.). De rechtbank heeft dit betoog gedeeltelijk gehonoreerd en heeft ex aequo et bono aangenomen dat De Provinciale zonder de onrechtmatige gedraging f 300.000,- had kunnen aflossen. Dit gedeelte van de reconventionele vordering komt in de cassatiezaak met nummer 16/00582 aan de orde en komt hier slechts zijdelings aan bod.

2.6

Hofstad c.s. hebben hoger beroep ingesteld en 15 grieven geformuleerd. Het gaat hierbij om de aanpassing van de koopprijs en het oordeel in reconventie dat De Provinciale, het onrechtmatig handelen van Rixtel weggedacht, slechts in staat zou zijn geweest tot aflossing aan Hofstad van f 300.000,-. Hofstad c.s. hebben hun eis in reconventie aangepast. In aanvulling op het in 2.5 genoemde gedeelte van deze vordering, eisen zij in reconventie voor zover hier van belang een verklaring voor recht dat de koopprijs van de aandelen f 1.713.054,- bedraagt en betaling aan haar van het in depot gestelde bedrag.

2.7

Op 31 juli 2012 heeft Zürich een incidentele memorie tot tussenkomst ingediend. Zürich stelt dat zij rechthebbende is op het restantbedrag dat nog in depot staat bij de notaris. Zürich heeft daartoe onder meer verwezen naar een arrest van Uw Raad van 20 december 20025 over de verhouding tussen Zürich en de notaris. Daarin is het oordeel van het hof dat de notaris niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Zürich onjuist althans onbegrijpelijk geacht (rov. 3.5.2). Volgens Uw Raad is het oordeel van het hof onbegrijpelijk als dit inhoudt dat in redelijkheid geen twijfel kon bestaan over de opdracht van Zürich. Het oordeel is onjuist wanneer het hof ervan uit is gegaan dat de notaris bij zodanige twijfel geen nadere informatie behoeft in te winnen. Het arrest is overgelegd als productie 6 bij de memorie van antwoord van Hofstad c.s. in het incident tot tussenkomst.

2.8

Bij tussenarrest van 20 november 2012 heeft het hof Den Haag Zürich toegelaten als tussenkomende partij. Op 5 februari 2013 heeft Zürich een memorie van grieven na tussenkomst genomen. Zürich heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het depotbedrag aan haar toebehoort en dat Rixtel en Hofstad c.s. de notaris binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest toestemming dienen te verlenen om het depotbedrag aan Zürich uit te keren, een en ander onder verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat Rixtel en Hofstad c.s. nalaten die toestemming te verlenen. Zürich stelt onder meer een goederenrechtelijke aanspraak te hebben op het van haar afkomstige depotbedrag.6 Volgens haar hebben de andere betrokkenen geen sterkere aanspraak op het depotbedrag dan zij (arrest 13 oktober 2015, rov. 49.).

2.9

Rixtel heeft zich in haar memorie van antwoord na tussenkomst aangesloten bij het standpunt van Zürich dat het depotbedrag aan Zürich toekomt.7

2.10

Hofstad c.s. hebben verweer gevoerd tegen de vordering van Zürich (arrest 13 oktober 2015, rov. 50.). Hofstad c.s. hebben zich onder meer beroepen op een arrest van het hof Den Bosch van 8 januari 2002 (productie 5 bij memorie van antwoord in het incident tot tussenkomst). Daarin is volgens Hofstad c.s. geoordeeld dat zij in de verhouding met Zürich zijn aan te merken als derden te goeder trouw (memorie van antwoord na tussenkomst, p. 16, alinea 1).

2.11

Rixtel heeft op 4 maart 2014 een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel ingediend. Rixtel heeft van haar zijde betoogd dat de rechtbank de koopprijs onvoldoende naar beneden heeft bijgesteld. Verder bestrijdt Rixtel het oordeel in reconventie dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van De Provinciale en dat Hofstad c.s. als gevolg daarvan schade hebben geleden tot een bedrag van f 300.000,-.

2.12

Op 13 oktober 2015 heeft het hof Den Haag eindarrest gewezen. Het hof heeft in conventie en in reconventie de koopprijs van de aandelen bepaald op f 1.694.823,59 en voor recht verklaard dat het depotbedrag uitsluitend bedoeld is en kan worden aangewend voor de nabetaling aan Hofstad c.s. van het resterende bedrag van de koopsom. In reconventie is Rixtel veroordeeld tot betaling van het resterende gedeelte van de koopprijs van f 838.296,59 en voorts om te gehengen en te gedogen dat de notaris dit bedrag plus de gekweekte rente uit het onder hem rustende depot aan Hofstad c.s. voldoet. De reconventionele vordering jegens Rixtel vanwege het leeghalen van De Provinciale is echter afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband. In de procedure tot tussenkomst is voor recht verklaard dat, nadat van het depotbedrag het nog niet betaalde gedeelte van de koopsom met de daarover gekweekte rente is voldaan, het resterende bedrag aan Zürich toekomt.

2.13

In deze cassatiezaak is uitsluitend het oordeel in de procedure tot tussenkomst van belang. Het arrest van het hof kan in zoverre worden weergegeven als volgt.

2.14

In rov. 46.-55. heeft het hof de procedure tot tussenkomst beoordeeld. Rov. 46.-47. bevatten een weergave van de vordering van Zürich en hetgeen Zürich daaraan ten grondslag heeft gelegd. In rov. 49. en 50. heeft het hof de strekking van de tweede en derde grief weergegeven. Deze grieven strekken ten betoge dat het depotbedrag aan Zürich toekomt. In rov. 50. heeft het hof overwogen dat Rixtel zich bij dat standpunt heeft aangesloten en dat Hofstad c.s. verweer hebben gevoerd. Naar het oordeel van het hof in rov. 51. en 52. is het depotbedrag door de storting op de depotrekening voorwaardelijk, namelijk tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom met rente, tot het vermogen van Hofstad gaan behoren en uit het vermogen van Zürich geraakt. Het hof heeft in dat verband overwogen als volgt:

“51. Als onbetwist staat vast dat Zürich, ter financiering van de aankoop door Rixtel van een assurantieportefeuille, een bedrag van f 1.900.000,- heeft gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris, met de opdracht aan de notaris dat (door)betaling van dat bedrag ‘aan de verkopende partij’ slechts mocht plaatsvinden indien de akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd. Deze storting op de (algemene) kwaliteitsrekening van de notaris brengt mee, zoals Zürich terecht stelt, dat dit bedrag geen deel uit is gaan maken van het vermogen van de notaris, maar dat het (althans zolang het op de algemene kwaliteitsrekening stond) onderdeel bleef van het vermogen van Zürich. De notaris is derhalve geen rechthebbende op dit bedrag. Rixtel heeft in de onderhavige procedure erkend dat zij, in strijd met de door haar met Zürich overeengekomen voorwaarde dat zij het door Zürich ter leen verstrekte bedrag zou gebruiken voor de aankoop van een assurantieportefeuille, dit bedrag heeft gebruikt voor de aankoop van aandelen van De Provinciale, en dat zij evenmin rechthebbende is op dit bedrag. Aan de orde is dan nog de vraag of Zürich dan wel Hofstad c.s. rechthebbende is op het deel van het geld dat thans nog in depot staat bij de notaris.

52. Vast staat dat Zürich voormeld bedrag van f 1.900.000,- heeft gestort als externe financier ten behoeve van Rixtel, ter uitvoering van een tussen Zürich en Rixtel gesloten overeenkomst van geldlening. Zürich heeft Rixtel vervolgens in staat gesteld om, met medewerking van de notaris, over het gestorte bedrag te beschikken, in elk geval in zoverre dat Rixtel met dit bedrag de koopsom voor de aandelen van De Provinciale aan Hofstad c.s. heeft kunnen betalen. Dat Zürich bij de storting van voormeld bedrag aan de notaris had laten weten dat (door)betaling van dat bedrag ‘aan de verkopende partij’ slechts mocht plaatsvinden indien de akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd en dat de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AF:0198) heeft geoordeeld dat op de notaris mede een zorgplicht rustte jegens Zürich, maakt dit niet anders. Vast staat dat de notaris – in strijd met de door Zürich gestelde voorwaarden – zijn medewerking heeft verleend aan de directe betaling door Rixtel aan Hofstad van een deel van de koopsom, en aan het storten door Rixtel van het overige deel van de koopsom vanaf de algemene kwaliteitsrekening op een speciaal daarvoor geopende depotrekening. Deze depotrekening is geopend ter uitvoering van de nadere afspraken die Rixtel en Hofstad c.s. hadden gemaakt over de betaling door Rixtel van de koopsom voor de aandelen van De Provinciale, welke afspraken kort gezegd inhielden dat Hofstad rechthebbende zou zijn op het depotbedrag tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom, vermeerderd met de daarover gekweekte depotrente.

Door de storting van Rixtel, met medewerking van de notaris, van een deel van de koopsom vanaf de algemene kwaliteitsrekening van de notaris op de speciaal daarvoor geopende depositorekening is het depotbedrag voorwaardelijk, namelijk tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom met rente, tot het vermogen van Hofstad gaan behoren en uit het vermogen van Zürich geraakt.”

2.15

Naar het oordeel van het hof in rov. 53. hebben Hofstad c.s. er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat het depotbedrag aan Hofstad toekomt tot aan het nog definitief vast te stellen bedrag van de koopsom. Het hof heeft dat oordeel gebaseerd op het – door Hofstad c.s. ingeroepen – arrest van het hof Den Bosch van 8 januari 2002 dat tussen Zürich en Hofstad c.s. in kracht van gewijsde is gegaan. Daarin is kort gezegd geoordeeld dat Hofstad c.s. niet betrokken zijn geweest bij, noch op de hoogte zijn geweest van, het gebruik door Rixtel van het door Zürich gefinancierde bedrag voor de aankoop van de aandelen van De Provinciale in plaats van de aankoop van een assurantieportefeuille. Het hof heeft zijn oordeel verder gegrond op de feitelijke omstandigheid dat het bedrag door Rixtel is gestort in het depot als voorwaardelijke betaling van de koopsom en dat de notaris zijn medewerking aan die rechtshandeling heeft verleend. Het hof heeft dienaangaande als volgt overwogen:

“53. In zijn arrest van 8 januari 2002 heeft het gerechtshof te Den Bosch – kort gezegd – geoordeeld dat Hofstad c.s. niet betrokken zijn geweest bij, noch op de hoogte zijn geweest van, het gebruik door Rixtel van het door Zürich gefinancierde bedrag van f 1.900.000,- voor de aankoop van de aandelen van De Provinciale in plaats van – zoals door Zürich vereist – de aankoop van de assurantieportefeuille. Nu voormeld arrest tussen Zürich en Hofstad c.s. in kracht van gewijsde is gegaan, heeft dit tussen hen gezag van gewijsde. Ook het hof gaat er derhalve thans vanuit dat Hofstad c.s. op dit punt te goeder trouw zijn geweest en niet onrechtmatig jegens Zürich hebben gehandeld. Het hof is van oordeel dat Hofstad c.s. er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het geldbedrag dat door Rixtel is gestort in het depot als voorwaardelijke betaling van de koopsom, aan welke rechtshandeling de notaris zijn medewerking heeft verleend, aan haar toekwam tot aan het nog definitief vast te stellen restantbedrag van de koopsom. In dit gerechtvaardigd vertrouwen, dat bescherming verdient, heeft Hofstad de aandelen van De Provinciale aan Rixtel overgedragen.”

2.16

Het hof heeft op voornoemde gronden de vordering van Zürich jegens Hofstad c.s. afgewezen en de vordering van Zürich jegens Rixtel toegewezen voor zover het depotbedrag hoger is dan het bedrag dat aan Hofstad c.s. toekomt:

“54. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vordering van Zürich tegen Hofstad c.s. zal worden afgewezen, en dat de vordering van Zürich tegen Rixtel zal worden toegewezen voor zover het depotbedrag het deel dat aan Hofstad c.s. toekomt overtreft. Het hof zal de door Zürich gevorderde dwangsom maximeren op een bedrag van € 200.000,-.”

2.17

Zürich heeft op 8 januari 2016 (derhalve tijdig) een cassatiedagvaarding aan Hofstad c.s. en Rixtel laten betekenen. Hofstad c.s. hebben voor antwoord geconcludeerd tot verwerping. Aan Rixtel is verstek verleend. Hofstad c.s. hebben de zaak schriftelijk laten toelichten. Zürich heeft nog gerepliceerd.

2.18

Uit de processtukken in cassatie blijkt voorts dat de voorzieningenrechter Den Haag Zürich bij vonnis van 17 maart 2016 heeft bevolen toestemming te verlenen voor de uitbetaling aan Hofstad c.s. van het (hier aan de orde zijnde gedeelte van het) depotbedrag en dat Zürich tegen dit vonnis in kort geding heeft geappelleerd.8 Dit vonnis in kort geding – dat kennelijk voortbouwt op het hier in cassatie bestreden eindarrest – laat het belang van Zürich bij cassatie mijns inziens onverlet en is voor de beoordeling in cassatie niet van betekenis. In cassatie ligt immers de juistheid van ‘s hofs voordien gewezen eindarrest voor.9

3 Enkele algemene opmerkingen over de notariële kwaliteitsrekening

3.1

De cassatieklachten betogen kort gezegd dat Zürich een aanspraak op het depot heeft (behouden). Alvorens de cassatieklachten te bespreken, besteed ik in algemene zin aandacht aan de vraag wie rechthebbende is en wie beschikkingsbevoegd is met betrekking tot het saldo op een (algemene of bijzondere) notariële kwaliteitsrekening.

3.2

In 1984 aanvaardde Uw Raad in het arrest Slis-Stroom10 de mogelijkheid dat een geldbedrag, dat is gestort onder een notaris op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van de naam van de opdrachtgever, geen deel van het vermogen van de notaris gaat uitmaken. Uw Raad overwoog:

“3.2 (…) Beslissend is immers dat het geld, al of niet in de bovenomschreven vorm, deel van het vermogen van de notaris is gaan uitmaken en dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een - voor wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris - daarmee gelijk te stellen weg.”

De algemeen gangbare term voor deze afzonderlijke rekening met vermelding van de naam van de opdrachtgever is ‘bijzondere notariële kwaliteitsrekening’.

3.3

In 1993 is een wetsontwerp tot stand gekomen voor de nieuwe Wet op het Notarisambt (hierna: ‘Wna’). In dit wetsontwerp is voorzien in een wettelijke regeling voor een notaris om op zijn naam met vermelding van zijn hoedanigheid een rekening aan te houden, die uitsluitend bestemd is voor gelden, die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt.11 Deze rekening is dus niet bestemd voor één specifieke opdrachtgever of transactie. In de literatuur wordt deze rekening aangeduid als de ‘algemene notariële kwaliteitsrekening’.

3.4

Naar aanleiding van het arrest Slis-Stroom en het wetsontwerp uit 1993 is in de literatuur uitvoerig gedebatteerd over de juridische duiding van de (algemene en bijzondere) notariële kwaliteitsrekening. In de literatuur zijn twee stromingen ontstaan.12 Enerzijds wordt verdedigd dat de rekeninghouder (in deze context dus de notaris) rechthebbende is op de vordering op de bank uit de kwaliteitsrekening, maar dat deze vordering niet vatbaar is voor verhaal door schuldeisers van het notariskantoor.13 Anderzijds wordt bepleit dat de stortende partij, hierna ook: ‘solvent’, en de beoogde ontvanger, hierna ook ‘accipiënt’, (voorwaardelijk) rechthebbenden op de vordering uit de kwaliteitsrekening zijn.14 Ook in deze opvatting worden de rechthebbenden niet geraakt door een deconfiture van het notariskantoor. Wel kunnen de eigen schuldeisers van een rechthebbende zich dan verhalen op de (voorwaardelijke) aanspraak van de betreffende rechthebbende op de vordering uit de kwaliteitsrekening.

3.5

Op 1 oktober 1999 is de Wet op het Notarisambt15 in werking getreden.16 Art. 25 van de Wna bevat een bepaling over de (algemene) notariële kwaliteitsrekening. Blijkens het derde lid is ervoor gekozen het vorderingsrecht voortvloeiend uit deze rekening te laten toekomen aan de gezamenlijke rechthebbenden. Het artikel (dat nadien slechts is gewijzigd op ondergeschikte punten die hier niet van belang zijn) luidt thans (voor zover relevant) als volgt:

“1. De notaris is verplicht bij een financiële onderneming die ingevolge de Wet op het financieel toezicht in Nederland het bedrijf van bank mag uitoefenen een of meer bijzondere rekeningen aan te houden op zijn naam met vermelding van zijn hoedanigheid, die uitsluitend bestemd zijn voor gelden, die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt. (…)

2. De notaris is bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Hij kan aan een onder zijn verantwoordelijkheid werkzame persoon volmacht verlenen. Ten laste van deze rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende.

3. Het vorderingsrecht voortvloeiende uit de bijzondere rekening behoort toe aan de gezamenlijke rechthebbenden. Het aandeel van iedere rechthebbende wordt berekend naar evenredigheid van het bedrag dat te zijnen behoeve op de bijzondere rekening is gestort. De notaris of, indien het een gezamenlijke rekening als bedoeld in het eerste lid, zesde volzin betreft, iedere notaris, is verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond aan te vullen, en hij is ter zake daarvan aansprakelijk, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem ter zake van het ontstaan van het tekort geen verwijt treft. (…)

6. Rechtshandelingen verricht in strijd met de bepalingen van dit artikel zijn vernietigbaar. De vernietigingsgrond kan worden ingeroepen door iedere rechtstreeks belanghebbende. Rechten, door derden te goeder trouw anders dan om niet verkregen op gelden die het voorwerp waren van de vernietigde rechtshandeling, worden geëerbiedigd.”

3.6

In de Memorie van Toelichting is onder meer het volgende opgemerkt: 17

“Gekozen is voor het stelsel van een «generale kwaliteitsrekening». Gevolg is dat de onderhavige derden een positie krijgen die hen bevoorrecht boven andere schuldeisers van de notaris, zowel in privé als in kwaliteit, zoals bijv. hen jegens wie de notaris aansprakelijk is uit wanprestatie, onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling. Dat de onderhavige groep derden een separatistenpositie wordt toegekend, spreekt niet van zelf, verg. HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752, rov. 3.2, waar de nadruk wordt gelegd op de paritas creditorum. Om deze te doorbreken dienen er goede gronden te zijn. In dit geval kunnen die worden gezocht in de bescherming van het publiek dat erop mag vertrouwen en ook daadwerkelijk pleegt te vertrouwen dat de notaris wiens wettelijke taak in vele gevallen meebrengt dat hem door derden gelden worden toevertrouwd, deze gelden afgescheiden houdt van zijn eigen vermogen. Het nieuwe artikel beoogt hem daartoe op eenvoudige wijze in staat te stellen, doordat de storting op een bijzondere rekening voor gelden van derden plaats kan vinden, waaraan de wet het gevolg verbindt dat de betreffende vordering op de bank – kort gezegd – niet in het vermogen van de notaris valt, waardoor wordt voorkomen dat de gestorte gelden door vermenging in dit vermogen opgaan.”

3.7

De Memorie van Toelichting bevat een vergelijking met lastgeving:18

“Het is ook niet nodig dat de notaris zelf rechthebbende is om te bereiken a dat [lees: de] notaris bevoegd is «in eigen naam» over de gelden op de kwaliteitsrekening te beschikken (uiteraard in opdracht en ten behoeve van de rechthebbende(n)) en b dat de rechthebbende(n) hun rechten zelf niet rechtstreeks tegenover de bank kunnen uitoefenen. Het onder a gestelde is evenzeer te bereiken met een last aan de notaris in eigen naam voor rechthebbenden tegenover de bank op te treden (artikel 7:400 lid 2 en 7:411 e.v.). Het onder b gestelde kan worden bereikt doordat degene die gelden op de kwaliteitsrekening stort cq ten behoeve van hem door de notaris doet storten, ermee instemt dat hij, ingevolge de toepasselijke bankvoorwaarden, geen rechten rechtstreeks tegen de bank zal kunnen uitoefenen. Dit brengt mee dat de derde-opdrachtgever van de notaris ook niet tegen de bank rechten van artikel 7:412 zal kunnen ontlenen, een kwestie waarop bij de toelichting op lid 2 nog wordt teruggekomen. In dit verband zij reeds hier opgemerkt, dat een wettelijke basis hiervoor aanbeveling verdient, nu een instemmingsconstructie bij een generale kwaliteitsrekening moeilijker ligt dan bij een specifieke.”

3.8

De wettelijke regeling dat het vorderingsrecht op de algemene notariële kwaliteitsrekening toekomt aan de gezamenlijke rechthebbenden wordt in de literatuur zowel bestreden19 als verdedigd.20 Kern van de kritiek is (1) dat er geen contractuele relatie bestaat tussen de (gezamenlijke) rechthebbenden en de bank en (2) dat de vordering op de bank een onvoorwaardelijk karakter heeft, terwijl de aanspraak van iedere rechthebbende naar zijn aard voorwaardelijk is. De vergelijking met lastgeving zou niet opgaan aangezien lastgeving in beginsel eindigt door de dood of het faillissement van de lastgever (art. 7:422 BW). In zoverre wijkt de rechtsfiguur van lastgeving af van de regeling in art. 25 Wna. Op grond van deze regeling blijft de bevoegdheid van de notaris om over de algemene kwaliteitsrekening te beschikken in het geval van dood of faillissement van een (voorwaardelijk) rechthebbende immers in stand.

3.9

Uw Raad heeft in het arrest Koren q.q./Tekstra q.q.21 uit 2001 nadere overwegingen gewijd aan het rechtskarakter van de notariële kwaliteitsrekening. Uw Raad heeft geoordeeld dat zowel bij een algemene notariële kwaliteitsrekening als bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening moet worden aangenomen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoten zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW en dat de deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht hebben op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling:

“3.3 (...) In zijn arrest van 3 februari 1984, nr. 12219, NJ 1984,752, [Slis-Stroom, A-G] heeft de Hoge Raad – voor zover thans van belang – geoordeeld ‘(...) dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een – wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris – daarmee gelijk te stellen weg.’ Aldus heeft de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaard van de bijzondere notariële kwaliteitsrekening, geopend voor één transactie. Ook onder de werking van art. 3:84 lid 3 BW ‘blijft [toegelaten] de figuur van de girorekening die door bijv. een notaris ten behoeve van één of meer anderen wordt geopend in dier voege dat het daarop gestorte bedrag niet in zijn vermogen valt, mits van de hoedanigheid waarin hij ten behoeve van die anderen optreedt, uit de tenaamstelling van de rekening blijkt’, aldus Part. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1202. Voormeld arrest heeft voorts voor de wetgever de aanleiding gevormd om in art. 25 van de nieuwe Wet op het Notarisambt een regeling te treffen voor de algemene notariële kwaliteitsrekening. Blijkens deze bepaling is de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW.

Met het in de vorige alinea overwogene strookt het ook bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening aan te nemen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.”

3.10

Ook het aannemen van een gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW tussen de gezamenlijke rechthebbenden bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening is in de literatuur behalve op instemming,22 ook op kritiek23 gestuit. De kern van deze kritiek is dat de belanghebbenden geen gelijksoortige aanspraak hebben op het saldo – ieders aanspraak kan, afhankelijk van de inhoud van de onderliggende overeenkomst, afhankelijk zijn van verschillende opschortende of ontbindende voorwaarden – en dat een gemeenschap pas eindigt door een verdeling en levering, terwijl verdeling en levering na faillissement van de solvent (fournerende partij) niet meer kan geschieden (vgl. art. 3:182 BW). Dit lijken mij geen onbelangrijke kanttekeningen. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is echter niet van belang of tussen de gezamenlijke rechthebbenden bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening een gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW bestaat. De kanttekeningen in de literatuur over deze gemeenschapsconstructie zijn in deze zaak dus niet relevant. In dat licht neem ik in dit algemeen kader, in het spoor van de bestendige rechtspraak van Uw Raad, tot uitgangspunt dat een gemeenschap tussen de gezamenlijke rechthebbenden bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening bestaat en laat ik de kanttekeningen verder rusten.

3.11

Op 26 november 2001 heeft de toenmalige Staatssecretaris van Justitie N.A. Kalsbeek de Tweede Kamer een brief gezonden naar aanleiding van een toegezegde studie over een algemene vermogensrechtelijke regeling van de derdenrekening in Boek 3 BW. De conclusie van deze brief is kort gezegd dat uit wetsystematisch oogpunt iets te zeggen is voor een centrale regeling van de derdenrekening, maar dat de praktische behoefte daaraan vooralsnog niet groot is en dat het prematuur zou zijn om op dat moment over te gaan tot wetgeving op dit punt zonder de resultaten af te wachten van een evaluatie van de regelingen in de Wna en de Gerechtsdeurwaarderswet.24

3.12

In 2003 lag in de zaak Procall bij Uw Raad de vraag voor of ook een incassobureau een kwaliteitsrekening kan aanhouden.25 Uw Raad heeft in het Procall-arrest verwezen naar de arresten Slis-Stroom en Koren q.q./Tekstra q.q. Het Procall-arrest heeft voor het overige geen betrekking op het rechtskarakter van de (algemene of bijzondere) kwaliteitsrekening, maar louter op de reikwijdte daarvan. Uw Raad achtte overeenkomstige toepassing op derdengeldrekeningen van advocaten en accountants mogelijk, maar een verderstrekkende uitbreiding van de derdengeldrekening werd door Uw Raad afgewezen.

3.13

In 2006 heeft het Instituut voor Onderzoek van Overheidsuitgaven in opdracht van het Ministerie van Justitie het in 3.11 bedoelde onderzoek naar de praktijk van derdenrekeningen onder notarissen, gerechtsdeurwaarders en advocaten uitgevoerd. Dit rapport bevat een beschrijving van de bestaande regelgeving en de daarmee in de praktijk opgedane ervaringen. Het rapport heeft overigens geen betrekking op de inbedding van de kwaliteitsrekening in het algemene vermogensrecht.26

3.14

Bij brief van 21 februari 2007 heeft de toenmalig Minister van Justitie de resultaten van het onderzoek aan de Tweede Kamer aangeboden en bericht dat het toegezegde onderzoek naar de derdengeldrekening hiermee is afgerond.27

3.15

In 2011 heeft Uw Raad de rechtsregels uit het arrest Koren q.q./Tekstra q.q. herhaald in het arrest Ontvanger/mr. Eijking q.q.28 Uw Raad overwoog onder meer:

“3.4.2 (...) Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 12 januari 2001, LJN AA9441, NJ 2002/371 (mr. Koren q.q./mr. Tekstra q.q.), volgt uit art. 25 voornoemd dat de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van die rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden, en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.

3.4.3

Gelet op het bovenstaande behoort de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. (...).”

3.16

Voor de gerechtigdheid en beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot het saldo op de algemene notariële kwaliteitsrekening gelden dus de volgende regels:

(1) het vorderingsrecht behoort toe aan de gezamenlijke rechthebbenden (art. 25 lid 3 Wna). Naar het oordeel van Uw Raad volgt hieruit dat tussen de gezamenlijke rechthebbenden in zoverre een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 BW (arrest Koren q.q./Tekstra q.q., rov. 3.3);

(2) de notaris is bij uitsluiting bevoegd te beschikken over de kwaliteitsrekening (art. 25 lid 2 Wna). De notaris mag ten laste van de kwaliteitsrekening slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende (art. 25 lid 2 Wna). De notaris is aansprakelijk voor tekorten op de kwaliteitsrekening tenzij hem ter zake hiervan geen verwijt kan worden gemaakt (art. 25 lid 3 Wna);

(3) rechtshandelingen in strijd met het bepaalde in art. 25 Wna zijn vernietigbaar met dien verstande dat rechten door derden te goeder trouw anders dan om niet verkregen op gelden die het voorwerp waren van de vernietigde rechtshandeling, worden geëerbiedigd (art. 25 lid 6 Wna).

3.17

Bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening moet op grond van de rechtspraak van Uw Raad, evenals bij de algemene notariële kwaliteitsrekening (hiervoor 3.16 onder (1)), worden aangenomen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW en dat de deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht hebben op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling (arrest Koren q.q./Tekstra q.q., rov. 3.3, eerste twee zinnen van het tweede tekstblok, zoals geciteerd hiervoor in 3.9).

3.18

Tot slot verdient vermelding dat de vraag wie de rechthebbende is op het saldo van de bijzondere kwaliteitsrekening op grond van de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de daarbij betrokken partijen dient te worden beantwoord.29 Dit blijkt eveneens uit de memorie van toelichting bij de Wna:30

“Het recht op uitkering van een rechthebbende wordt uiteraard in de eerste plaats bepaald door de inhoud van het recht dat hem als zodanig toekomt. Zo zal de verkoper van onroerend goed slechts recht op de koopprijs hebben, wanneer de overdracht zonder ongelukken is tot stand gebracht, en een gestorte waarborgsom niet teruggevorderd kunnen worden, zolang de waarborg vereist is.”

3.19

In de literatuur is over de bijzondere notariële kwaliteitsrekening wel opgemerkt dat de solvent en de accipiënt ieder onder complementaire voorwaarden rechthebbende kunnen zijn op het saldo: de solvent onder ontbindende voorwaarde van vervulling van een tussen partijen overeengekomen voorwaarde en de accipiënt onder de opschortende voorwaarde van de vervulling van een tussen partijen overeengekomen voorwaarde.31

3.20

Hierna zal ik bezien of de cassatieklachten – tegen de achtergrond van het zojuist beschreven toetsingskader – terecht zijn voorgesteld.

4 Bespreking van de cassatieklachten

4.1

De cassatiedagvaarding bevat drie onderdelen. Het eerste onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen. Het tweede onderdeel bevat drie subonderdelen.

4.2

De klachten betogen in de kern dat Zürich een goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke aanspraak heeft (behouden) op het saldo op de depotrekening, dat is ontstaan door de overboeking van het door haar op de algemene notariële kwaliteitsrekening gestorte bedrag. In de diverse klachten wordt op de verschillende deelaspecten van dit betoog ingezet. Ik zal eerst in algemene zin ingaan op de vraag of Zürich terecht betoogt dat zij een goederen-rechtelijke of verbintenisrechtelijke aanspraak op het depotbedrag heeft (behou-den). Daarna kom ik toe aan een bespreking van de afzonderlijke klachten.

Ik teken daarbij nog het volgende aan. De onderhavige overboeking dateert uit 1995 (hiervoor 1.7). Zij is dus verricht voor de invoering van (art. 25 van) de Wna in 1999 (hiervoor 3.5). De rechtsfiguur van de notariële kwaliteitsrekening werd echter reeds in 1984 erkend in het arrest Slis-Stroom (hiervoor 3.2). Art. 25 Wna vormt dus in zoverre een codificatie van een bestaande lijn in de rechtspraak. Het komt mij (mede in het licht van de in punten 3.6-3.7 geciteerde wetsgeschiedenis) voor dat met de rechtsregels van art. 25 Wna aangaande de vraag wie rechthebbende is en wie beschikkingsbevoegd is met betrekking tot het saldo op een notariële kwaliteitsrekening evenmin een wijziging ten opzichte van het verleden is beoogd. Ik ga daarom op dit punt uit van de (overeenkomstige) toepasselijkheid van de rechtsregels van art. 25 Wna.

4.3

Met haar betoog over een goederenrechtelijke aanspraak lijkt Zürich aansluiting te zoeken bij de situatie dat zij individualiseerbaar (verpakt) chartaal (fysiek) geld zou hebben gefourneerd. In een dergelijk geval zou Zürich deze stoffelijke zaak (behoudens de werking van art. 3:86 BW) kunnen revindiceren wanneer de notaris deze in strijd met zijn opdracht elders heeft ondergebracht of heeft overgedragen.32

4.4

Het girale betalingsverkeer is echter juridisch op andere wijze te duiden. Een giraal tegoed is te kwalificeren als een vordering op de bank tot uitbetaling van chartaal geld.33 Uw Raad heeft in het arrest Ontvanger/Fruitveiling Kerseboom geoordeeld dat een giraal tegoed een louter verbintenisrechtelijk karakter heeft:34

“3.3 (…) Onderdeel 1.1 van het middel klaagt terecht dat (…) het hof ten onrechte heeft onderzocht of de bank enig bedrag voor Agri is gaan ‘houden’, in de zin van het hier niet van toepassing zijnde art. 3:111 BW. Het hiervoor (…) weergegeven oordeel van het hof getuigt daarom van een onjuiste opvatting omtrent de juridische betekenis van de wijze waarop giraal betalingsverkeer verloopt, nu het uitgaat van de veronderstelling dat een giro-instelling of bank voor de begunstigde rekeninghouder gelden onder zich houdt in de zin van art. 3:107 BW. (…) [H]et hof heeft ten onrechte een goederenrechtelijke betekenis toegekend aan de mededeling van de Veiling dat het door Agri teruggestorte bedrag haar niet toekwam. Het hof heeft voorts uit het oog verloren dat de verhouding tussen Agri en de bank als giro-instelling slechts verbintenisrechtelijk van aard is en dat ook de vraag of Agri een vordering op de Veiling had vanuit het verbintenissenrecht moet worden beoordeeld.”

4.5

Een girale betaling is een rechtsfiguur sui generis, waarbij de bank door aanvaarding van de betalingsopdracht een (in de rekening-courant te verwerken) vordering op de solvent krijgt en de bank zich tegenover de accipiënt schuldig verklaart voor een bedrag gelijk aan het overgemaakte bedrag. De afwikkeling van interbancaire betalingen tussen banken onderling geschiedt door een zogenoemde clearinginstelling (‘Equens Nederland’).35

4.6

In dit licht kan een overboeking zonder rechtsgrond of zonder bevoegdelijk gegeven opdracht er nimmer toe leiden dat de betalende partij een goederenrechtelijke aanspraak verkrijgt op het banksaldo van de ontvanger.36

4.7

Met betrekking tot het verbintenisrechtelijke betoog geldt het volgende. In deze zaak staan als feiten vast: (1) de storting van Zürich op de algemene kwali-teitsrekening, (2) de opdracht van Zürich aan de notaris, (3) de overboeking met medewerking van de notaris op de bijzondere kwaliteitsrekening/depotrekening en (4) dat deze overboeking in strijd was met de opdracht aan de notaris.

4.8

Deze gang van zaken brengt naar mijn mening mee dat ook het verbintenisrechtelijke betoog in de cassatieklachten (hiervoor 4.2) geen doel treft. Ik licht dit puntsgewijs toe.

4.9 (1)

(1) De storting op de algemene kwaliteitsrekening. Zürich heeft een bedrag van f 1.900.000,- gestort op de algemene kwaliteitsrekening van de notaris (arrest 13 oktober 2015, rov. 51.). Het rechtsgevolg is dat Zürich één van de gezamenlijke rechthebbenden is geworden op het vorderingsrecht voortvloeiende uit de algemene notariële kwaliteitsrekening (art. 25 lid 3 Wna).

4.10 (2)

(2) De opdracht aan de notaris. De opdracht van Zürich aan de notaris hield in dat de (door)betaling van dat bedrag ‘aan de verkopende partij’ pas mocht plaatsvinden indien de akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd (arrest 13 oktober 2015, rov. 51.). Het rechtsgevolg van deze opdracht is dat de notaris in de verhouding tot Zürich slechts betalingen mag doen in overeenstemming met deze opdracht (art. 25 lid 2 Wna). Dit doet echter niet af aan de bevoegdheid van de notaris om over de algemene kwaliteitsrekening te beschikken (art. 25 lid 2 Wna).

4.11 (3)

(3) De overboeking op de bijzondere kwaliteitsrekening. Een bedrag van f 1.106.527,- is met medewerking van de notaris van de algemene kwaliteitsrekening op de bijzondere kwaliteitsrekening gestort ter uitvoering van de afspraken tussen Rixtel en Hofstad c.s. Deze afspraken hielden kort gezegd in dat Hofstad rechthebbende zou zijn op het depotbedrag tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom, vermeerderd met de daarover gekweekte depotrente (arrest 13 oktober 2015, rov. 52.). Deze afspraak tussen Rixtel en Hofstad c.s. is bepalend voor de beantwoording van de vraag wie rechthebbende is op het depotbedrag. Het rechtsgevolg is dat Hofstad een voorwaardelijke aanspraak op het saldo heeft die afhankelijk is van de nog definitief in de verbintenisrechtelijke verhouding met Rixtel vast te stellen koopsom.

4.12 (4)

(4) De overboeking was in strijd met de opdracht aan de notaris. De medewerking van de notaris aan de overboeking naar de depotrekening was in strijd met de opdracht van Zürich (arrest 13 oktober 2015, rov. 52.). Rechtsgevolg I is een tekort op de algemene kwaliteitsrekening waarvoor Zürich de notaris zou kunnen aanspreken (art. 25 lid 2 Wna). Rechtsgevolg II is dat de overboeking vernietigbaar is, met dien verstande dat die vernietiging niet kan worden ingeroepen tegen een derde, die anders dan om niet en te goeder trouw rechten heeft verkregen (art. 25 lid 6 Wna). Deze vernietiging is echter in casu niet ingeroepen door Zürich. Een eventueel beroep op vernietiging door Zürich zou naar mijn mening overigens afstuiten op de door het hof vastgestelde – en, zoals hierna in 4.25-4.28 zal blijken, naar mijn mening in cassatie vergeefs bestreden – goede trouw van Hofstad c.s.

4.13

Op voornoemde gronden meen ik dat het cassatieberoep van Zürich geen doel treft. Ik bespreek hierna volledigheidshalve ook nog de afzonderlijke klachten.

4.14

Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 52. dat door de storting door Rixtel, met medewerking van de notaris, van een deel van de koopsom vanaf de algemene kwaliteitsrekening op een speciaal daarvoor geopende depotrekening,37 het depotbedrag voorwaardelijk, namelijk tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom met rente, tot het vermogen van Hofstad is gaan behoren en uit het vermogen van Zürich is geraakt.

4.15

Subonderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel in rov. 52. onjuist is, omdat met de storting door Rixtel op de depotrekening, met medewerking van de notaris, in goederenrechtelijke zin geen overdracht heeft plaatsgevonden die als gevolg zou hebben dat het depotbedrag voorwaardelijk tot het vermogen van Hofstad is gaan behoren.

4.16

Het subonderdeel treft in zoverre geen doel. Aan een girale overboeking ligt namelijk geen goederenrechtelijke overdracht ten grondslag. Een girale overboeking is een rechtsfiguur sui generis waarbij de bank door aanvaarding van de betalingsopdracht een (in de rekening-courant te verwerken) vordering op de solvent krijgt en de bank zich tegenover de accipiënt schuldig verklaart voor een bedrag gelijk aan het overgemaakte bedrag. De notaris is op grond van art. 25 lid 2 Wna bevoegd tot het geven van een betalingsopdracht voor de algemene kwaliteitsrekening. De betaling is vervolgens voltooid op het moment dat de depotrekening werd gecrediteerd (vgl. art. 6:114 lid 2 BW).38

4.17

Subonderdeel 1.1 bepleit voorts dat het hof met zijn oordeel in rov. 52. zou hebben miskend dat tussen de rechthebbenden op de algemene kwaliteitsrekening een gemeenschap bestaat en dat voor de verdeling van die gemeenschap dezelfde eisen gelden als voor een levering (art. 3:186 BW).

4.18

Ook in zoverre treft de klacht geen doel. De notaris is bij uitsluiting bevoegd te beschikken over het saldo op de algemene kwaliteitsrekening (art. 25 lid 2 Wna). Die bevoegdheid ontstaat dus niet pas na een verdeling als bedoeld in art. 3:182 e.v. BW. De depotrekening is opgericht ter uitvoering van de afspraken tussen Rixtel en Hofstad c.s. Door de bijschrijving op die rekening hebben uitsluitend Rixtel en Hofstad een voorwaardelijke aanspraak op het bedrag. Zürich heeft daarom geen aanspraak op het saldo op de depotrekening.39

4.19

Subonderdeel 1.2 betoogt in de kern dat het hof ten onrechte op grond van de erkenning van Rixtel dat zij niet de rechthebbende is op het ter leen verstrekte bedrag heeft geoordeeld dat het saldo voorwaardelijk tot het vermogen van Hofstad is gaan behoren. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft aan die erkenning door Rixtel in rov. 51. de gevolgtrekking verbonden dat hetzij Zürich hetzij Hofstad c.s. rechthebbende is op het geld dat thans nog in depot bij de notaris staat. Uit de erkenning heeft het hof slechts opgemaakt dat Rixtel niet de rechthebbende is. ’s Hofs uiteindelijke oordeel in rov. 52.-54. dat het depotbedrag voorwaardelijk (tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom) tot het vermogen van Hofstad is gaan behoren, is niet op die erkenning gegrond.

4.20

Subonderdeel 1.3 verdedigt allereerst dat noch Rixtel noch de notaris bevoegd was om over het ter leen verstrekte bedrag te beschikken ten behoeve van de aandelentransactie van Rixtel met Hofstad. De overboeking naar de depotrekening van het ter leen verstrekte bedrag met medewerking van de notaris zou daarom niet de overgang van dat bedrag uit het vermogen van Zürich kunnen bewerkstelligen. In zoverre vindt het subonderdeel weerlegging in de rechtsregel dat de notaris bij uitsluiting bevoegd is te beschikken over het saldo op de algemene kwaliteitsrekening (art. 25 lid 2 Wna) en dat het ontbreken van een daartoe strekkende instructie van de opdrachtgever niet van rechtswege de ongeldigheid van die overboeking meebrengt. Daarvoor is immers nodig dat de vernietiging van die rechtshandeling wordt ingeroepen en dat er geen te goeder trouw verkregen rechten van derden zijn, want die worden door de vernietiging niet geraakt (art. 25 lid 6 Wna).

4.21

Subonderdeel 1.3 acht het oordeel van het hof verder onjuist omdat de onderlinge afspraken tussen Rixtel en Hofstad over het depotbedrag Zürich, naar zij heeft gesteld,40 niet regarderen. Ook in zoverre slaagt de klacht niet. De vraag wie rechthebbende is op het saldo van de bijzondere kwaliteitsrekening dient op grond van de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de daarbij betrokken partijen te worden beantwoord. Zürich staat (ook volgens haar eigen betoog in feitelijke instanties en in cassatie) buiten de betreffende verbintenisrechtelijke verhouding tussen Rixtel en Hofstad c.s. Dit betekent dat zij ook niet als rechthebbende op het depotbedrag is aan te merken.

4.22

Subonderdeel 1.3 bevat tot slot de klacht dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op het betoog dat Rixtel tot zekerheid van terugbetaling een pandrecht ten gunste van Zürich heeft gevestigd op haar vordering op de notaris.41 Naar mijn mening behoefde het hof echter ook niet op die stelling in te gaan. De vordering van Zürich met betrekking tot het depotbedrag is namelijk uitsluitend afgewezen tot het bedrag van de nog vast te stellen koopsom plus depotrente. Rixtel heeft in zoverre nimmer een vorderingsrecht gehad en kan Zürich om die reden ook geen (geldig) pandrecht op zodanige vordering hebben verleend. Door de storting op de algemene kwaliteitsrekening werd Zürich (en niet Rixtel) deelgenoot in het vorderingsrecht dat voortvloeit uit die rekening. De depotrekening is opgericht ter uitvoering van de afspraak tussen Rixtel en Hofstad c.s. dat Hofstad rechthebbende zou zijn op het depotbedrag tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom, vermeerderd met de depotrente. Rixtel heeft dus geen vorderingsrecht (gehad) voor zover het gefourneerde (depot)bedrag het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom plus rente niet overstijgt. Het hier voorliggende geschil gaat juist over het depotbedrag tot aan het bedrag van de koopsom plus rente. In zoverre heeft Rixtel nimmer een vorderingsrecht verkregen. Een eventueel pandrecht op vorderingen van Rixtel ten gunste van Zürich kan dus niet het bedrag omvatten van de nog vast te stellen koopsom plus depotrente, waarop het voorliggende geschil betrekking heeft. De stelling over een vermeend pandrecht ten behoeve van Zürich op de vorderingen van Rixtel is voor de beslissing van deze zaak dus niet van betekenis.

4.23

Subonderdeel 1.4 verdedigt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn gezien de stellingen (1) dat Zürich het bedrag ten gunste van Rixtel en niet mede ten gunste van Hofstad heeft gestort en (2) dat de medewerking van de notaris in strijd was met de door Zürich gestelde voorwaarden. De klacht treft geen doel. Uit de genoemde omstandigheden volgt dat de notaris niet had mogen instemmen met de overboeking van de algemene kwaliteitsrekening naar de depotrekening. Het hof heeft dit gegeven uitdrukkelijk in zijn beoordeling betrokken. Dit laat echter onverlet dat de notaris bevoegd was om over het saldo op de algemene kwaliteitsrekening te beschikken (art. 25 lid 2 Wna) en dat, zelfs in het geval van een rechtshandeling van de notaris in strijd met de opdracht, de (anders dan om niet verkregen) rechten van derden te goeder trouw worden geëerbiedigd (art. 25 lid 6 Wna). Naar het oordeel van het hof zijn Hofstad c.s. te goeder trouw geweest en heeft Hofstad de aandelen van De Provinciale geleverd in het gerechtvaardigde vertrouwen dat het depotbedrag aan haar toekwam tot aan het nog definitief vast te stellen restantbedrag van de koopsom. In het licht van de genoemde rechtsregels van art. 25 leden 2 en 6 Wna kan deze overweging het oordeel dragen dat het depotbedrag voorwaardelijk, namelijk tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom, tot het vermogen van Hofstad is gaan behoren.

4.24

Op voornoemde gronden acht ik het eerste onderdeel ongegrond.

4.25

Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 53. dat het hof er gezien het gezag van gewijsde van het arrest van het Hof Den Bosch van 8 januari 2002, vanuit gaat dat Hofstad c.s. op het punt van de aanwending van het gebruik van het gefinancierde bedrag voor de aankoop van de aandelen van De Provinciale (in plaats van de aandelenportefeuille) te goeder trouw zijn geweest. Het tweede onderdeel komt voorts op tegen de overweging in rov. 53. dat Hofstad c.s. er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat het bedrag in depot aan haar toekwam tot aan het bedrag van het nog definitief vast te stellen restantbedrag van de koopsom; en dat Hofstad de aandelen in dit gerechtvaardigd vertrouwen, dat bescherming verdient, heeft overgedragen.

4.26

Subonderdeel 2.1 betoogt dat de genoemde overwegingen onjuist zijn, omdat de goede trouw onverlet zou laten dat er in goederenrechtelijke zin geen overgang van de gelden in het depot heeft plaatsgevonden. Subonderdeel 2.2 acht onbegrijpelijk waarom de goede trouw Hofstad zou beschermen tegen de aanspraken van Zürich. In dat verband wordt opgemerkt dat de schijn van beschikkingsbevoegdheid niet door Zürich is gewekt. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voor zover subonderdelen 2.1 en 2.2 berusten op de gedachte dat aan een girale overschrijving een goederenrechtelijke levering ten grondslag ligt en dat de notaris niet beschikkingsbevoegd zou zijn geweest, falen zij om de redenen die hiervoor zijn genoemd in 4.4-4.5 en 4.16. Voor zover de subonderdelen 2.1 en 2.2 onjuist of onbegrijpelijk achten dat de goede trouw Hofstad beschermt tegen de aanspraken van Zürich, vinden zij hun weerlegging in het bepaalde in art. 25 lid 6 Wna. Uit die bepaling vloeit immers voort dat, in het geval van een rechtshandeling van de notaris in strijd met de opdracht, de rechten van derden te goeder trouw, die anders dan om niet zijn verkregen, worden geëerbiedigd. In de overweging van het hof over de overdracht van de aandelen van De Provinciale door Hofstad aan Rixtel ligt besloten dat Hofstad haar voorwaardelijke aanspraak op het depotbedrag (tot aan het nog definitief vast te stellen restant van de koopsom) anders dan om niet heeft verkregen. Bij die stand van zaken is het uitgangspunt van het hof dat de goede trouw Hofstad kan beschermen tegen aanspraken van Zürich noch onjuist noch onbegrijpelijk.

4.27

Subonderdeel 2.3 verdedigt dat onbegrijpelijk is waarom het hof aan het gerechtvaardigd vertrouwen van Hofstad c.s. een sterkere bescherming toekent dan aan het gerechtvaardigd vertrouwen waarin Zürich indertijd het ter leen verstrekte bedrag ten behoeve van Rixtel ter beschikking heeft gesteld voor de financiering van een andere transactie dan waarvoor het bedrag thans is aangewend. Ook deze klacht treft geen doel. Art. 25 lid 6 Wna voorziet immers in een bescherming van een derde te goeder trouw in de specifieke situatie waarop deze bepaling ziet. Zij berust niet op een afweging met het (overigens op iets anders betrekking hebbend) gerechtvaardigd vertrouwen van de partij (zoals hier Zürich) wier opdracht door de notaris is veronachtzaamd. Het betoog van Zürich dat Rixtel haar met medewerking van de notaris zou hebben opgelicht (repliek in cassatie randnummer 9) raakt – zo al juist – de goede trouw en het gerechtvaardigd vertrouwen van Hofstad c.s. niet.

4.28

Om deze redenen acht ik ook het tweede onderdeel ongegrond.

4.29

Onderdeel 3 bevat een voortbouwende klacht. Deze klacht heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige klachten.

4.30

Daarmee zouden alle klachten van Zürich falen.

5 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De onder 1.2, 1.3 en 1.5 vermelde feiten zijn ontleend aan rechtsoverweging 2.1. tot en met 2.6. van het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 1999. Het hof Den Haag heeft in zijn hier bestreden arrest van 13 oktober 2015 overwogen dat het hof van deze feiten uitgaat nu daartegen geen grief is gericht (rov. 1.). Het onder 1.4 vermelde feit is ontleend aan rov. 12. van het arrest van 13 oktober 2015. De genoemde overwegingen zijn in cassatie niet bestreden. De in randnummers 1.6 en 1.8 weergegeven feiten zijn afkomstig uit de (in zoverre in cassatie onbestreden) rechtsoverwegingen 51.-52. van het arrest van 13 oktober 2015. De onder 1.7 en 1.9 vermelde feiten zijn afkomstig uit rov. 2.2. van het vonnis van de rechtbank van 9 juni 2010 en rov. 2. van het arrest van 13 oktober 2015. Ook deze overwegingen zijn onbestreden gebleven.

2 Zo volgt uit de vaststelling in rov. 52. over de doorbetalingen, die hierna in 1.8 is weergegeven.

3 Per saldo heeft Rixtel dus via een omweg de assurantieportefeuille verworven, namelijk door met de financiering van Zürich alle aandelen in De Provinciale te kopen en vervolgens de assurantieportefeuille van De Provinciale aan zichzelf te leveren. Problematisch is echter (1) dat de aandelentransactie niet aan de voorwaarden van Zürich voldoet en (2) dat Rixtel de overeengekomen koopsom voor de assurantieportefeuille niet aan De Provinciale heeft voldaan. Deze omstandigheden hebben geresulteerd in de geschillen die hier in cassatie aan de orde zijn.

4 Aanvankelijk werd een bedrag van f 520.000,19 gevorderd, doch dit bleek op een verschrijving te berusten. Zie in dat verband het eindvonnis van de rechtbank van 26 januari 2011, rov. 2.11.

5 Het betreft hier het arrest HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0198, NJ 2003/325 m.nt. W.M. Kleijn (Zürich LG).

6 De stellingname van Zürich is echter niet beperkt tot een goederenrechtelijke aanspraak, maar heeft mede betrekking op een mogelijke verbintenisrechtelijke aanspraak (hierna onder 4).

7 De achtergrond van dat standpunt wordt in de memorie niet uiteengezet. De verklaring lijkt mij te zijn dat Rixtel anders een bedrag aan Zürich uit hoofde van geldlening verschuldigd zou blijven.

8 Schriftelijke toelichting Hofstad c.s. randnummer 21 en repliek in cassatie Zürich randnummer 6.

9 Hofstad c.s. en Zürich verschillen van mening over de vraag of het depotbedrag is uitbetaald (schriftelijke toelichting Hofstad c.s. randnummer 22 en repliek in cassatie Zürich randnummer 6). Het betreft hier een discussie over de feitelijke gang van zaken na ’s hofs arrest, die zich niet leent voor een beoordeling in cassatie. Hofstad c.s. brengen in cassatie verder nog als vaststaand feit naar voren dat een schikking is bereikt tussen Zürich en de notaris (schriftelijke toelichting Hofstad c.s. randnummer 24). Zij verwijzen daartoe naar p. 16 van de memorie van antwoord in incidenteel appel. Op die laatstgenoemde vindplaats betogen zij echter het tegenovergestelde: “Bij gebrek aan wetenschap betwisten Hofstad/ [verweerster 2] dan ook dat Zürich in 2012 een schikking zou hebben getroffen (…).” In cassatie staat daarom niet vast of een schikking tussen Zürich en de notaris is bereikt. Overigens lijkt het bestaan van een dergelijke regeling mij in cassatie ook niet van belang.

10 HR 3 februari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4750, NJ 1984/752 m.nt. W.M. Kleijn.

11 Kamerstukken II 1993-1994, 23 706, nr. 2 (Wetsvoorstel Wet op het notarisambt).

12 Een overzicht van de diverse opvattingen is te vinden in E. Wolfert, De kwaliteitsrekening, Deventer: Kluwer 2007, nr. 2.3 (p. 15-16), R.M. Avezaat, De kwaliteitsrekening, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2002, nr. 1.5 (p. 16-26) en A.N. Krol, ‘De kwaliteitsrekening en faillissement’, WPNR 6322 (1998), p. 485-489.

13 R.D. Vriesendorp, ’De kwaliteitsrekening in Nederland: een nadere regeling gewenst!’, in E. Dirix en R.D. Vriesendorp (red), Inzake Kwaliteit. De kwaliteits- of derdenrekening naar Belgisch en Nederlands recht, Deventer: Kluwer 1998, p. 139-150, A.N. Krol, ‘De kwaliteitsrekening en faillissement’, WPNR 6322 (1998), p. 485-489, S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, ‘De kwaliteitsrekening en art. 22 van het ontwerp van de Wet op het notarisambt’, WPNR 6303 (1998), p. 137-145 en N.E.D. Faber, ‘Eigendom ten titel van beheer, kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen’, in D.J. Hayton e.a. (red.), Vertrouwd met de Trust. Trust and trust-like arrangements, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 195-262.

14 W. Snijders, ‘Overpeinzingen naar aanleiding van de bundel Inzake kwaliteit, de kwaliteits- of derdenrekening naar Belgisch en Nederlands recht’, TvI 1999, p. 149-154, R.P.J.L. Tjittes, ‘Verbintenisrechtelijke en andere aspecten van de kwaliteitsrekening’, in E. Dirix en R.D. Vriesendorp (red.), Inzake Kwaliteit. De kwaliteits- of derdenrekening naar Belgisch en Nederlands recht, Deventer: Kluwer 1998, p. 17-30, H.J. Snijders, ‘Verhaal op trustvermogen in Nederland’, WPNR 6281 (1997), p. 551-556, L. Groefsema, ‘Gelden van derden’, in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 1997, p. 107-119 en W. Snijders, ‘Nog een duit in de zak van de trust’, in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 1997, p. 87-105.

15 Wet van 3 april 1999, houdende wettelijke regeling van het notarisambt, mede ter vervanging van de Wet van 9 juli 1842, Stb. 20, op het Notarisambt en de Wet van 31 maart 1847, Stb. 12, houdende vaststelling van het tarief betreffende het honorarium der notarissen en verschotten, Stb. 1999/190.

16 Besluit van 6 september 1999, houdende inwerkingtreding van de wet van 3 april 1999, Stb. 190, houdende wettelijke regeling van het notarisambt, mede ter vervanging van de Wet van 9 juli 1842, Stb. 20, op het Notarisambt en de Wet van 31 maart 1847, Stb. 12, houdende vaststelling van het tarief betreffende het honorarium der notarissen en verschotten, Stb. 1999/382.

17 Kamerstukken II 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 28.

18 Kamerstukken II 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 30.

19 A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, diss., Deventer: Kluwer 2005, nr. 3.3.1, A. Steneker, ‘Kwaliteitswetgeving laat op zich wachten. Reactie op Kamerstukken 22 775 en 23 706, nr. 21’, WPNR 6490 (2002), p. 385-391 en S.C.J.J. Kortmann en A. Steneker, ‘Voorwaardelijkheid van vorderingen bij een kwaliteitsrekening’, V&O 2001, p. 138-140.

20 T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, diss., Deventer: Kluwer 2007, p. 535, H.C.F. Schoordijk, De notariële en andere derdenrekeningen, Deventer: Kluwer 2003, p. 35-39, annotatie H.J. Snijders bij HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9441, NJ 2002/371 (Koren q.q./Tekstra q.q.) en V. Vroom, ‘De kwaliteitsrekening na HR 12 januari 2001 (JOR 2001, 50, mr. Koren q.q./mr. Moulijn)’, V&O 2001, p. 94-97.

21 HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9441, NJ 2002/371 m.nt. H.J. Snijders.

22 Instemming is te vinden in de annotatie van H.J. Snijders bij het arrest onder 7-8 en later bij L.P. Broekveldt, ‘De kwaliteitsrekening met één paar voorwaardelijk belanghebbenden: géén juridisch dilemma voor de notaris’, WPNR 6689 (2006), p. 826-829.

23 B. Bierens, Revindicatoire aanspraken op giraal geld, diss., Deventer: Kluwer 2009, hoofdstuk 4, nr. 5.1, E. Wolfert, De kwaliteitsrekening, Deventer: Kluwer 2007, p. 124-125, E.C.M. Wolfert, ‘De kwaliteitsrekening met één paar voorwaardelijk belanghebbenden; een dilemma voor de notaris’, WPNR 6670 (2006), p. 439-440 en 6689 (2006), p. 829-831, A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, diss., Deventer: Kluwer 2005, nr. 4.2.7, A.F. Salomons, ‘Art. 25 Wet op het Notarisambt en de bijzondere notariële kwaliteitsrekening (HR 12 januari 2001, RvdW 2001, 29)’, WPNR 6442 (2001), p. 357-359 en later ook M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Gemeenschap, Mon. BW B9, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 1.8.

24 Kamerstukken II 2001–2002, 22 775 en 23 706, nr. 21 en de omschrijving van de inhoud van die brief in rov. 3.3.3 van het arrest HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948, NJ 2011/372 m.nt. A.I.M. van Mierlo (Procall).

25 HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3413, NJ 2004/196 m.nt. W.M. Kleijn. Zie over dit arrest onder meer H.J. Portengen en J. Kluver, ‘Enkele nadere beschouwingen over de kwaliteitsrekening (HR ProCall)’, O&F 2005, p. 32-38, H.J. Snijders, ‘De kwaliteitsrekening nader beschouwd’, NTBR 2004, p. 298-305 en J.O. Rodenburg, ‘Terughoudendheid gepast bij openen kwaliteitsrekening’, V&O 2003, p. 174-178. .

26 K. van Dijken, Z. Berdowski, & P.H. Eshuis, De praktijk van derdenrekeningen. Een onderzoek onder notarissen, gerechtsdeurwaarders en advocaten. Leiden: Instituut voor Onderzoek van Overheidsuitgaven 2006.

27 Deze brief van de Minister is te vinden op: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2007/02/21/derdenrekening.

28 HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948, NJ 2011/372 m.nt. A.I.M. van Mierlo (Ontvanger/mr. Eijking q.q.).

29 Conclusie A-G Huydecoper vóór HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948, NJ 2011/372 m.nt. A.I.M. van Mierlo (Ontvanger/mr. Eijking q.q.) in 30.2, B. Bierens, Revindicatoire aanspraken op giraal geld, diss., Deventer: Kluwer 2009, hoofdstuk 4, nr. 5.3.1-5.3.2, conclusie A-G Bakels vóór HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9441, NJ 2002/371 m.nt. H.J. Snijders (Koren q.q./Tekstra q.q.) onder 2.3, R.P.J.L. Tjittes, ‘Verbintenisrechtelijke en andere aspecten van de kwaliteitsrekening’, in E. Dirix en R.D. Vriesendorp (red.), Inzake Kwaliteit. De kwaliteits- of derdenrekening naar Belgisch en Nederlands recht, Deventer: Kluwer 1998, p. 26 en L. Groefsema, ‘Gelden van derden’, in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 1997, p. 111.

30 Kamerstukken II 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 33.

31 B. Bierens, Revindicatoire aanspraken op giraal geld, diss., Deventer: Kluwer 2009, hoofdstuk 4, nr. 5.3.2 en P.C. van Es, ‘Reactie op A.F. Salomons, Art. 25 Wet op het Notarisambt en de bijzondere notariële kwaliteitsrekening (HR 12 januari 2001, RvdW 2001,29) WPNR 6442 (2001)’, WPNR 6451 (2001), p. 631-634.

32 Dit doet zich bijvoorbeeld voor bij de verkoop van goederen in strijd met de voorwaarden in de consignatieovereenkomst. Zie HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3521, NJ 2012/88
m.nt. F.M.J. Verstijlen ([.../...]) en HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2984, NJ 2017/23 (Stradivarius). Dienaangaande ook R. Koolhoven, ‘Consignatie, beschikkingsbevoegdheid en schuldenaarschap’, WPNR 7134 (2017), p. 85-91.

33 B. Bierens, Revindicatoire aanspraken op giraal geld, diss., Deventer: Kluwer 2009, hoofdstuk 4, nr. 5.1, W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling, diss., Deventer: Kluwer 1996, p. 267, R.E. van Esch, Giraal betalingsverkeer / Elektronisch betalingsverkeer, Deventer: Kluwer 2001, p. 26 e.v. Zie tevens R. Abendroth, annotatie bij HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689 (JPR Advocaten/mr. Gunning q.q.), TvI 2015/39.

34 HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0614, NJ 2007/76 (Ontvanger/Fruitveiling Kerseboom) en de annotaties van F.M. Ruitenbeek-Bart in MvV 2007, p. 84-87 en N.E.D. Faber in JOR 2007/79. Hierover voorts W.H. van Boom, ‘Ontvanger/Fruitveiling Kerseboom’, Ars Aequi 2008, p. 44-49 en D.M. de Knijff, ‘Kroniek beslag en executierecht’, TCR 2007, p. 82-83.

35 B. Bierens, Revindicatoire aanspraken op giraal geld, diss., Deventer: Kluwer 2009, hoofdstuk 2, nr. 5.2.1.

36 Een dergelijke overboeking kan uiteraard wel allerlei verbintenisrechtelijke gevolgen hebben, zoals het ontstaan van vorderingen uit onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. Zie in dit verband bijvoorbeeld H.C.F. Schoordijk, ‘Kortsluitingen in het girale betalingsverkeer’, WPNR 6587 (2004), p. 609-616, HR 29 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4198, NJ 1982/191 m.nt. C.J.H. Brunner (ABN/Allectric) en HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1284, JOR 2004/156 m.nt. S.E. Bartels en S.R. Damminga (NatWest/Jeka).

37 Het hof spreekt in rov. 52. over een ‘depositorekening’. Voor de beoordeling in cassatie is het karakter van de bankrekening als zodanig niet van belang. Omwille van de consistentie wordt de betreffende bankrekening in deze conclusie telkens aangeduid als ‘de depotrekening’.

38 HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689, NJ 2015/264 m.nt. F.M.J. Verstijlen en A.I.M. van Mierlo (JPR Advocaten/mr. Gunning q.q.).

39 Door de bijschrijving kan wel een verbintenisrechtelijke aanspraak van Zürich jegens Rixtel, Hofstad c.s. of de notaris ontstaan. In deze cassatie ligt een zodanige verbintenis echter niet voor.

40 Verwezen wordt naar randnummer 42 van de memorie van grieven na tussenkomst en randnummers 14-15 en 36 e.v. van de memorie van antwoord in de hoofdzaak.

41 Zürich verwijst in dat verband naar randnummer 24 van de memorie na tussenkomst en randnummer 6 van de memorie van antwoord in de hoofdzaak tevens reactie op de memorie van grieven/incidenteel appel van Rixtel.