Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:174

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
03-03-2017
Datum publicatie
19-05-2017
Zaaknummer
16/04135
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:934, Gevolgd
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Alimentatie. Vaststelling draagkracht. In redelijkheid te verwerven inkomsten directeur-grootaandeelhouder. Naast salaris kan ook vennootschapswinst een rol spelen; HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JPF 2017/128 met annotatie van prof. mr. P. Vlaardingerbroek
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 16/04135

mr. P. Vlas

Zitting: 3 maart 2017

Conclusie inzake:

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

tegen

[de man]

(hierna: de man)

In deze alimentatiezaak gaat het om de vraag of bij de bepaling van de draagkracht van de man voor een onderhoudsbijdrage voor zijn kinderen ook rekening kan worden gehouden met opgepotte winsten in de BV waarvan de man directeur-grootaandeelhouder is.

1 Feiten en procesverloop

1.1

De relevante feiten in deze zaak zijn als volgt.1 Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij zijn ouders van de volgende thans nog minderjarige kinderen: [kind 1] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] , [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] en [kind 3] , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] . De minderjarigen verblijven bij de vrouw.

1.2

Bij vonnis in kort geding van 13 augustus 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag is de man veroordeeld om bij wijze van voorlopige bijdrage in het levensonderhoud van de minderjarigen aan de vrouw te voldoen een bedrag van € 271,- per maand per kind, totdat in een door de vrouw aanhangig te maken bodemprocedure is beslist.

1.3

In de onderhavige bodemprocedure heeft de vrouw om vaststelling van kinderalimentatie verzocht ten laste van de man. Bij beschikking van 28 augustus 2015 heeft de rechtbank Den Haag bepaald dat de man met ingang van 23 februari 2015, zijnde de datum van indiening van het verzoekschrift, een bedrag van € 261,- per maand per kind aan kinderalimentatie dient te betalen aan de vrouw.

1.4

Bij beschikking van 25 mei 2016 heeft het hof Den Haag de beschikking van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende bepaald dat met ingang van 23 februari 2015 de man aan de vrouw een bedrag van € 234,- per maand per kind dient te betalen.2 Voorts heeft het hof beslist dat de vrouw de eventueel te veel ontvangen kinderalimentatie niet behoeft terug te betalen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.5

De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft laten weten geen verweerschrift in cassatie te zullen indienen.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het hof met betrekking tot de draagkracht van de man (rov. 15). De overige beslissingen van het hof (behoefte van de minderjarigen, ingangsdatum van de kinderalimentatie en draagkracht van de vrouw) worden door het cassatiemiddel niet bestreden.

2.2

Ten aanzien van de draagkracht van de man, die een salaris geniet uit zijn eigen BV, heeft het hof als volgt overwogen:

‘14. Bij het bepalen van de draagkracht van de man gaat het hof uit van een onweersproken bruto arbeidsinkomen uit dienstbetrekking in 2015 van € 59.640,- per jaar, te vermeerderen met een vakantietoeslag van € 4.771,- per jaar. In acht genomen de algemene heffingskorting van € 1.342,- per jaar en de arbeidskorting van € 1.634,- per jaar, alsmede de verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet van € 2.521,- per jaar, becijfert het hof het netto besteedbaar inkomen van de man ten behoeve van kinderalimentatie op € 3.185,- per maand.

15. Het hof overweegt voorts dat opnames in rekening-courant volgens vaste jurisprudentie geen inkomen vormen, zodat het hof daarmee geen rekening houdt bij de vaststelling van de draagkracht van de man. De man dient de in rekening-courant opgenomen gelden in beginsel weer aan de BV terug te betalen. Het hof ziet evenmin aanleiding de in de BV gemaakte winst als inkomen aan te merken. Dat winstreserves aanwezig zijn, betekent nog niet dat ruimte is voor dividenduitkeringen. Zulks is in beginsel ter beoordeling van de bestuurder van de vennootschap, die daarbij rekening dient te houden met zijn wettelijke verplichtingen uit hoofde van boek 2 BW en de belangen van de vennootschap.

16. Gelet op het vorenstaande bedraagt de draagkracht van de man volgens de formule 70% [€ 3.185,- - (30% x € 3.185,- + € 875,-)] € 948,- per maand voor de drie minderjarigen tezamen, oftewel € 316,- per maand per kind’.

2.3

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (I en II). De klachten van onderdeel I (uiteenvallend in I.1 t/m I.7) hebben betrekking op de beslissing van het hof in rov. 15, dat het hof geen aanleiding ziet de in de BV gemaakte winst als inkomen van de man aan te merken. Onderdeel II betreft een veegklacht.

2.4

Onderdeel I.1 voert aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de vraag of bij aanwezigheid van winstreserves in de BV ruimte bestaat voor dividenduitkering in beginsel ter beoordeling is van de bestuurder van de vennootschap. Het middel betoogt dat het bij de beoordeling van de draagkracht aankomt op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich in redelijkheid kan verwerven, en dat de opgepotte winsten in een BV in dat verband een rol kunnen spelen voor de draagkrachtbeoordeling van een alimentatieplichtige directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga).3

2.5

Bij de behandeling van deze klacht stel ik voorop dat Uw Raad in de beschikking van 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297, rov. 3.3.2 heeft overwogen:

‘(…) dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. In geval een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening’.

Dit betekent dat bij de draagkrachtberekening van een alimentatieplichtige dga rekening kan worden gehouden met de in de desbetreffende vennootschap behaalde maar niet aan de dga uitgekeerde winst.4 Daarbij zal een afweging moeten worden gemaakt tussen twee met elkaar conflicterende belangen, te weten enerzijds het belang van de alimentatiegerechtigde bij een aan haar behoefte tegemoetkomend levensonderhoud en anderzijds het belang van de vennootschap (en die van de dga) bij een gezonde financiële toekomst met het oog op het voortbestaan van de vennootschap. In dat verband geldt dat de dga, die de (financiële situatie van de) door hem bestuurde vennootschap als geen ander kent, een zekere vrijheid toekomt om te bepalen of een winstuitkering (ter voldoening aan zijn alimentatierechtelijke verplichting) wel of niet in het belang van de vennootschap is. De keuzes die de dga in dat verband maakt, zullen door de rechter bij de draagkrachtberekening van de dga met de nodige terughoudendheid getoetst moeten worden.5 De rechter zal de met het oog op een goede bedrijfsvoering en gezonde financiële toekomst van de vennootschap gemaakte keuzes van de dga in beginsel moeten respecteren, tenzij bijvoorbeeld vast zou komen te staan dat de keuze van de dga vooral is ingegeven om zijn alimentatiedraagkracht te drukken of hij anderszins een keuze heeft gemaakt die geen redelijk denkend ondernemer in dezelfde branche zou hebben gemaakt.6 Daarbij geldt eveneens dat de dga verplicht is zich te houden aan de voor hem uit Boek 2 BW voortvloeiende vennootschapsrechtelijke verplichtingen.7

2.6

De vraag naar het bestaan van winstreserves van een onderneming en of deze reserves al dan niet kunnen worden uitgekeerd aan een dga, zal onderwerp van debat kunnen zijn in het kader van een alimentatiegeschil tussen de alimentatiegerechtigde en de alimentatieplichtige. Daarbij geldt dat wanneer de alimentatieplichtige dga stelt dat winstreserves uit zijn onderneming niet kunnen worden uitgekeerd, hij zulks bij betwisting door de alimentatiegerechtigde zal moeten onderbouwen met de nodige bewijsstukken waarover hij als dga van de onderneming beschikt of zou kunnen beschikken, zoals de jaarstukken van de onderneming, een kasstroomoverzicht, een sterkte-zwakte analyse van de onderneming, een schets van de ontwikkelingen in de branche, en een prognose voor de toekomst.8

2.7

Anders dan het middel betoogt heeft het hof in rov. 15 niet de regel geschonden die volgt uit de genoemde beschikking van de Hoge Raad van 6 juni 2014 dat bij de draagkrachtberekening van een alimentatieplichtige dga ook de in de vennootschap behaalde winst een rol kan spelen. Het hof heeft in rov. 15 slechts overwogen dat de aanwezigheid van winstreserves in de BV van de man nog niet betekent dat ruimte is voor dividenduitkeringen, aangezien zulks in beginsel ter beoordeling van de bestuurder van de vennootschap is die daarbij rekening dient te houden met zijn wettelijke verplichtingen uit Boek 2 BW en de belangen van de vennootschap. Hieruit volgt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de voormelde rechtspraak van de Hoge Raad, maar op grond van de vrijheid die de bestuurder van een vennootschap heeft om wel of geen winstuitkering te doen, geen aanleiding heeft gezien om de in de BV gemaakte winst als inkomen van de man aan te merken. Het onderdeel faalt derhalve.

2.8

Onderdeel I.2 neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter een zelfstandige taak heeft bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken en ook gehouden is om bij het bepalen van de draagkracht rekening te houden met de inkomsten die de alimentatieplichtige zich in redelijkheid kan verwerven. Het is echter in beginsel aan de bestuurder van een vennootschap om de in een vennootschap gemaakte winst wel of niet uit te keren. Aan de rechter komt, anders dan het onderdeel betoogt, geen volle toetsing toe maar slechts een marginale in die zin dat de alimentatierechter zal kunnen toetsen of de keuzes die de dga heeft gemaakt begrijpelijk zijn in het licht van het debat van partijen en van de huidige en toekomstige financiële situatie van de vennootschap. Kennelijk is ook het hof daarvan uitgegaan in rov. 15 waar het overweegt dat het ‘in beginsel ter beoordeling van de bestuurder van de vennootschap’ (curs. A-G) is om bij aanwezigheid van winstreserves wel of niet tot dividenduitkeringen over te gaan. Onderdeel 1.2 faalt derhalve.

2.9

Onderdeel I.3 betoogt dat het hof heeft miskend dat ook bij het aannemen van een zekere mate van beoordelingsvrijheid bij de bestuurder om wel of niet tot winstuitkering over te gaan, deze vrijheid wordt ingeperkt door de verantwoordelijkheid van de bestuurder voor de belangen van zijn minderjarige kinderen waarvoor hij onderhoudsplichtig is. Het onderdeel faalt, omdat uit niets blijkt dat het hof deze verantwoordelijkheid niet onder ogen heeft gezien. In het kader van de afweging van de belangen van de minderjarige kinderen enerzijds en de belangen van de vennootschap anderzijds, heeft het hof slechts geoordeeld dat het in beginsel aan de bestuurder van de vennootschap is om uit te maken of winstreserves wel of niet ten goede moeten komen aan de minderjarige kinderen.

2.10

Onderdeel I.4 voert aan dat het hof buiten het partijdebat is getreden door bij zijn oordeelsvorming in rov. 15 te betrekken dat de bestuurder bij zijn keuze om al dan niet over te gaan tot uitkering van winstreserves rekening dient te houden met zijn wettelijke verplichtingen uit hoofde van Boek 2 BW, terwijl deze verplichtingen geen onderwerp van debat zijn geweest. Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Aangezien de alimentatierechter een zelfstandige taak heeft bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken en hij daarbij een hoge mate van vrijheid geniet,9 heeft het hof bij zijn oordeelsvorming met betrekking tot de draagkrachtberekening van de man, in het licht van de gemotiveerde stelling van de vrouw dat bij deze berekening rekening moet worden gehouden met de niet uitgekeerde winst uit de vennootschap, rekening kunnen houden met de uit Boek 2 BW voor de man als bestuurder van de vennootschap voortvloeiende wettelijke verplichtingen.

2.11

In onderdeel I.5 wordt betoogd dat het hof in rov. 15 heeft miskend dat het aan de man is om niet slechts te stellen maar, gelet op het gemotiveerde verweer van de vrouw, ook te onderbouwen waarom gelet op de belangen van zijn onderneming van hem in redelijkheid niet verlangd kan worden dat hij naast zijn salaris meer inkomsten uit zijn onderneming genereert door (een deel) van de winst uit te keren opdat hij kan voldoen aan de onderhoudsbehoefte van de kinderen. In onderdeel 1.6 wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof met betrekking tot het al dan niet uitkeren van winstreserves in ieder geval onbegrijpelijk is en in onderdeel 1.7 dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op essentiële stellingen van de vrouw waarin zij heeft betoogd dat winstreserves uitgekeerd zouden moeten worden.

2.12

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Uit het partijdebat in feitelijke instanties blijkt het volgende.

(i) De vrouw heeft in haar inleidend verzoekschrift gesteld dat bij het bepalen van het inkomen van de man niet alleen rekening moet worden gehouden met zijn salaris als dga van de vennootschap, maar tevens met ‘de mogelijk als dividend door die vennootschap aan de man uit te keren winst’, zodat bij de berekening van de draagkracht van de man het resultaat van de vennootschap over 2013 van € 76.535,- dient te worden betrokken.10

(ii) De man heeft dit standpunt van de vrouw weersproken in zijn verweerschrift, door slechts te stellen dat bij zijn draagkrachtberekening uitgegaan dient te worden van zijn jaarinkomen in 2013 van € 66.459,- bruto.11

(iii) Op de vraag of, en zo ja, waarom de man de winst in de onderneming aan het oppotten is, heeft de man tijdens de zitting in eerste aanleg geantwoord dat hij de winst in de onderneming wenst te houden, dat hij de winst er niet uit had kunnen halen, en dat hij niet wil dat 25% dividendbelasting wordt geheven. Verder heeft de man opgemerkt dat hij winstreserves heeft aangehouden omdat dat nodig was om risico’s op te vangen (‘de autobranche is risicovol’ en ‘de bedragen zijn ter dekking van alle risico’s van de bv. voor de voortgang en continuïteit van de bv.’).12

(iv) De vrouw heeft hiertegen ingebracht dat de onderneming goede resultaten behaalde (‘ruim 76 k aan winst. ook in 2014 weer’) en geen noodzaak bestaat om dividend geheel op te potten.13

2.13

Zie ook p. 2 van de beschikking van de rechtbank van 28 augustus 2015:

‘Wel is tussen partijen in geschil (…) niet uitgekeerde dividenden van [A] BV voor een bedrag van € 76.353,- netto. De vrouw heeft gesteld dat het netto besteedbaar inkomen van de man over het jaar 2013 met die bedragen dient te worden verhoogd. De man heeft dit bestreden. De man heeft gesteld dat hij geen dividend heeft uitgekeerd omdat hij niet wilde dat er dividendbelasting werd geheven. Daarnaast achtte hij het reserveren van dit geld in het belang van de stabiliteit van de BV; de BV zou hierdoor bepaalde risico’s kunnen opvangen. (…)’.

Op p. 3 van de beschikking van 28 augustus 2015 heeft de rechtbank hierover het volgende overwogen:

‘Ter terechtzitting heeft de man gesteld dat hij thans een bruto jaarsalaris heeft van € 64.411,-, hetgeen blijkt uit de salarisspecificaties. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd inhoudende dat ook bij dit inkomen rekening dient te worden gehouden met de door de BV opgepotte winst (over 2014) en privéonttrekkingen.

De rechtbank zal erbij het bepalen van de draagkracht vanuit gaan dat de man volledig aan de resterende behoefte kan voldoen. De rechtbank overweegt hierbij dat de door de man overgelegde financiële gegevens qua netto besteedbaar inkomen een vergelijkbaar beeld laten zien als in 2013 (het jaar waarop de behoefte van de minderjarigen is gebaseerd), namelijk dat er behalve het salaris dat de man zich maandelijks laat uitkeren sprake is van ingehouden dividenden die in ieder geval deels dienen te worden meegerekend bij de bepaling van het netto besteedbaar inkomen en de daaraan gekoppelde draagkracht. Ook hiervoor geldt dat de man onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat deze ingehouden winst een noodzakelijke reserve zou zijn, juist, zoals ook door de vrouw is betoogd, nu de onderneming zelfs in de actuele baisse structureel winst laat zien’.

2.14

De man heeft in het kader van grief 2 van zijn incidenteel appel gesteld dat bij het bepalen van zijn draagkracht slechts uitgegaan dient te worden van zijn bruto jaarsalaris van € 64.411,- zonder daarbij rekening te houden met de dividenden (nr. 10). In nr. 11 van zijn incidenteel appel merkt de man hierover het volgende op:

‘Zoals de man tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft aangevoerd betreffen de ingehouden dividenden een noodzakelijke reserve voor zijn onderneming. De man stelt zich op het standpunt dat de afgelopen jaren, vanaf 2013 tot heden, sprake is van een structurele afname van het bedrijfsresultaat van zijn onderneming. De man benadrukt dat het bedrijfsresultaat in 2013 € 67.000,-- bedroeg en in 2014 € 33.000,--. In 2015 bedraagt het bedrijfsresultaat circa € 7.000,--. De ingehouden dividenden betreffen dan ook een noodzakelijke reserve. De man behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om het vorenstaande nader te onderbouwen met stukken/bescheiden’.

2.15

De vrouw heeft in haar verweerschrift in incidenteel appel (nr. 9 e.v.) hiertegen het volgende ingebracht:

‘9. De stelling van de man dat het noodzakelijk is dat de winst wordt gereserveerd, is niet onderbouwd en dient daarom te worden verworpen.


10. De man is directeur en enig aandeelhouder van [A] B.V. Hij kan derhalve zelf beslissen of hij de behaalde winst over een jaar aan zichzelf uitkeert of reserveert. De draagkracht van een alimentatieplichtige wordt niet vastgesteld aan de hand van hetgeen hij verwerft, maar van hetgeen hij redelijkerwijs kan verwerven (…).

11. Uit de balans en winst- en verliesrekening 2014 van [A] B.V. blijkt de noodzaak tot het oppotten van de winst niet. Immers, het eigen vermogen bedraagt per 31 december 2014 € 169.171,-, de kortlopende schulden bedragen per 31 december 2014 slechts € 35.335,- terwijl de liquide middelen € 28.919,- en de debiteuren € 68.399,- bedragen (zie balans en winst- en verliesrekening 2014 gevoegd bij prod. B zijdens de man die op 12 juni 2015 bij de rechtbank is ingediend)’.

2.16

In zijn pleitnota (nr. 8 t/m 11) heeft de raadsman van de vrouw in dit verband het volgende opgemerkt:

‘10. [de man] heeft zich op het standpunt gesteld dat het noodzakelijk is om de winst aan de reserves toe te voegen, omdat er sinds 2013 sprake is van een structurele afname van het bedrijfsresultaat. Bij productie 1 heeft [de man] de jaarrekening 2015 van [A] B.V. in het geding gebracht. Uit die jaarrekening blijkt dat over 2015 een winst is behaald van € 16.700,- voor belastingen. De kortlopende schulden bedragen € 55.072,-. De kortlopende schulden kunnen ruimschoots worden voldaan van de aanwezige liquide middelen en de te verwachten ontvangsten. Immers in de onderneming is een bedrag van € 43.545,- aan liquide middelen aanwezig en de vorderingen bedragen € 63.029,-. Het resultaat van de onderneming over 2015 is ongeveer gelijk gebleven ten opzichte van 2014. Er wordt sinds 2013 structureel winst gemaakt in de onderneming. Het eigen vermogen is aanzienlijk (€ 161.784,-). Uit de jaarstukken van [A] B.V. blijkt geen noodzaak om de winst aan de reserves toe te voegen. De winst over 2013 dient derhalve als regulier voordeel meegenomen te worden in de berekening van het netto besteedbaar inkomen van [de man] .

11. Voor zover zou komen vast te staan dat de financiële situatie van [A] B.V. in 2015 ten opzichte van voorgaande jaren achteruit is gegaan, dan dient in aanmerking te worden genomen dat blijkens de kolommenbalans 2015 [A] B.V. een bedrag van in totaal € 78.000,- heeft geleend aan Ideaal Import B.V. (…) zonder dat, voor zover bekend, zekerheden zijn verstrekt’.

2.17

Blijkens het proces verbaal van de zitting bij het hof d.d. 8 april 2016 (p. 2) is door de raadsman van de man hierover het volgende opgemerkt:

‘Ten aanzien van de niet-uitgekeerde dividenden merk ik op dat reserveringen noodzakelijk zijn. De man heeft een autopoetsbedrijf. Dat is een niet heel erg stabiele branche. De kosten zijn hoog en het is moeilijk om wat te verdienen. De reserves kunnen niet worden uitgekeerd, maar moeten worden aangewend ter voorkoming van risico’s’.

2.18

In het licht van het gevoerde partijdebat meen ik dat de klacht slaagt. Hiervoor heb ik uiteengezet dat de kwestie inzake het al dan niet uitkeren van winstreserves onderdeel heeft uitgemaakt van het partijdebat in eerste en tweede aanleg. De vrouw heeft gemotiveerd en met verwijzing naar de jaarstukken van de onderneming gesteld, kort gezegd, dat geen noodzaak bestaat om de winst op te potten. Daartegen heeft de man slechts ingebracht dat de ingehouden dividenden een noodzakelijke reserve zijn voor zijn onderneming, maar hij heeft geen financiële of andere stukken ingebracht waaruit een noodzaak voor aanhouding van reserves blijkt noch voldoende onderbouwd waarom aanhouding van de reserves nodig zijn voor de continuïteit van zijn onderneming. In rov. 15 heeft het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat de aanwezigheid van winstreserves nog niet betekent dat ruimte is voor dividenduitkering en dat zulks in beginsel ter beoordeling is van de bestuurder van de vennootschap die daarbij rekening dient te houden met zijn wettelijke verplichtingen uit hoofde van Boek 2 BW en de belangen van de vennootschap. Het hof gaat in rov. 15 evenwel niet in op de vraag of de beslissing van de man om geen winstreserves uit te keren gerechtvaardigd is het licht van de gemotiveerde stellingen van de vrouw dat er geen aanleiding bestaat om winstreserves aan te houden.14 Daarmee heeft het hof ofwel de stellingen van de vrouw ten onrechte onbehandeld gelaten ofwel een onbegrijpelijke beslissing gegeven.

2.19

In dit verband dient te worden gewezen op de eerdergenoemde beschikking van de Hoge Raad van 6 juni 2014, waarin het hof evenmin was ingegaan op de gemotiveerde stelling van de alimentatiegerechtigde vrouw dat bij de draagkrachtberekening van de alimentatieplichtige dga ook rekening moet worden gehouden met eventuele dividenduitkeringen. Zie rov. 3.3.3 van deze beschikking:

‘Blijkens haar verweerschrift in hoger beroep (…) heeft de vrouw betoogd dat bij het bepalen van de draagkracht van de man niet alleen zijn salaris als directeur-grootaandeelhouder van A. in aanmerking moet worden genomen, maar ook de mogelijk als dividend door die vennootschap aan de man uit te keren winst. Het hof is niet met zoveel woorden ingegaan op dit betoog van de vrouw. Het heeft slechts (…) overwogen dat het voor het bepalen van de hoogte van het inkomen van de man uitgaat van het (…) rapport van Zantboer. In dat rapport (…) wordt opgemerkt dat het resultaat deelnemingen dat in A. wordt verantwoord, geen onderdeel mag worden van een draagkrachtberekening ‘omdat dit resultaat al in de waardebepaling is meegenomen’, naar de Hoge Raad begrijpt: in het kader van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen. Deze opmerking kan echter niet dienen als een toereikende motivering van de verwerping van het betoog van de vrouw, nu uit de uitspraak niet blijkt dat het hof heeft beoogd om bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening te houden met de financiële consequenties van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen en om het resultaat deelnemingen dat in A. wordt verantwoord, in dat kader mee te nemen’.

2.20

De veegklacht van onderdeel II behoeft geen afzonderlijke bespreking.

2.21

Het vorenstaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. In het geding na verwijzing zal alsnog moeten worden beoordeeld of de man, in het licht van de stellingen van de vrouw, aannemelijk heeft gemaakt dat zijn beslissing om geen winstreserves van de onderneming uit te keren wordt gerechtvaardigd door de wettelijke verplichtingen die uit hoofde van Boek 2 BW op de man rusten dan wel dat zijn keuze kan worden verklaard in verband met de belangen van de vennootschap.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie p. 1-2 van de beschikking van de rechtbank Den Haag van 28 augustus 2015 in verbinding met p. 1-2 van de beschikking van het hof Den Haag van 25 mei 2016.

2 ECLI:NL:GHDHA:2016:1890.

3 Het middel verwijst hiervoor o.a. naar HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297.

4 Zie ook Rapport alimentatienormen (Tremarapport), versie 2016, p. 33: ‘Indien een ondernemer zijn onderneming drijft door middel van een aparte rechtspersoon (…), is in de regel sprake van een salaris en mogelijk reguliere (…) dividenduitkeringen. (…) Ook hier dient te worden beoordeeld wat de ondernemer vanaf het moment van vaststelling van de onderhoudsverplichting in de toekomst mag worden geacht te onttrekken aan de vennootschap, in de vorm van salaris of dividend’.

5 Zie o.a. conclusie A-G Keus onder 2.5 vóór HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297.

6 Vgl. conclusie A-G Wuisman onder 2.4.2 vóór HR 12 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4206, RvdW 2007/869.

7 Zie o.a. art. 2:216 lid 1 BW: ‘De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. (…)’. Zie over deze materie o.a. A.N. Labohm, Flex BV en alimentatie, EB 2012/60 (onder 5: ‘Vanuit het vennootschapsrechtelijk belang bezien is het verdedigbaar dat van de dga in redelijkheid niet verwacht mag worden over te gaan tot dividenduitkering, indien de winst noodzakelijk is om toekomstige investeringen te kunnen verrichten die noodzakelijk zijn om de continuïteit van de BV op termijn te waarborgen’) en A. Roelvink-Verhoeff, Alimentatie en de ondernemer: de verhouding tussen winst, kasstromen en draagkracht, EB 2012/11, onder 8.

8 Zie o.a. A.N. Labohm, Hoge Raad: Het inkomen van de dga, EB 2014/73, onder 7; Roelvink-Verhoeff, a.w., onder 4; conclusie A-G Keus onder 2.7 vóór HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297.

9 Asser/De Boer 1* 2010/625.

10 Inleidend verzoekschrift, nr. 11 (weliswaar in het kader van het vaststellen van de behoefte van de minderjarigen): ‘Het resultaat van [A] B.V. na belastingen over 2013 bedroeg € 76.535 (productie 9: jaarstukken 2013 [A] B.V.). Uit de jaarstukken blijkt dat de winst over 2013 aan de reserves is toegevoegd terwijl de man dit bedrag mogelijk als dividend aan hem had kunnen laten uitkeren. Bij het bepalen van het inkomen van de man dient niet alleen zijn salaris als directeur-grootaandeelhouder van [A] B.V. in aanmerking te worden genomen, maar ook de mogelijk als dividend door die vennootschap aan de man uit te keren winst (HR d.d. 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, met name rov. 3.3.3). De vrouw meent dat een bedrag van € 76.535 bij post 96 (reguliere voordelen) in de INA-berekening dient te worden opgenomen’. Zie ook de pleitnota van mr. Huisman voor de zitting in eerste aanleg, nr. 3 t/m 7 (nr. 7: ‘De winst over 2013 dient derhalve als regulier voordeel meegenomen te worden in de berekening van het netto besteedbaar inkomen van [de man] ’).

11 Verweerschrift in eerste aanleg, nr. 5: ‘De vrouw stelt zich ten onrechte op het standpunt dat een bedrag ad € 76.535,-- (zijnde reguliere voordelen) in de INA-berekening zou moeten worden opgenomen. (…) De man betwist dat de behoefte van de kinderen dient te worden vastgesteld op basis van de door de vrouw genoemde bedragen in haar verzoekschrift. De man is van oordeel dat moet worden uitgegaan van de inkomensgegevens zoals weergegeven in punt 4 van dit verweerschrift’. (waarin staat: ‘De man had in 2013 een inkomen ad € 66.459,-- bruto’).

12 Proces-verbaal zitting Rb. Den Haag d.d. 22 juni 2015, p. 2.

13 Proces-verbaal zitting Rb. Den Haag d.d. 22 juni 2015, p. 2.

14 Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Keus onder nr. 2.7 vóór HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297: ‘(…) Als de alimentatiegerechtigde, onder verwijzing naar relevante stukken, zoals de jaarrekeningen, gemotiveerd heeft gesteld dat er meer ruimte is voor dividenduitkeringen dan aangewend door de alimentatieplichtige dga, zal het op de weg van de dga liggen om aan te tonen dat en waarom dergelijke dividenduitkeringen niet mogelijk zijn’. Voorts conclusie A-G Wuisman onder 2.4.2 vóór HR 12 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4206, RvdW 2007/869: ‘(…) Verder, vooral indien van de kant van de alimentatiegerechtigde op redelijke gronden het verweer is gevoerd dat uit de onderneming meer inkomsten zijn te halen, is het aan de alimentatieplichtige ondernemer om duidelijk te maken dat en waarom die mogelijkheid er niet is. Hij voert aan de verlangde alimentatie niet te kunnen voldoen en hij beschikt over de gegevens waaruit dat moet blijken. Het zal mede afhangen van wat de alimentatieplichtige ondernemer aanvoert, in welke mate de rechter zijn oordeel over de mogelijkheid om meer inkomsten te genereren dient te motiveren’.