Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:185

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
10-03-2017
Datum publicatie
09-06-2017
Zaaknummer
16/01803
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:1055, Contrair
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Machineschadeverzekering/bedrijfsschadeverzekering. Schade door corrosie als gevolg van een ontwerpfout. Valt de schade onder de dekking van “plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging”? Begrijpelijkheid uitleg primaire dekkingsomschrijving aan de hand van uitsluitingsbepaling.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JA 2017/115 met annotatie van mr. M. Oudenaarden
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 16/01803

mr. Hartlief

Zitting: 10 maart 2017

Conclusie inzake:

Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.

(hierna: ‘Delta Lloyd’)

tegen:

[verweerster]

(hierna: ‘ [verweerster] ’)

Deze zaak gaat over de uitleg van een machineschadeverzekering tussen [verweerster] als verzekeringnemer en onder meer Delta Lloyd als verzekeraar. De dekking is aldus omschreven dat verzekerd wordt tegen iedere plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging ontstaan door onverschillig welke oorzaak (art. 2.1). Art. 3.9 bevat een uitsluiting voor corrosie vanwege de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. In een inductieoven van [verweerster] is corrosie ontstaan die primair voortvloeit uit een ontwerpfout. Het hof heeft art. 2.1 en art. 3.9 in onderling verband bezien en is aldus tot het oordeel gekomen dat corrosie die voortvloeit uit een ontwerpfout (eigen gebrek) gedekt is. Delta Lloyd komt in het principaal cassatieberoep op tegen deze (wijze van) uitleg. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van [verweerster] richt zich tegen de overweging dat tussen partijen vast staat dat de beschadiging uit corrosie bestaat.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1

1.2

[verweerster] exploiteert een fabriek waarin bandstaal wordt verzinkt. Onderdeel van de productielijn is een voor een zinkbad geplaatste inductieoven die uit vier ovenkasten bestaat (hierna: de inductieoven).

1.3

Via bemiddeling van AON zijn de rechtsvoorgangsters van Delta Lloyd (Praevenio Technische Verzekeringen N.V.) en HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (Hannover International Insurance (Nederland) N.V.), hierna ‘HDI’ te noemen, verzocht aan te geven voor welk bedrag zij wensten te participeren op een door [verweerster] uit te nemen polis bestaande uit een machineschade-verzekering (hierna: de machineschadeverzekering) en een bijbehorende bedrijfsschadeverzekering (hierna: de bedrijfsschadeverzekering). Genoemde partijen hebben de verzekeringen met ingang van 1 januari 2004 gesloten, waarbij beide verzekeraars elk voor een aandeel van 50% hebben getekend.

1.4

De van toepassing zijnde voorwaarden van de machineschadeverzekering bepalen onder meer het navolgende:

2 Omvang van de dekking

2.1

Verzekerd wordt tegen iedere plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging aan de verzekerde zaak ontstaan door onverschillig welke oorzaak, ongeacht of de beschadiging is veroorzaakt door een eigen gebrek of eigen bederf of uit de aard en de natuur van de verzekerde zaak zelf onmiddellijk is voortgesproten.

(..)

3 Uitsluitingen

Van de verzekering is (zijn) uitgesloten: (..)

3.9

slijtage, roest, corrosie, oxidatie e.d. van enig deel van de verzekerde zaak of enig ander geleidelijk bederf, een en ander veroorzaakt door of als natuurlijk gevolg van de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. Deze uitsluiting strekt zich alleen uit tot dat onderdeel (die onderdelen) van de verzekerde zaak dat (die) direct aan de hiervoor genoemde invloeden heeft (hebben) blootgestaan en is derhalve niet van toepassing op de materiële schade die daarvan het gevolg is. ”

1.5

Op 17 mei 2006 heeft een lekkage in de inductieoven plaatsgevonden. [verweerster] heeft Böhler Edelstahl GmbH een onderzoek laten instellen naar de oorzaak van de lekkage.

1.6

[verweerster] heeft op 23 augustus 2006 via AON schade aan de inductieoven gemeld.

1.7

Böhler Edelstahl GmbH heeft in haar rapport van 31 augustus 2006 geconclu-deerd dat (1) zich scheurvorming voordoet in de inductieoven die het gevolg is van scheurspanningscorrosie en (2) deze scheurspanningscorrosie enkel ontstaat indien gelijktijdig sprake is van een materiaal dat gevoelig is voor dergelijke corrosie, spanningen en een medium dat corrosie teweegbrengt.

1.8

Delta Lloyd en HDI (hierna tezamen: de verzekeraars) hebben opdracht gegeven aan Expertisebureau Vanderwal & Joosten (hierna: Vanderwal & Joosten) om onderzoek te doen naar de omstandigheden waaronder de schade heeft plaatsgevonden en de omvang van de schade te inventariseren. Vanderwal & Joosten heeft op 20 september 2006, 4 mei 2007 en 29 december 2010 respectievelijk de rapporten I, II en III opgemaakt.

1.9

Bij brief van 17 maart 2009 heeft [verweerster] onder verwijzing naar de verzekeringsvoorwaarden die de vaststelling van schade door experts regelen Troostwijk Expertises (hierna: Troostwijk) als contra-expert benoemd.

1.10

Delta Lloyd heeft bij brief van 26 juni 2007 aan AON het standpunt ingenomen dat de verzekeraars niet gehouden zijn tot uitkering in verband met de door [verweerster] geleden schade vanwege de corrosie in de inductieoven.

1.11

In het rapport IV van Vanderwal & Joosten van 31 mei 2011 (productie 14 conclusie van antwoord) wordt onder meer vermeld:

“Middels een Rapport III van 29 december 2010 hebben wij verzekeraars over de ons gepresenteerde claim geïnformeerd. Nadien hebben verdere gesprekken en uitwisseling van correspondentie met Troostwijk plaatsgevonden. Onlangs is overeenstemming bereikt over de schadebedragen, waarover wij u in dit rapport verder informeren.

(..)

KOSTEN

De lekkages die zich hebben voorgedaan in de periode april 2004 tot december 2006 zijn steeds hersteld, waarbij een aantal van de reparaties moest worden uitgevoerd tijdens de reguliere productietijd omdat het in bedrijf houden van de ovens met het lekkageprobleem op dat moment onverantwoord was. De betreffende noodreparaties zijn voor het overgrote deel door de medewerkers van de eigen technische dienst van verzekerde uitgevoerd. De door derden gemaakte kosten en de kosten van het gebruikte materiaal zijn vermeld onder de bedrijfsschade, aangezien het hier kosten betreft van maatregelen om verdere stilstand en dus bedrijfsschade te voorkomen/beperken. De reparaties die gedurende de reguliere productietijd zijn uitgevoerd hebben geleid tot productieverliezen en zodoende tot bedrijfsschade.

(..)

Na overleg met Troostwijk kwamen wij uiteindelijk uit op de volgende bedragen:

Materiële schade

- nieuwe ovenkasten 1 en 2 SMS Elotherm € 453.500,00

- nieuwe ovenkasten 3 en 4 Meisl GmbH 200.000,00

- installatiekosten exclusief overwerktoeslagen 25.013,37

---------------

€ 678.510,37

- reparaties aan bestaande oven gedurende reguliere zomerstops die niet tot productiestilstand hebben geleid,

exclusief overwerktoeslagen € 37.113,95

----------------

totaal € 715.624,32

(..)

Bedrijfsschade

(..)

totale aantal uren stilstand x aantal ton/uur x marge/ton:

163,75 X 70,5 X € 39,55 = € 456.580,03

minderproductie gedurende periode aug/sept 2006:

4700 ton x € 39,55 = 185.885,00

totaal margeverlies € 642.465,03

tijdens de uitvoering van de reparatieactiviteiten in juli/aug 2006 en de installatie van de nieuwe ovenkaste[n] tijdens de winterstop 2006/2007 en een reparatie in juni 2007, is er door externe medewerkers ook overgewerkt. De overwerktoeslagen komen uit op een bedrag van 7.273,01

Verder is aan kosten van noodreparaties en assistentie van derden tijdens die reparaties een bedrag uitgegeven van 11.210,00

----------------

totale bedrijfsschade, exclusief btw € 660.948,04”

2 Het procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.2

2.2

[verweerster] heeft op 13 mei 2011 Delta Lloyd en HDI in rechte betrokken. [verweerster] heeft in eerste aanleg gevorderd: (a) voor recht te verklaren dat de schade van [verweerster] onder de polis van de verzekeraars is gedekt en dat deze door hen, ieder voor het percentage waarvoor zij de polis hebben getekend, moet worden vergoed, (b) de verzekeraars te veroordelen tot betaling van € 1.064.606,56, vermeerderd met de wettelijke rente en (c) de verzekeraars te veroordelen in de gedingkosten waaronder de nakosten.

2.3

[verweerster] heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Vanaf 17 mei 2006 hebben zich ten gevolge van corrosie lekkages voorgedaan in de inductieoven. [verweerster] heeft als gevolg van geconstateerde gebreken de ovenkasten 1 en 2 in december 2006 vervangen en de ovenkasten 3 en 4 in de winter van 2007. De dientengevolge in het rapport van Vanderwal & Joosten vastgestelde, door [verweerster] geleden, materiële schade bedraagt € 715.624,32 en de bedrijfsschade € 660.948,04. [verweerster] stelt dat deze schades zijn gedekt onder de machineschadeverzekering en de bedrijfsschadeverzekering en dat Delta Lloyd om die reden vijftig procent van deze schade (onder aftrek van het eigen risico en het bedrag van € 7.800,- (meerwaarde inductieoven ten gevolge van herstel)) dient te vergoeden.

2.4

Delta Lloyd heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Delta Lloyd erkent het bestaan van de machineschadeverzekering en de bedrijfsschadeverzekering. Zij voert aan niet gehouden te zijn tot (volledige) uitkering onder de verzekeringen, omdat sprake is van verjaring, te late melding van de gebreken, afzonderlijke gebeurtenissen waarvan de schade steeds niet uitstijgt boven het eigen risico, niet gedekte schade, en bepaalde herstelkosten die sowieso niet zouden zijn gedekt. Delta Lloyd heeft ter toelichting op het verweer dat de schade niet onder de dekking zou vallen het volgende betoogd ( tussenvonnis 12 september 2012, rov. 4.24.). De schade zou het gevolg zijn van een geleidelijk proces, zodat niet kan worden gesproken van een plotselinge en onvoorzien optredende materiële beschadiging (art. 2.1 van de verzekeringsvoorwaarden) en de geclaimde (als gevolg van corrosie ontstane) schade is van dekking uitgesloten (art. 3.9 van de verzekeringsvoorwaarden).

2.5

In het tussenvonnis van 12 september 2012 heeft de rechtbank onder meer de verweren verworpen dat het recht op uitkering is vervallen (tussenvonnis, rov. 4.10.), dat de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering is geschonden (tussenvonnis, rov. 4.15.-4.23.) en dat de vordering met betrekking tot de lekkage in de installatie van 17 mei 2006 is verjaard, omdat per schadegeval een vordering ontstaat (tussenvonnis, rov. 4.8.). Verder heeft de rechtbank overwogen dat zij er vanuit gaat dat [verweerster] de schade vordert als opgenomen en per post gespecificeerd in het rapport van Vanderwal & Joosten van 31 mei 2011 (hiervoor 1.11) en dat zij derhalve voorbijgaat aan de door [verweerster] genoemde bedragen in randnummer 33 bij haar inleidende dagvaarding. (tussenvonnis, rov. 4.36.).

2.6

Bij eindvonnis van 28 augustus 2013 heeft de rechtbank overwogen dat de verzekeraars op grond van de machineschadeverzekering zijn gehouden tot vergoeding aan [verweerster] van de schadebedragen van € 453.500,-, € 200.000,- en € 25.013,37, onder aftrek van het eigen risico van € 100.000,-en een bedrag van € 7.800,- (verbeteringen3), zodat een bedrag van € 570.710,37 resteert (rov. 2.5.5.). De vordering ad € 37.113,95 voor reparaties tijdens de zomerstop is afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat dit geen bereddingskosten zijn (rov. 2.5.3.), maar dat het hier gaat om voorlopige herstellingen die op grond van art. 8.6 van de machineschadeverzekering niet voor vergoeding in aanmerking komen (eindvonnis, rov. 2.5.4.).

2.7

Wat betreft de vorderingen op grond van de bedrijfsschadeverzekering heeft de rechtbank in het eindvonnis overwogen dat de bedragen van € 185.885,- (bedrijfsschade tijdens vervanging inductieoven), € 7.273,01 (overwerktoeslagen) en € 11.210,- (noodreparaties) moeten worden toegewezen onder aftrek van het eigen risico van € 200.755,80, zodat een bedrag van € 3.612,21 resteert (rov. 2.6.7.). Het gevorderde bedrag ad € 456.580,03 (stilstand vóór vervanging inductieoven) is afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen als volgt. Op grond van art. 4 van de aanvullende voorwaarden van de bedrijfsschadeverzekering worden de netto winst en vaste kosten vergoed voor zover de opgetreden beschadiging is gedekt onder de machineschadeverzekering. Het gevorderde bedrag van € 456.580,03 betreft bedrijfsschade die uit de voorlopige herstellingen is voortgevloeid. Aangezien de kosten van een voorlopige herstelling op grond van art. 8.6 van de machineschadeverzekering niet zijn gedekt, is de rechtbank van oordeel dat de uit de voorlopige herstellingen voortgevloeide bedrijfsschade ad € 456.580,03 op grond van art. 4 van de aanvullende voorwaarden van de bedrijfsschadeverzekering niet voor vergoeding in aanmerking komt (eindvonnis, rov. 2.6.1).

2.8

In het dictum van het vonnis van 28 augustus 2013 heeft de rechtbank (1) voor recht verklaard dat de schade van [verweerster] onder de polis van de verzeke-raars is gedekt tot een bedrag van € 574.322,58 (€ 570.710,37 + € 3.612,21) en dat deze schade door de verzekeraars, ieder voor het percentage waarvoor zij de polis hebben getekend, dient te worden vergoed, (2) de verzekeraars, ieder voor het percentage waarvoor zij de polis hebben getekend, veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 574.322,58 (ieder derhalve het bedrag van € 287.161,29), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 september 2007, en (3) de verzekeraars veroordeeld in de proceskosten waaronder de nakosten.

2.9

HDI heeft in het vonnis berust. Delta Lloyd heeft hoger beroep ingesteld tegen (voor zover thans nog van belang) de vonnissen van 12 september 2012 en 28 augustus 2013,4 tien grieven geformuleerd en geconcludeerd dat de vorderingen van [verweerster] alsnog dienen te worden afgewezen.

2.10

Voor deze cassatiezaak is de derde grief van belang. Deze grief houdt in dat de rechtbank zou hebben miskend dat de schade het gevolg is van een geleidelijk proces waarbij de eerste lekkages zich reeds hebben gemanifesteerd in 2002, zodat niet gesproken kan worden van een plotselinge en onvoorziene optredende materiële beschadiging (art. 2.1 van de voorwaarden van de machineschadeverzekering) en de geclaimde (als gevolg van corrosie ontstane) schade van dekking is uitgesloten (art. 3.9 van de voorwaarden van de machineschadeverzekering) (tussenarrest, rov. 3.14.1.).

2.11

[verweerster] heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld.

2.12

Op 31 maart 2015 heeft het hof tussenarrest gewezen. Het hof heeft vastgesteld dat geen grieven zijn gericht tegen drie – zijnde de hiervoor in 2.5 beschreven – door de rechtbank bij tussenvonnis van 12 september 2012 verworpen verweren (tussenarrest, rov. 3.9.). Verder heeft het hof overwogen dat geen bezwaar is gemaakt tegen de vaststelling van de rechtbank dat [verweerster] de schade vordert zoals opgenomen en gespecificeerd in het rapport van Vanderwal & Joosten. Het hof heeft overwogen om die reden uit te gaan van de juistheid van die vaststelling (tussenarrest, rov. 3.6.). Tot slot heeft het hof overwogen dat wordt uitgegaan van een eigen risico uit hoofde van de machineschadeverzekering van € 100.000,- en onder de bedrijfsschadeverzekering van € 200.755,80 (tussenarrest, rov. 3.6.).

2.13

Vervolgens heeft het hof in rov. 3.10.-3.14., 3.16. en 3.18. de principale grieven 1 tot en met 8 beoordeeld. Het hof is tot het oordeel gekomen dat deze grieven falen.

2.14

Voor deze cassatiezaak is de beoordeling van de eerdergenoemde derde grief van belang (2.10). Deze grief is in rov. 3.14. behandeld. Het hof heeft in rov. 3.14.2. het volgende overwogen over het in deze zaak te hanteren toetsingskader:

“3.14.2. Het hof stelt bij de beoordeling van het verweer voorop dat [het] in het onderhavige geval gaat om een beurspolis over de inhoud waarvan in de regel niet tussen partijen wordt onderhandeld (gesteld noch gebleken is dat dit ten aanzien van de ingeroepen voorwaarde anders zou liggen). Dit heeft tot gevolg dat de verzekeringsvoorwaarden in kwestie vooral moeten worden uitgelegd aan de hand van objectieve factoren zoals de bewoordingen gezien in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. De stelplicht en bewijslast dat de schade valt onder de dekking van de polis rusten op [verweerster] . De stelplicht en bewijslast dat de schade is uitgesloten rusten op Delta Lloyd.”

2.15

Het hof heeft de derde grief in rov. 3.14.4. verworpen. Daartoe heeft het hof art. 2.1 en art. 3.9 van de machineschadeverzekering in onderling verband bezien. Naar het oordeel van het hof brengen de bewoordingen van deze bepalingen met zich dat art. 2.1 beoogt dekking te bieden voor het spiegelbeeld van de (uitgesloten) situatie, namelijk het geval dat de schade (hier: de corrosie) door iets anders is veroorzaakt dan door de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. Het hof overweegt:

“3.14.4. Naar het oordeel van het hof dient de vraag wanneer sprake is van een ‘plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging aan de verzekerde zaak ontstaan door onverschillig welke oorzaak’ als bedoeld in artikel 2.1, mede te worden beantwoord aan de hand van de uitsluiting in artikel 3.9. Laatstgenoemde bepaling houdt onder meer in dat wanneer corrosie (of enig ander geleidelijk bederf) is veroorzaakt door de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak, dekking (gedeeltelijk) is uitgesloten. Naar het oordeel van het hof brengen de bewoordingen van voormelde bepalingen met zich dat artikel 2.1 beoogt dekking te bieden voor het spiegelbeeld van deze (uitgesloten) situatie, namelijk het geval dat de schade door iets anders is veroorzaakt dan door de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. De bewoordingen ‘plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging’ moeten dan ook niet als een afzonderlijke voorwaarde voor dekking [te] worden gezien, maar vooral tegengesteld aan geleidelijke schade vanwege de gewone werking of normaal gebruik.

Partijen zijn het erover eens dat de materiële beschadiging in het onderhavige geval bestaat uit corrosie en dat deze (primair) voortvloeit uit een (van meet af aan bestaande) ontwerpfout in de machines (nummers 60/61 memorie van grieven en nummer 17 pleitnotities Delta Lloyd). Nu schade die voortvloeit uit een eigen gebrek van de verzekerde zaak volgens artikel 2.1 onder de dekking valt, is naar het oordeel van het hof in casu in ieder geval in zoverre aan de vereisten van dit artikel voldaan. Het enkele gegeven dat de corrosie (en de als gevolg hiervan optredende lekkages) in het onderhavige geval kennelijk geleidelijk is ontstaan, staat naar het oordeel van het hof niet eraan in de weg dat het voorval voldoet aan de dekkingsomschrijving van artikel 2.1. Met plotseling is, naar hiervoor is overwogen, immers niet bedoeld ieder geleidelijk proces buiten de dekkingsomschrijving te brengen. Nu in het onderhavige geval sprake is van een door corrosie veroorzaakt eigen gebrek, sluit dat ook een beroep op corrosie als grond voor uitsluiting uit. Mocht artikel 2.1 de betekenis hebben die Delta Lloyd eraan toeschrijft, dan had voor de hand gelegen corrosie in het geheel uit te sluiten en niet slechts wanneer het is veroorzaakt door of het natuurlijk gevolg is van de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak (zoals wél geschiedt in artikel 3.9). Nu vaststaat dat de corrosie (primair) voortkomt uit de ontwerpfout in de inductieoven en niet (enkel) uit de gewone werking of het normaal gebruik, wordt het beroep door Delta Lloyd op uitsluiting van de dekking evenzeer verworpen.

Grief 3 in het principaal appel faalt.”

2.16

Het hof is in rov. 3.15.1.-3., 3.17.1.-2., 3.19.1. en 13.9.3. van het tussenarrest toegekomen aan het incidenteel appel. In rov. 3.15.1.-3. heeft het hof de incidentele grief beoordeeld die zich richt tegen rov. 2.4. van het eindvonnis voor zover daarin geoordeeld mocht zijn dat de hoogte van de gedekte schade in het rapport van Vanderwal & Joosten van 31 mei 2011 niet bindend is vastgesteld. Het hof heeft deze grief gegrond geacht. Naar het oordeel van het hof is opdracht gegeven aan de experts van Vanderwal & Joosten en Troostwijk tot (gezamenlijke) bindende vaststelling van de schade. Een aldus tot stand gekomen vaststelling geldt ingevolge art. 6.2.1 van de machineschadeverzekering en art. 9 van de bedrijfsschadeverzekering als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade (rov. 3.15.3.). In rov. 3.19.3. heeft het hof de incidentele grief besproken die zich richt tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering uit hoofde van de bedrijfsschadeverzekering ten bedrage van € 456.580,03. Het hof heeft in dat kader kort gezegd overwogen dat (i) Delta Lloyd en [verweerster] zijn overeengekomen dat de hoogte van de gedekte schade bindend zou worden vastgesteld door experts en (ii) is voldaan aan de voorwaarde dat de machineschadeverzekering dekking zou bieden en de beroepen door Delta Lloyd op respectievelijk uitsluiting, verjaring en verval zijn verworpen. In rov. 3.17.2. heeft het hof overwogen dat Delta Lloyd nog in de gelegenheid wordt gesteld te reageren op de incidentele grief die zich richt tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de kosten gemoeid met de vóór vervanging uitgevoerde reparaties ten bedrage van € 37.113,95.

2.17

Op 22 december 2015 heeft het hof eindarrest gewezen. Het hof heeft in rov. 2.3. het verzoek van Delta Lloyd om terug te komen op de uitleg van art. 2.1 en 3.9 van de machineschadeverzekering afgewezen. Het hof overweegt daartoe:

“2.3. Voorts verzoekt Delta Lloyd het hof om terug te komen op zijn bindende eindbeslissingen dat sprake is geweest van een plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging van de zaak als bedoeld in artikel 2.1 van de verzekeringsvoorwaarden van de machineschadeverzekering en de schade niet is uitgesloten op grond van artikel 3.9 van deze voorwaarden. Ook dit verzoek wordt afgewezen. Dat het hof artikel 2.1 (mede) uitlegt aan de hand van artikel 3.9 levert geen miskenning op van het gegeven dat ter zake de omvang van de dekking de stelplicht en bewijslast rusten op [verweerster] , terwijl ter zake de uitsluitingsgrond de stelplicht en bewijslast rusten op Delta Lloyd (zie rechtsoverweging 3.14.4 tussenarrest).

Het hof heeft in het tussenarrest de woorden plotseling en onvoorzien van artikel 2.1 zo uitgelegd dat het plotseling en onvoorzien zijn van de schade niet als een afzonderlijke voorwaarde voor dekking moeten worden gezien, nu deze bepaling beoogt dekking te bieden voor het spiegelbeeld van de in artikel 3.9 uitgesloten schade die geleidelijk is ontstaan vanwege de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. Anders dan Delta Lloyd betoogt, staat het enkele gegeven dat ongewone werking of abnormaal gebruik van de verzekerde zaak ook kan leiden tot geleidelijke schade, niet aan deze uitleg in de weg.”

2.18

Het hof heeft verder vastgesteld dat [verweerster] de vordering ter zake van de kosten van de reparaties tijdens de zomerstop ad € 37.113,97 heeft ingetrokken (rov. 2.1.). Voorts heeft het hof de verzoeken van Delta Lloyd afgewezen om terug te komen op (i) de beslissing dat de vaststelling van de schade bindend is vastgesteld (rov. 2.2.) en (ii) de beslissing dat zij uit hoofde van de bedrijfs-schadeverzekering een bedrag van € 228.290,01 (= 50% van € 456.580,03) moet vergoeden vanwege door [verweerster] geleden schade door de stilstand van de machines (rov. 2.5.). De negende en tiende principale grief van Delta Lloyd zijn ook door het hof verworpen. De negende grief richt zich tegen de toewijzing van de vergoeding van de overwerktoeslagen (€ 7.273,01) en de kosten van de noodreparaties (€ 11.210,-). Het hof heeft deze grief verworpen aangezien deze kosten vallen onder de extra bedrijfskosten die op grond van art. 6.5 van de bedrijfsschadeverzekering dienen te worden vergoed (rov. 2.4.). De tiende grief richt zich tegen de proceskostenveroordeling en faalt dus ook (rov. 2.7.).

2.19

Het hof heeft in het dictum (a) voor recht verklaard dat de schade van [verweerster] onder de polis van (onder meer) Delta Lloyd is gedekt tot een bedrag van € 1.030.911,60 en dat Delta Lloyd de helft hiervan, te weten € 515.455,80, moet betalen, (b) Delta Lloyd veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 515.455,80, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 27 september 2007 tot aan de dag der voldoening en (c) met veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten in beide instanties.

2.20

Delta Lloyd heeft op 22 maart 2016 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 31 maart 2015 en het eindarrest van 22 december 2015. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen deze arresten.5 Delta Lloyd heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Er is afgezien van re- en dupliek.

3 Uitleg verzekeringsvoorwaarden

3.1

Het principaal cassatieberoep ziet in de kern op de uitleg van de primaire omschrijving van de dekking in een verzekeringsovereenkomst waarover niet is onderhandeld.6 Alvorens de klachten te bespreken, lijkt het mij juist om in algemene zin in te gaan op de rechtspraak van Uw Raad over de vragen (1) wat onder de primaire omschrijving van de dekking dient te worden verstaan en (2) op welke wijze uitleg aan de omschrijving van de dekking kan worden gegeven.

(1) De primaire omschrijving van de dekking

3.2

Voor de beantwoording van de vraag wat dient te worden verstaan onder de primaire omschrijving van de dekking is in het bijzonder het in 2006 door Uw Raad gewezen Valschermzweeftoestelarrest7 van belang. In dat arrest heeft Uw Raad als uitgangspunt geformuleerd dat het de verzekeraar vrij staat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Verder blijkt uit dit arrest dat een polisvoorwaarde, die hierop neerkomt dat een bepaalde gedraging of gebeurtenis niet verzekerd is, doorgaans als een primaire omschrijving van de dekking is aan te merken.

3.3

Aan het arrest liggen de navolgende feiten ten grondslag. Op 18 augustus 1996 heeft een vlucht plaatsgevonden met een, met behulp van een liersysteem opgetrokken, valschermzweeftoestel. Bij de vlucht waren een piloot, een tandempassagier en een lierman betrokken. Voor het gebruik van het liersysteem was geen vergunning verleend. Het toestel is neergestort. Hierbij hebben de piloot en de passagier letsel opgelopen. De passagier heeft de piloot aansprakelijk gesteld. De piloot heeft verzekeraar Winterthur in vrijwaring opgeroepen.8 Winterthur heeft zich ter afwering van de vordering op clausules 903 en 904 beroepen. Deze clausules bepalen onder meer:

“Clausule 903 - De verzekering is uitsluitend van kracht indien:

1. gevlogen wordt conform de regeling van de KNVvL

(…)

4. in Nederland wordt gevlogen conform het ter plaatse geldende stekkenreglement.

Clausule 904 – Niet verzekerd is:

(…)

c. de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het zogenaamde liersysteem. Nadrukkelijk wordt overeengekomen dat deze bepaling niet van kracht is indien men vergunning heeft voor het gebruik van een liersysteem.”

3.4

De rechtbank en het hof hebben het beroep op deze clausules verworpen, omdat zij de piloot geslaagd achtten in het bewijs dat ‘het formeel niet voldaan hebben aan de regels en het hebben van een vergunning niet de oorzaak of mede-oorzaak kan zijn geweest van het ongeval.’ Uw Raad heeft gecasseerd en heeft in dat kader overwogen dat een verzekeraar de vrijheid heeft om de grenzen van de dekking te omschrijven. Een beroep op die dekkingsomschrijving kan naar het oordeel van Uw Raad niet met succes worden afgeweerd met het argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen:

“3.4.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat waar een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond.”

Overigens heeft Uw Raad dit uitgangspunt in 2008 herhaald in het hierna (3.8) in ander verband te bespreken arrest Chubb/Dagenstaed:9

“3.4.2. (…) Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (vgl. HR 9 juni 2006, nr. C05/075, NJ 2006, 326). Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij – op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is – binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen.”

3.5

Verder is in het Valschermzweeftoestelarrest overwogen dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is als het hof de clausule 904 onder (c) niet zou hebben opgevat als een omschrijving van de primaire dekking. Uw Raad overwoog:

“3.4.3 Uit het bestreden arrest blijkt niet voldoende duidelijk dat het hof dit uitgangspunt in het oog heeft gehouden. Indien het hof in rov. 4.3 in verbinding met 4.6 tot uitdrukking heeft gebracht dat, volgens zijn uitleg van de clausules, deze niet als primaire omschrijving van de dekking kunnen gelden, behoefde het oordeel van het hof nadere motivering. In dit verband ontbreekt met name een toereikende motivering ten aanzien van clausule 904, aanhef en onder c, die inhoudt dat niet verzekerd is de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het gebruik van het zogenaamde liersysteem, welke formulering erop wijst dat het gaat om een primaire omschrijving van de dekking. Dat vervolgens in deze clausule ‘nadrukkelijk wordt overeengekomen dat deze bepaling niet van kracht is indien men vergunning heeft voor het gebruik van een liersysteem’, rechtvaardigt niet, althans niet zonder nadere toelichting, de conclusie dat, zoals het hof in rov. 4.6 overwoog, Jansen die clausule heeft opgevat en heeft mogen opvatten als een clausule die de dekking doet vervallen.”

Bij deze overweging verdient vermelding dat een primaire omschrijving van de dekking dient te worden onderscheiden van een (garantie-)clausule die bepaalt dat de dekking vervalt als niet aan specifieke voorwaarden is voldaan. Het beroep op laatstgenoemde (garantie-)clausule kan volgens vaste rechtspraak van Uw Raad (anders dan een beroep op een primaire omschrijving van de dekking) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn wanneer de verzekerde aantoont dat het intreden van het verzekerd voorval geen (enkel) verband houdt met de veronachtzaming van de (garantie-)clausule.10

3.6

Uit de geciteerde rov. 3.4.3 van het Valschermzweeftoestelarrest heeft Van Tiggele-van der Velde geconcludeerd dat de primaire dekkingsomschrijving het geheel omvat van de positieve omschrijving van de gedekte gevaren en de uitsluitingen. De primaire omschrijving van de dekking bestaat dan niet alleen uit (1) de (positieve) omschrijving van de gedekte gevaren en (2) de in de (positieve) omschrijving van de gedekte gevaren besloten liggende uitsluitingen, maar ook uit (3) expliciete uitsluitingen/dekkingsbeperkingen.11 Die gevolgtrekking lijkt gerechtvaardigd waar het gaat om een uitsluiting of dekkingsbeperking, die hierop neerkomt dat een bepaalde gedraging of gebeurtenis niet verzekerd is.12 Van Tiggele-van der Velde heeft ook het oog op deze situatie. Niet onder de primaire omschrijving van de dekking valt echter een (garantie-)clausule die bepaalt dat de dekking vervalt als niet aan specifieke voorwaarden is voldaan. Een garantieclausule ziet immers op een gebeurtenis die binnen de reikwijdte van de dekking valt en bepaalt dat de aanspraak van de verzekerde vervalt wanneer niet aan bepaalde (veiligheids-)voorwaarden is voldaan (hiervoor 3.5).

(2) Uitleg omschrijving primaire dekking

3.7

Uitgangspunt is dat de uitleg van verzekeringsvoorwaarden geschiedt op basis van de Haviltex-maatstaf. Het komt dus in beginsel aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.13

3.8

In veel gevallen zijn de polisvoorwaarden echter eenzijdig (door de verzekeraar) opgesteld en is daarover niet onderhandeld. Dan biedt de hiervoor beschreven subjectieve Haviltex-maatstaf, die is gestoeld op de partijbedoelingen en recht beoogt te doen aan de context waarin de overeenkomst moet werken, weinig aanknopingspunten. Voor de uitleg van polisvoorwaarden, waarover niet is onderhandeld, geldt daarom een aangepaste maatstaf. Deze maatstaf komt onder meer tot uitdrukking in het arrest Chubb/Dagenstaed14 dat Uw Raad in 2008 heeft gewezen. In dit arrest is geoordeeld dat het bij de uitleg van zodanige polisvoorwaarden met name aankomt op objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de eventueel bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Uw Raad overwoog:

“3.4.2 Het gaat hier om de uitleg van art. 2.1.2 van de polisvoorwaarden, die deel uitmaken van een beurspolis. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval – zoals ook hier – bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. (…)”

3.9

Deze wijze van uitleg is nog steeds een toepassing van de Haviltex-maatstaf,15 doch de uitleg geschiedt aan de hand van objectieve factoren, omdat er (bij gebreke van verklaringen en gedragingen over en weer) geen andere aanknopingspunten zijn waaraan een bepaald vertrouwen kan zijn ontleend.16 Daarin verschilt deze vorm van uitleg met die op grond van de zogenoemde CAO-norm.17 Dat is ook een (zeer) objectief te noemen vorm van uitleg, maar de bestaansgrond van deze CAO-norm is gelegen in de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling, en in de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen.18 Uw Raad heeft uitleg overeenkomstig de CAO-norm onder meer aanvaard bij een sociaal plan,19 het Bindend Besluit Regres van de Vereniging van Brandassuradeuren (inmiddels de Bedrijfsregeling Brandregres 2014 geheten en algemeen bekend onder de afkorting ‘BBR’)20 en (waar het gaat om de verhouding tussen het pensioenfonds en een werknemer) een pensioenreglement.21 Een relativering is hier overigens op haar plaats: tussen de ‘Haviltex-norm’ en de CAO-norm bestaat immers, zo heeft Uw Raad duidelijk gemaakt, een vloeiende overgang.22 Verder is het voor de beoordeling van deze zaak met name van belang dát, en niet zozeer waarom, de uitleg van de polisvoorwaarden aan de hand van objectieve factoren dient te geschieden.

3.10

In de literatuur is bij het arrest Chubb/Dagenstaed de kanttekening geplaatst dat in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat over beurspolissen niet pleegt te worden onderhandeld.23 Voor de onderhavige zaak is die kanttekening niet van belang. Het hof heeft immers in cassatie onbestreden vastgesteld dat over de onderhavige polisvoorwaarden niet is onderhandeld (rov. 3.14.2. van het tussenarrest (2.14 hiervoor)). Ik laat de kanttekening daarom rusten.

3.11

Deze objectieve uitleg houdt niet in dat de grammaticale betekenis van een bepaling altijd doorslaggevend is. Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat bij de uitleg van polisvoorwaarden (afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval) onder meer acht mag worden geslagen op de volgende objectief te noemen (dat wil zeggen niet op de subjectieve partijbedoelingen gestoelde) gezichtspunten:

(1) de betekenis van het gebruikte begrip in het algemeen spraakgebruik;

(2) de betekenis van het gebruikte begrip in een specifieke setting;

(3) het samenstel van polisvoorwaarden en de eventuele toelichting;

(4) het met de bepaling beoogde doel en de functie van de verzekering.

3.12

Verder is in dit verband de uitleg contra proferentem van belang. De uitleg contra proferentem houdt in dat een onduidelijkheid in de polisvoorwaarden ten nadele van de opsteller van de voorwaarden (doorgaans: de verzekeraar) wordt uitgelegd. Wanneer de verzekeringnemer geen consument is, gaat het om een gezichtspunt dat de feitenrechter in het kader van ‘Haviltex’ mag meewegen. De uitleg contra preferentem is echter, zo zal hierna aan de orde komen (3.19), van meer betekenis, namelijk een rechtsregel, wanneer de verzekeringnemer wél een consument is. Wanneer de verzekeringnemer een consument is, verschilt de uitleg contra proferentem om die reden van de hiervoor genoemde vier gezichtspunten. In de verhouding tussen de verzekeraar en de consument-verzekeringnemer is de rechter bij een onduidelijkheid in de voorwaarden in beginsel gehouden de uitleg contra proferentem te volgen. Na de bespreking van de vier hiervoor genoemde gezichtspunten ga ik nader op de uitleg contra proferentem in.

3.13

Ad (1) Betekenis van het begrip in het algemeen spraakgebruik. Het belang van de betekenis van het gebruikte begrip in het algemeen spraakgebruik blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van Uw Raad inzake Atradius/ […] .24 Deze zaak betrof een kredietverzekering. Het hof had in deze zaak onderzocht of het begrip ‘storten van een vordering’ als bedoeld in de polisvoorwaarden naar algemeen (juridisch) spraakgebruik een vastomlijnde, algemeen aanvaarde betekenis heeft. Het hof beantwoordde die vraag ontkennend en Uw Raad achtte dat oordeel niet onbegrijpelijk. In de feitenrechtspraak met betrekking tot de uitleg van verzekeringsvoorwaarden wordt de betekenis van een begrip in het algemeen spraakgebruik veelvuldig als gezichtspunt voor de uitleg van (een begrip in) een bepaling gebruikt. Als voorbeelden kunnen worden genoemd uitspraken van het Hof Den Haag van 3 november 200925 en 12 september 200626 (uitleg begrippen ‘braak’ en ‘bagage’) en uitspraken van de rechtbank Den Haag van 27 juli 201127 (uitleg begrip ‘afsluitbaar’) en van de rechtbank Rotterdam van 3 september 200828 (uitleg begrippen ‘valsheid in geschrifte, bedrog, verduistering, samenspanning of oplichting’ in een Bankierspolis).29

3.14

Ad (2) Betekenis van het begrip in specifieke setting. Een uitleg louter aan de hand van het reguliere spraakgebruik ligt echter niet altijd in de rede. Een begrip kan immers in een bepaalde setting (bijvoorbeeld ter beurze) of in een bepaald vakgebied (bijvoorbeeld in de bouw, techniek of medische wereld) een specifieke van het normale spraakgebruik afwijkende betekenis of lading hebben. Wanneer de verzekering wordt afgesloten in een zodanige specifieke setting of met betrekking tot een zodanig specifiek vakgebied, dan kan het begrip mede worden uitgelegd op de manier die aldaar gangbaar is. Dit volgt uit het arrest van Uw Raad Royal e.a./Polygram.30 In die zaak lag de vraag voor hoe het begrip ‘accident’ in een Londense beurspolis dient te worden uitgelegd. Uw Raad overwoog in rov. 4.2:

“(…) In een geval als het onderhavige, waarin op de Londense beurs een verzekering is gesloten over de uitleg waarvan tussen partijen een geschil is ontstaan – namelijk over het begrip ‘accident’ in art 1.1 van de daarvan opgemaakte polis –, wordt de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat begrip mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede bepaald door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen.”

In diezelfde lijn ligt een uitspraak van de rechtbank Amsterdam uit 2010. Deze uitspraak betrof de vraag of een werf- of portaalkraan onder het begrip ‘gebouw’ in een beurspolis valt. De rechtbank gelastte een deskundigenbericht over de vraag of het begrip ‘gebouw’ ter beurze in die zin dient te worden opgevat.31

3.15

Ad (3) Het samenstel van de polisvoorwaarden en de eventuele toelichting. De betekenis van een bepaling wordt in belangrijke mate bepaald door de context. Het is (daarom) vaste rechtspraak van Uw Raad dat bij de uitleg van een bepaling acht mag worden geslagen op het samenstel van de voorwaarden en de eventuele toelichting bij de verzekeringsovereenkomst.32 In dat verband verdient vermelding dat ook de aanduiding van de verzekeringsovereenkomst relevant kan zijn. Illustratief is het arrest Sneeuwdruk.33 In deze zaak ging het om de vraag of de instorting van een dak door hevige sneeuwval, regel en ijzel onder de dekking van een opstalverzekering viel. De verzekering bood volgens de polisvoorwaarden slechts dekking voor neerslagschade ‘als gevolg van het woonhuis binnengedrongen neerslag’. De verzekeraar betoogde dat de schade hier het gevolg was van het instorten van het dak. Het hof achtte van belang dat de verzekering was gepresenteerd als een ‘uitgebreide opstalverzekering’. Naar het oordeel van het hof behoefde degene die van de voorwaarden kennisneemt daarom minder bedacht te zijn op uitsluitingen met betrekking tot zich in het normale leven voordoende risico’s, en in ieder geval niet zonder meer bedacht te zijn op ‘verborgen’ uitsluitingen in de positieve formulering van de dekking. Uw Raad verwierp de hiertegen gerichte cassatieklachten.

3.16

Ad (4) Het met de bepaling beoogde doel en de functie van de verzekering. Bij de uitleg van een bepaling kan bovendien acht worden geslagen op het beoogde doel en de functie van de verzekering. Deze methode van uitleg is onder meer gangbaar wanneer sprake is van spiegelbeelddekking.34 Van spiegelbeelddekking is sprake indien wordt beoogd de dekking van twee verzekeringen (bijvoorbeeld de verzekering ingevolge de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen, hierna: WAM-verzekering, en de aansprakelijkheidsverzekering bedrijven, hierna: AVB-verzekering) op elkaar te laten aansluiten.35

3.17

De zaak van uitzendbureau Excellent/AXA36 heeft betrekking op de hiervoor bedoelde spiegelbeelddekking. Het ging hier om een uitzendkracht die, rijdende op een brommer van de materieel werkgever, op een bedrijfsterrein in botsing kwam met een containerhefwagen. De schade was niet onder een WAM-verzekering gedekt. De uitzendkracht maakte Excellent als formeel werkgever het verwijt dat hem uit veiligheidsoverwegingen niet een (kwetsbare) brommer maar een auto ter beschikking had moeten worden gesteld. Excellent wendde zich tot haar AVB-verzekeraar AXA. AXA beriep zich op een uitsluiting met betrekking tot aansprakelijkheid voor schade verband houdende met een motorrijtuig. Excellent stelde daar tegenover dat zij (als uitzendbureau) niet de eigenaar, bezitter of houder is van het motorrijtuig en dat de onderhavige schade dus onverzekerbaar zou zijn als de lezing van AXA wordt gevolgd.37 Het hof honoreerde het standpunt van AXA, maar Uw Raad vernietigde die uitspraak. Naar het oordeel van Uw Raad is dit oordeel in strijd met het gegeven dat met de formulering van de uitsluitingen in aansprakelijkheidspolissen ter zake van het gebruik van motorrijtuigen wordt beoogd de dekking die die polissen bieden zoveel mogelijk te laten aansluiten bij de dekking van WAM-verzekeringen, zodat er zo min mogelijk overlappingen of lacunes in de dekking bestaan.

3.18

In de zaak Onderlinge/Nationale-Nederlanden38 kwam bij de uitleg van een AVB-verzekering betekenis toe aan de functie van de verzekering. In die zaak ging het om het volgende. De Onderlinge was als werkgever aansprakelijk voor een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichting om op de voet van art. 7:611 BW een zogenoemde ‘behoorlijke verzekering’ te sluiten voor zijn werknemers. De schade bestond uit het missen van de uitkering die de werknemer op grond van de behoorlijke verzekering zou hebben ontvangen.39 Bij Uw Raad lag de vraag voor of de op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid voor deze schade onder de dekking van de AVB-verzekering van de werkgever viel. AVB-verzekeraar Nationale-Nederlanden meende dat dit niet het geval was. De gedekte schade in het geval van werkgeversaansprakelijkheid was in de polisvoorwaarden omschreven als schade aan personen en schade aan zaken. Strikt genomen is hier sprake van vermogensschade die geen letselschade is. De functie van de verzekering bracht Uw Raad hier echter tot het oordeel dat ook de onderhavige vermogensschade onder de dekking valt (rov. 4.4):

“(…) De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt immers een ruime dekkingsomvang, ook als de gedekte schade elders in de polisvoorwaarden is omschreven als “schade aan personen en schade aan zaken”. Dit is mede het geval omdat een zodanige verzekering ertoe strekt de werkgever dekking te verlenen voor de gevolgen van zijn aansprakelijkheid ter zake van de schade die zijn werknemers lijden als gevolg van ongevallen. Weliswaar gaat het in geval van een aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 om vermogensschade die strikt genomen geen letselschade is, maar de rechtsgrond voor deze aansprakelijkheid, de bescherming van de werknemer tegen de gevaren van het wegverkeer in de uitoefening van zijn dienstbetrekking deelneemt, is dezelfde welke ten grondslag ligt aan de — onder omstandigheden — op art. 7:658 te baseren aansprakelijkheid van de werkgever tegenover zijn werknemer voor dezelfde gevaren. Voorts betreft de aansprakelijkheid van de werkgever ongevalsschade die de werknemer vergoed zou hebben gekregen indien de werkgever wel zou hebben voldaan aan zijn hier bedoelde verzekeringsplicht. Bovendien wordt de schade die de verzekerde/werkgever lijdt doordat hij op de voet van art. 7:611 in voormelde zin aansprakelijk is tegenover zijn werknemer, indirect veroorzaakt door het letsel van de werknemer.”

Het arrest is in de literatuur niet onopgemerkt gebleven en kritisch besproken.40 De strekking van de kritiek is dat de maatschappelijke functie van een (AVB-) verzekering een te vage notie vormt om een op zich duidelijke dekkingsomschrijving opzij te zetten.41 In de conclusie van A-G Spier werd reeds gewaarschuwd voor een ‘doos van Pandora’.42

3.19

De uitleg contra proferentem. De uitleg contra proferentem heeft betrekking op het geval dat door de verzekeraar eenzijdig opgestelde polisvoorwaarden (ook in het licht van de hiervoor genoemde gezichtspunten) voor verschillende uitleg vatbaar zijn. De uitleg contra proferentem heeft in zoverre een relatief beperkt toepassingsgebied: zij ziet niet op polisvoorwaarden die eenduidig zijn (uit te leggen).43 Uw Raad oordeelde reeds in 1989 in het arrest Liszkay II44 – en later in de arresten Brackel/Atlantische Unie van Verzekeringen45 en Kroymans/Sun Alliance46 – dat het, bij polisvoorwaarden die verschillend kunnen worden uitgelegd, voor de hand ligt dat de betrokken voorwaarde in het nadeel van de verzekeraar wordt uitgelegd. Uw Raad benadrukte in die uitspraken dat het hier niet gaat om een rechtsregel, maar om een algemeen gezichtspunt dat de feitenrechter bij de beoordeling naar gelang van de omstandigheden mag meewegen. Wanneer de verzekeringnemer een consument is, is de uitleg contra proferentem inmiddels echter meer dan louter een gezichtspunt. Ingevolge de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten47 dienen de verzekeringsvoorwaarden steeds duidelijk en begrijpelijk te zijn geformuleerd (art. 3 jo. 5 Richtlijn). Deze regel uit de Richtlijn is per 17 november 199948 in de afdeling over algemene voorwaarden geïmplementeerd (art. 6:238 lid 2 BW). In 2015 oordeelde Uw Raad dan ook – in lijn met de heersende leer in de doctrine49 – dat bij twijfel over de betekenis van het beding de voor de verzekeringnemer meest gunstige uitleg prevaleert wanneer de verzekeringnemer de verzekeringsovereenkomst is aangegaan als consument.50 De uitleg contra proferentem is dus in de verhouding tussen een verzekeraar en een consument-verzekeringnemer aan te merken als een rechtsregel. De rechtvaardiging voor de uitleg contra proferentem is dat degene die de dubbelzinnige tekst heeft opgesteld op de spreekwoordelijke blaren moet zitten. De opsteller van de voorwaarden had het immers in zijn macht om de bedingen scherper te formuleren en onduidelijkheden te voorkomen.51

3.20

In beschouwingen over deze rechtspraak van Uw Raad is een aantal maal opgemerkt dat het er bij de uitleg van verzekeringsvoorwaarden in de kern om lijkt te gaan wat een redelijke uitleg van de verzekeringsvoorwaarden meebrengt.52 Deze uitleg naar redelijkheid wordt ook in de feitenrechtspraak wel gehanteerd. Ter illustratie noem ik uitspraken van het Hof Den Haag uit 201453 (redelijke uitleg van het begrip ‘onvoorzien’), de rechtbank Rotterdam uit 201054 (redelijke uitleg van het begrip ‘voornemen tot afbraak’) en de rechtbank Amsterdam uit 200655 (redelijke uitleg van het begrip ‘gevaarsobject’). Deze uitleg naar redelijkheid berust – net als het bij de uitleg meewegen van de voornoemde gezichtspunten – op het algemene uitgangspunt dat de grammaticale betekenis van de verzekeringsvoorwaarden niet per definitie doorslaggevend is.

3.21

Van toepassing van het uitlegvraagstuk is te onderscheiden de mogelijkheid dat een beroep van de verzekeraar op de dekkingsomschrijving of (andere) polisvoorwaarden in uitzonderlijke gevallen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW).56 Dat is in de onderhavige zaak niet aan de orde (gesteld) en laat ik daarom verder buiten beschouwing.

3.22

Tot slot is relevant dat de uitleg van (verzekerings-)overeenkomsten volgens vaste rechtspraak in belangrijke mate feitelijk is.57 Wanneer de rechter bij de uitleg de juiste maatstaf hanteert, kan tegen de uitleg in cassatie slechts met succes worden opgekomen als deze onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Daarvoor is onvoldoende dat een andere uitleg mogelijk zou zijn geweest.58

3.23

Bij de bespreking van de cassatieklachten hierna komt aan de orde of het hof in het licht van het vorenstaande de art. 2.1 en 3.9 van de machineschadeverzekering in onderling verband mocht beschouwen en aldus mocht uitleggen dat een beschadiging door corrosie ten gevolge van een eigen gebrek van de verzekerde zaak onder de dekking valt.

4 Bespreking van de cassatieklachten

4.1

Het principaal cassatieberoep bestaat uit een inleiding (die geen zelfstandige klachten bevat), een beschrijving van de kern van de klachten (onderdeel 1), drie inhoudelijke onderdelen die uiteenvallen in respectievelijk zes, vijf en drie subonderdelen (onderdelen 2 tot en met 4) en een voortbouwende klacht (onderdeel 5). Ik begin met de bespreking van onderdelen 2 tot en met 4.

4.2

Het tweede onderdeel richt zich tegen de overweging in rov. 3.14.4. van het tussenarrest dat de bewoordingen van art. 2.1 en art. 3.9 van de voorwaarden van de machineschadeverzekering met zich brengen dat art. 2.1 dekking beoogt te bieden voor het spiegelbeeld van de in art. 3.9 uitgesloten situatie, namelijk het geval dat de schade door iets anders is veroorzaakt dan door de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. Verder komt het onderdeel op tegen de overweging in (eveneens) rov. 3.14.4. van het tussenarrest dat de bewoordingen ‘plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging’ niet moeten worden gezien als afzonderlijke voorwaarde voor dekking, maar vooral als tegengesteld aan geleidelijke schade vanwege de gewone werking of het normale gebruik van de zaak.

4.3

Subonderdelen 2.1-2.2 richten zich tegen de overweging dat de bewoordingen van art. 2.1 en art. 3.9 van de machineschadeverzekering met zich brengen dat art. 2.1 dekking beoogt te bieden voor het spiegelbeeld van de in art. 3.9 uitgesloten situatie.

4.4

Subonderdeel 2.1 betoogt dat uit de bewoordingen en plaatsing van de bepalingen met de kopjes ‘omvang van de dekking’ respectievelijk ‘uitsluiting’ volgt dat het primaat voor de dekkingsomvang bij art. 2.1 van de machineschadeverzekering rust.

4.5

Deze klacht treft geen doel. Uitgangspunt is dat bij de uitleg van een bepaling in een verzekeringsovereenkomst acht mag worden geslagen op het samenstel van de voorwaarden (hiervoor 3.15). Verder is van belang dat de positieve omschrijving van de gedekte gevaren en de expliciete uitsluitingen/dekkingsbeperkingen tezamen de omschrijving van de primaire dekking vormen (hiervoor 3.6). Uit die twee rechtsregels volgt wat mij betreft dat voor de uitleg van de omschrijving van de gedekte gevaren mag worden gelet op (de formulering van) de expliciete uitsluitingen. In cassatie wordt niet gewezen op stellingen in feitelijke instanties waarmee (gemotiveerd) is betoogd dat deze manier van uitleg in het onderhavige geval niet geëigend zou zijn.

4.6

Verder klaagt subonderdeel 2.1 dat het hof zich zou hebben bediend van de ‘(al te gammele) ezelsbrug ‘wat niet is uitgesloten, is dus gedekt’’. Subonderdeel 2.2 borduurt hierop voort. In dit subonderdeel wordt aangedragen dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt zou hebben genomen dat elke situatie die niet in art. 3.9 van de machineschadeverzekering is uitgesloten onder de dekking valt. Naar mijn mening zien deze klachten eraan voorbij dat aan het oordeel van het hof voor het (zich hier voordoende) geval van corrosie een andere belangrijke schakel ten grondslag ligt. Het hof heeft in rov. 3.14.4. onbestreden vastgesteld dat art. 3.9 van de machineschadeverzekering onder meer regelt dat corrosie veroorzaakt door de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak van dekking is uitgesloten. Het oordeel van het hof houdt in dat deze uitsluiting niet past bij de lezing van Delta Lloyd dat ieder geleidelijk proces, waaronder corrosie, buiten de omschrijving van de dekking valt. Deze gedachtegang is naar mijn mening voldoende begrijpelijk. Indien corrosie hoe dan ook niet onder de dekkingsomschrijving zou vallen, dan ligt het niet voor de hand een aparte uitsluiting voor (specifiek) corrosie door de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak te formuleren.

4.7

Subonderdeel 2.3 komt op tegen de overweging dat de bewoordingen ‘plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging’ niet moeten worden gezien als afzonderlijke voorwaarde voor dekking, maar vooral als tegengesteld aan geleidelijke schade vanwege de gewone werking of het normale gebruik van de zaak. Het subonderdeel betoogt dat het hof ook met die overweging, zonder deugdelijke grond en in strijd met de bewoordingen en de plaatsing van art. 2.1 en 3.9 van de machineschadeverzekering, de zelfstandige betekenis aan de bewoordingen ‘plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging’ in art. 2.1 van de machineschadeverzekering heeft ontnomen.

4.8

Deze klacht kan evenmin tot cassatie leiden. Het hof heeft vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de materiële beschadiging in het onderhavige geval bestaat uit corrosie (rov. 3.14.4.). Die vaststelling is door Delta Lloyd niet bestreden. Het hof heeft het bepaalde in art. 2.1 van de machineschadeverzekering aldus uitgelegd dat corrosie op zichzelf niet buiten het bereik van de positieve omschrijving van de dekking valt. Het hof heeft dat oordeel toereikend gemotiveerd (hiervoor 4.6). Daarom is voor de beoordeling van deze zaak niet van belang of ’s hofs uitleg dat ‘plotselinge en onvoorziene beschadiging’ niet wordt aangemerkt als een afzonderlijke voorwaarde voor dekking, maar vooral als tegengesteld aan geleidelijke schade vanwege de gewone werking of het normale gebruik, in meer algemene zin stand houdt.

4.9

Subonderdeel 2.4 bepleit dat het hof zou hebben miskend dat de uitleg van polisvoorwaarden waarover niet is onderhandeld, met name afhankelijk is van objectieve factoren, waaronder de bewoordingen van de bepaling in het licht van het geheel van de voorwaarden. Volgens het subonderdeel zou het hof die maatstaf hebben geschonden door aan de bewoordingen van art. 2.1 van de voorwaarden van de machineschadeverzekering geen enkele betekenis toe te kennen, en louter te overwegen dat op grond van art. 2.1 van deze voorwaarden alles is gedekt dat niet in art. 3.9 van die voorwaarden is uitgesloten. Subonderdeel 2.5 strekt ten betoge dat het hof met deze redenering eveneens zou hebben miskend dat het de verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen.

4.10

Ook deze klachten treffen geen doel. Het hof heeft in rov. 3.14. onderzocht wat er dient te worden verstaan onder een ‘plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging aan de verzekerde zaak door onverschillig welke oorzaak’ als bedoeld in de omschrijving van de dekking in art. 2.1 van de machineschadeverzekering. Het hof heeft dus niet miskend dat het de verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen, maar beoordeeld hoe de omschrijving van die grenzen in dit geval dient te worden begrepen. Het hof heeft in rov. 3.14.2. tot uitgangspunt genomen dat de verzekeringsvoorwaarden in kwestie vooral moeten worden uitgelegd aan de hand van objectieve factoren zoals de bewoordingen gezien in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Ook die maatstaf is dus niet miskend.

4.11

Het hof heeft ook een begrijpelijke invulling gegeven aan de in subonderdelen 2.4 en 2.5 genoemde rechtsregels. Het stond het hof vrij om de omschrijving van de gedekte gevaren in art. 2.1 van de machineschadeverzekering in onderlinge samenhang met het bepaalde in de uitsluitingen in art. 3.9 uit te leggen (hiervoor 4.5). Het hof heeft toereikend gemotiveerd waarom de omschrijving van de gedekte gevaren tegen die achtergrond aldus dient te worden uitgelegd dat corrosie niet buiten de positieve omschrijving van de dekking valt (hiervoor 4.6).

4.12

Subonderdeel 2.6 bevat een voortbouwende klacht. Deze klacht heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige klachten van onderdeel 2.

4.13

Het tweede onderdeel treft op voornoemde gronden geen doel.

4.14

Het derde onderdeel komt op tegen de overweging in rov. 3.14.4. dat de materiële beschadiging die bestaat uit corrosie die voortvloeit uit een ontwerp-fout van de machine, en daarmee uit een eigen gebrek van de verzekerde zaak, onder de dekking valt. Verder komt het onderdeel op tegen de overweging in rov. 3.14.4. dat het enkele gegeven dat de corrosie (en de als gevolg hiervan optredende lekkages) kennelijk geleidelijk is (zijn) ontstaan, niet eraan in de weg staat dat het voorval voldoet aan art. 2.1 van de machineschadeverzekering, nu met ‘plotseling’ niet bedoeld is ieder geleidelijk proces buiten de dekkingsomschrijving te brengen.

4.15

Subonderdeel 3.1 neemt tot uitgangspunt het oordeel van het hof (i) dat de machineschadeverzekering dekking biedt voor schade die door iets anders is veroorzaakt dan door de gewone werking of het normale gebruik van de zaak en (ii) dat de dekking dus ziet op het geval geen sprake is van ‘geleidelijke schade vanwege de gewone werking of normaal gebruik.’ Het subonderdeel acht (ook) tegen die achtergrond onbegrijpelijk dat corrosie die voortvloeit uit een ontwerpfout van de machine volgens het hof onder de dekking valt. Niet zou zijn in te zien waarom deze geleidelijk ontstane corrosie niet zou gelden als geleidelijke schade vanwege de gewone werking of het normale gebruik van de zaak.

4.16

Het voorgaande klemt volgens subonderdeel 3.1 temeer nu de ontwerpfout een eigenschap van de verzekerde zaak is, zodat de geleidelijk ontstane corrosie het gevolg is van de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak die nu eenmaal met deze ontwerpfout is behept. Subonderdeel 3.2 wijst in dat verband op de stelling van Delta Lloyd bij memorie van grieven (randnummers 64 en 69) dat de corrosie moet worden beschouwd als inherent aan het gebruik van de verzekerde zaak, nu niet is gebleken dat [verweerster] de installatie op abnormale wijze zou gebruiken en de corrosie dus voortvloeit uit de gewone werking en het normale gebruik van de verzekerde installatie.

4.17

Het betoog van Delta Lloyd in subonderdelen 3.1 en 3.2 komt er aldus in de kern op neer (1) dat de onderhavige schade geleidelijk is ontstaan tijdens normaal gebruik van de (met een ontwerpfout behepte) machine en (2) dat dus sprake is van geleidelijke schade vanwege de gewone werking of normaal gebruik en (3) dat de schade daarom ook in de door het hof gegeven uitleg niet onder het bereik van de dekkingsomschrijving in art. 2.1 van de machineschadeverzekering valt.

4.18

Deze redenering treft geen doel. Delta Lloyd beperkt zich tot de stelling dat de schade is veroorzaakt tijdens normaal gebruik van de installatie. Het gaat er echter om of de schade het gevolg is van het normaal gebruik van de installatie. Het hof heeft overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de beschadiging bestaat uit corrosie en onbestreden vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat deze corrosie (primair) voortkomt uit de ontwerpfout in de inductieoven (rov. 3.14.4.). Daaruit volgt dat geen sprake is van geleidelijke schade vanwege een gewone werking of normaal gebruik. Dit betekent dat de schade in de door het hof gekozen uitleg binnen de dekkingsomschrijving valt.

4.19

Subonderdeel 3.3 acht het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Daartoe wordt aangedragen dat dit oordeel tot gevolg zou hebben dat het vereiste van ‘plotselinge en onvoorziene beschadiging’ in het geval van een ontwerpfout/eigen gebrek inhoudsloos zou worden. Het subonderdeel voert in de eerste plaats aan dat dit in strijd zou zijn met de bewoordingen van art. 2.1 van de machineschadeverzekering. Verder bepleit het subonderdeel dat elke verzekeraar, die voor schade ten gevolge van een ontwerpfout/eigen gebrek een (zodanige) ruimere dekking had willen bieden, dit in de dekkingsomschrijving tot uitdrukking zou brengen.

4.20

Deze klacht kan evenmin tot cassatie leiden. Het gaat in deze zaak specifiek om schade die bestaat uit corrosie die voortvloeit uit een ontwerpfout van de machine (rov. 3.14.4.). Het hof heeft onbestreden overwogen dat schade die voortvloeit uit een eigen gebrek volgens art. 2.1 onder de dekking valt (rov. 3.14.4.). Bovendien staat vast dat art. 3.9 van de machineschadeverzekering corrosie slechts van dekking uitsluit voor zover deze is veroorzaakt door de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak (hiervoor 4.6). Deze vaststellingen kunnen ’s hofs oordeel dragen dat schade als gevolg van corrosie die voortkomt uit een ontwerpfout onder de reikwijdte van de dekkingsomschrijving valt.

4.21

Subonderdeel 3.4 komt op tegen het oordeel voor zover het hof het oog mocht hebben gehad op de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak ‘waaruit de ontwerpfout en het eigen gebrek zijn weggedacht’. Voor deze lezing is naar mijn mening geen aanknopingspunt te vinden in rov. 3.14.4. van het arrest. Integendeel, het in die overweging gegeven oordeel van het hof berust juist op de vaststelling dat de corrosie voortkomt uit een ontwerpfout. Subonderdeel 3.4 faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.22

Subonderdeel 3.5 verwijst naar de overweging dat het enkele gegeven dat de corrosie geleidelijk is ontstaan niet eraan in de weg staat dat het voorval voldoet aan de dekkingsomschrijving, omdat met ‘plotseling’ niet is bedoeld ieder geleidelijk proces buiten de dekkingsomschrijving te brengen (rov. 3.14.4.). Volgens het subonderdeel kan die overweging niet verklaren waarom hier geen sprake zou zijn van ongedekte geleidelijke schade vanwege de gewone werking of het normale gebruik van de zaak. Ook dit subonderdeel faalt. Het genoemde oordeel is immers gegrond op de overweging dat de corrosie (primair) voortkomt uit de ontwerpfout in de inductieoven (hiervoor 4.15).

4.23

Het derde onderdeel slaagt derhalve evenmin.

4.24

Het vierde onderdeel komt op tegen de overweging in rov. 3.14.4. van het tussenarrest dat, nu sprake is van corrosie door een eigen gebrek, ook geen beroep kan worden gedaan op corrosie als grond voor uitsluiting van dekking. Verder komt het onderdeel op tegen de overweging in rov. 3.14.4. dat, wanneer art. 2.1 de betekenis zou hebben die Delta Lloyd eraan toeschrijft, voor de hand had gelegen corrosie geheel uit te sluiten en niet slechts voor het geval deze is veroorzaakt door of het natuurlijke gevolg is van de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. Tot slot richt het onderdeel zich tegen de overweging in rov. 3.14.4. dat, nu tussen partijen vaststaat dat de corrosie (primair) voortkomt uit de ontwerpfout in de inductieoven en niet (enkel) uit de gewone werking of het normale gebruik, het beroep op de uitsluiting evenzeer wordt verworpen.

4.25

De subonderdelen 4.1 en 4.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.26

Subonderdeel 4.1 richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel dat geen beroep kan worden gedaan op het bepaalde in art. 3.9 van de machineschadeverzekering nu sprake is van corrosie als gevolg van een eigen gebrek. Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof daarmee heeft geoordeeld dat de corrosie in condicio sine qua non-verband staat met het eigen gebrek. Volgens het subonderdeel zou die omstandigheid niet uitsluiten dat sprake is van schade veroorzaakt door, of als natuurlijk gevolg van, de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. Subonderdeel 4.3 (eerste tekstblok) wijst in dat verband op de stelling in de memorie van grieven (randnummer 69) dat de onderhavige machine steeds normaal is gebruikt.

4.27

Deze klacht treft geen doel. Het oordeel van het hof is namelijk niet beperkt tot de vaststelling dat het eigen gebrek in condicio sine qua non-verband staat tot de corrosie. Het hof heeft in rov. 3.14.4. overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de materiële beschadiging van de verzekerde zaak in het onderhavige geval bestaat uit corrosie en dat deze corrosie (primair) voortvloeit uit een (van meet af aan bestaande) ontwerpfout in de machine. Deze overweging is door Delta Lloyd niet bestreden. Deze overweging kan de gevolgtrekking dragen dat de corrosie (primair) voortkomt uit de ontwerpfout in de inductieoven en niet (enkel) uit de gewone werking of het normaal gebruik van deze oven.

4.28

Verder wordt in de subonderdelen 4.1 en 4.3 (eerste tekstblok) betoogd dat de omstandigheid dat corrosie primair voortkomt uit de ontwerpfout niet de verwerping van het beroep van Delta Lloyd op de uitsluiting in art. 3.9 van de machineschadeverzekering kan dragen. Deze omstandigheid zou ontoereikend zijn voor het oordeel dat hier geen sprake is van schade veroorzaakt door de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. De subonderdelen wijzen daartoe op de stelling van Delta Lloyd bij memorie van grieven (randnummers 64 en 69) dat het eigen gebrek een eigenschap is van de verzekerde zaak zelf.

4.29

Ook deze klacht slaagt niet. Uit de stelling dat het eigen gebrek een eigenschap is van de verzekerde zaak volgt ten hoogste dat de beschadiging is ontstaan gedurende het normaal gebruik van de verzekerde zaak. De stelling houdt echter niet in dat de oorzaak van de schade is gelegen in het normaal gebruik van de zaak. De stelling staat dus niet in de weg aan het oordeel dat hier geen sprake is van schade veroorzaakt door de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. In dit verband verdient verder opmerking dat art. 2.1 van de machineschadeverzekering – naar het hof onbestreden heeft vastgesteld – bepaalt dat een eigen gebrek van de verzekerde zaak onder de dekking valt. Daarin ligt besloten dat een eigen gebrek ook in de machineschadeverzekering wordt aangemerkt als een aparte (van normaal gebruik van de verzekerde zaak te onderscheiden) oorzaak van een materiële beschadiging.

4.30

Subonderdeel 4.3 (tweede tekstblok) acht de verwerping van het beroep op de uitsluiting in art. 3.9 van de machineschadeverzekering ook om een andere reden onbegrijpelijk. Het subonderdeel wijst erop dat de uitsluiting niet is beperkt tot het geval dat de corrosie is veroorzaakt door enkel de gewone werking of het normale gebruik van de zaak. Verder wordt bepleit dat een beschadiging veroorzaakt door of als natuurlijk gevolg van de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak per definitie ook het gevolg is van de eigenschappen van de verzekerde zaak. Die eigenschappen maken volgens Delta Lloyd immers dat bij de gewone werking of het normale gebruik op natuurlijke wijze corrosie ontstaat.

4.31

Ook die klacht faalt. Het hof heeft niet geoordeeld dat de uitsluiting is beperkt tot het geval dat de corrosie is veroorzaakt door enkel de gewone werking of het normale gebruik van de zaak. Het hof heeft, integendeel, juist onderzocht wat de primaire oorzaak van de beschadiging is. Het hof heeft in dat kader in rov. 3.14.4. onbestreden vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de corrosie primair voortkomt uit de (van meet af aan bestaande) ontwerpfout in de machines. Bij die stand van zaken mocht het hof oordelen dat Delta Lloyd geen beroep toekomt op de uitsluiting voor corrosie veroorzaakt door of als natuurlijk gevolg van de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. In dat oordeel ligt tevens de onjuistheid besloten van het betoog dat iedere beschadiging door het normale gebruik van de zaak mede het gevolg zal zijn van de eigenschappen van de zaak. Weliswaar is juist dat corrosie of gewone slijtage optreedt aan het materiaal van de zaak, maar wanneer geen sprake is van een ontwerp- of constructiefout kan bezwaarlijk worden gezegd dat de oorzaak van corrosie of gewone slijtage primair is gelegen in het materiaal of de eigenschappen van de verzekerde zaak.

4.32

Subonderdeel 4.2 komt op tegen de overweging dat het bij de betekenis die Delta Lloyd aan art. 2.1 van de machineschadeverzekering toeschrijft voor de hand zou hebben gelegen corrosie in het geheel uit te sluiten en niet slechts wanneer deze is veroorzaakt door of het natuurlijke gevolg is van de gewone werking of het gewone gebruik van de verzekerde zaak. De klacht houdt in dat die overweging onjuist of onbegrijpelijk zou zijn op de gronden die zijn genoemd in onderdeel 2 en (sub-)onderdelen 4.1 en 4.3. Deze klacht deelt het lot van die onderdelen.

4.33

Het vierde onderdeel treft dus geen doel.

4.34

Het eerste onderdeel behelst een samenvatting van de in onderdelen 2, 3 en 4 uitgewerkte klachten. Het onderdeel omvat niet meer of andere klachten dan in onderdelen 2, 3 en 4 verwoord en faalt dus op de voornoemde gronden.

4.35

Het vijfde onderdeel bevat een voortbouwende klacht tegen rov. 2.3. van het eindarrest. Die overweging betreft de afwijzing van het verzoek van Delta Lloyd om terug te komen op de uitleg van art. 2.1 en 3.9 van de machineschadeverzekering. De klacht heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige klachten.

4.36

Daarmee zouden alle klachten van het principaal cassatieberoep falen.

4.37

Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit één klacht. Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt. Naar mijn mening wordt aan die voorwaarde niet voldaan. Het incidenteel cassatieberoep zou dan geen behandeling behoeven. Hierna bespreek ik het incidenteel cassatieberoep daarom slechts beknopt.

4.38

Het incidenteel cassatieberoep richt zich tegen de overweging in rov. 3.14.4. van het tussenarrest dat partijen het erover eens zijn dat de materiële beschadiging in het onderhavige geval bestaat uit corrosie en dat de corrosie (en de als gevolg hiervan optredende lekkages) geleidelijk is (zijn) ontstaan alsmede de overweging dat dus sprake is van een geleidelijk proces en geleidelijke schade. In dat kader wordt de stelling aangehaald dat de materiële beschadiging59 bestaat uit het scheuren en lossmelten van de strips en het ontstaan van hotspots en gaten in het koelframe die wordt veroorzaakt door corrosie. Daartoe wordt verwezen naar diverse vindplaatsen in de processtukken.60 De scheurvorming, hotspots en gaten in het koelframe zijn volgens de klacht niet geleidelijk maar plotseling en onvoorzien ontstaan.

4.39

De klacht treft geen doel. De genoemde stelling betoogt inderdaad dat de beschadiging zich heeft gemanifesteerd als scheurvorming, hotspots en gaten in het koelframe. Zij houdt echter tevens in dat de beschadiging is veroorzaakt door corrosie. Kennelijk heeft het hof uit de stellingen van partijen opgemaakt (1) dat reeds de corrosie een materiële beschadiging van de zaak vormt en (2) dat de scheurvorming, hotspots en gaten in het koelframe louter uitvloeisels zijn van deze (corrosie)schade. Die uitleg acht ik niet onbegrijpelijk.

4.40

Ik deel niet de opvatting van [verweerster] dat het hof de scheurvorming, hotspots en gaten in het koelframe had moeten aanmerken als aparte materiële beschadigingen van de verzekerde zaak in de zin van de machineschadeverzekering. Deze opvatting zou ertoe leiden dat corrosie door normaal gebruik als zodanig weliswaar is uitgesloten, maar dat sprake zou zijn van een aparte (en volgens [verweerster] kennelijk niet uitgesloten) beschadiging in de zin van de machineschadeverzekering wanneer men de corrosie laat voortwoekeren en aldus een gat in het metaal ontstaat. Die lezing is weinig aannemelijk en staat haaks op de slotzin van art. 3.9 van de machineschadeverzekering die (onder meer) inhoudt dat de uitsluiting voor corrosie zich uitstrekt tot de onderdelen van de verzekerde zaak die direct aan de corrosie hebben blootgestaan.

4.41

Het incidenteel cassatieberoep zou daarom naar mijn mening – mocht de voor-waarde waaronder het is ingesteld worden vervuld – geen doel treffen.

5 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan de onbestreden vaststellingen in rechtsoverwegingen 2 (a) tot en met 2 (i) en 3.14.3. van het tussenarrest van 31 maart 2015.

2 De omschrijving van de vordering (randnummer 2.2), de grondslag van de vordering (randnummer 2.3), het verweer van Delta Lloyd (randnummer 2.4), het tussenvonnis (randnummer 2.5) en het eindvonnis (randnummers 2.6-2.8) is mede gebaseerd op de onbestreden rechtsoverwegingen 3.1.-3.3. en 3.6.-3.9. van het tussenarrest van 31 maart 2015.

3 Het gaat hier meer specifiek om verbetering in de materialen van de installatie (rov. 4.35. van het tussenvonnis van 12 september 2012).

4 Delta Lloyd heeft ook hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 7 december 2011. Bij dit vonnis was alleen een comparitie bepaald. Delta Lloyd heeft tegen dit vonnis dan ook geen grieven gericht en is op die grond in zoverre niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

5 [verweerster] spreekt kennelijk abusievelijk van een tussenarrest van ‘31 mei 2015’.

6 Ter voorkoming van misverstanden spreek ik hier niet over ‘de uitleg van een beurspolis’. In de literatuur is namelijk opgemerkt dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat over een beurspolis niet wordt onderhandeld (hierna 3.10). In dit geval staat echter vast dat over de polisvoorwaarden niet is onderhandeld (tussenarrest, rov. 3.14.2., hiervóór geciteerd in 2.14) en dat is ook één van de ankerpunten van het principale cassatieberoep (subonderdeel 2.4).

7 HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326 (Valschermzweeftoestel). Hierover onder meer N. van Tiggele-van der Velde, ‘De vrijheid van de verzekeraar tien jaar na het Valschermzweeftoestel-arrest’, Trema 2016, p. 149-161, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking?’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 10-13, M.J. Tolman, ‘De uitleg van de dekking onder de polis’, AV&S 2008/9, J.B. London Sluijck, ‘Kroniek polisbepalingen’, AV&S 2007/38, annotatie A. Blom bij het Valschermzweeftoestelarrest, AV&S 2007/20 en M.L. Hendrikse, H.P.A.J. Martius en J.G.J. Rinkes, ‘Kroniek verzekeringsrecht 2006’, NTBR 2007/48.

8 Daaraan heeft de piloot ten grondslag gelegd dat aan zijn lidmaatschap van de Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Luchtvaart (KNVvL) een bij Winterthur gesloten verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid was verbonden. In de betreffende cassatieprocedure stond het bestaan van deze aansprakelijkheidsverzekering als zodanig niet ter discussie.

9 HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Dagenstaed).

10 HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7915, NJ 2001/120 m.nt. M.M. Mendel (Bicak/Aegon), met verwijzing naar HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1733, NJ 1995/498 (Modalfa), en over deze problematiek Asser/J.H. Wansink en N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Verzekering (deel 7-IX), Deventer: Kluwer 2012, nr. 393, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking?’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 8-10 en T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean, ‘Over de uitleg van clausules in een verzekeringsovereenkomst. Van primaire dekkingsomschrijving en het verschil met garantiebedingen tot de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.’, Bb 2006/42.

11 N. van Tiggele-van der Velde, ‘De vrijheid van de verzekeraar tien jaar na het Valschermzweeftoestel-arrest’, Trema 2016, p. 149-161 onder 2.1 en N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking?’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 13. Kritiek op dit aspect van het Valschermzweeftoestelarrest is te vinden in de annotatie van A. Blom in AV&S 2007/20, p. 138.

12 Een zodanige bepaling dient te worden onderscheiden van een clausule die de verzekerde (op straffe van verval van recht) verplicht bepaalde (veiligheids)maatregelen te treffen. Dan is geen sprake van een primaire dekkingsomschrijving, maar van een garantieclausule (hiervoor 3.5).

13 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex), HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83, NJ 2015/263 m.nt. M.M. Mendel, JA 2015/45, m.nt. J.S. Overes (TVM), HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. Mendel (Royal e.a./Polygram) en HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6014, NJ 2006/117 (Sneeuwdruk). Hierover onder meer M.L. Hendrikse, ‘Uitleg van verzekeringsvoorwaarden’, NTHR 2008, p. 144-153, M.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes en M.H. Pluymen, Verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 2.2.2.2.1, F.H.J. Mijnssen, Verzekering, Mon. BW B88, Deventer: Kluwer 2012, nr. 9.3, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9 en M.J. Tolman, ‘Kroniek uitleg van beurspolissen’, AV&S 2010/30.

14 HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Dagenstaed). Hierover onder meer N. van Tiggele-van der Velde, ‘De vrijheid van de verzekeraar tien jaar na het Valschermzweeftoestel-arrest’, Trema 2016, p. 149-161 onder 3.1, M.J. Tolman, ‘Kroniek uitleg van beurspolissen’, AV&S 2010/30 en Asser/J.H. Wansink en N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Verzekering (deel 7-IX), Deventer: Kluwer 2012, nrs. 360-366.

15 Asser/J.H. Wansink en N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Verzekering (deel 7-IX), Deventer: Kluwer 2012, nr. 361, M.L. Hendrikse, ‘Uitleg van verzekeringsvoorwaarden’, NTHR 2008, p. 144-153 en reeds vóór het arrest Chubb/Dagenstaed R.P.J.L. Tjittes, ‘Uitleg van schriftelijke contracten’, RM Themis 2005, p. 10 en E.H. Hondius, ‘Kroniek algemeen’, NTBR 2007, p. 161. Zie in meer algemene zin over de Haviltex-uitleg op basis van objectieve aanknopingspunten H.N. Schelhaas/W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen, preadvies Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht, Zutphen: Paris 2016, p. 37-39 met verwijzingen naar HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 m.nt. H.J. Snijders (Coface/Intergamma), HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414, NJ 2010/62 m.nt. M.H. Wissink ( […] / […] ) en Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Algemeen overeenkomstenrecht (deel 6-III), Deventer: Kluwer 2014, nr. 372. Zie verder R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi 2009, p. 18-30, J.W.A. Biemans, W.D. Kolkman en L.C.A. Verstappen, Uitleg van notariële akten (Ars Notariatus 160), Deventer: Kluwer 2015, nr. 1.2.3, R.P.J.L. Tjittes, ‘Terug naar de tekst – Een herwaardering van de tekstuele uitleg van contracten’, WPNR 6709 (2007), p. 417-423, P.S. Bakker, ‘Uitleg van commerciële contracten (I)’, WPNR 6890 (2011), p. 477-485 e.v. en M.S. Breeman, ‘Vijf jaar ‘taalkundige uitleg’ van commerciële contracten: een overzicht’, MvV 2012, p. 327-334 met verwijzing naar HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575 (Meyer Europe/PontMeyer) en HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, NJ 2007/576 m.nt. M.H. Wissink ( […] / […] ).

16 Over die mogelijkheid reeds M.H. Wissink, ‘Uitleg volgens Haviltex of de CAO-norm? Over een vloeiende overgang en de noodzaak om toch te kiezen’, WPNR 6579 (2004), p. 408-409 en T. Hartlief, ‘De uitleg van contracten. Haviltex revisited’, TPR 2004, p. 1075-1079. Zijn er wel dergelijke verklaringen en gedragingen (gesteld), dan dient de rechter daarop te responderen. Vergelijk in die zin HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx) en HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2821, NJ 2017/10 (Flexabram/Iprem).

17 Zie met betrekking tot de CAO-norm onder meer HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142 (ROM en PME/Vector), HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366, NJ 2003/111 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss ( […] / […] ), HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, NJ 1994/173 (Gerritse/Hydro Agri Sluiskil), H.N. Schelhaas/W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen, preadvies Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht, Zutphen: Paris 2016, p. 32-34, Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Algemeen overeenkomstenrecht (deel 6-III), Deventer: Kluwer 2014, nr. 372, R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi 2009, p. 15-18 en R.P.J.L. Tjittes, ‘Terug naar de tekst – Een herwaardering van de tekstuele uitleg van contracten’, WPNR 6709 (2007), p. 417-423.

18 HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, JAR 2016/303 m.nt. R.L. van Heusden en TRA 2017/17 m.nt. J.J.M. de Laat (FNV c.s./Condor) en daarover J.H.M. Spanjaard, ‘Uitleg van overeenkomsten: de brug tussen CAO en Haviltex’, AV&S 2017/8 en G.J. Boeve, ‘Uitleg van een cao aan de hand van de Haviltex-maatstaf’, Bb 2016/90.

19 HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961, NJ 2000/473 (Akzo Nobel/FNV).

20 HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9402, NJ 2005/498 m.nt. C.E. du Perron (Royal/K) en HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4621, NJ 2003/470 (London/Noordhollandsche).

21 HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9621, NJ 2010/546 ( […] /ABP).

22 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (DSM/Fox) en daarover onder meer H.N. Schelhaas/W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen, preadvies Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht, Zutphen: Paris 2016, p. 34-37, C.E. Drion, ‘Memorandum uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad’, ORP 2016/7, J.W.A. Biemans, W.D. Kolkman en L.C.A. Verstappen, Uitleg van notariële akten (Ars Notariatus 160), Deventer: Kluwer 2015, nr. 1.2.5, Asser/J.H. Wansink en N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Verzekering (deel 7-IX), Deventer: Kluwer 2012, nr. 357, R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi 2009, p. 12-23 en T. Hartlief, ‘De uitleg van contracten. Haviltex revisited’, TPR 2004, p. 1075-1079. Vergelijk tevens HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4410, NJ 2008/104 m.nt. C.E. du Perron (NBA/Meerhuysen).

23 M.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes en M.H. Pluymen, Verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 2.2.2.2.7, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9, M.J. Tolman, ‘Voorwaarden ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, R.G.L. Gerrits en P. Soeteman (red.), “Verzekering ter beurze”. Coassurantie in theorie en praktijk, Deventer: Kluwer 2011, p. 172 en M.J. Tolman, ‘Kroniek uitleg van beurspolissen’, AV&S 2010/30. Zie voor een beschrijving van de gang van zaken ter beurze M.J. Tolman, ‘Voorwaarden ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, R.G.L. Gerrits en P. Soeteman (red.), “Verzekering ter beurze”. Coassurantie in theorie en praktijk, Deventer: Kluwer 2011, p. 157-168 en P. Soeteman, ‘Het nieuwe verzekeringsrecht en co-assurantie’, in N. van Tiggele, J.G.C. Kamphuisen en B.K.M. Lauwerier (red.), Van draden en daden (J.H. Wansink-bundel), Deventer: Kluwer 2006, p. 416 en over de onderlinge rechtsverhoudingen tussen de betrokken partijen C.J. de Jong, ‘De placing broker, zijn rechtsverhoudingen, taken en zorgplicht’, NTHR 2015, p. 1-13.

24 HR 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4459, RvdW 2010/224 (Atradius/ […] ).

25 Hof Den Haag 3 november 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK7248, NJF 2010/72 (AIG/Cikam).

26 Hof Den Haag 12 september 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ4036, NJF 2006/546 (Postbank/ […] ).

27 Rb. Den Haag 27 juli 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU3674 (X/Aegon).

28 Rb. Rotterdam 3 september 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG0793 (Friesland Bank/AIG).

29 Dienaangaande N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9.

30 HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. Mendel (Royal e.a./Polygram).

31 Rb. Amsterdam 3 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0448 (X/Delta Lloyd).

32 HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Dagenstaed) en HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1440, RvdW 2016/817 (ABN/AIG c.s.).

33 HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6014, NJ 2006/117 (Sneeuwdruk).

34 Deze spiegelbeelddekking dient te worden onderscheiden van de door het hof toegepaste wijze van uitleg. Het hof heeft de voorwaarden, waarin de dekking van de machineschadeverzekering is omschreven, in onderlinge samenhang beschouwd en in dat kader de positieve omschrijving van de dekking in art. 2.1 in overeenstemming gebracht met de uitsluiting van art. 3.9.

35 Asser/J.H. Wansink en N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Verzekering (deel 7-IX), Deventer: Kluwer 2012, nr. 499, P. Oskam, ‘Spiegelbeelddekking en onderscheid formele en materiële werkgever’, Bb 2007/75 en J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p. 223.

36 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7217, NJ 2007/586 m.nt. M.M. Mendel (Excellent/AXA).

37 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7217, NJ 2007/586 (Excellent/AXA), rov. 3.3.2 en de annotatie van M.M. Mendel onder 2. Overigens is er (inmiddels) een speciale werkgeversaansprakelijkheidsverzekering voor verkeersdeelnemers (‘WEGAM’ of ‘WEGAS’) op de markt. In de cassatiezaak tussen Excellent en AXA speelde dit type verzekering geen rol.

38 HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1295, NJ 2012/687 m.nt. T. Hartlief en
M.M. Mendel (Onderlinge/Nationale-Nederlanden).

39 Zie over deze specifieke aansprakelijkheid en haar omvang onder meer HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, NJ 2011/597 m.nt. T. Hartlief (TNT/ […] ), HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4767, NJ 2009/331 ( […] ), HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175, NJ 2009/330 ( […] /Akzo), HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg), alle m.nt. T. Hartlief onder HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF0003, NJ 2009/335 ( […] /Autop).

40 N. van Tiggele-van der Velde, ‘De vrijheid van de verzekeraar tien jaar na het Valschermzweeftoestel-arrest’, Trema 2016, p. 149-161 onder 3.2, M.J. Tolman, ‘HR 30 maart 2012 (Onderlinge/NN) in het licht van eerdere uitlegregels’, AV&S 2012/14, P.M. Leerink, ‘Ruime uitleg van de dekking onder een AVB-polis’, NTHR 2012, p. 151-159, J.H. Wansink, ‘De Hoge Raad en de verzekering van de (indirecte) werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW’, AV&S 2012/8 en K.G. van ’t Wout, ‘Niet verzekerd, toch dekking’, Bb 2012/41.

41 Zie onder meer mijn annotatie bij HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1295, NJ 2012/687 (Onderlinge/Nationale-Nederlanden) met verdere verwijzingen.

42 Randnummer 9.25 van de conclusie van A-G Spier vóór HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1295, NJ 2012/687 m.nt. T. Hartlief en M.M. Mendel (Onderlinge/Nationale-Nederlanden).

43 Hierover uitvoerig Jac. Hijma, ‘Uitleg contra proferentem’, in T. Hartlief & C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 468. M.L. Hendrikse spreekt in dit verband over een twee-fasenmodel. Zie M.L. Hendrikse, ‘De reikwijdte van het contra-proferentembeginsel in het verzekeringsrecht’, NTHR 2010, p. 95-103 en M.L. Hendrikse, ‘Uitleg van verzekeringsvoorwaarden: wie draagt het nadeel bij (vermeende) onduidelijkheden en onbegrijpelijkheden in verzekeringsvoorwaarden: de verzekeraar of de (consument-) verzekerde?’, in M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes (red.), Consument en verzekering, Zutphen: Uitgeverij Paris 2010, p. 53-73.

44 HR 28 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AG6068, NJ 1990/583 m.nt. M.M. Mendel.

45 HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1069, NJ 1993/760.

46 HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1955, NJ 1996/683 m.nt. M.M. Mendel.

47 Richtlijn van 5 april 1993, Pb EG 21 april 1993, L 95.

48 Stb. 1999/468.

49 M.L. Hendrikse/Ph.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 2.2.3.1, Asser/J.H. Wansink en N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Verzekering (deel 7-IX), Deventer: Kluwer 2012, nr. 358 en F.H.J. Mijnssen, Verzekering, Mon. BW B88, Deventer: Kluwer 2012, nr. 9.3.

50 HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83, NJ 2015/263 m.nt. M.M. Mendel, JA 2015/45 m.nt. J.S. Overes (TVM).

51 M.L. Hendrikse/Ph.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 2.2.3.1, M.L. Hendrikse, ‘De reikwijdte van het contra-proferentembeginsel in het verzekeringsrecht’, NTHR 2010/3, p. 95-103 en R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi 2009, p. 44.

52 Asser/J.H. Wansink en N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Verzekering (deel 7-IX), Deventer: Kluwer 2012, nr. 355, conclusie A-G J. Spier vóór HR 8 juli 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ6074 (Rode spuitlijm) onder 3.34.1-3.35.2 met verwijzing naar
M.J. Tolman, ‘De uitleg van de dekking onder de polis’, AV&S 2008/9.

53 Hof Den Haag 7 oktober 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3101 ( […] /Aegon).

54 Rb. Rotterdam 28 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0897, NJF 2010/372 (Gemeente Alphen/Fortis c.s.).

55 Rb. Amsterdam 1 november 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ3787 (A/Generali).

56 HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344 m.nt. J. Legemaate (Bosentan), HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3670, NJ 2013/511 m.nt. M.M. Mendel (Wasserij De Blinde/Achmea) en HR 21 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5203, NJ 2011/176 m.nt. M.M. Mendel (Herbouwwaarde). Vergelijk dienaangaande ook conclusie A-G Rank-Berenschot onder 3.23 vóór HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6024, NJ 2010/454 m.nt. M.M. Mendel ( […] /Fortis), conclusie A-G Spier onder 3.8.1 vóór HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6074 (Rode spuitlijm), Asser/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons Verzekering (deel 7-IX), Deventer: Kluwer 2012, nr. 530, M.H. Pluymen, ‘Toetsing van primaire dekkingsbepalingen aan artikel 6:248 lid 2 BW: veiligheidsklep of toegangspoort?’, NTHR 2013, p. 194 en N. van Tiggele-van der Velde, ‘De vrijheid van de verzekeraar tien jaar na het Valschermzweeftoestel-arrest’, Trema 2016, p. 149-161 onder 3.2 en 4.

57 Zie onder meer HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005/169 m.nt. J.H. Spoor (Wessanen/Nutricia), HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085, NJ 2011/5 m.nt. L.C.A. Verstappen en HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262, RvdW 2010/579, PJ 2010/157 m.nt. E. Lutjens (Halliburton).

58 Zie onder meer randnummer 2.5 van de conclusie van A-G Van Peursem vóór HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:308 (X/Nationale-Nederlanden), met verwijzingen naar Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Algemeen overeenkomstenrecht (deel 6-III), Deventer: Kluwer 2014, nr. 368, R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi 2009, p. 56-57, Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie, Deventer: Kluwer 2015, nr. 173 en H.N. Schelhaas/W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen, preadvies Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht, Zutphen: Paris 2016, par. 4.3.

59 Het incidenteel cassatiemiddel spreekt over ‘de materiële beschadiging in verband waarmee schadevergoeding wordt gevorderd.’ Van een vordering tot schadevergoeding is echter geen sprake en deze term wordt in de processtukken in feitelijke instanties dan ook niet genoemd.

60 Het gaat hier om inleidende dagvaarding, randnummers 6 en 18, aantekeningen ten behoeve van comparitie van mr. T.J. Dorhout Mees d.d. 10 april 2012, randnummer 36, memorie van antwoord, randnummer 17 en pleitnota in appel van mr. T.J. Dorhout Mees d.d. 3 november 2014, randnummers 3 en 4.