Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:171

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
17-01-2017
Datum publicatie
22-03-2017
Zaaknummer
15/01240
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:1219, Gevolgd
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Overzichtsarrest m.b.t. motivering van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen i.h.l.v. rechtspraak van het EHRM. Voorafgaande beschouwingen over hoe de eisen die in de rechtspraak van de HR worden gesteld aan de onderbouwing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige, zich verhouden tot het in art. 6 EVRM bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces. HR noemt relevante overwegingen uit EHRM 15 december 2015, 9154/10 (Schatschaschwili/Duitsland) en ECLI:NL:HR:2014:1496. HR staat in rov. 3.5 t/m 3.9 stil bij eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van een getuige ("à charge" dan wel "à décharge"), de rechterlijke motiveringsplicht bij een afwijzing van een getuigenverzoek, de toetsing in cassatie en de verantwoordelijkheid van de rechter om zich ervan te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

Klacht dat het Hof bij de beoordeling van het verzoek tot het horen van getuigen een onjuiste maatstaf (noodzakelijkheidscriterium) heeft gebezigd, faalt reeds omdat de verdediging het verzoek eerst ttz. in h.b. heeft gedaan. 's Hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen o.g.v. dat de noodzaak tot het horen van de getuigen niet is gebleken, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, gelet op de vooropstelling en in aanmerking genomen dat de onderbouwing van het verzoek naar de kern bezien niet meer inhoudt dan de enkele betwisting van de rechtmatigheid van de aanhouding en de enkele, niet nader onderbouwde stelling dat "de verklaringen van de getuigen mogelijk kunnen dienen als onderbouwing van het beroep op noodweer". Volgt verwerping.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NBSTRAF 2017/155 met annotatie van mr. P.W. van der Kruijs
JIN 2017/164 met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 15/01240

Zitting: 17 januari 2017

Mr. A.E. Harteveld

Conclusie inzake:

[verdachte]

  1. De verdachte is bij arrest van 10 februari 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens “wederspannigheid, terwijl het misdrijf of de daarmede gepaard gaande feitelijkheden enig lichamelijk letsel ten gevolge hebben”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen dagen, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft voorts de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals bepaald in het bestreden arrest.

  2. Namens de verdachte heeft mr. E.R. Weening, advocaat te Rotterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3 Het eerste en het tweede middel

3.1.

Het eerste middel klaagt dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, niet niet-ontvankelijk heeft verklaard, nu door het openbaar ministerie ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde en daardoor doelbewust althans met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, doordat het openbaar ministerie tussen het vonnis in eerste aanleg, waarbij de verdachte was vrijgesproken en de behandeling in hoger beroep, getuigen, te weten opsporingsambtenaren en een rechter-commissaris, heeft benaderd en deze getuigen heeft verzocht een aanvullend proces-verbaal op te maken, nadat deze getuigen in eerste aanleg door de verdediging waren opgegeven en door de politierechter waren afgewezen. Het tweede middel betreft dezelfde klacht als het eerste middel, maar voegt daar voorts aan toe dat als gevolg van het handelen van het openbaar ministerie het voor de verdediging niet meer mogelijk was om deze getuigen nog “blanco” te horen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2.

Het hof heeft in zijn arrest het namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen standpunt als volgt samengevat en verworpen:

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnotities - primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie onbehoorlijk heeft gehandeld door na sluiting van het onderzoek in eerste aanleg nadere onderzoekshandelingen te verrichten - te weten het laten opmaken van aanvullende processen-verbaal van bevindingen door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en rechter-commissaris mr. W.J. Geurts-de Veld - zonder de verdediging daarvan in kennis te stellen. Deze handeling is volgens de raadsman een vormverzuim en dient te leiden tot niet- ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat de betreffende processenverbaal van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt voorop dat slechts sprake kan zijn van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde of doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort hebben gedaan en dit verzuim niet meer kan worden hersteld.

Het hof stelt vast dat de verdediging niet is ingelicht door het openbaar ministerie over de nadere onderzoekshandelingen. Dit optreden is minst genomen weinig elegant en de verdediging had betrokken moeten worden bij de nadere waarheidsvinding. Naar het oordeel van het hof is echter niet gebleken van een grove en onherstelbare veronachtzaming van de belangen van de verdachte. Het hof verwerpt het verweer dienaangaande en acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte. Het hof ziet in het gebeurde evenwel aanleiding om deze processen-verbaal van bevindingen niet bij de bewijsvoering te betrekken.”

3.3.

De casus in de onderhavige zaak roept herinneringen op aan die, welke aanleiding gaf tot het – destijds als baanbrekend beschouwde – arrest van de Hoge Raad van 5 december 1989, NJ 1990, 719, m. nt. T.M. Schalken. Ook daar was in eerste aanleg de verdachte vrijgesproken. In afwachting van de behandeling van het daartegen ingestelde hoger beroep had de Officier van Justitie een aantal getuigen doen horen door de politie, en daarbij te kennen gegeven zelf bij die verhoren aanwezig te willen zijn. De verdachte en zijn raadsman werden echter buitenspel gehouden; eerst toen de gelegenheid bestond kennis te nemen van de processtukken in hoger beroep werden zij de intussen plaatsgevonden hebbende verhoren gewaar. Het hof achtte het optreden van de Officier van Justitie onrechtmatig en verklaarde het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep dat van de kant van het OM was ingesteld. Daarbij overwoog de Hoge Raad:

“In zijn hiervoren onder 5.1 sub 5 onder a t/m g aangehaalde overwegingen en het in de laatste alinea gegeven daarop steunende oordeel, dat de handelwijze van de officier van justitie onrechtmatig is geweest, geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, met name betreffende hetgeen beginselen van een behoorlijke procesorde en het bepaalde in art. 6 EVRM kunnen medebrengen. Immers, uit die beginselen en het in dat artikel bepaalde kan voortvloeien dat — onder omstandigheden als door het hof vastgesteld — het OM verplicht is de verdediging in de gelegenheid te stellen aanwezig te zijn bij verhoren als in het onderhavige geval zijn gehouden. Voor zover het oordeel van het hof berust op feitelijke vaststellingen kan het in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.”

3.4.

Voor annotator Schalken was deze overweging van de Hoge Raad aanleiding om te stellen dat “Dit het eerste arrest in strafzaken [is] waarin de HR heeft aanvaard, dat een in het kader van de strafvervolging genomen beslissing die niet kan worden aangemerkt als de uitkomst van een redelijke en billijke afweging van belangen, tot gevolg heeft dat het OM de toegang tot de rechter wordt ontzegd. Waar de HR in zijn arrest van 21 jan. 1986, NJ 1987, 663 niet wilde uitsluiten dat een belangenafweging, die in strijd komt met de beginselen van een goede procesorde, ertoe kan leiden dat het recht tot strafvordering vervalt, heeft hij thans de niet-ontvankelijkheid van het OM als een onvermijdelijke processuele sanctie daadwerkelijk geaccepteerd.”

3.5.

Het is echter de vraag of dat wat de annotator inlas in het arrest ook daadwerkelijk door de Hoge Raad is gezegd, namelijk dat de niet-ontvankelijkheid als een onvermijdelijke sanctie werd geaccepteerd. Scrutineuze lezing van ’s Hogen Raads arrest leidt tot de conclusie dat niet meer of anders is overwogen dan dat het oordeel van het hof, dat de handelwijze van de officier van Justitie onrechtmatig is geweest, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor een dergelijke precieze lezing is alle aanleiding omdat het cassatieberoep door het OM was ingesteld en in het middel niet werd geklaagd over het rechtsgevolg dat aan de handelwijze van het OM werd verbonden: alleen het onderliggende oordeel dat sprake was van onrechtmatig handelen stond zodoende ter discussie. Wat de Hoge Raad op dat punt opmerkte kan overigens op zichzelf al baanbrekend genoemd worden, omdat aan de combinatie van beginselen van een goede procesorde en art. 6 EVRM in de procesfase tussen de eerste aanleg en het hoger beroep normerende kracht werd toegekend. Volgens de bepaling van art. 414 Sv mag in hoger beroep (naast de verdachte) het OM (onder meer) nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging overleggen. Maar, zo leert het arrest, de hantering van die bevoegdheid is nader genormeerd, door de genoemde beginselen en art. 6 EVRM. Dat was nieuw en het arrest bouwde aldus de rol van beginselen van een goede procesorde in het strafproces verder1 uit.

3.6.

In de onderhavige zaak heeft het hof eveneens geoordeeld dat de verdediging had moeten worden betrokken bij de nadere onderzoekshandelingen. Aangenomen kan worden dat het hof die conclusie heeft getrokken op grond van hetgeen beginselen van een goede procesorde meebrengen. Daarbij valt wel op te merken dat de situatie in de onderhavige zaak op punten verschilt met het ‘baanbrekende’ arrest van de Hoge Raad uit 1989. In de onderhavige zaak waren de getuigen niet nader verhoord, maar werd –‘slechts’- om een aanvullende proces-verbaal gevraagd. Dat levert niet direct een situatie op waar de verdediging, als zij daarvan op de hoogte zou zijn, een inbreng kon leveren. Wellicht had de verdediging wel betrokken kunnen worden bij de vraagstelling, die aan die andere processen-verbaal ten grondslag moet hebben gelegen. Ook denkbaar was geweest dat de verdediging in een vroeg stadium – dus voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep - uitdrukkelijk de gelegenheid tot nadere vraagstelling was gegeven nadat de aanvullende processen-verbaal tot stand waren gekomen. Dat dergelijke mogelijkheden waren geboden is in de onderhavige zaak niet gebleken. In ieder geval valt uit het oordeel van het hof af te leiden dat het anders had gemoeten – ook al is dat ‘anders’ door het hof niet gespecificeerd.

3.7.

In de onderhavige zaak gaat het wat de eerste twee middelen betreft echter om de vraag naar het (mogelijke) rechtsgevolg dat aan een (eventuele) schending van beginselen van een goede procesorde in de fase tussen eerste aanleg en hoger beroep moet worden verbonden. Volgens het verweer was dat de niet- ontvankelijkheid van het OM.

3.8.

Wat de sanctie betreft die aan mogelijk handelen in strijd met beginselen dient te worden verbonden kan, ik merk dat ten overvloede maar op, hoe dan ook niet veel richtinggevende kracht worden verleend aan het hiervoor, onder 3.3 aangehaalde arrest uit 1989. De ‘sanctie’ van niet-ontvankelijkheid van het OM heeft zich pas in de decennia na dat arrest verder ontwikkeld en is gaandeweg meer stringent ingevuld. Het huidige hof heeft bij de verwerping van het daartoe strekkende verweer naar hedendaagse maatstaven terecht als maatstaf het zogenoemde Zwolsman-criterium aangelegd. Dat strookt met sinds HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Het gaat er dan om of door de handelwijze van het OM doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In de bestreden overweging van het hof is tot uitdrukking gebracht dat daarvan geen sprake is geweest. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, en is ook toereikend gemotiveerd met name als wordt gelet op hetgeen aan het verweer ten grondslag is gelegd. Zo kan het handelen van het OM (eventueel) onbehoorlijk worden genoemd, maar het lijkt er niet op dat daardoor de verdediging definitief op een zodanige processuele achterstand gezet, dat van een ‘fair hearing’ niet meer kan worden gesproken.2 Een factor daarbij is of het eventuele verzuim in een latere fase nog rechtgezet kan worden. Daaromtrent bevat het verweer geen duidelijke stellingname. Verwacht mag echter worden van de verdediging, dat juist wel een op de concrete casus toegesneden standpunt wordt ingenomen. Bij gebreke daarvan kon naar ik meen met de overweging die het hof heeft gegeven worden volstaan. De eerste twee middelen falen dus.

4 Het derde middel

4.1.

Het derde middel bouwt echter deels voort op de ontstane situatie, waarbij aanvullende processen-verbaal zijn gevraagd door het OM, en klaagt over de verwerping van het verzoek de door de verdediging opgegeven getuigen te horen, “waarbij dient mee te wegen dat het openbaar ministerie in eerste aanleg geweigerd heeft de getuigen op te roepen en, toen de zaak voor het openbaar ministerie in eerste aanleg “slecht” was afgelopen, een groot deel van diezelfde getuigen stiekem heeft benaderd”.

4.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 januari 2015 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Ter onderbouwing van zijn verweer voert de raadsman het volgende aan:

(…) De verdediging maakt thans van de gelegenheid gebruik een verzoek tot het (doen) horen van de aangevers [verbalisant 1] en [verbalisant 2] te doen. Daarnaast wenst de verdediging de getuigen [verbalisant 3] , [getuige 1] , de broer van cliënt [getuige 2] en eerdergenoemde rechter-commissaris te horen. De getuigen zijn bij de aanhouding aanwezig geweest en kunnen mitsdien uit eigen waarneming een verklaring afleggen omtrent de gang van zaken bij de aanhouding.

Cliënt betwist namelijk de rechtmatigheid van de aanhouding en zal een beroep op noodweer doen. De verklaringen van de getuigen kunnen mogelijk dienen als onderbouwing van het beroep op noodweer. De verdediging stelt zich op het standpunt dat haar verzoek dient te worden beoordeeld in het licht van het criterium van het verdedigingsbelang. Doordat het openbaar ministerie ruim een jaar na dato de aanvullende processen-verbaal in het dossier heeft gevoegd, zonder de verdediging daarvan in kennis te stellen, is cliënt op het verkeerde been gezet. Mocht het hof echter van oordeel zijn dat het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is dan stelt de verdediging zich op het standpunt dat het verzoek ook in dat geval dient te worden toegewezen. De getuigen zijn immers essentieel voor de bewijsvoering.

(…)

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

(…)

 Het hof wijst het verzoek tot het (doen) horen van de door de raadsman opgegeven getuigen af, nu de noodzaak tot het horen van die getuigen het hof niet is gebleken. De stelling van de verdediging dat de verdachte uit noodweer heeft gehandeld acht het hof feitelijk onvoldoende onderbouwd.”

4.3.

Blijkens de aan het proces-verbaal in hoger beroep van 27 januari 2015 gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

Het standpunt van de verdediging:

Ten aanzien van de primair ten laste gelegde wederspannigheid

Primair: (zie ook: de grondslag voor de rechtmatigheid van de aanhouding).

Er is sprake van een onrechtmatige aanhouding.

Derhalve heeft de Politierechter terecht vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Subsidiair:

Alle onder opgegeven getuigen dienen te worden gehoord.

Ook getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium, heeft de verdediging recht op het horen van de getuigen:

Toelichting:

Cliënt ontkent wederspannigheid;

Rechter-Commissaris en verbalisanten verklaren tegenstrijdig.

Ten aanzien van de subsidiair tenlastegelegde mishandelingen:

Primair:

Er dienen getuigen te worden gehoord:

Door de wijziging tenlastelegging, dient t.a.v. de mishandelingen het “zachte” criterium van het verdedigingsbelang te worden gehanteerd.

Gezien de uitdrukkelijke ontkenning van cliënt enige andere handelingen te hebben verricht dan het zichzelf beschermen tegen overmatig en onrechtmatig politiegeweld tijdens zijn aanhouding, welke aanhouding ook in de ogen van uw Hof onrechtmatig was (anders was uw Hof niet toegekomen aan een subsidiair tenlastegelegde!);

Gezien voorts dat cliënt noodweer slechts aannemelijk behoeft te maken;

Heeft de verdediging recht op het horen van getuigen.

Toelichting:

• Deze getuigen waren allen aanwezig ten tijde van de aanhouding van cliënt en hebben gezien en/of gehoord hoe deze aanhouding tot stand is gekomen en is verlopen;

• Alle getuigen, behalve [getuige 2] , hebben voorts een rol gespeeld bij de aanhouding: [verbalisant 2] , [verbalisant 1] en [verbalisant 3] voorts ook bij het geweld;

• Cliënt ontkent uitdrukkelijk geslagen te hebben;

• Cliënt betwist de rechtmatigheid van zijn aanhouding en doet, bij een aanvulling / wijziging van de tenlastelegging, een beroep op ontbreken opzet c.q. noodweer:

Hij ontkent opzettelijke geweldshandelingen, gericht op toebrengen letsel of pijn;

Hij beroept zich voorts op noodweer;

• Hij verklaart voorts mishandeld te zijn en zich slechts proportioneel te hebben beschermd tegen onrechtmatig en overmatig politiegeweld;.

• Er bestaat onduidelijkheid - in ieder geval bij het OM - hoe, door wie, waarom, wanneer (exact) opdracht is gegeven om cliënt aan te houden;

• Er bestaat onduidelijkheid over de oorzaak van de letsels:

[verbalisant 2] verklaart zelf dat zijn duim klem kwam te zitten onder de arm van cliënt;

[verbalisant 1] spreekt over een (bewuste) slaande beweging.

(Alle getuigen waren door de verdediging al bij brief d.d. 12 maart 2013 aan de Officier van Justitie opgegeven)

De volgende getuigen dienen te worden gehoord

- [getuige 2] , broertje (niet zijnde verdachte in deze of een andere zaak!), wonende [a-straat 1] te [plaats] ;

- [verbalisant 2] , Hulp-Officier van Justitie;

- [verbalisant 1] , agent;

- [verbalisant 3] , agent;

- [getuige 1] , Rechter-Commissaris (in opleiding);

- W. Geurts, Rechter-Commissaris.

• De ontlastende getuige, [getuige 2] , is tot op heden in het geheel niet gehoord! Hij zat naast vader op de bank en heeft alles gezien en gehoord;

• Ten aanzien van de getuigen [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en Geurts geldt nog het volgende:

Deze getuigen dienen dan ook primair te worden gehoord.

Echter, hun verklaringen mogen alleen gebruikt worden voor zover zij ten voordele van cliënt strekken.

Immers, voor zover zij ten nadele van cliënt zouden strekken, zijn deze getuigenverklaringen onbruikbaar, gezien de eerder geschetste handelwijze van het O.M. (benaderen van getuigen tussen behandeling in eerste aanleg en in tweede aanleg!).

Door deze handelswijze, welke inmiddels door zowel AG als Hof zijn afgekeurd, zijn deze 3 getuigen getuigen onherstelbaar “verpest” (zoals bij een verkeerd uitgevoerde getuigen-confrontatie)

Alle verklaringen van deze 3 getuigen, inclusief die in het dossier in eerste aanleg

( [verbalisant 2] en [verbalisant 1] : 6 februari 2013; R.C. Geurts: 6 maart 2013) dienen subsidiair van het bewijs buiten beschouwing te worden gelaten.”

4.4.

Omtrent het in de pleitnota vervatte verzoek om getuigen te horen heeft het hof in zijn eindarrest nog overwogen:


“Het in de pleitnota subsidiair verwoorde verzoek om getuigen te horen, wijst het hof af, nu dit verzoek onvoldoende is onderbouwd en ook overigens niet is gebleken van de noodzaak om getuigen te horen.”

4.5.

Alvorens dieper op de concrete zaak in te gaan wijd ik enkele overwegingen aan de problematiek van het ondervragingsrecht van getuigen in het algemeen. De vraag of in het Nederlandse nationale strafprocesrecht voldoende waarborgen aanwezig zijn voor de verdediging om het in art. 6 lid 1, in samenhang met lid 3 sub d EVRM uitgedrukte ondervragingsrecht op het vereiste niveau te kunnen uitoefenen blijft de gemoederen al decennia lang bezighouden. De vraag die daarbij steeds opgeworpen kan worden is hoe de toetsing door de Hoge Raad in cassatie zich verhoudt tot de veel meer op het geval zelf gerichte, dus casuïstische benadering van het EHRM in Straatsburg. Men zie daarover bijvoorbeeld de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge (ECLI:NL:PHR:2013:1765), voorafgaand aan HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1744, NJ 2014/313, m. nt. T.M. Schalken. Daar gaat het over de al dan niet gegronde reden om de getuige niet op de zitting te laten ondervragen. Over de benadering door de Hoge Raad op dat punt stelt Knigge, mijns inziens terecht, dat deze samenhangt met “de aard van de cassatieprocedure, die om klachten vraagt die ‘to the point’ zijn. De vraag of er een goede reden was waarom de getuige niet op de terechtzitting kon worden ondervraagd, vertaalt zich procesrechtelijk dikwijls in de vraag of het verzoek om de getuige te horen op goede gronden is afgewezen. Een verdachte die het met die afwijzing niet eens is, moet daarover klagen en niet volstaan met een ongespecificeerde klacht over het gebruik van de bij de politie afgelegde verklaring.” De discussie of die benadering door de Hoge Raad in alle gevallen door de beugel van het EHRM kan, mag gelet op de op 29 december 2015 bij het EHRM aanhangig gemaakte zaak van Keskin tegen Nederland als heropend beschouwd worden. Kort gezegd was Keskin veroordeeld op basis van een zevental verklaringen van getuigen, die door de verdediging niet konden worden ondervraagd. Het cassatieberoep dat uiteindelijk was ingesteld door de verdachte stuitte af op toepassing van art. 80a RO – het cassatieberoep werd niet-ontvankelijk verklaard. De zaak leidde in Straatsburg tot een ‘communication’ van het EHRM, met een verzoek aan partijen om aan te geven of verdachtes recht op een eerlijk proces was geschonden door het feit dat hij noch zijn raadsman op enig moment in de procedure de gelegenheid had gekregen om de getuigen a charge, wier verklaringen bij de politie als bewijs tegen hem gebruikt waren, te ondervragen.3 Op die vraag heeft de Nederlandse regering inmiddels, op 29 december 2016, geantwoord dat zij van mening is dat inderdaad sprake is geweest van een schending van art. 6 lid 1, in samenhang met lid 3 sub d van het EVRM.4 Een nadere motivering waarom dit zo zou zijn geeft de regering daarbij echter niet. In deze context kan aan de opinie van de regering naar het mij voorkomt dan ook geen reële, rechtsvormende betekenis worden toegekend.

4.6.

Intussen is de rechtspraak van het EHRM ook in beweging. Na de beslissing van de Grote Kamer van het EHRM inzake Al-Khawaja en Tahery, in 20115 heeft dezelfde Grote Kamer in de zaak Schatschaschwili6 zich recentelijk nogmaals uitgelaten over art. 6 lid 3 sub d EVRM, voor zover het betreft het recht van de verdachte om getuigen à charge, of, in de Engelse tekst, ‘witnesses against him’, te ondervragen. In de zaak van Al-Khawaja en Tahery spitste het oordeel van EHRM zich toe op de vraag naar ‘sole or decisive evidence’. Eerder leek het er op dat bij dergelijk doorslaggevend bewijs altijd het ondervragingsrecht moet kunnen worden uitgeoefend.7 Maar, waar het uiteindelijk, aldus het hof, op neerkomt is of de verdachte een ‘fair hearing’ heeft gehad. Daarom moet die regel niet op een inflexibele manier worden toegepast (par. 146):

“The Court is of the view that the sole or decisive rule should also be applied in a similar manner. It would not be correct, when reviewing questions of fairness, to apply this rule in an inflexible manner. Nor would it be correct for the Court to ignore entirely the specificities of the particular legal system concerned and, in particular its rules of evidence, notwithstanding judicial dicta that may have suggested otherwise (see, for instance, Lucà, cited above, at § 40). To do so would transform the rule into a blunt and indiscriminate instrument that runs counter to the traditional way in which the Court approaches the issue of the overall fairness of the proceedings, namely to weigh in the balance the competing interests of the defence, the victim, and witnesses, and the public interest in the effective administration of justice.”

4.7.

Hoewel het benoemen door het EHRM van de vele factoren die ‘in the balance” moeten worden gewogen een globale benadering zouden doen vermoeden rolde uit de zaak van Al-Khawaja en Tahery toch een vrij concreet stappenplan8, om te bepalen of het ondervragingsrecht is gerespecteerd. Te beginnen met de vraag naar de (al dan niet) goede reden om de getuige niet te kunnen ondervragen, en vervolgens toch weer de vraag in hoeverre het bewijsmateriaal dat zonder het ondervragingsrecht is verkregen ‘sole or decisive’ is, om te eindigen met de vraag of - bij een bevestigend antwoord op de tweede vraag - er niettemin voldoende compenserende factoren aanwezig zijn. Daarbij kan een rol spelen of voor het ‘untested’ bewijsmateriaal steun te vinden is in andere bronnen. Uit de zaak Schatschaschwili kan echter worden afgeleid dat de volgorde van de deelvragen uit dit stappenplan toch niet zo doorslaggevend is. Aangezien deze stappen met elkaar samenhangen en in onderlinge samenhang tot doel hebben te bepalen of het proces, in zijn geheel beoordeeld, eerlijk is geweest, kan het in een gegeven zaak aangewezen zijn om de stappen in een andere volgorde te onderzoeken, vooral als een van de stappen in het bijzonder bepalend blijkt voor de (on)eerlijkheid.9 Zo kan aan het bestaan van compenserende factoren bij stap drie gewicht toekomen, zonder dat - stap een - eerst een goede reden voor het niet oproepen van de getuigen is aangenomen.

4.8.

Door de relativering van het eerder ontworpen stappenplan uit Al Khawaja en Tahery in de zaak Schatschaschwili is, zou men globaal kunnen stellen, de benadering van het EHRM een stukje dichterbij die van de Hoge Raad komen te liggen. Men zie voor die laatste met name het post-Vidgenarrest HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539.

4.9.

Zoals ik eerder – in het voetspoor van mijn ambtgenoot Knigge – aanhaalde is er in ieder geval optisch een verschil tussen de benadering door het EHRM en die van de Hoge Raad. De Hoge Raad als cassatierechter kan bij klachten over art. 6 EVRM niet allerhande feitelijke aspecten van de zaak zelf onderzoeken, wat het Straatsburgse Hof in de klachtprocedure van het EVRM wel doet. Het onderzoek door de Hoge Raad is immers enerzijds begrensd door de ingediende cassatiemiddelen en anderzijds begrensd door de motivering van beslissingen de feitenrechter omtrent getuigenverzoeken. Dat laatste aspect grijpt nog verder door, omdat de feitenrechter veelal op basis van een verzoek van de verdediging een beslissing neemt over het al of niet oproepen en horen van getuigen. Bij elkaar drukt dat een geheel ander rechtsstelsel uit dan bijvoorbeeld het Angelsaksische systeem, in het bijzonder dat van de juryrechtspraak. Daar kan men zonder meer spreken van ‘witnesses for the prosecution’, die als regel, opgeroepen door de vervolgende instantie op de terechtzitting aanwezig zijn, aldaar een getuigenis afleggen en waarbij het eigenlijk vanzelfsprekend is dat de verdediging ten aanzien van die getuigen het ondervragingsrecht mag uitoefenen. Die situatie is niet aanwezig in het Nederlandse stelsel. Veelal zijn de personen die in het vooronderzoek, meestal door de politie, zijn ondervraagd niet als getuigen op de terechtzitting aanwezig. Een duidelijk te onderscheiden categorie van getuigen ‘voor het openbaar ministerie’ kennen wij in Nederland dan ook niet, net zo min als de categorie van getuigen ten behoeve van de verdediging – of zoals de Engelse tekst van art. 6 lid 3 onder d op dit punt luidt, ‘witnesses on his behalf’. Van elke getuigenverklaring, afgelegd in het vooronderzoek en wiens verklaring zich in het dossier bevindt zal – uiteindelijk - de rechter moeten beoordelen wat de waarde er van is en pas bij het bewijs blijkt of de verklaring in belastende of ontlastende zin is. Het ligt dan – naar huidige inzichten - ook in de rede van de procespartijen te verlangen dat, indien een getuige niet is opgeroepen voor de terechtzitting, gemotiveerd aan te geven waarom dat wel zou moeten gebeuren. Deze motiveringseis hanteert de Hoge Raad ook uitdrukkelijk, en wel heel in het algemeen als het gaat om verzoeken om getuigen op de zitting te horen, zie het overzichtsarrest over getuigenverzoeken, HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496. De Hoge Raad overwoog daarin, (rov 2.6):

“Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.”

4.10.

Op – wat mij betreft – goede grond maakt de Hoge Raad in het citaat hierboven wat betreft de eis om een verzoek tot het horen van een getuige te motiveren (oftewel ‘onderbouwen’ in het jargon van de zittingsrechter) geen onderscheid tussen getuigen à charge en à decharge, omdat het er niet om gaat wie verantwoordelijk is voor de oproeping van een getuige – openbaar ministerie of verdediging – maar om de strekking van de verwachte verklaring. Voorts is de Hoge Raad van mening, zoals hij recentelijk overwoog10, dat afwijzing van een verzoek van de verdediging om een getuige op de terechtzitting te horen wegens gebrek aan motivering door de beugel van Straatsburg kan: “2.3. (…) Het Hof heeft, met de afwijzing van de verzoeken om [getuige] als getuige te horen, art. 6, derde lid onder d, EVRM niet miskend, nu deze verdragsbepaling zich niet ertegen verzet dat bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de onderbouwing van verzoeken tot het horen van getuigen.”

4.11.

Uit het cassatiestelsel, zoals dat bij ons vorm heeft gekregen vloeit vervolgens voort dat de Hoge Raad alleen met duidelijk omschreven klachten over de verkeerde toepassing van het recht uit de voeten kan. De enkele klacht dat een getuige niet is gehoord door de rechter is niet zo’n klacht – die kwestie zal toch over de band van de beslissing van de feitenrechter en diens motivering daarvan moeten worden gespeeld. Dat vereist dus ook weer een motivering van de klacht in cassatie en bij de beoordeling van dergelijke klachten speelt vervolgens ook de cassatiedrempel van art. 80a RO een rol. Als de in een cassatiemiddel geformuleerde klacht kansloos is, dus evident niet tot cassatie kan leiden, of als daarbij geen wezenlijk belang valt aan te wijzen dan stuit een cassatieberoep (in beginsel) af op art. 80a RO en kan het cassatieberoep niet-ontvankelijk worden verklaard. Een algehele poortwachter die (ambtshalve) voorkomt dat op enigerlei wijze art. 6 EVRM wordt geschonden is de Hoge Raad dus niet. In essentie betekent dat ook dat het zwaartepunt van de toepassing van art. 6 lid 3 onder d EVRM bij de feitenrechter ligt. Alleen bij goed geformuleerde cassatieklachten kan de Hoge Raad na toetsing van de (motivering) van de beslissing van de feitenrechter een schending van art. 6 EVRM op dit punt constateren en door terugwijzing van de zaak een nieuwe behandeling mogelijk maken. In dat stelsel is het niet uitgesloten dat na een desbetreffende klacht in Straatsburg het Europese Hof voor de Rechten van de Mens na onderzoek van de zaak concludeert dat art. 6 EVRM wél is geschonden. Zo’n uitkomst strookt, in essentie, vooral met de functie van het individuele klachtrecht dat aan de (Nederlandse) burgers die onder de Raad van Europa ressorteren is toegekend. Een reden om het Nederlandse rechtssysteem, bijvoorbeeld op het punt van het cassatiestelsel geheel om te gooien kan daarin echter naar ik meen niet in gevonden worden.

4.12.

Dan ga ik nu over tot de eigenlijke bespreking van het derde middel. Primair wordt geklaagd over de door het hof gehanteerde maatstaf, te weten het noodzakelijkheidscriterium. Waar het verzoek om de getuigen te horen eerst op de terechtzitting is gedaan is die maatstaf echter – in beginsel – juist.11 Nu wordt in het middel, als ik het goed begrijp, wel gesteld dat niettemin toch ‘in wezen’ het verzoek aan het verdedigingsbelang had moeten worden getoetst, omdat het openbaar ministerie ‘stiekem’ een aantal getuigen had benaderd voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep, maar waarom dat zo zou moeten zijn wordt niet aangegeven. In het overzichtsarrest van de Hoge Raad is wel verwezen naar gevallen waarin een dergelijke ‘overgang’ van noodzakelijkheids- naar verdedigingscriterium plaats moet vinden, maar het hier aan de orde zijn geval wordt daarin niet genoemd en ik meen ook dat bij vergelijking met de wel genoemde gevallen daarvoor ook geen goede reden is. In het overzichtsarrest overwoog de Hoge Raad, met betrekking tot in hoger beroep verzochte getuigen, als volgt:

“2.59. Wat betreft de beoordeling van verzoeken van de verdediging tot het oproepen van getuigen maakt de wet een strikt onderscheid naar gelang het verzoek wel of niet bij appelschriftuur is gedaan en is het noodzakelijkheidscriterium toepasselijk indien het verzoek niet bij appelschriftuur is gedaan. In HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702, NJ 2007/626 is geoordeeld dat naar de bewoordingen van de wettelijke maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, het noodzakelijkheidscriterium de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge biedt om een verzoek niet te honoreren dan het criterium van het verdedigingsbelang. In dat arrest is dit onderscheid echter gerelativeerd in die zin dat ingeval de verdediging niet tijdig kon beschikken over de voor het opstellen van de appelschriftuur relevante processtukken, zoals de aanvulling op het verkorte vonnis, de eis van een eerlijke procesvoering – tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist – meebrengt dat het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter die omstandigheid in hun afweging dienen te betrekken bij gebruikmaking van de wettelijk voorgeschreven toepassing van het noodzakelijkheidscriterium. Dat kan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.
2.60. In lijn met de relativering van dit onderscheid moet worden aangenomen dat onder omstandigheden van de verdachte ook niet kan worden gevergd dat hij voorafgaand aan de eerste terechtzitting in hoger beroep op de voet van art. 263-264 Sv getuigen aan de advocaat-generaal opgeeft, bijvoorbeeld indien in eerste aanleg een verkort vonnis is gewezen en de aanvulling daarop niet tijdig voor de verdachte beschikbaar is.”

4.13.

De in dit citaat genoemde gevallen betreffen vooral die situaties, waarin in verband met het niet tijdig beschikbaar komen van voor het doen van een verzoek om getuigen noodzakelijke informatie (zoals daarvoor relevante processtukken) het verdedigingscriterium naar analogie toegepast moet worden. Dat zich in de onderhavige zaak dat heeft voorgedaan is echter niet op enig moment door de verdediging aangevoerd en ik zie ook geen aanleiding om daarvan in cassatie uit te gaan. Integendeel, het lijkt er op dat de raadsman, die op dit punt uitgebreid aan de hand van een pleitnota verweer heeft gevoerd, wel degelijk (ruim) voor de terechtzitting over de (door hem gewraakte) aanvullende processen-verbaal beschikte. Een reden om niet vóór de terechtzitting bij schriftuur aan de advocaat-generaal te verzoeken om het oproepen van de getuigen is niet aanwijsbaar. Ik neem daarbij in ogenschouw dat de verdachte in eerste aanleg was vrijgesproken en dat in zulke gevallen een appelschriftuur in de zin van art. 410 lid 3 Sv niet verlangd is. Een schriftelijk verzoek ex art. 414 lid 2 jo. 263 en 264 Sv brengt mee dat het verdedigingscriterium – volop - geldt voor een bij ‘gewone’ schriftuur opgegeven getuige. De enige eis die daarbij geldt is dat dit verzoek voorafgaand aan de terechtzitting wordt gedaan. Het niet benutten van die mogelijkheid kan aan de verdediging worden toegerekend, in die zin dat geen aanspraak kan worden gemaakt op het verdedigingscriterium maar dat het noodzakelijkheidscriterium door de rechter kan worden gehanteerd.

4.14.

Voorts klaagt het middel over onvoldoende motivering door het hof van de afwijzing van het verzoek om de getuigen op te roepen. In wezen is dat ook het eigenlijke aangrijpingspunt bij klachten over het niet oproepen van getuigen – de vraag naar de maatstaf (verdedigings- of noodzakelijkheidscriterium) is in wezen gerelativeerd door de Hoge Raad. In het genoemde overzichtsarrest over getuigen (HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496) overwoog de Hoge Raad onder 2.76:

“Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals (i) het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan, en (ii) de omstandigheid dat de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen – al dan niet op vordering van de advocaat-generaal – (alsnog) op de voet van art. 411a of art. 420 Sv zijn gehoord door een rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris, waardoor in de regel het belang zal zijn ontvallen aan de oproeping van die getuigen ter terechtzitting.”

4.15.

Duidelijk is dat bij de beoordeling van de door de rechter gegeven motivering ook betrokken moet worden hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd. Dat is echter niet zeer veel. Over het enkele feit dat op initiatief van het OM aanvullende processen-verbaal zijn opgemaakt is wel geklaagd, maar waarom gelet op de inhoud van die nadere p-v’s, gerelateerd aan hetgeen eerder door de betrokken functionarissen is verklaard, aanleiding bestond om nadere vragen te stellen aan de getuigen is in het geheel niets aangevoerd. Onder die omstandigheden kon het hof volgens mij volstaan met de motivering dat de noodzaak tot het horen niet is gebleken. Wat betreft de andere getuigen waarvan verzocht is deze op te roepen – onder meer ook de zoon van de verdachte, die kennelijk niet eerder was gehoord, kon gelet op de magere onderbouwing van het verzoek ook met de gegeven summiere afwijzing worden volstaan. Enerzijds ging het daarbij om de vaststelling van de juridische grondslag van de aanhouding van de verdachte. Het subsidiaire beroep op ‘noodweer’ betreft in wezen ook dat punt. Het hof kon echter geredelijk aannemen dat voor het beoordelen van de juridische grondslag van de aanhouding van de verdachte het horen van de getuigen niet noodzakelijk was. Voorts ontkende de verdachte weliswaar te hebben geslagen, maar het hof kon dat aspect het gelet op de bewijsmiddelen voldoende duidelijk achten. Ik neem daarbij ook in aanmerking dat blijkens die bewijsmiddelen de verdachte tegenover de politie had verklaard (bewijsmiddel 1.):

“(…)Op 6 februari 2013 kwam de politie mijn woning aan de [a-straat 1] te Capelle aan den IJssel binnen. Ik wil toegeven dat ik niet wilde doen wat mij werd opgedragen.

Er is diverse malen tegen mij gezegd dat ik mij schuldig maakte aan belemmering. Ik luisterde niet naar de politie. Een politieman zei tegen mij dat als ik zo door zou gaan ik door hem zou worden meegenomen. Ik heb hierop gereageerd dat hij mij dan maar mee moest nemen. Hierop zei de politieman tegen mij dat ik was aangehouden en mee moest. Hierop zag ik de buurtagent, die ik ken met de voornaam [verbalisant 1] , aan komen lopen. Hij wilde mij in de boeien slaan. Ik heb mij goed verzet. Het is mogelijk dat ik [verbalisant 1] tijdens het verzetten in zijn gezicht geraakt heb.”

4.16.

Mijn conclusie is dat het hof het verzoek van de verdediging tot het doen oproepen van zeven getuigen niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd heeft verworpen. Het middel faalt derhalve.

5. Het vierde middel

5.1.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd het tenlastegelegde bewezen heeft verklaard.

5.2.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij op 6 februari 2013 te Capelle aan den IJssel toen de aldaar dienstdoende [verbalisant 2] , inspecteur van de eenheid Politie Rotterdam, en [verbalisant 1] , brigadier van de eenheid Politie Rotterdam, verdachte op verdenking van het overtreden van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht, hadden aangehouden en vastgegrepen, althans vast hadden teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden voor een hulpofficier van justitie en hem daartoe over te brengen naar een plaats van verhoor, te weten een bureau van politie, zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde opsporingsambtenaren, werkzaam in de rechtmatige uitoefening hunner bediening, door opzettelijk gewelddadig - met zijn lichaam heen en weer te bewegen terwijl de duim van die [verbalisant 2] klem zat onder zijn, verdachtes, arm en - tegen het gezicht van [verbalisant 1] te slaan/stompen en - zijn armen weg te trekken, tengevolge waarvan de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1] enig lichamelijk letsel (duim uit de kom en zwelling) bekwamen.”

5.3.

De steller van het middel meent onder verwijzing naar processtukken die door het hof niet tot het bewijs zijn gebezigd dat en waarom het door de rechter-commissaris gegeven bevel ex. art. 124 Sv onbevoegd en onrechtmatig is gegeven. Hij stelt vervolgens dat de selectie van de bewijsmiddelen en de bewezenverklaring van het hof “dan ook” onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd.

5.4.

Ik wijs er nog maar eens op dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht, en dat deze beslissing inzake die selectie en waardering - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft en in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Wanneer een cassatiemiddel – zoals in de onderhavige zaak - klaagt over de ontoereikendheid van de bewezenverklaring dient dan ook slechts te worden beoordeeld of de bewezenverklaring uit de bewijsvoering van de feitenrechter (bewijsmiddelen en/of bewijsmotivering) kan blijken.

5.5.

Welwillend gelezen begrijp ik het middel aldus, dat het klaagt dat uit de bewijsvoering van het hof niet kan blijken dat de opsporingsambtenaren tegen wie de verdachte zich heeft verzet, “werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening”, zoals is bewezenverklaard.

5.6.

Het hof heeft het verweer van de raadsman van de verdachte inhoudende dat de aanhouding onrechtmatig was, als volgt samengevat en verworpen:

Rechtmatigheid van de aanhouding van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnotities - betoogd dat sprake is van een onrechtmatige aanhouding, nu het bevel van de rechter-commissaris op grond van artikel 124, derde lid, Wetboek van Strafvordering onbevoegd is gegeven en er geen grond was om de verdachte aan te houden. Dit zou, aldus de raadsman, moeten leiden tot vrijspraak van het ten laste gelegde, nu de opsporingsambtenaar niet in de rechtmatige oefening van zijn functie was en daarmee geen sprake was van wederspannigheid.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het proces-verbaal van bevindingen (met politienummer: POL17FO 2013040049-6) blijkt dat er op 6 februari 2013 een doorzoeking plaatsvond in de woning aan de [a-straat 1] te Capelle aan den IJssel. Bij deze doorzoeking waren verschillende opsporingsambtenaren aanwezig, onder wie aangevers [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . De doorzoeking stond onder leiding van rechter-commissaris mr. W.J. Geurts-de Veld. Tijdens deze doorzoeking was de verdachte - ook volgens zijn eigen verklaring - recalcitrant en heeft hij zich niet gevoegd naar herhaalde aanwijzingen van de rechter-commissaris en opsporingsambtenaren om zijn recalcitrante gedrag te staken. Hierop is de verdachte aangehouden voor het opzettelijk belemmeren van die doorzoeking.

Het hof is van oordeel dat het bevel tot aanhouding van de verdachte wegens - samengevat - overtreding van artikel 184 Wetboek van Strafrecht op juiste gronden is gegeven en dat de aanhouding van de verdachte aldus niet onrechtmatig is geweest. Het verweer wordt dan ook verworpen.”

5.7.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 180 Sr, in verbinding met art. 181, aanhef en onder 1º Sr. Daarom moeten de in de bewezenverklaarde tenlastelegging voorkomende woorden “werkzaam in de rechtmatige uitoefening hunner bediening” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 180 Sr.

5.8.

Art. 180 Sr luidt als volgt:

“Hij die zich met geweld of bedreiging met geweld verzet tegen een ambtenaar werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, of tegen personen die hem daarbij krachtens wettelijke verplichting of op zijn verzoek bijstand verlenen, wordt als schuldig aan wederspannigheid gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”

5.9.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende voorop worden gesteld. Van “een rechtmatige uitoefening van hun bediening” zal in beginsel sprake zijn wanneer opsporingsambtenaren uitvoering geven aan een hun toekomende in een wettelijke bepaling neergelegde bevoegdheid.12 Het betreft een geobjectiveerd bestanddeel van art. 180 Sr; de bewezenverklaring daarvan staat los van wat de verbalisanten op het moment van de aanhouding al dan niet wisten.13 Handelt een verbalisant in opdracht van een daartoe bevoegde meerdere, dan is sprake van een rechtmatige uitoefening van de bediening, ook indien naderhand blijkt dat het bevel door die bevoegde meerdere niet op goede gronden was gegeven.14 Het bewijs van handelen “in de rechtmatige uitoefening van hun bediening” in de zin van art. 180 Sr bij een aanhouding op heterdaad vereist het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld zoals bedoeld in art. 27 Sv. De vraag of uit bepaalde feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit, is van feitelijke aard. De beantwoording van die vraag door de feitenrechter kan daarom in cassatie alleen op haar begrijpelijkheid worden getoetst.15

5.10.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen16 blijkt dat de opsporingsambtenaren in de woning van de verdachte waren in het kader van een doorzoeking.17 Uit die bewijsmiddelen blijkt voorts dat de verdachte, nadat hem de procedure met betrekking tot de doorzoeking was uitgelegd, weigerde zich aan de voorgestelde regels te houden, dat hij zich bleef verzetten tegen deze regels en dat hij tijdens de huiszoeking zeer recalcitrant was tegen de rechter-commissaris en de rechercheurs die de zoeking verrichtten. Uit de bewijsmiddelen blijkt ten slotte dat de verdachte, na verscheidene waarschuwingen, werd medegedeeld dat hij zou worden aangehouden, dat hij vervolgens ook werd aangehouden als verdachte van overtreding van art. 184 lid 1 Sr en dat hem dat werd medegedeeld. Het oordeel van het hof dat het bevel tot aanhouding van de verdachte wegens overtreding van art. 184 Sr op juiste gronden is gegeven en dat de aanhouding van de verdachte aldus niet onrechtmatig is geweest is, mede gelet op de voorgaande vaststellingen, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In dat oordeel ligt immers besloten dat en waaruit blijkt dat de verdachte “opzettelijk handelingen, door opsporingsambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift heeft belet” zoals bedoeld in art. 184 lid 1 Sr. Dat oordeel leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.

5.11.

Het bewezenverklaarde feit kan, voor zover inhoudende dat de opsporingsambtenaren werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening, derhalve worden afgeleid uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.

5.12.

Nu daar niet over wordt geklaagd, merk ik dan ook slechts ten overvloede op dat ook het bewezenverklaarde verzet met geweld tegen de in de bewezenverklaring bedoelde opsporingsambtenaren uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Uit die bewijsmiddelen blijkt namelijk dat de verdachte, nadat hem was medegedeeld dat hij was aangehouden, zei dat hij niet mee zou werken en zich zou gaan verzetten en dat hij de verbalisant [verbalisant 1] , op het moment dat deze de verdachte wilde boeien, “kennelijk opzettelijk en met kracht” in diens gezicht sloeg, dat de verdachte zich bleef verzetten door zijn armen weg te trekken en dat de verbalisant later een zwelling bij zijn linkeroog zag en voelde.

5.13.

Het middel faalt.

6. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden en kunnen, met uitzondering van het derde middel, met de aan art. 81 lid 1 ontleende motivering worden verworpen.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 In HR 22 november 1983, NJ 1984, 805 had de Hoge Raad ook voor de fase van het gerechtelijk vooronderzoek al een rol ingeruimd voor die beginselen: het met het doel om de raadsman buiten spel te houden door de R-C opdragen van verhoren aan de politie zou strijd met beginselen van een goede procesorde meebrengen.

2 Vgl. HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9.

3 Application no. 2205/16, Vahap Keskin tegen Nederland.

4 Opmerking verdient dat de Nederlandse regering van mening is dat de procedure van art. 80a RO wel aan de eisen van art. 6 EVRM voldoet. Op dit punt had het EHRM in de genoemde ‘communication’overigens geen vragen aan de partijen gesteld.

5 Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 15 december 2011, nr. 26766/05, NJ 2012/283 m.nt. Schalken en Alkema.

6 Schatschaschwili tegen Duitsland, EHRM 15 december 2015, appl. no. 9154/10.

7 Zie voor de ontwikkelingen op dit punt B. De Wilde, Stille getuigen, diss. VU 2015, par. 6.3.3.1.

8 In de zaak Schschaschwili door het EHRM weergegeven als:
107. According to the principles developed in the Al-Khawaja and Tahery judgment, it is necessary to examine in three steps the compatibility with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention of proceedings in which statements made by a witness who had not been present and questioned at the trial were used as evidence (ibid., § 152). The Court must examine
(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statements as evidence (ibid., §§ 119-25); (ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (ibid., §§ 119 and 126-47); and (iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).

9 Aldus L. van Lent en B.J.G. Leeuw, Rubriek Rechtspraak EHRM DD 2016/13.

10 HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2523.

11 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 (overzichtsarrest getuigen), rov. 2.61.

12 HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:852.

13 Vgl. HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:852.

14 HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2808; versus HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1423 waarin het onrechtmatig binnentreden niet in opdracht van een tot het geven van die opdracht bevoegde meerdere geschiedde en aldus het oordeel dat de ambtenaar is beledigd “gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening” niet naar behoren was gemotiveerd.

15 Vgl. HR 14 september 1992, NJ 1993/83, rov. 5.3.

16 Voor de inhoud van de bewijsmiddelen verwijs ik naar de inhoud van de aanvulling op het verkorte arrest.

17 Ik merk op dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat de doorzoeking onrechtmatig was. Dit is evenmin aangevoerd.