Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:173

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
03-03-2017
Datum publicatie
12-05-2017
Zaaknummer
16/03296
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:869, Gevolgd
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Procesrecht. Personen- en familierecht. Verzoek vernietiging erkenning wegens dwaling. Buiten beschouwing laten van een brief wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Had het hof moeten ingaan op die brief als verzoek om terug te komen van bindende eindbeslissing? HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JPF 2017/130
Verrijkte uitspraak

Conclusie

16/03296

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 3 maart 2017

CONCLUSIE inzake:

[de vrouw] ,

(hierna: de vrouw)

verzoekster in het principale cassatieberoep,

verweerster in het incidentele cassatieberoep,

adv.: mr. R.W. Keus

tegen

[de man] ,

(hierna: de man)

verweerder in het principale cassatieberoep,

verweerder in het incidentele cassatieberoep,

adv.: mr. M.E.M.G. Peletier

belanghebbende:

Mr. F. Vortman, in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige [de minderjarige],

(hierna: de bijzondere curator)

verweerder in het principale cassatieberoep,

verzoeker in het incidentele cassatieberoep,

adv: mr. J. den Hoed

Deze procedure betreft het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning van een minderjarig kind op de grond dat hij ten tijde van de erkenning heeft gedwaald omtrent zijn biologisch vaderschap (art. 1:205 lid 1, aanhef en onder b, BW). Het hof heeft het verzoek toegewezen.

In cassatie klaagt de vrouw dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van zowel de vrouw als de bijzondere curator. De bijzondere curator klaagt dat het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op de inhoud van zijn brief van 29 september 2015. Voorts klagen zowel de vrouw als de bijzondere curator dat het hof heeft miskend dat ook berichten van na de datum van erkenning relevant kunnen zijn voor beantwoording van de vraag of de man ten tijde van de erkenning dwaalde.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

  • -

    i) De man en de vrouw hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.

  • -

    ii) Het minderjarige kind van de vrouw is: [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2013 in [geboorteplaats].

  • -

    iii) Voorafgaand aan de geboorte, op 18 januari 2013, is het minderjarige kind door de man erkend.

1.2

Bij inleidend verzoekschrift, ingediend op 19 juli 2013, heeft de man verzocht om de erkenning door hem van het minderjarige kind (hierna: [de minderjarige]) te vernietigen. Tevens heeft de man verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo te gelasten een latere vermelding aan de geboorteakte van [de minderjarige] toe te voegen, inhoudende de vernietiging van de erkenning.

De man heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd, samengevat, dat hij door dwaling dan wel bedrog tot de erkenning is bewogen. Verder heeft de man zelf een DNA-onderzoek laten uitvoeren waaruit blijkt dat hij niet de biologische vader van [de minderjarige] is.

1.3

Bij beschikking van 26 juli 2013 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, onder aanhouding van het verzoek ambtshalve mr. F. Vortman benoemd tot bijzondere curator om de minderjarige, die belanghebbende is, te vertegenwoordigen.

1.4

De bijzondere curator heeft een verslag d.d. 2 november 2013 ingediend met conclusie dat de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De vrouw heeft verweer gevoerd en verzocht het verzoek van de man af te wijzen. Zowel de vrouw als de bijzondere curator heeft betwist dat er sprake is van dwaling of bedrog. Beiden voeren daartoe aan dat de man op het moment van de erkenning reeds twijfels had of hij wel de biologische vader was van [de minderjarige] en desalniettemin tot erkenning is overgegaan. Verder betwist de vrouw dat er sprake is van een deugdelijk uitgevoerd DNA-onderzoek.

1.5

Bij beschikking van 16 april 2014 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, overwogen dat de man ten tijde van de erkenning bewust het risico heeft genomen dat hij wellicht niet de biologische vader was en dat er derhalve van dwaling geen sprake was. Ook het beroep op bedrog is verworpen. Een hernieuwd onafhankelijk DNA-onderzoek werd daarom niet nodig geoordeeld.

De rechtbank heeft het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning afgewezen.

1.6

De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, met het verzoek die beschikking te vernietigen en bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het oorspronkelijke verzoek van de man alsnog toe te wijzen.

1.7

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 25 augustus 2014, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.

1.8

Bij brief d.d. 22 augustus 2014, ingekomen ter griffie op 26 augustus 2014, heeft de bijzondere curator geadviseerd de bestreden beschikking onder verbetering van gronden te bekrachtigen.

1.9

Op 9 oktober 2014 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter zitting hebben de man en de vrouw zich bereid verklaard om mee te werken aan een DNA-onderzoek.1

1.10

Bij (eerste) tussenbeschikking van 27 november 2014 heeft het hof overwogen dat de man zelf een DNA-onderzoek heeft laten uitvoeren waaruit blijkt dat hij niet de biologische vader van [de minderjarige] is en dat de vrouw de uitslag van dit onderzoek betwist. Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] om, alvorens te beslissen, een onafhankelijk DNA-onderzoek te laten uitvoeren. Het hof heeft daartoe, onder aanhouding van de behandeling van de zaak, een deskundigenonderzoek bevolen.

1.11

De vrouw is teruggekomen van haar ter zitting van het hof gegeven medewerking aan het DNA-onderzoek en heeft geweigerd aan dit onderzoek mee te werken.

1.12

Bij (tweede) tussenbeschikking van 4 juni 2015 heeft het hof overwogen eerst het beroep van de man op dwaling bij de erkenning te zullen beoordelen. Het hof heeft in dit verband als volgt overwogen en beslist:

“2.10 Voor een geslaagd beroep op dwaling is vereist dat een juiste voorstelling van zaken heeft ontbroken, hetzij in de vorm van zuivere onwetendheid hetzij door de positieve aanwezigheid van een onjuiste voorstelling van zaken. De man komt geen beroep op dwaling toe wanneer blijkt dat hij zich ervan bewust was dat wellicht een ander de vader was van het kind althans dat hij twijfels had over de vraag wie vader was van het kind. Uitgangspunt is dat van degene die in twijfel handelde niet kan worden gezegd dat hij heeft gedwaald.

Het beoordelingsmoment hierbij is het moment waarop de erkenning is gedaan. Dat de man op een eerder moment heeft getwijfeld aan zijn vaderschap, hetgeen de man erkent, kan meewegen maar is niet doorslaggevend voor de vraag of er tijdens de erkenning twijfel was bij de man. De man stelt dat zijn twijfels zijn weggenomen door de vrouw en dat hij onder meer door haar mededelingen ervan overtuigd raakte dat hij de vader was. In die overtuiging heeft hij [de minderjarige] erkend. Later kwamen opnieuw twijfels.

2.11

Op de man rust de bewijslast dat hij ten tijde van de erkenning van een onjuiste voorstelling van zaken uitging. Aangezien vaststaat dat de man in een eerder stadium twijfels had over zijn vaderschap rust op hem ook de bewijslast dat deze twijfels waren weggenomen ten tijde van de erkenning.

2.12

De man heeft brieven, sms-berichten, whattsapp-berichten, emailberichten, een uitdraai van een telefoonprovider en schriftelijke getuigenverklaringen overgelegd ter onderbouwing van zijn standpunt.

2.13

De man stelt dat hij na de mededeling van de vrouw op 18 juli 2012 dat zij zwanger was van hem twijfels had over het vaderschap omdat partijen al 5 of 6 weken uit elkaar waren, zij geen kinderwens hadden en voorbehoedsmiddelen gebruikten. De vrouw werd boos toen de man om een vaderschapstest vroeg en zei tegen hem dat hij de enige was met wie zij voor het uit elkaar gaan van partijen naar bed was geweest. De man stelt verder dat toen duidelijk werd hoelang de vrouw zwanger was hij is gaan rekenen en het kon kloppen dat hij de vader was. De vrouw heeft hem zeer vaak laten weten dat hij de biologische vader was en hem daarbij laten weten boos te zijn op hem omdat hij niets met zijn ongeboren kind te maken wilde hebben. De man stelt dat hij onder meer door de mededelingen en het gedrag van de vrouw er 100% van overtuigd raakte dat hij de biologische vader was van [de minderjarige].

Het hof is van oordeel dat de navolgende door de man ingebrachte sms-berichten, mailberichten, whattsapp-berichten en getuigenverklaringen, de stelling van de man onderbouwen:

- brief van de vrouw aan de man tussen 18 juli en 12 augustus 2012: "...Ik heb voor mijzelf en Uk (ongeboren kind) gekozen... Natuurlijk doet het mij vreselijk veel pijn en verdriet dat hij bij jou niet gewenst is en hier raak je mij ook erg mee... Ik kan er ook niet meer tegen steeds verwijten van jaloezie te krijgen waar ook nog eens totaal niets van klopt...

Ik weet dat ik het straks erg zwaar zal gaan krijgen als ik alles alleen moet doen en daar straks een hulpeloos mensje zie liggen terwijl ik weet hoe zijn vader over hem/haar denkt"...

- mailbericht aan de man van 3 oktober 2012 van [betrokkene] (de vrouw ontkent deze [betrokkene] te kennen maar betwist de mail niet): "Dit doe ik omdat [de vrouw] een collega van mij is... Ze weet niets van deze mail af... Ik ben gezinsvoogd bij jeugdzorg en werk de laatste maanden erg regelmatig met [de vrouw] samen... dat dit alles zeer zeker niet haar eigen keuze is geweest hoe dit allemaal gelopen is... Ik weet als vader van 3 kinderen hoe belangrijk het is als een kind beide ouders heeft en binnen een warm gezin kan opgroeien... Ik zal daarom ook zeggen, ga ervoor! Je krijgt er echt spijt van om je kop in het zand te steken en te denken, zoek het uit!... En het verhaal..., wie het ook maar bedacht moet hebben, doet er ook niet toe... dat ze al een tijdje een nieuwe vriend had op het moment dat ze nog bij jou woonde, zet dit uit je hoofd!..."

- sms berichten van de man aan de vrouw, tot 31 december 2012 hadden partijen ruzie, daarna is er weer een goede verstandhouding:

2/12/2012: ...Het is toch mogelijk om vader en moeder van een kind te zijn zonder dat je bij elkaar bent? Maar dat wil je mij ontnemen omdat je dan je zin niet krijgt?...

12/11/2012: ...Snap je dan niet dat ik alles voor het kind over heb. Maar jij maakt het mij onmogelijk...

13/11/2012: ...Je moet er zelf mee leven dat jij het zijn of haar vader onthouden wilt. Ik weet in ieder geval wel dat ik er graag voor hem of haar wil zijn. Met alles!

25/12/2012: ...Dat het tussen ons niet gaat dat neemt toch niet weg dat jij het recht hebt om een kind zijn echte vader te ontnemen... Ik kan en wil er toch dolgraag zijn voor de kleine...

- sms berichten van de vrouw aan de man:

- 30/11/2012: ...Nu snap ik ook beter waarom Uk altijd zo opstandig is als ik normale koffie drink ipv DE... hij heeft dat verwende trekje dus van jou!

- 25/12/2012: ...Laat één ding wel erg duidelijk wezen! In het begin is 't niet gewenst... erger nog dan dat!!... Er wordt van jouw kant uit geen enkel initiatief getoond...

Wij, dus ook de kleine heeft meer dan recht op een ECHTE vader die er echt is als we hem nodig zijn!

31/12/2012: ...Jij ook de beste wensen voor 2013 met natuurlijk alle goede zorgen, liefde en warmte voor en van de kleine! Xx

- 12/1/2013: ...We hebben een leuk kraampakket gekregen!...

- 19/2/2013 (4 berichten): Hij luistert nog niet echt naar zijn vader he; heeft hij van zijn vader. Ja die vader... Een echte topper! Heeft hij dat gejank ook van jou natuurlijk...

2.14

Het hof is van oordeel dat de man door middel van bovengenoemde berichten reeds voldoende heeft aangetoond dat hij alvorens op 18 januari 2013 [de minderjarige] te erkennen ervan overtuigd is geraakt dat hij de biologische vader van [de minderjarige] was en dat hij deze overtuiging heeft gekregen door berichten en mededelingen van de vrouw en van [betrokkene] c.q. degene die de mail van [betrokkene] aan de man heeft gestuurd.

De door de man overgelegde getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] bevestigen dit oordeel.

2.15

De vrouw heeft tegen voornoemd bewijs enkel ingebracht foto's van een telefoonbericht van de man aan de vrouw waaruit zou moeten blijken dat de twijfels bij de man er altijd zijn geweest. De man heeft de juistheid van dit bericht gemotiveerd betwist met een uitdraai van zijn telefoonprovider waaruit blijkt dat dit telefoonbericht niet op de uitdraai staat. De vrouw heeft in deze procedure gesteld dat zij niet weet wie de vader is en dat de man wist dat zij in de periode van conceptie seksuele contacten met anderen had.

Ter onderbouwing wijst zij op berichten van de man waarin hij haar dit verwijt.

Deze berichten dateren echter van de periode na de erkenning waarin er opnieuw twijfels zijn ontstaan bij de man of hij de biologische vader is.

2.16

Gelet op het bovenstaande is voldaan aan het vereiste als genoemd in rechtsoverweging 2.10. Wil echter het beroep op dwaling slagen dan zal daarnaast moeten komen vast te staan dat de man niet de biologische vader van [de minderjarige] is. Immers, ingeval hij toch de biologische vader van [de minderjarige] is heeft de man niet werkelijk gedwaald in zijn overtuiging dat hij de biologische vader was. Het eerder door het hof opgedragen DNA onderzoek heeft niet plaatsgevonden omdat de vrouw haar medewerking had ingetrokken. Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] de vrouw gegeven het hiervoor overwogene nogmaals de gelegenheid te geven mee te werken aan dit onderzoek.

3 De beslissing

Het gerechtshof:

verzoekt de vrouw zich uiterlijk op 29 juni 2015 uit te laten of zij alsnog wil meewerken aan een DNA onderzoek zoals eerder door het hof opgedragen;

houdt iedere beslissing aan tot 14 juli 2015.”

1.13

Bij akte uitlating d.d. 4 augustus 2015 heeft de vrouw opnieuw geweigerd aan een DNA-onderzoek mee te werken.

1.14

Bij brief van 29 september 2015, ingekomen ter griffie op 1 oktober 2015, heeft de bijzondere curator het hof verzocht, in afwijking van zijn eerdere beschikkingen, het beroep op dwaling alsnog af te wijzen en de beschikking van de rechtbank met verbetering van gronden te bekrachtigen.

1.15

Bij eindbeschikking van 29 maart 2016 heeft het hof, met vernietiging van de bestreden beschikking, het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning alsnog toegewezen. Het heeft daartoe als volgt overwogen:

“2.1 Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikking van 4 juni 2015.

2.2

In die beschikking heeft het hof beslist dat het beroep van de man op dwaling bij de erkenning van [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2013 in [geboorteplaats], hierna [de minderjarige], slaagt indien komt vast te staan dat de man niet de biologische vader van [de minderjarige] is. Het hof heeft daarbij de vrouw nogmaals in de gelegenheid gesteld mee te werken aan een DNA-onderzoek.

2.3

De vrouw heeft wederom geweigerd aan een DNA-onderzoek mee te werken. Aan deze weigering dient het hof de gevolgen te verbinden die het zich geraden acht.

2.4

De bewijslast van de stelling van de man dat hij niet de biologische vader van [de minderjarige] is ligt bij de man. De man heeft zelf een DNA-onderzoek laten verrichten (productie 4 bij het inleidend verzoekschrift van de man) waaruit gebleken is dat hij niet de biologische vader van [de minderjarige] is. Het hof acht hiermee de stelling van de vader voorshands aannemelijk.

De vrouw is gelet op haar betwisting van de juistheid van voornoemd onderzoek (tot tweemaal toe) in de gelegenheid gesteld een en ander te ontzenuwen door mee te werken aan een deskundigenonderzoek. Zij heeft hieraan niet willen meewerken. Het hof is van oordeel dat daarmee de man geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat hij niet de vader is van [de minderjarige].

2.5

Gelet op het bovenstaande, zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en het verzoek van de man in eerste aanleg tot vernietiging van de erkenning van [de minderjarige] toewijzen.

2.6

Het hof slaat geen acht op de inhoud van de brief van mr. Vortman van 29 september 2015, omdat het hof de bijzondere curator niet de gelegenheid heeft gegeven nader schriftelijk te reageren.”

1.16

De vrouw heeft bij verzoekschrift van 28 juni 2016 en derhalve tijdig principaal cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikking van 4 juni 2015 en de eindbeschikking van 29 maart 2016.

De man heeft een verweerschrift ingediend met conclusie tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De bijzondere curator heeft een verweerschrift ingediend waarin hij het principaal cassatieberoep van de vrouw onderschrijft en tevens zelf incidenteel cassatieberoep tegen genoemde beschikkingen instelt.

De vrouw heeft zich in haar verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep van de bijzondere curator aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd. De man heeft in zijn verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

2 Inleiding

2.1

Erkenning is een eenzijdige ongerichte familierechtelijke rechtshandeling, waardoor een familierechtelijke betrekking tussen een persoon en een kind tot stand wordt gebracht en deze persoon juridisch ouder van het kind wordt (art. 1:198 lid 1, aanhef en onder c, BW en art. 1:199, aanhef en onder c, BW). Erkenning kan reeds plaatsvinden voor de geboorte van het kind (art. 1:2 BW). De man die een kind erkent, wordt vermoed de biologische vader te zijn. Ten tijde van de erkenning wordt niet geverifieerd of dit vermoeden juist is. Als de erkenner niet de biologische vader is, staat de mogelijkheid van vernietiging van de erkenning open.

2.2

Uit art. 1:212 BW i.v.m. art. 798 Rv volgt dat in een zaak waarin vernietiging van de erkenning wordt verzocht, het minderjarige kind als belanghebbende wordt vertegenwoordigd door een daartoe door de rechtbank (al dan niet ambtshalve) benoemde bijzondere curator. Volgens de Richtlijn benoeming bijzondere curator o.g.v. art. 1:212 BW wordt van de bijzondere curator een verslag van bevindingen met daarin een onderbouwd standpunt over het voorliggende vernietigingsverzoek verwacht, waarbij de bijzondere curator zelfstandig moet toetsen of het belang van het kind met toe- dan wel afwijzing ervan gediend is.2

2.3

Op grond van art. 1:205 lid 1, aanhef en sub b, BW geldt dat voor een geslaagd beroep op vernietiging van de erkenning door de erkenner aan twee vereisten moet zijn voldaan: (i) de erkenner is niet de biologische vader van het kind, en (ii) de erkenner is door een wilsgebrek tot de erkenning bewogen. In het onderhavige geval heeft de man zich, voor zover in cassatie van belang, beroepen op dwaling omtrent zijn biologisch vaderschap.

2.4

Van dwaling kan geen sprake zijn indien de erkenner ten tijde van de erkenning twijfel heeft over zijn biologisch vaderschap.3

2.5

Het hof is tot het oordeel gekomen dat in casu aan elk van beide genoemde vereisten voldaan is: de man is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat hij niet de biologische vader is van [de minderjarige] (eindbeschikking van 29 maart 2016) en hij heeft tevens bewezen dat hij ten tijde van de erkenning ervan overtuigd was (geraakt) de biologische vader van [de minderjarige] te zijn (tussenbeschikking van 4 juni 2015).

3 Beoordeling van het principaal cassatieberoep

3.1

Het principale cassatieberoep van de vrouw is gericht tegen het oordeel van het hof dat de man erin is geslaagd om te bewijzen dat zijn eerdere twijfels over zijn biologisch vaderschap waren weggenomen en dat hij alvorens op 18 januari 2013 [de minderjarige] te erkennen ervan overtuigd was geraakt dat hij de biologische vader van [de minderjarige] was. Het middel bestaat uit drie onderdelen (A tot en met C).

3.2

Bij de beoordeling van de onderdelen moet worden vooropgesteld dat in cassatie niet wordt opgekomen tegen rov. 2.10 van de tussenbeschikking van 4 juni 2015. In cassatie strekt derhalve tot uitgangspunt dat:

  1. van degene die in twijfel handelt niet kan worden gezegd dat hij heeft gedwaald;

  2. het moment waarop de erkenning is gedaan (in casu: 18 januari 2013) geldt als beoordelingsmoment voor beantwoording van de vraag of er sprake was van dwaling als bedoeld in art. 1:205 lid 1, aanhef en sub b, BW;

  3. de omstandigheid dat de man op een eerder moment heeft getwijfeld aan zijn vaderschap, hetgeen de man erkent, kan meewegen maar niet doorslaggevend is voor de vraag of er tijdens de erkenning twijfel was bij de man.

3.3

De onderdelen A en C richten zich tegen rov. 2.12-2.16 van de tussenbeschikking van 4 juni 2015. Daarin bespreekt het hof, kort gezegd, de door de man ingebrachte bewijsmiddelen ter onderbouwing van zijn standpunt dat er ten tijde van de erkenning sprake was van dwaling (rov. 2.13 en 2.14) en hetgeen door de vrouw (en de bijzonder curator) daartegen is aangevoerd (rov. 2.15). Het hof komt tot het oordeel dat het beroep van de man op dwaling bij de erkenning van [de minderjarige] slaagt indien tevens komt vast te staan dat de man niet de biologische vader van [de minderjarige] is (rov. 2.14 en 2.16).

3.4

De onderdelen A en C bevatten elk twee (ongenummerde) klachten, die ik hierna zal aanduiden als de subonderdelen A.1 (verzoekschrift, p. 2) en A.2 (verzoekschrift, p. 4, vanaf “Bovendien”), respectievelijk C.1 (verzoekschrift, p. 5) en C.2 (verzoekschrift, p. 5, vanaf “Bovendien”).

3.5

De subonderdelen A.1 en C.1 klagen dat de bestreden overwegingen onjuist en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn.

3.6.1

Subonderdeel A.1 voert daartoe aan dat, anders dan het hof overweegt (rov. 2.15), de vrouw tegen het bewijs van de man (zoals weergegeven in rov. 2.13 en 2.14) niet enkel heeft ingebracht foto’s van een telefoonbericht van de man aan de vrouw waaruit zou moeten blijken dat de twijfels bij de man er altijd zijn geweest. De vrouw heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep essentiële stellingen ingenomen en bewijs aangedragen waaruit volgt dat de twijfel over het biologische vaderschap er bij de man altijd is geweest. Het middel verwijst naar de volgende stellingen van de vrouw:

1. uit overgelegde sms-berichten van 2 en 3 november 2012 (en uit berichten tussen 9 november 2012 en 5 januari 2013) volgt dat de man eraan twijfelde of hij de biologische vader was;4

2. uit het overgelegde e-mailbericht van 17 oktober 2012 volgt dat de man eraan twijfelde of hij de biologische vader was;5

3. uit de overgelegde berichten uit 2013 volgt dat er constant twijfel bij de man heeft bestaan of hij de biologische vader was;6

4. de twijfel van de man is versterkt doordat later tijdens de zwangerschap uit onderzoek (een echo) bleek dat het kind mogelijk eerder was verwekt7 en nadien hebben zich geen omstandigheden voorgedaan die die laatste termijn deden wijzigen;8

5. de vrouw heeft de man na het onderzoek (echo) telefonisch bericht dat de kans aanwezig was dat de man niet de (biologische) vader was en de moeder van de vrouw was bij dit telefoongesprek aanwezig en heeft hierover schriftelijk verklaard;9

6. partijen hebben er op een gegeven moment voor gekozen om er samen voor te gaan onafhankelijk van de vraag of de man de biologische vader was, en in dat licht dienen ook de diverse berichten van de man en de vrouw gelezen te worden;10

7. de getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] bevatten feitelijke onjuistheden en tegenstrijdigheden en zijn strijdig met eigen sms-berichten en whatsapp berichten van de man en roepen de nodige twijfels op;11

8. de vrouw kan zich met de brieven/rapportages van de bijzondere curator en zijn standpunt dat geen sprake was van dwaling verenigen;12

9. de bron van het mailbericht van [betrokkene] is onbekend en kan zelfs de man zijn;13

10. het verhaal van de man over de twijfel omtrent zijn biologisch vaderschap was niet consistent, en de man heeft tegenover de bijzondere curator de mail van 17 oktober 2012 in eerste instantie ontkend.14

3.6.2

Subonderdeel C.1 klaagt dat het hof in het geheel niet is ingegaan op het essentiële verweer van de bijzondere curator die (net als de vrouw) heeft gesteld15 dat van dwaling geen sprake was omdat er van de zijde van de man sprake was van twijfel over de vraag of hij de biologische vader was. Het middel verwijst naar de volgende (door mij doorgenummerde) stellingen van de bijzondere curator:

11. uit het bericht van 17 oktober 2012 volgt dat de man eraan twijfelde of hij de biologische vader was;

11. uit de almaar spelende vraag omtrent de datum van uitgerekend zijn en de datum van conceptie16 volgt dat de man eraan twijfelde of hij de biologische vader was;

13. uit het bericht van 3 november 2012 (van 9:21 uur) van de man aan de vrouw moet worden afgeleid dat de twijfel die er in de beginfase bestond niet was verdwenen;

13. de man heeft zich niet op enig specifiek bericht beroepen waaruit een omslag zou blijken;

13. de teneur van de berichten waarin de gedachte gelezen kan worden dat de man de biologische vader is “kan zeer wel uiting zijn van de wens om, na de afspraak dat de man vader voor het kind zal zijn, ieders brein te (re)formeren in de richting van deze afspraak.”17

3.6.3

Voornoemde stellingen van de vrouw respectievelijk de bijzondere curator zijn volgens het middel essentieel omdat die het bewijs van de man (kunnen) ontzenuwen. Het hof had hier niet (zonder nadere motivering) aan voorbij mogen gaan.

3.7

Het hof, oordelend dat indien komt vast te staan dat de man niet de biologische vader van [de minderjarige] is het beroep van de man op dwaling bij de erkenning van [de minderjarige] slaagt, heeft – zo volgt uit rov. 2.10 tot en met 2.16 – toepassing gegeven aan art. 1:205 lid 1, aanhef en sub b, BW. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De waardering van bewijs is voorbehouden aan de feitenrechter en deze heeft daarbij een grote mate van vrijheid.18Het oordeel van het hof dat de man erin is geslaagd om te bewijzen dat hij alvorens op 18 januari 2013 [de minderjarige] te erkennen ervan overtuigd is geraakt dat hij de biologische vader van [de minderjarige] was en dat hij deze overtuiging heeft gekregen door berichten en mededelingen van de vrouw en van [betrokkene] c.q. degene die de mail van [betrokkene] aan de man heeft gestuurd, en dat de door de man overgelegde getuigenverklaringen dit oordeel bevestigen, kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Naar hieronder zal blijken is het oordeel niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

3.8

De stellingen van de vrouw en de bijzondere curator overlappen elkaar gedeeltelijk en zullen hieronder gezamenlijk worden besproken.

3.9

Stelling 1 , stelling 2, stelling 4, stelling 5, stelling 11, stelling 12 en stelling 13 verwijzen naar volgens de vrouw en/of de bijzondere curator bestaande twijfel bij de man voorafgaande aan de erkenning.

3.9.1

Stelling 12 refereert aan onzekerheid omtrent de datum van conceptie waaruit volgens de bijzondere curator volgt dat de man eraan twijfelde of hij de biologische vader was. Met stelling 4 betoogt de vrouw dat de twijfel van de man is versterkt doordat uit een echo bleek dat het kind mogelijk eerder was verwekt en dat zich nadien geen omstandigheden hebben voorgedaan “die die laatste termijn deden wijzigen.”. Stelling 5 houdt in dat de vrouw de man na de echo telefonisch heeft bericht “dat de kans aanwezig was” dat de man niet de (biologische) vader was en dat de moeder van de vrouw hierover schriftelijk heeft verklaard.

Uit de schriftelijke verklaring van de moeder van de vrouw19 (waarop stelling 5 betrekking heeft) volgt dat zowel de echo (waarop stelling 4 en stelling 5 betrekking hebben) als het telefoongesprek (waarop stelling 5 betrekking heeft) heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2012.

3.9.2

Stelling 1, stelling 2, stelling 11 en stelling 13 betogen dat uit diverse berichten van de man – meer in het bijzonder de e-mail van de man van 17 oktober 2012 en de sms-berichten van de man van 2 en 3 november 2012 – volgt dat de man eraan twijfelde of hij de biologische vader was van [de minderjarige].

3.9.3

Stelling 1 verwijst voorts naar de volgende berichten: “berichten tussen 9 november 2012 en 5 januari 2013”. Het middel geeft echter niet aan uit welk(e) bericht(en) uit het door de vrouw genoemde tijdvak volgt dat ’s hofs waardering van het bewijs onbegrijpelijk is en waarom. In dat opzicht faalt het middel omdat het niet voldoet aan de daaraan op de voet van artikel 426a lid 2 Rv te stellen eisen. In het navolgende laat ik daarom deze niet nader gespecificeerde berichten onbesproken.

3.9.4

De omstandigheid dat de man voorafgaand aan de erkenning heeft getwijfeld aan zijn vaderschap, hetgeen de man erkent, heeft het hof onder ogen gezien (rov. 2.10). Juist met het oog op deze (eerdere) twijfels heeft het hof geoordeeld dat op de man óók de bewijslast rust dat deze twijfels waren weggenomen ten tijde van de erkenning (rov. 2.11 slot).

Het hof geeft in zijn beschikking van 4 juni 2015 niet met zoveel woorden aan in welke periode de man precies twijfels had, maar in het oordeel van het hof ligt besloten dat het in ieder geval gaat om twijfels bij de man op of rond 17 oktober 2012. Het hof verwijst met betrekking tot de eerdere twijfels bij de man immers expliciet naar de erkenning hiervan door de man (“hetgeen de man erkent”, rov. 2.10). In eerste aanleg20 en in hoger beroep21 heeft de man erkend dat hij bij e-mail van 17 oktober 2012 zijn twijfels omtrent zijn vaderschap heeft geuit. Volgens de man zijn deze twijfels nadien langzaam weggeëbd door toedoen van de vrouw.22

3.9.5

De omstandigheid dat de man voorafgaand aan de erkenning heeft getwijfeld aan zijn vaderschap is – zoals het hof onbestreden heeft overwogen (in rov. 2.10, zie hiervoor onder 3.2) – niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of er tijdens de erkenning op 18 januari 2013 twijfel was bij de man.

3.9.6

Onder verwijzing naar brieven, sms-berichten, whatsapp-berichten, e-mailberichten, een uitdraai van een telefoonprovider en schriftelijke getuigenverklaringen (zoals genoemd in rov. 2.12-2.14) oordeelt het hof, kort gezegd, dat de man heeft bewezen dat er ten tijde van de erkenning sprake was van dwaling (rov. 2.14 en 2.16) en zijn eerdere twijfels – en dus ook eventuele twijfels als gevolg van de gestelde onzekerheid over de datum van verwekking, de echo, het telefoongesprek etc. – waren weggenomen (vgl. rov. 2.11 slot).

3.9.7

In de overwegingen van het hof (rov. 2.12-2.16) ligt besloten dat de berichten van 2 en 3 november 2012, voor zover daaruit de gestelde twijfel al volgt, niet dan wel in onvoldoende mate afdoen aan het oordeel van het hof dat de man is geslaagd in het door hem te leveren bewijs, waaronder zijn stelling dat zijn eerdere twijfels waren weggenomen bij de erkenning op 18 januari 2013. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering. In dat kader wijs ik nog op het volgende:

  1. het hof heeft zijn oordeel dat de eerdere twijfels waren weggenomen vooral gebaseerd op meer recente berichten, waaronder acht berichten uit de periode 12 november 2012 tot en met 12 januari 2013 (rov. 2.13). Deze berichten dateren van ná de berichten van 2 en 3 november 2013 maar van voor de datum van erkenning. Voorts heeft het hof zijn oordeel gebaseerd op vier berichten van 19 februari 2013, welke dateren van een maand na de erkenning;

  2. het hof heeft vastgesteld dat een drietal getuigenverklaringen het oordeel van het hof bevestigt (rov. 2.14).

3.9.8

Uit het vorenstaande volgt dat het hof de stellingen 1, 2, 4, 5, 11, 12 en 13, voor zover van belang, weldegelijk in zijn oordeel heeft betrokken, maar deze stellingen althans de daaraan door de vrouw en/of de bijzondere curator verbonden conclusies heeft verworpen. Van het voorbijgaan aan essentiële stellingen is geen sprake.

3.10

Hetgeen hiervoor is opgemerkt, geldt mutatis mutandis ook voor stelling 10. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, voor zover er al sprake is van de door de vrouw gestelde inconsistentie c.q. eerdere ontkenning van de e-mail van 17 oktober 2012 door de man in de richting van de bijzondere curator, dit niet dan wel in onvoldoende mate afdoet aan het oordeel van het hof dat de man is geslaagd in het door hem te leveren bewijs.

3.11

Ook de klacht ten aanzien van stelling 14 faalt. Anders dan het middel lijkt te betogen, is niet vereist dat de man zich op een specifiek bericht beroept waaruit “een omslag zou blijken”. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op brieven, sms-berichten, whatsapp-berichten, e-mailberichten, een uitdraai van een telefoonprovider en schriftelijke getuigenverklaringen (zoals genoemd in rov. 2.12-2.14). Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.12

Stelling 3 houdt in dat “uit de overgelegde berichten uit 2013” volgt dat er constant twijfel bij de man heeft bestaan of hij de biologische vader was.

3.12.1

Kennelijk heeft deze stelling van de vrouw betrekking op de whatsapp-berichten die als productie 2 bij de brief van de vrouw van 21 januari 2014 zijn overgelegd.23 Het betreft een 23 pagina’s tellend overzicht van whatsapp-berichten in de periode 27 februari 2013 tot en met 14 september 2013. Het middel geeft niet voldoende specifiek aan uit welk(e) bericht(en) uit 2013 volgt dat ’s hofs waardering van het bewijs onbegrijpelijk is en waarom. Op dit punt faalt het middel omdat het niet voldoet aan de daaraan op de voet van artikel 426a lid 2 Rv te stellen eisen. Voor zover Uw Raad anders mocht oordelen, zal ik stelling 3 hieronder kort bespreken.

3.12.2

Het hof heeft stelling 3 genoegzaam besproken in rov. 2.15 slot, waar het hof overweegt dat deze berichten dateren van de periode na de erkenning waarin er opnieuw twijfels zijn ontstaan bij de man of hij de biologische vader was. Het middel mist derhalve feitelijke grondslag waar het betoogt dat het hof deze stelling niet onder ogen heeft gezien.

3.12.3

In de overwegingen van het hof (rov. 2.12-2.16) ligt besloten dat de whatsapp-berichten uit 2013 niet of onvoldoende ter zake dienend zijn. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering. In dat verband wijs ik nog op het volgende:

  1. In cassatie staat onbestreden vast (rov. 2.10) dat het moment waarop de erkenning is gedaan (18 januari 2013) geldt als beoordelingsmoment voor beantwoording van de vraag of er sprake was van dwaling (zie hiervoor onder 3.2).

  2. Het hof heeft zijn oordeel dat de man is geslaagd in het door hem te leven bewijs, waaronder zijn stelling dat zijn eerdere twijfels waren weggenomen, onder meer gebaseerd op acht berichten uit de periode 12 november 2012 tot en met 12 januari 2013 en vier berichten van 19 februari 2013. De laatste vier berichten dateren van een maand na de erkenning. De eerste whatsapp-berichten uit 2013 dateren van ruim vijf weken na de erkenning. De whatsapp-berichten uit 2013 zijn dus van een latere datum.

  3. Het hof heeft vastgesteld dat een drietal getuigenverklaringen het oordeel van het hof bevestigt (rov. 2.14).

3.13

Stelling 6 luidt dat de man en de vrouw op een gegeven moment hebben afgesproken om er samen voor te gaan onafhankelijk van de vraag of de man de biologische vader was, en dat ook in dat licht de diverse berichten van de man en de vrouw gelezen dienen te worden.

3.13.1

Op de in het middel aangeven vindplaatsen lees ik niet dat de vrouw in feitelijke instantie heeft gesteld dat de diverse berichten van de man en de vrouw gelezen dienen te worden in het licht van de door de vrouw gestelde afspraak. Alleen al daarom faalt de klacht ten aanzien van stelling 6.

3.13.2

Verder volgt uit de stellingname van de man (zoals weergegeven in rov. 2.13) reeds dat de man de door de vrouw gestelde afspraak betwist. Het hof, oordelend dat indien komt vast te staan dat de man niet de biologische vader van [de minderjarige] is het beroep van de man op dwaling bij de erkenning van [de minderjarige] slaagt, heeft hiermee (impliciet) ook geoordeeld dat de stelling van de vrouw inzake de door haar gestelde afspraak niet opgaat.

3.14

Stelling 15 ziet op het volgende betoog van de bijzondere curator24:

“(…) De teneur van geïntimeerdes [de vrouw, A-G] berichten aan appellant [de man, A-G] waarin de gedachte kan worden afgeleid dat geïntimeerde [bedoeld zal zijn: de man, A-G] de biologische vader van het kind is, is niet noodzakelijkerwijs een aanwijzing voor geïntimeerdes bedoeling appellant van diens vaderschap te overtuigen, doch kan zeer wel uiting zijn van de wens om, na de afspraak dat appellant [de man] vader voor het kind zal zijn, ieders brein te (re) formeren in de richting van deze afspraak.”

3.14.1

De bijzondere curator bevestigt met dit betoog dat uit berichten van de vrouw aan de man kan worden afgeleid dat de man de biologische vader van het kind is. De bijzondere curator betoogt echter dat de teneur van deze berichten “niet noodzakelijk” een aanwijzing is voor de bedoeling van de vrouw om de man van diens vaderschap te overtuigen. De berichten kunnen volgens de bijzondere curator “zeer wel” uiting zijn van “de wens” om “ieders brein te (re) formeren in de richting” van kennelijk de (door de vrouw gestelde) afspraak om er samen voor te gaan, onafhankelijk van de vraag of de man de biologische vader is (zie stelling 6).

3.14.2

De vrouw heeft in cassatie als zodanig niet bestreden het oordeel van het hof dat de man, alvorens op 18 januari 2013 [de minderjarige] te erkennen, de overtuiging dat hij de biologische vader van [de minderjarige] was, heeft gekregen door berichten en mededelingen van (onder meer) de vrouw (rov. 2.14). Uit het in dat opzicht onbestreden oordeel van het hof volgt, mede gezien de stellingname van de man (zoals samengevat in rov. 2.13), dat het hof van oordeel is dat de berichten van de vrouw aan de man weldegelijk tot doel hadden de man van diens vaderschap te overtuigen (en dus niet gelezen moeten worden in het licht van de door de vrouw gestelde afspraak, op een wijze zoals door de bijzondere curator is betoogd). De klacht ten aanzien van stelling 15 faalt derhalve bij gebrek aan belang.

3.14.3

Tot slot merk ik nog op dat de bijzondere curator er kennelijk van uitgaat dat de door de vrouw gestelde afspraak (om er samen voor te gaan, onafhankelijk van de vraag of de man de biologische vader was) daadwerkelijk is gemaakt. Zoals toegelicht bij stelling 6 heeft het hof echter impliciet geoordeeld dat deze afspraak niet is gemaakt. Van het passeren van een essentiële stelling is derhalve geen sprake.

3.15

Ook de klacht ten aanzien van stelling 7 faalt. Uit de overweging van het hof dat de getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] het oordeel van het hof bevestigen (rov. 2.14, slot) volgt dat het hof de bezwaren van de vrouw, voor zover al juist, niet doorslaggevend heeft geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Zoals eerder werd aangegeven is de waardering van bewijs voorbehouden aan de feitenrechter en heeft deze daarbij een grote mate van vrijheid. Anders dan het middel lijkt te betogen, was het hof ook niet gehouden te motiveren waarom het al dan niet geloof hecht aan de verklaringen van deze getuigen.25 Verder volgt uit de eerste volzin van rov. 2.14 dat de door de man ingebrachte berichten het oordeel van het hof zelfstandig kunnen dragen. In zoverre heeft de vrouw ook geen belang bij deze klacht.

3.16

Zelfs al zou het hof stelling 8 hebben miskend (hetgeen niet het geval lijkt te zijn, nu het hof immers onder ogen heeft gezien dat zowel de vrouw als de bijzondere curator zich op het standpunt stelt dat van dwaling bij de man bij de erkenning geen sprake was, vgl. rov. 2.8 en 2.9), dan nog is van het voorbijgaan aan een essentiële stelling geen sprake. Het enkele feit dat de bijzondere curator, anders dan het hof, meent dat er geen sprake is geweest van dwaling bij de man ten tijde van de erkenning en de vrouw zich met het standpunt van de bijzondere curator kon verenigen, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Zie ook de subonderdelen A.2 en C.2.

3.17

Ten aanzien van stelling 9 moet het middel worden nagegeven dat het hof in zijn oordeel niet kenbaar heeft betrokken de stelling van de vrouw dat het mailbericht van [betrokkene] mogelijk afkomstig is van de man zelf. Het hof heeft weliswaar onder ogen gezien dat de desbetreffende e-mail mogelijk niet afkomstig is van [betrokkene] (“[betrokkene] c.q. degene die de email van [betrokkene] aan de man heeft verstuurd”, rov. 2.14) maar uit de passage “(de vrouw ontkent deze [betrokkene] te kennen maar betwist de mail niet)” (in rov. 2.13) volgt niet (kenbaar) dat het hof in zijn oordeel (ook) heeft betrokken de stelling van de vrouw dat deze e-mail van de man zelf afkomstig kan zijn.

3.17.1

De klacht faalt echter bij gebrek aan belang. Zoals toegelicht onder 3.14.2 heeft de vrouw in cassatie als zodanig niet bestreden het oordeel van het hof dat de man, alvorens op 18 januari 2013 [de minderjarige] te erkennen, de (in cassatie wel bestreden) overtuiging dat hij de biologische vader was van [de minderjarige] heeft gekregen door – afgezien van voornoemde e-mail van [betrokkene] c.q. degene die de email van [betrokkene] heeft verstuurd – berichten en mededelingen van de vrouw (rov. 2.14). Uit het in dat opzicht onbestreden oordeel van het hof volgt, mede gezien de stellingname van de man (zoals samengevat in rov. 2.13), dat het hof van oordeel is dat de berichten en mededelingen van vrouw aan de man tot doel hadden de man van diens vaderschap te overtuigen. Dit oordeel kan de beslissing van het hof zelfstandig dragen.

3.18

De slotsom is dat de subonderdelen A.1 en C.1 falen.

3.19

De subonderdelen A.2 en C.2 strekken tot betoog dat juist in de situatie dat een bijzondere curator – die geacht wordt het belang van het kind te beschermen – zich verzet tegen een beroep op dwaling,26 van het hof verwacht mag worden dat, wanneer het hof dit oordeel van de bijzondere curator (en de vrouw) niet volgt, het hof dan in ieder geval uitgebreid motiveert waarom het tot een ander oordeel komt. Het hof heeft dit echter ten onrechte niet gedaan. Dit maakt de bestreden overwegingen onjuist en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, aldus de onderdelen.

3.20

De klachten hebben betrekking op het betoog van de bijzondere curator dat van dwaling geen sprake was omdat de man twijfelde over zijn biologisch vaderschap en meer in het bijzonder op de daarmee verband houdende stellingen van de bijzondere curator (de stellingen 11 t/m 15 zoals opgesomd hiervoor onder 3.6.2).

3.21

Zoals bij de bespreking van de subonderdelen A.1 en C.1 is toegelicht, heeft het hof in zijn tussenbeschikking van 4 juni 2015 niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd geoordeeld dat, indien komt vast te staan dat de man niet de biologische vader van [de minderjarige] is, het beroep van de man op dwaling bij de erkenning van [de minderjarige] slaagt. Het hof heeft, zoals reeds toegelicht, voornoemde stelling(en) van de bijzondere curator, voor zover van belang, in zijn oordeel betrokken maar vervolgens verworpen. In zoverre missen de klachten feitelijke grondslag.

3.22

Voor zover de subonderdelen uitgaan van een verzwaarde motiveringsplicht, treffen zij geen doel. De subonderdelen lichten dit uitgangspunt niet toe, terwijl uit de rechtspraak, en ook overigens, een verzwaarde motiveringsplicht niet kan worden afgeleid. De enkele omstandigheid dat de bijzondere curator, anders dan het hof, meent dat er geen sprake was van dwaling bij de man ten tijde van de erkenning, maakt niet dat het hof gehouden was tot een uitgebreider motivering dan de thans door hem gebezigde, ook niet nu de bijzondere curator het minderjarige kind vertegenwoordigt en geacht wordt het belang van het kind te behartigen.

3.23

Gezien het vorenstaande falen de subonderdelen A.2 en C.2.

3.24

De slotsom is dat de onderdelen A en C van het middel falen.

3.25

Onderdeel B van het principale cassatiemiddel (verzoekschrift, p. 4) richt zich tegen de overweging dat de vrouw gewezen heeft op berichten van de man waarin hij haar verwijt seksuele contacten met anderen te hebben gehad en dat deze berichten dateren van de periode na de erkenning waarin er opnieuw twijfels zijn ontstaan bij de man of hij de biologische vader is (rov. 2.15 (slot) van de tussenbeschikking van 4 juni 2015). Het onderdeel omvat twee ongenummerde klachten (hierna: subonderdelen B.1 en B.2)

3.26

Subonderdeel B.1 klaagt dat de bestreden overweging van het hof feitelijk onjuist en mede daardoor onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe wordt aangevoerd dat de vrouw – anders dan het hof overweegt – tevens heeft gewezen op berichten van voor de erkenning.

3.27

Op zichzelf is juist dat de vrouw ook gewezen heeft op berichten van voor de erkenning, maar dit kan de vrouw niet baten. Op de in het middel aangegeven vindplaatsen27 wordt vooral gewezen op de e-mail van 17 oktober 2012 en de sms-berichten van 2 en 3 november 2012. Bij de bespreking van subonderdeel A.1, voor zover betrekking hebbend op de stellingen 1 en 2, is reeds aan de orde gekomen dat het hof onder ogen heeft gezien dat de man voorafgaande aan de erkenning, meer in het bijzonder op of rond 17 oktober 2012, heeft getwijfeld aan zijn vaderschap. Deze omstandigheid is echter, zoals het hof onbestreden heeft overwogen (in rov. 2.10), niet doorslaggevend. Zoals eerder besproken (onder 3.9.7), ligt in de overwegingen van het hof besloten dat de berichten waarop de in subonderdeel A.1 genoemde stellingen 1 en 2 verder zien, voor zover de gestelde twijfel daaruit al volgt, niet dan wel in onvoldoende mate afdoen aan het oordeel van het hof dat de man is geslaagd in het door hem te leveren bewijs.

3.28

Voor zover in subonderdeel B.1 de klacht moet worden gelezen dat het hof – naast de berichten van 17 oktober 2012 en 2 en 3 november 2012 – ook andere berichten van voor de erkenning niet voldoende kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken, faalt deze klacht bij gebrek aan belang. Bij de bespreking van de in subonderdeel A.1 genoemde stellingen 1 en 2 is toegelicht dat het middel ten aanzien van andere berichten van voor de erkenning reeds faalt omdat het niet voldoet aan de daaraan op de voet van artikel 426a lid 2 Rv te stellen eisen. Het middel geeft niet voldoende specifiek aan uit welk(e) ander(e) bericht(en) volgt dat ’s hofs waardering van het bewijs onbegrijpelijk is en waarom. Zie hiervoor onder 3.9.3.

3.29

Subonderdeel B.2 klaagt dat de overweging van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof de berichten van na de erkenning kennelijk niet van belang achtte omdat deze van na de erkenning dateren. Weliswaar dient bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van dwaling gekeken te worden naar het moment waarop zou zijn gedwaald, maar bij deze beoordeling kunnen weldegelijk ook berichten daterend van na de erkenning van belang zijn. Uit deze berichten kan immers ook volgen dat er ten tijde van de gestelde dwaling geen sprake was van dwaling (zoals in dit geval wegens twijfel aan de zijde van de man). Uit de motivering van het hof volgt ook niet dat het hof een en ander heeft onderkend, aldus subonderdeel B.2.

3.30

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat het moment van erkenning geldt als beoordelingsmoment voor beantwoording van de vraag of er sprake was van dwaling als bedoeld in art. 1:205 lid 1, aanhef en sub b, BW. Verder voert het middel terecht aan dat ook berichten van na de erkenning van belang kunnen zijn voor beantwoording van deze vraag, nu uit deze berichten kan volgen dat er ten tijde van de erkenning geen sprake was van dwaling. Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof dit laatste echter niet miskend. Het hof heeft weldegelijk onderkend dat ook berichten van na de erkenning relevant kunnen zijn voor beantwoording van de vraag of er sprake was van dwaling ten tijde van de erkenning. Het hof heeft immers zijn oordeel (in rov. 2.14) mede gebaseerd op vier berichten van 19 februari 2013, derhalve van na de erkenning. Verder volgt ook uit rov. 2.15, eerste twee volzinnen (“De vrouw heeft … de uitdraai staat’’) dat het hof onderkent dat ook berichten van na de erkenning relevant kunnen zijn. Dat het hof heeft overwogen dat de (overige) berichten waarop de vrouw een beroep heeft gedaan ter onderbouwing van haar stelling in kwestie dateren uit een periode van na de erkenning waarin er opnieuw twijfels zijn ontstaan bij de man (en deze berichten daarom niet of onvoldoende ter zake dienend zijn, zie onder 3.12.3) maakt het vorenstaande niet anders.

3.31

Gezien het bovenstaande faalt onderdeel B van het middel.

3.32

De op de verworpen onderdelen A tot en met C voortbouwende klacht op p. 6 van het verzoekschrift faalt eveneens.

4 Beoordeling van het incidenteel cassatieberoep

4.1

Het cassatiemiddel van de bijzondere curator bestaat uit twee onderdelen.

4.2

Onderdeel I komt op tegen de overweging van het hof dat het geen acht slaat op de inhoud van de brief van de bijzondere curator van 29 september 2015 “omdat het hof de bijzondere curator niet de gelegenheid heeft gegeven om nader schriftelijk te reageren" (rov. 2.6 van de eindbeschikking van 29 maart 2016).

Geklaagd wordt dat dit oordeel rechtens onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, nu het hof de bijzondere curator in een brief van 10 september 201528 wel degelijk gelegenheid heeft geboden om uiterlijk 1 oktober 2015 een schriftelijke reactie in te dienen, het hof aan die toestemming gebonden is, en de bijzondere curator met zijn brief van 29 september 2015 daadwerkelijk en tijdig een reactie bij het hof heeft ingediend. Voorts wordt aangevoerd dat de in die brief vervatte stellingen relevant zijn voor het antwoord op de vraag of de man, na aanvankelijk getwijfeld te hebben, ten tijde van de erkenning alsnog de overtuiging had gekregen de biologische vader van het kind te zijn.

4.3

Op grond van de inhoud van de brief van 10 september 2015 van (de griffie van) het hof is de bestreden overweging inderdaad niet goed navolgbaar. Deze vaststelling kan de bijzondere curator echter niet baten. Ik licht dat als volgt toe.

4.4

In zijn beschikking van 4 juni 2015 had het hof reeds geoordeeld dat de man had aangetoond ten tijde van de erkenning overtuigd te zijn van zijn biologisch vaderschap (rov. 2.14) en dat voor een geslaagd beroep op dwaling nog slechts moest komen vast te staan dat de man niet de biologische vader is (rov. 2.16). Nu de vrouw had geweigerd mee te werken aan het eerder door het hof bij beschikking van 27 november 2014 opgedragen DNA-onderzoek maar het hof het in het belang van [de minderjarige] achtte om de vrouw nogmaals de gelegenheid te geven om mee te werken, besliste het hof als volgt:

“verzoekt de vrouw zich uiterlijk op 29 juni 2015 uit te laten of zij alsnog wil meewerken aan een DNA onderzoek zoals eerder door het hof opgedragen;

Houdt iedere beslissing aan tot 14 juli 2015.”

De zaak was dus uitsluitend aangehouden om de vrouw de gelegenheid te geven zich erover uit te laten of zij alsnog wilde meewerken aan een DNA-onderzoek.

4.5

De vrouw heeft (na verleende aanhouding) bij akte van 4 augustus 2015 aangegeven om haar moverende redenen geen medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek.

4.6

De bijzondere curator geeft in zijn litigieuze brief van 29 september 2015 aan (na daartoe bij brief van het hof van 10 september 2015 desgevraagd aanhouding te hebben verkregen) te zullen reageren op – naar ik vermoed: de akte van de vrouw naar aanleiding van – het verzoek van het hof aan de vrouw om zich erover uit te laten of zij alsnog wil meewerken aan een DNA-onderzoek. Kennisneming van de brief van de bijzondere curator leert evenwel dat deze geen argumenten aandraagt voor of tegen medewerking aan het DNA-onderzoek als zodanig, maar – zoals in subonderdeel I onder 13 en 14 ook wordt aangegeven – (uitsluitend) argumenten bevat ten betoge dat de bij de man bestaande twijfel omtrent zijn biologisch vaderschap ten tijde van de erkenning niet was weggenomen. Het betoog van de bijzondere curator is dan ook geheel gezet in de sleutel van en mondt uit in een verzoek aan het hof om terug te komen van zijn bij beschikking van 4 juni 2015 gegeven beslissing dat de man heeft bewezen ten tijde van de erkenning overtuigd te zijn van zijn biologisch vaderschap. De brief van de bijzondere curator behelst derhalve uitsluitend het verzoek om terug te komen van de bindende eindbeslissing betreffende de gestelde dwaling.

4.7

Nu de bijzondere curator zich in zijn brief van 29 september 2015 in het geheel niet heeft uitgelaten over de met de beschikking van 4 juni 2015 voorgelegde vraag of de vrouw al dan niet haar medewerking aan een DNA-onderzoek moet verlenen, kan deze niet worden gekwalificeerd als een relevante reactie en valt niet in te zien hoe deze kan bijdragen aan een andersluidende beslissing betreffende het bewijs van het biologisch vaderschap. De klachten van onderdeel I falen dan ook bij gebrek aan belang.

4.8

Onderdeel II van het incidenteel cassatiemiddel richt zich tegen rov. 2.15 (slot) van de tussenbeschikking van 4 juni 2015. Het berust op de lezing dat het hof in die overwegingen van oordeel is dat de berichten van na de datum van de erkenning geen gewicht in de schaal leggen op de enkele grond dat zij dateren van na deze erkenning en klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijke categorische uitsluiting van posterieure omstandigheden zou zich niet verdragen met rechtspraak van Uw Raad over de betekenis van posterieure omstandigheden in andere kaders (zoals uitleg van overeenkomsten e.d.).

4.9

Het onderdeel faalt wegens gemis aan feitelijk grondslag. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat berichten van na de datum van de erkenning op die enkele grond geen gewicht in de schaal kunnen leggen. Het hof heeft wel degelijk onderkend dat ook berichten van na de erkenning relevant kunnen zijn voor beantwoording van de vraag of er sprake was van dwaling en heeft in zijn oordeel ook daadwerkelijk berichten van na de erkenning betrokken. Zie hieromtrent nader subonderdeel B.2 van het principaal cassatieberoep.

4.10

Het middel geeft verder slechts in algemene zin aan dat uit berichten van na de erkenning kan volgen dat er ten tijde van de erkenning geen sprake was van dwaling (hetgeen het hof niet heeft miskend). Het middel stelt echter niet dat een dergelijke conclusie hier door het hof getrokken had moeten worden, noch wordt toegelicht welk(e) bericht(en) tot die conclusie zou(den) moeten leiden en waarom. Het middel voldoet op dat punt niet aan de daaraan ingevolge artikel 426a lid 2 Rv te stellen eisen.

4.11

De slotsom is dat ook onderdeel II van het middel faalt.

5 Conclusie in het principaal en incidenteel cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 2.3 van de tussenbeschikking van het hof van 4 juni 2015.

2 Zie de Richtlijn benoeming bijzondere curator o.g.v. art. 1:212 BW, par. 3 en 4b, alsmede de bijlage Leidraad werkwijze en verslag bijzondere curatoren ex artikel 1:212 BW.

3 Vgl. de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 27 januari 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU5283, RvdW 2006/129.

4 Het middel verwijst naar p. 3 alinea 3 van de brief van mr. Ruding van 21 januari 2014; p. 1 onder 2 van het verweerschrift van 7 maart 2014; p. 2 onder 2 van het verweerschrift van 22 augustus 2014; p. 3 eerste en tweede alinea van de pleitaantekeningen van mr. Ruding van 9 oktober 2014, en p. 3 bovenaan (onder 6) van de akte uitlating van 12 maart 2015.

5 Het middel verwijst naar p. 2 onder 7 van het verweerschrift van 7 maart 2014; p. 4 vijfde alinea van het proces-verbaal van 18 maart 2014, en p. 2 onder 2 van het verweerschrift van 22 augustus 2014.

6 Het middel verwijst naar p. 3 onder 6 van het verweerschrift van 22 augustus 2014.

7 Het middel verwijst naar p. 2 vierde alinea van de brief van mr. Ruding van 21 januari 2014; p. 1 onder 2 van het verweerschrift van 7 maart 2014; p. 4 achtste alinea van het proces-verbaal van 18 maart 2014, en p. 3 onder 5 van het verweerschrift van 22 augustus 2014.

8 Het middel verwijst naar p. 3 onder 6 van het verweerschrift van 22 augustus 2014.

9 Het middel verwijst naar p. 3 onder 5 en p. 4 onder 7 van het verweerschrift van 22 augustus 2014.

10 Het middel verwijst naar p. 2 derde alinea van de brief van mr. Ruding van 21 januari 2014; p. 1 onder 2 van het verweerschrift van 7 maart 2014; p. 2 laatste alinea en p. 4 achtste alinea van het proces-verbaal van 18 maart 2014, en p. 2 onder 3 en p. 3 onder 6 van het verweerschrift van 22 augustus 2014.

11 Het middel verwijst naar p. 2 derde alinea t/m p. 3 voorlaatste alinea van de pleitaantekeningen van mr. Ruding van 9 oktober 2014.

12 Het middel verwijst naar p. 1 tweede alinea van de brief van mr. Ruding van 21 januari 2014; p. 1 onder 2 van het verweerschrift van 7 maart 2014, en p. 2 tweede alinea van de pleitaantekeningen van mr. Ruding van 9 oktober 2014.

13 Het middel verwijst naar p. 4 laatste alinea van de brief van mr. Ruding van 21 januari 2014.

14 Het middel verwijst naar p. 2 en 3 onder 7 en 8 van het verweerschrift van 7 maart 2014, en p. 2 onder 4 van het verweerschrift van 22 augustus 2014.

15 Het middel verwijst naar de brieven/rapportages van de bijzondere curator van 2 november 2013 en 22 augustus 2014.

16 Het middel verwijst naar p. 3 derde en vierde alinea van de brief van de bijzondere curator van 2 november 2013.

17 Het middel verwijst naar p. 2 laatste alinea t/m p. 3 eerste alinea van de brief van de bijzondere curator van 22 augustus 2014.

18 Zie o.m. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74.

19 Productie 5 bij het verweerschrift van de vrouw in appel van 22 augustus 2014.

20 Zie de beschikking van de rechtbank van 16 april 2014, p. 2, onder het kopje ‘beoordeling van de zaak’, derde alinea, tweede volzin.

21 Zie het beroepschrift van de man, p. 2, tweede alinea.

22 Zie de beschikking van de rechtbank van 16 april 2014, p. 2, onder het kopje ‘beoordeling van de zaak’, derde alinea, vierde volzin, en de beschikking van het gerechtshof van 4 juni 2015, rov. 2.13.

23 Deze brief met bijlage is wederom in het geding gebracht als prod. 1 bij verweerschrift in appel.

24 De brief van de bijzondere curator van 22 augustus 2014, p. 2, laatste alinea, en p. 3, eerste alinea.

25 Vgl. HR 11 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1262, NJ 1994/651 m.nt. HJS.

26 Het middel verwijst naar p. 3, derde en vierde alinea van de brief van de bijzonder curator d.d. 2 november 2013, en naar p. 2 laatste alinea t/m p. 3 van de brief van de bijzonder curator d.d. 22 augustus 2014.

27 Het middel verwijst naar de verwijzingen in subonderdeel A.1 met betrekking tot de stellingen 1 en 2.

28 Aangehecht als prod. 1 bij het verweerschrift in cassatie tevens incidenteel cassatieberoep. Deze brief maakt tevens deel uit van het zijdens de vrouw overgelegde procesdossier.