Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:1509

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
12-12-2017
Datum publicatie
07-02-2018
Zaaknummer
16/01789
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:159
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Medeplegen van medeplichtigheid aan poging tot gekwalificeerde diefstal (meermalen gepleegd). Middelen klagen dat 1. de verdediging onvoldoende in de gelegenheid is geweest een getuige te ondervragen terwijl de bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaringen van deze getuige berust, 2. Hof getuigenverklaringen tot het bewijs heeft gebezigd in afwijking van uos verdediging over de betrouwbaarheid van die verklaringen, 3. een voor het bewijs gebezigde getuigenverklaring een ontoelaatbare gissing of conclusie inhoudt en 4. de aanvulling b.m. gedeeltelijk onleesbaar is en Hof heeft verzuimd de bijlagen waarnaar het daarin verwijst, aan de aanvulling te hechten. HR: art. 81.1 RO. Samenhang met 16/01648 en 16/02733.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 16/01789

Zitting: 12 december 2017

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

  1. De verdachte is bij arrest van 16 maart 2016 door het gerechtshof Den Haag vrijgesproken van het onder 1, 2 en 3 primair tenlastegelegde en wegens feit 3 subsidiair “medeplegen van medeplichtigheid aan poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 47 dagen met aftrek van voorarrest.

  2. Er bestaat samenhang met de zaken met parketnummers 16/01648 en 16/02733. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

  3. Namens de verdachte heeft mr. J.M. Lintz, advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.

  4. Het eerste middel klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat de verklaringen van getuige [medeverdachte 2] voor het bewijs kunnen worden gebruikt, zulks ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, aangezien de verdediging niet of onvoldoende in de gelegenheid is geweest hem als getuige te ondervragen en de veroordeling in beslissende mate op de verklaringen van deze getuige berust.

  5. Ten laste van de verdachte is onder 3 subsidiair bewezenverklaard dat:

“anderen in de periode van 4 juni 2007 tot en met 6 juni 2007 in Nederland, ter uitvoering van het door die anderen voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen geldbedragen toebehorende aan [slachtoffer] en die weg te nemen goederen onder hun bereik te brengen door middel van een valse sleutel, te weten een wederrechtelijk verkregen pinpas en (pin)code, met een of meer van zijn mededader(s)

- met behulp van internetbankieren een overboekingsopdracht hebben gegeven ter overboeking van een geldbedrag van de (spaar)rekening ten name van voornoemde [slachtoffer] (nr. [001]) naar de (rekening-courant) bankrekening ten name van voornoemde [slachtoffer] (nr. [002]) en

- met behulp van internetbankieren een overboekingsopdracht hebben gegeven ter overboeking van geldbedragen van een (rekening-courant) bankrekening op naam van voornoemde [slachtoffer] naar een andere bankrekening (onder andere van de Postbank nr. [003], ten name van [A]), terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid,

bij het plegen van welk misdrijf verdachte in de periode van 4 juni 2007 tot en met 6 juni 2007 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk behulpzaam is geweest door toen en daar opzettelijk

- een (bank)rekening ter beschikking te stellen en

- aanwezig te zijn teneinde een overgeboekt geldbedrag direct op te nemen en uit te (laten) betalen en

- zogenaamde katvangers te regelen.”

6. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op 44 bewijsmiddelen. Gezien de omvang van de “Bijlage, inhoudende opgave van de bewijsmiddelen”, die bovendien op haar beurt verwijst naar een achttal bijlagen, volsta ik hier met verwijzing daarnaar en met het volgende. De strafzaak tegen de verdachte is een uitvloeisel van een omvangrijk politieonderzoek dat betrekking had op een overval en een daarmee gepaard gaande vrijheidsberoving op 4 en 5 juni 2007 te Den Haag. Op de avond van die 4e juni is de aangever in de lift van het flatgebouw waarin hij woonde overmeesterd en vervolgens gedwongen om toegang tot zijn woning te verlenen, alwaar hij onder bedreiging met geweld is bewogen tot afgifte van zijn bankpas en pincode (b.m. 1 en 2). Op 5 juni 2007 zijn (tevergeefs) pogingen ondernomen om vanaf vier IP-adressen op verschillende locaties door middel van internetbankieren geldbedragen van tussen de € 15.000,- en € 50.000,- over te schrijven van de rekening van de aangever naar een rekening op naam van [A] (b.m. 5 en 11). Het IP-adres waar vandaan op 5 juni 2007 om 11.16 uur, 11.33 uur, 11.34 uur, 12.25 uur, 12.39 uur en 13.08 uur is gepoogd geldbedragen over te boeken, staat geregistreerd op naam van brugrestaurant “La Place”, gelegen aan de snelweg A4 te Hoofddorp (b.m. 5, 6 en 7). Over de rol van de verdachte bij deze pogingen tot diefstal met een valse sleutel, heeft het hof in de nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:

“Op 5 juni 2007 is bij het brugrestaurant La Place over de A4 nabij Hoofddorp getracht via internetbankieren geld over te maken van de betaalrekening van aangever naar de bankrekening van de medeverdachte [A] (verder [A]). Voorts gaat het hof er, op grond van de historische verkeersgegevens van een aantal medeverdachten en de zendmastgegevens, van uit dat de verdachte op 5 juni 2007 ten tijde van enkele pogingen tot overboeking bij het brugrestaurant aanwezig is geweest en dat hij gedurende die periode veelvuldig telefonisch contact heeft gehad met de medeverdachte [betrokkene 2] (verder [betrokkene 2]).

Uit verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 2] (verder [medeverdachte 2]) blijkt – kort en zakelijk weergegeven – het navolgende.

Begin 2007 heeft de verdachte [medeverdachte 2] benaderd om een zogenaamde katvanger te regelen die zijn of haar rekening ter beschikking wilde stellen zodat daarop geld zou kunnen worden gestort. [medeverdachte 2] heeft de verdachte vervolgens in contact gebracht met de medeverdachte [betrokkene 6] (verder [betrokkene 6]) en [A].

[betrokkene 6] heeft - kort en zakelijk weergegeven – verklaard dat zij op 5 juni 2007 aanwezig was bij het brugrestaurant La Place, dat zij heeft gezien dat de verdachte bij [medeverdachte 2] in de auto zat en dat zij wist dat ze toen aan het internetbankieren waren en er geld overgemaakt zou worden naar de rekening van [A].”

7. Met betrekking tot de bepleite bewijsuitsluiting van de verklaringen van [medeverdachte 2] heeft het hof overwogen:

Verweren

De verdediging heeft zich – met een beroep op de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) inzake Vidgen tegen Nederland (EHRM 10 juli 2012, LJN:BX3071) – op het standpunt gesteld dat de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 2] dienen te worden uitgesloten van het bewijs, nu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om [medeverdachte 2] te horen als getuige.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De gevallen, waarin het EHRM heeft uitgemaakt dat vruchten van een in het opsporingsonderzoek afgelegde getuigenverklaring van het bewijs dienen te worden uitgesloten, omdat de verdediging niet in enig stadium van het geding in de gelegenheid is geweest haar ondervragingsrecht uit te oefenen, betreffen zaken waarin een bewezenverklaring alleen of in beslissende mate (‘solely or to a decisive degree’) berust op de verklaring van die getuige.

Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor. [medeverdachte 2] heeft zich weliswaar op zijn verschoningsrecht beroepen toen de verdediging hem ter terechtzitting in eerste aanleg vragen stelde, maar daar staat tegenover dat [medeverdachte 2] in eerste aanleg als getuige ter zitting is gehoord in aanwezigheid van de verdediging en op vragen van de voorzitter meermalen heeft verklaard dat hij bij de politie naar waarheid heeft verklaard en dat die verklaringen juist zijn. Dat hem toentertijd een verschoningsrecht als medeverdachte toekwam en hij daar gebruik van heeft gemaakt toen hem op enig moment van dat verhoor is medegedeeld dat de officier van justitie overwoog een verzoek te doen om een proces-verbaal van meineed op te laten maken toen de getuige andere antwoorden gaf op vragen dan hij bij gelegenheid van zijn politieverhoren had gedaan, doet daar niet aan af.

Daar komt bij dat de betrokkenheid van de verdachte bij het aan hem onder 3 subsidiair ten laste gelegde naar het oordeel van het hof voldoende en op belangrijke onderdelen steun vindt in andere wettige bewijsmiddelen. Het hof verwijst daarbij naar de verklaringen van de medeverdachte [betrokkene 6] en naar de historische verkeersgegevens met betrekking de telefonische contacten tussen de verdachte en de medeverdachte [betrokkene 2].

Nu de bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit derhalve niet alleen of in beslissende mate berust op de verklaringen van de getuige [medeverdachte 2] is van schending van de door het EHRM in de zaak Vidgen omschreven norm dan ook geen sprake. De verklaringen die [medeverdachte 2] heeft afgelegd, kunnen derhalve voor het bewijs worden gebezigd.

Dit verweer wordt dan ook door het hof verworpen.”

8. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Aan de hand van de Straatsburgse rechtspraak ter zake van die bepaling heeft de Hoge Raad in arresten van 4 juli 2017 nog eens uiteengezet hoe de Nederlandse rechter de bruikbaarheid voor het bewijs van getuigenverklaringen in dat opzicht dient te beoordelen.1 De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid er niet aan in de weg staat dat een door de desbetreffende getuige afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces. Daaraan is in het bijzonder voldaan wanneer de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd, dan wel indien het ontbreken van een mogelijkheid tot ondervraging van die getuige in voldoende mate wordt gecompenseerd. Of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van de bedoelde getuige, hangt af van de mate waarin die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Die steun moet betrekking hebben op de door de verdachte betwiste onderdelen van de hem belastende verklaring. Het gewicht van de verklaring van de bedoelde getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel, is daarbij mede bepalend. Voor de toetsing in cassatie van het rechterlijk oordeel dat de verklaring voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal kan voorts de voor dat oordeel gegeven motivering nog van belang zijn, waarover de Hoge Raad opmerkt dat met een op de betrouwbaarheid van de getuige toegesneden overweging niet kan worden volstaan.

9. Het hof, dat kennelijk van oordeel is dat van de verdediging het nodige initiatief tot het horen van de getuige is uitgegaan, heeft gezien het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 3 februari 2011 terecht vastgesteld dat [medeverdachte 2] aldaar als getuige is gehoord en aanvankelijk op een (groot) aantal vragen van de rechtbank heeft geantwoord. Nadat de officier van justitie op die terechtzitting in eerste aanleg in de gegeven antwoorden tegenstrijdigheden constateerde en te kennen gaf om die reden te overwegen een verzoek te doen tot het opmaken van een proces-verbaal van meineed, heeft de getuige in overleg met zijn raadsman ervan afgezien verder te verklaren. Op alle nadien gestelde vragen, waaronder die van de raadsman van de verdachte, heeft [medeverdachte 2] zich beroepen op zijn verschoningsrecht. In een situatie als deze, waarin een getuige zich (verder) van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont en aldus weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, ontbreekt in dat opzicht een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging.2

10. De vraag die dan volgt is of de bewezenverklaring in beslissende mate berust op de verklaringen van de getuige. Daarvoor is onder meer van belang welke aspecten van diens verklaringen door de verdediging worden betwist. Uit de in hoger beroep overgelegde pleitnota komt tegenover het belastende materiaal niet één coherent alternatief scenario naar voren. Duidelijk is wel dat ook volgens de verdediging de verdachte op 5 juni 2007 bij het brugrestaurant van “La Place” te Hoofddorp aanwezig is geweest. Ook wordt niet weersproken dat de verdachte de medeverdachten [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] kent. Wel wordt bestreden dat de verdachte een bijdrage heeft geleverd aan de pogingen tot diefstal. Zijn rol in het geheel wordt door de raadsman getypeerd als die van een “onschuldige omstander”, die nooit in de gaten heeft gehad dat er vlakbij hem iets opmerkelijks gebeurde.

11. Tegen deze achtergrond acht ik ‘s hofs oordeel dat de verklaringen van [medeverdachte 2] voldoende steun vinden in het overige bewijsmateriaal niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het hof wijst ten eerste op de verklaringen van [betrokkene 6] (b.m. 20-23). Zij verklaart onder meer dat de verdachte ongeveer twee uur bij het brugrestaurant aanwezig is geweest, dat hij daar met een laptop op schoot heeft gezeten en dat hij daarna ook aanwezig was in Rotterdam, alwaar blijkens de andere bewijsmiddelen opnieuw vergelijkbare pogingen tot diefstal met een valse sleutel zijn ondernomen. Daarmee bevestigt zij het verhaal van [medeverdachte 2] op belangrijke, door de verdediging betwiste onderdelen. Voorts ontleent het hof, gelijk het heeft kunnen doen, steun aan de telefonische verkeersgegevens (b.m. 37-44). Kort samengevat blijkt daaruit dat de verdachte op 4 juni 2007 in de avond driemaal heeft gebeld naar [betrokkene 2] (één van de verdachten van het plegen van de overval en medeverdachte van de pogingen tot diefstal), die zich op dat moment in de directe omgeving van de woning van de aangever bevond,3 en dat de verdachte en [betrokkene 2] in de loop van de ochtend en middag van 5 juni 2007 veelvuldig over en weer naar elkaar hebben gebeld.4 Het scenario waarin de contactmomenten hun oorsprong en reden vonden in aan het tenlastegelegde niet gerelateerde zakelijke relaties tussen de twee, heeft het hof begrijpelijkerwijs onaannemelijk geacht, nu in elk geval [betrokkene 2] op dat moment druk doende was de geldelijke vruchten van een mede door hem gepleegde overval te plukken. Voorts wordt het door de verdediging geschetste beeld nog weersproken door de verklaring van [betrokkene 2]. Deze verklaring houdt onder meer in dat de verdachte en [medeverdachte 2] eind maart (naar ik, EH, begrijp: van 2007) naar het huis van [betrokkene 2] zijn gekomen en dat hij de verdachte en [medeverdachte 2] toen heeft gevraagd of zij een frauduleuze storting konden ontvangen (b.m. 29). Ook dat maakt het scenario waarin de verdachte bij de diefstal niet betrokken zou zijn en slechts een onschuldige omstander is geweest hoogst onwaarschijnlijk. Naar het mij voorkomt is er dan ook ruim voldoende bewijsmateriaal aanwezig dat steun biedt aan de verklaringen van [medeverdachte 2]. Aan dat oordeel staat niet in de weg dat niet ieder detail van de verklaringen van [medeverdachte 2] steun vindt in andere bewijsmiddelen. In dat verband verdient opmerking dat de initiërende en aansturende rol die [medeverdachte 2] de verdachte bij de pogingen tot diefstal toedicht, voor het hof onvoldoende is komen vast te staan om de verdachte wegens het primair tenlastegelegde medeplegen van de pogingen tot diefstal te veroordelen. Het hof heeft daarvan vrijgesproken en heeft de verdachte uitsluitend wegens (het medeplegen van) medeplichtigheid daaraan veroordeeld.

12. Het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde medeplichtigheid niet in beslissende mate berust op de verklaringen van [medeverdachte 2] is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Dit brengt mee dat het hof zonder schending van art. 6 EVRM de verklaringen van [medeverdachte 2] voor het bewijs kon gebruiken, gelijk het heeft gedaan.

13. Het eerste middel faalt.

14. Het tweede middel klaagt dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het de verklaringen van [medeverdachte 2], in afwijking van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de betrouwbaarheid daarvan, voor het bewijs heeft gebruikt.

15. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 18 februari 2016 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang en met weglating van de voetnoten – het volgende in:

Verklaringen [medeverdachte 2]

Medeverdachte [medeverdachte 2] heeft belastend over cliënt verklaard. Eigenlijk zijn de verklaringen van [medeverdachte 2] het enige bewijs dat rechtstreeks belastend is.

De verklaringen van anderen, de historische gegevens en de peilmastgegevens zijn alleen belastend wanneer zij op een bepaalde wijze worden geïnterpreteerd.

[medeverdachte 2] presenteert zich als een onschuldige omstander, als iemand die ongewild betrokken is geraakt bij iets waar hij de omvang niet van kan overzien.

Hij verklaart dat cliënt hem benaderd heeft om een katvanger te regelen. De katvanger zou zijn of haar rekening ter beschikking moeten stellen voor een storting van één of ander bedrijf.

Het zou gaan om een storting van € 30.000,-. Voor het regelen van de katvanger zou [medeverdachte 2] € 2.500,- krijgen. De katvanger zelf zou € 7.500,- krijgen.

Hij was meegegaan naar het brugrestaurant waar cliënt met een man zou hebben afgesproken. Dit bleek later [betrokkene 2] te zijn. Cliënt zou [medeverdachte 2] in de auto hebben achtergelaten toen hij [betrokkene 2] ontmoette.

Pas toen hij [betrokkene 2] zag bij het brugrestaurant realiseerde hij zich dat de hele transactie geen zuivere koffie was. Hij schrok toen hij [betrokkene 2] zag omdat [betrokkene 2] vaak slechte dingen doet en vast heeft gezeten.

Hij verklaart tevens dat hij [betrokkene 2] voor en na 5 juni 2007 niet meer heeft gezien.

Hij verklaart verder dat [medeverdachte 3] er ook was. Hij kent [medeverdachte 3] als [medeverdachte 3]. Hij kent hem via [betrokkene 2]. [betrokkene 2] en [medeverdachte 3] zijn vrienden.

Hij verklaart ook over de Kamer van Koophandel. Eerst verklaart hij dat hij helemaal niet naar de Kamer van Koophandel is geweest met [betrokkene 6] en [A].

Later verklaart hij dat hij met cliënt, [betrokkene 6], [A] en [betrokkene 8] naar de Kamer van Koophandel is gegaan op 5 juni 2007. Zelf zou [medeverdachte 2] toen de auto niet uit geweest zijn. Hij weet ook niet wat daar verder gebeurd is.

De verklaringen van [medeverdachte 2] zijn weinig geloofwaardig.

Allereerst verklaart hij wisselend en tegenstrijdig, niet alleen over de Kamer van Koophandel.

Zo verklaart hij aanvankelijk dat hij 3 keer bij brugrestaurant La Place is geweest, 1 keer met [betrokkene 9] en 2 keer met [betrokkene 10]. Hij is daar zeer stellig over.

Nadat hem de foto van cliënt is getoond verklaart hij dat hij ook met cliënt bij La Place is geweest.

Nu uit niets blijkt dat [betrokkene 10] of [betrokkene 9] hier bij was, is er kennelijk nog een 4e keer geweest.

Tevens verklaart hij dat hij [A] alleen maar 2 keer op de markt heeft gezien. Later verklaart hij echter dat [A] er ook bij was toen ze naar de Kamer van Koophandel gingen. Ook zou zij in Rotterdam zijn geweest.

Ook over de aanwezigheid van [medeverdachte 3] bij La Place verklaart hij tegenstrijdig. Eerst zou [medeverdachte 3] er wel geweest zijn, daarna toch niet en toen toch weer wel.

[medeverdachte 2] liegt zelfs over zijn woonadres.

Tevens blijkt dat hij wel degelijk weet waar het om ging bij de Kamer van Koophandel.

Als de verbalisanten hem vragen naar zijn bezoek aan de Kamer van Koophandel verspreekt hij zich op enig moment door te verklaren dat het iets was met een Spaanse groothandel.

Als hij geconfronteerd wordt met de verklaring van [betrokkene 6] over het bezoek aan de Kamer van Koophandel zegt hij: Dat vertel ik wel tegen de advocaat. Dat gaat niet over een bedrijf.

Als de verhoorders hem vragen of er een kern van waarheid inzit, zegt hij: Er is een kern, maar ik verklaar verder bij de rechtbank.

En inmiddels weten we dat ook dit laatste een leugen is. [medeverdachte 2] is immers 2 keer weggebleven bij de rechter-commissaris. Hij is er nu ook niet. Toen hij verklaarde op de Rechtbank heeft hij geen openheid van zaken gegeven over zijn bezoek aan de KvK. Na de schrobbering van de toenmalige ovj mevrouw Degeling, die er kennelijk vanuit gaat dat anders verklaren dan bij de politie per definitie meineed oplevert, heeft [medeverdachte 2] überhaupt niets meer verklaard.

Duidelijk is wel dat hij meer weet van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel dan hij verklaart. Dat hij in de auto is blijven zitten, dat cliënt erachter zit en dat hij niet weet wat cliënt daar gedaan heeft, is dan ook niet geloofwaardig.

Uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 6] komt ook duidelijk naar voren dat het juist [medeverdachte 2] was die met [betrokkene 6] en [A] naar de Kamer van Koophandel is geweest.

[medeverdachte 2] wil dat vervolgens cliënt in de schoenen schuiven. En zo is het ook met het internetbankieren.

[medeverdachte 2] zou gedacht hebben dat sprake was van een legale transactie. Hij zou niet geweten hebben waar het om ging. Hij is erin betrokken door cliënt en wist pas dat het mis was toen hij [betrokkene 2] zag.

Als het al zo zou zijn dat cliënt [medeverdachte 2] had benaderd dan is volstrekt ongeloofwaardig dat [medeverdachte 2] niet doorhad dat het om iets strafbaars ging. Hij verklaart immers dat voor het ter beschikking stellen van de rekening een vergoeding van € 10.000,- werd betaald. Een dergelijke vergoeding is zo buitensporig dat iedereen begrijpt dat het niet helemaal zuiver is.

De vraag rijst ook waarom [medeverdachte 2] zijn eigen rekening niet ter beschikking heeft gesteld. Als hij werkelijk dacht dat het om een legale transactie ging, zou dat makkelijk verdiend zijn. [medeverdachte 2] is nooit in de positie geweest om een dergelijk bedrag makkelijk aan een ander te gunnen.

Het kan derhalve niet anders of [medeverdachte 2] wist dondersgoed dat hier iets niet klopte. [betrokkene 2] verklaart ook dat [medeverdachte 2] dat wist. Diens verklaring is op dat punt een stuk geloofwaardiger dan die van [medeverdachte 2].

Dat [medeverdachte 2], zoals hij verklaart, door cliënt betrokken is geraakt in deze zaak is evenmin geloofwaardig.

Dat blijkt duidelijk als we letten op de relaties tussen de verschillende verdachten in deze zaak.

De gijzeling en diefstal van de pinpas enerzijds en de pogingen om geld over te boeken en te pinnen anderzijds zijn verricht door 2 verschillende groepen.

De eerste groep zou bestaan hebben uit [medeverdachte 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5], [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. De tweede groep uit [betrokkene 2], [medeverdachte 2], [betrokkene 6], [A], [betrokkene 8] en cliënt.

De verbindende schakel tussen beide groepen is dus [betrokkene 2], zij het dat hij bij La Place vergezeld werd door [medeverdachte 3] en [betrokkene 5]. [betrokkene 2] kent zowel de gijzelnemers als [medeverdachte 2] en cliënt.

De tweede groep was alleen nodig voor de katvangers. Die zijn geleverd door [medeverdachte 2]. Dat cliënt daar nog tussen heeft gezeten, is niet waarschijnlijk.

Cliënt kende [betrokkene 2] door [medeverdachte 2]. [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] kenden elkaar al heel lang. Het is dan veel waarschijnlijker dat [betrokkene 2] [medeverdachte 2] benadert dan cliënt. Voor zoiets benader je toch niet iemand die je pas net kent?

Daar komt nog bij dat [medeverdachte 2] een groot netwerk heeft. Het is dus veel aannemelijker dat hij een katvanger kan regelen dan dat cliënt dat kan.

Door te verklaren dat hij [betrokkene 2] voor en na 5 juni 2007 niet heeft gezien en dat hij schrok toen hij hem op 5 juni 2007 zag suggereert [medeverdachte 2] dat hij liever geen contact had met [betrokkene 2].

Dit wordt weersproken door de inhoud van andere bewijsmiddelen. Zo zijn er de verkeersgegevens waaruit volgt dat [medeverdachte 2] in de periode van 31 mei 2007 tot en met 6 juni 2007 15 keer heeft gebeld met [betrokkene 2].

Verder verklaart [medeverdachte 2] dat hij [medeverdachte 3] kent via [betrokkene 2].

Als [medeverdachte 2] inderdaad liever geen contact heeft met [betrokkene 2] valt toch moeilijk te verklaren dat hij hem in 1 week 15 keer belt, mensen aan hem voorstelt en kennis maakt met zijn vrienden?

De verdediging houdt het erop dat [betrokkene 2] en [medeverdachte 2] regelmatig contact hadden, zowel telefonisch als persoonlijk. En dan is veel aannemelijker dat [betrokkene 2] [medeverdachte 2] heeft benaderd dan cliënt.

Waarom zouden [betrokkene 2] en [medeverdachte 2] cliënt er dan nog bij betrekken? Ze hadden hem niet nodig. Maar het kost wel opbrengst (alle betrokkenen willen immers een deel van de buit) en verhoogt het risico om gepakt te worden (hoe meer mensen op de hoogte zijn, hoe groter kans op ontdekking is).

Dat ze cliënt niet nodig hadden, blijkt uit het feit dat er al pogingen tot internetbankieren plaatsvonden voordat cliënt ter plaatse was.

Het is ook niet zo dat cliënt bijzondere kennis heeft van computers waarvan [betrokkene 2] en [medeverdachte 2] gebruik wilden maken.

[medeverdachte 2] zat zelf in de ICT. Hij weet veel meer van computers dan cliënt. [betrokkene 2] en [medeverdachte 3] hebben ook vrij veel kennis van computers. Waarom zou cliënt dan naar La Place moeten om te internetbankieren.

Cliënt was ook niet nodig voor de katvangers. Dat waren immers bekenden van [medeverdachte 2].

Dat [betrokkene 2] en cliënt een afspraak hadden bij La Place wordt ook niet bevestigd door de inhoud van andere bewijsmiddelen.

Cliënt kan zich niet meer herinneren [betrokkene 2] ooit bij La Place te hebben gezien. [betrokkene 2] verklaart [medeverdachte 2] daar te hebben ontmoet op 5 juni 2007. Uit niets blijkt dat hij cliënt daar toen ook heeft gezien.

[betrokkene 2] en cliënt hebben beiden geen reden hierover te liegen.

Beiden hebben toegegeven elkaar te kennen. Beiden geven ook toe dat zij op 5 juni 2007 (mogelijk) bij La Place aan de A4 geweest zijn. Voor hun procesposities maakt het niets uit of zij elkaar daar wel of niet gezien hebben.

De meest voor de hand liggende verklaring voor het feit dat zij niet verklaren elkaar daar gezien te hebben, is dan dat zij elkaar daar niet gezien hebben.

Getuige [betrokkene 11] verklaart bij de rechter-commissaris over [medeverdachte 2]:

[medeverdachte 2] is een oplichter en als de politie komt, begint hij te halen en verraadt iedereen. Ik ben in een strafrechtelijk onderzoek betrokken geweest samen met [medeverdachte 2]. In die zaak is toen een meineedprocedure tegen [medeverdachte 2] gevoerd. Uiteindelijk bleek dat hij over mij had gelogen en heb ik ook nog een schadevergoeding gekregen.

[medeverdachte 2] heeft kennelijk eerder geprobeerd iemand erbij te lappen. Nu probeert hij dat met cliënt.

Al met al zijn de verklaringen van [medeverdachte 2] weinig geloofwaardig. Zijn optreden hier op zitting gisteren was daarvan een schitterend voorbeeld.”

16. Over de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige [medeverdachte 2] heeft het hof in de nadere bewijsoverweging overwogen:

“Het hof acht de verklaringen van [medeverdachte 2] betrouwbaar, nu deze op belangrijke onderdelen worden ondersteund door de verklaringen van [betrokkene 6] en de historische verkeersgegevens .

Uit de historische verkeersgegevens volgt dat de verdachte veelvuldig contact via telecommunicatie heeft gehad met [betrokkene 2].

Op 5 juni 2007 vindt het eerste contact tussen hen al plaats om 05.08 uur.

Ook met [medeverdachte 2] heeft de verdachte op 5 juni 2007 vanaf de vroege ochtend frequent contact gehad.

De verdachte heeft desgevraagd ten aanzien van deze contacten met twee medeverdachten geen geloofwaardige verklaring gegeven.

Ook volgt uit het dossier dat bij [betrokkene 2] - bij een celcontrole op 1 oktober 2010 - een brief is aangetroffen waarin hij aangeeft dat [medeverdachte 2] (het hof begrijpt: [medeverdachte 2]) zijn verklaring (naar het hof begrijpt: die hij bij de politie heeft afgelegd) moet wijzigen.

Dit sterkt het hof in zijn oordeel dat de oorspronkelijke verklaring van [medeverdachte 2] bij de politie afgelegd en waar hij ook naar heeft verwezen toen hij als getuige werd gehoord ter terechtzitting in eerste aanleg over de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde, betrouwbaar is en ook bruikbaar om tot het bewijs van het de verdachte tenlastegelegde te bezigen.”

17. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het aan de feitenrechter die het tenlastegelegde bewezen acht voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht.5 Dit aspect van de selectie en waardering van het bewijsmateriaal behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering. Een bijzonder geval doet zich voor wanneer sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.

18. Als het hof de, kort gezegd, afwijking van hetgeen is aangevoerd nader heeft gemotiveerd, pleegt de Hoge Raad zich erbij neer te leggen dat de feitenrechter het aangevoerde heeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.6 Gezien de nadere bewijsoverweging in deze zaak, heeft het hof het betoog van de raadsman kennelijk opgevat als zo een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het hof de afwijking daarvan echter gebaseerd op gronden die haar kunnen dragen. In reactie op de door de verdediging aangevoerde feiten en omstandigheden die op de onbetrouwbaarheid van de getuige zouden wijzen, heeft het hof immers in de nadere bewijsoverweging onder woorden gebracht welke feiten en omstandigheden aanleiding geven de verklaring van [medeverdachte 2] – in weerwil van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd – wel betrouwbaar te achten. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor nadere toetsing in cassatie.

19. Het middel mist feitelijke grondslag en faalt derhalve.

20. Het derde middel komt op tegen ’s hofs gebruik voor het bewijs van de tegenover de politie afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 6]. Primair behelst het middel de klacht dat deze verklaring niet tot het bewijs mag worden gebruikt omdat deze niet alleen de waarnemingen van die getuige maar ook een ontoelaatbare gissing of conclusie inhoudt. Subsidiair klaagt het middel dat ’s hofs andersluidende oordeel niet toereikend is gemotiveerd. Meer subsidiair wordt geklaagd dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging ter zake.

21. De verklaringen van [betrokkene 6] zijn, voor zover het hof ze voor het bewijs heeft gebruikt, opgenomen als bewijsmiddelen 20 tot en met 23 in de aanvulling op het bestreden arrest. Daarvan zijn voor de beoordeling van het middel van belang:

“20 . Een proces-verbaal van verhoor verdachte [betrokkene 6], met bijlagen, d.d. 6 juli 2010 van de politie Haaglanden. Dit proces-verbaal houdt onder meer: - zakelijk weergegeven - (blz. V/JAC/23- 36)):

als de op 6 juli 2010 afgelegde verklaring van [betrokkene 6]:

[A] is [A].

[A] heeft verklaard dat jij, toen zij op zoek was naar werk in contact hebt gebracht met een man die een bedrijf zou gaan oprichten. Wie was die man?

Die man heet [medeverdachte 2]. Het was een Surinaamse man.

Wij tonen foto 14 aan de verdachte. Wie is deze man ? Dat is [medeverdachte 2]. Ze waren samen naar de kamer van koophandel gegaan.

Wij weten uit onderzoek dat jij in juni 2007 een langere tijd in het brugrestaurant “La Place' langs de A4 bij Hoofddorp bent geweest. Wij weten uit historische gegevens van jouw telefoon dat jij op 5 juni 2007 hier was. Tussen 11:01 uur en 11:44 uur ben jij naar het A4 brugrestaurant gereden. Wat ging je daar doen?

Ik ben geweest op het brugrestaurant langs de A4. Ik was daar samen met [betrokkene 12], [A] en [medeverdachte 2]. We hebben de afspraak gemaakt met [medeverdachte 2] dat er 30.000 euro op de rekening van [A] overgeboekt zou worden. Van die 30.000 euro mochten [A] en ik 10.000 euro houden. 20.000 euro zou dan naar [medeverdachte 2] gaan. We moesten meegaan omdat als er 30.000 euro op de rekening van [A] gestort zou worden, [A] moest dan direct die 20.000 euro van de rekening af halen en deze dan meteen aan [medeverdachte 2] geven. Dit zou bij een bank gebeuren. Dit had ik samen met [A] en [medeverdachte 2] afgesproken. [medeverdachte 2] reed met een VAN. Toen we in Hoofddorp aankwamen hebben we de auto op de parkeerplaats langs de A4 bij het brug restaurant geparkeerd. Toen [medeverdachte 2] ons op kwam halen, was hij al met een man die de VAN bestuurde. Toen we de auto hadden geparkeerd, kwam [medeverdachte 2] naar ons toegelopen en zei tegen, ons dat als het gelukt was, hij ons zou halen. Met “gelukt” bedoelde hij die overboeking van 30.000 euro. Na ongeveer 1 uur in de auto te hebben gezeten ben ik naar de auto van [medeverdachte 2] gelopen. Ik zag dat de bestuurder met een laptop op schoot zat. Ik wist dat ze aan het internetbankieren waren, om dat geld over te maken. [medeverdachte 2] kwam na een tijdje aan lopen en zei dat het niet lukte. Ik kan u wel zeggen dat we daar ongeveer twee uur in de auto hebben gezeten. Toen het niet lukte zei [medeverdachte 2] dat ze het bij een andere bank moesten gaan proberen. We moesten [medeverdachte 2] volgen met de auto. We gingen naar een hele grote stad. Toen we daar aankwamen zijn we ergens gestopt en hebben daar onze auto geparkeerd. [medeverdachte 2] en die man hebben de auto achter ons geparkeerd. Ik zag dat [medeverdachte 2] en de man een andere man op straat ontmoetten. We hebben daar ongeveer twee uur gestaan. [medeverdachte 2] kwam vertellen dat het niet lukte. Hij zei dat het niet doorging.

V: omschrijf de man eens die bij [medeverdachte 2] in de auto zat ?

A: Het was een lange man, ik denk 1,85 meter lang. Ik denk dat hij tussen de 30 en 40 jaar was. Het was een knappe man om te zien. Hij was netjes gekleed en had net haar. Hij had geen gezichtsbeharing.

[…]

22. Een proces-verbaal van verdachte [betrokkene 6], met bijlagen, d.d. 15 juli 2010 van de politie Haaglanden met nummer PL15J2/2010113453. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. V/JAC/45-48):

als de op 15 juli 2010 afgelegde verklaring van [betrokkene 6]:

V: Je hebt verklaard dat je hebt gezien dan de mooie man, [verdachte], met een laptop op zijn schoot in de auto zat bij [medeverdachte 2] bij de A4, wat heb je precies gezien daar?

Ja, dat klopt. Hij zat op de bestuurdersstoel en hij had de laptop op zijn schoot. De laptop stond open.”

22. De eerder genoemde en ter terechtzitting van het hof van 18 februari 2016 overgelegde pleitnota houdt ter zake het volgende in:

“Bij de rechter-commissaris verklaart [betrokkene 6] niet gezien te hebben dat cliënt aan het internetbankieren was. Kennelijk was dit een conclusie die zij zelf had getrokken. Het betreft in ieder geval geen waarneming.”

23. Over het middel kan ik kort zijn. Wat er ook zij van de klacht dat de verklaring van [betrokkene 6] – inhoudende dat zij “wist dat ze aan het internetbankieren waren, om dat geld over te maken” – niet op eigen waarneming berust, tot cassatie kan het middel bij gebreke van voldoende rechtens te respecteren belang niet leiden. Het hof heeft niet bewezenverklaard dat de verdachte bij het brugrestaurant aan het internetbankieren is geweest, maar uitsluitend dat de verdachte daar aanwezig was teneinde een overgeboekt geldbedrag direct op te nemen en uit te (laten) betalen. Dat brengt mee, dat ook als het bestreden onderdeel van de verklaring van [betrokkene 6] wordt weggedacht, een toereikende bewijsmotivering resteert.7 Voor zover het middel behelst dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een over dit punt door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, faalt het eveneens. Het hof heeft hetgeen door de verdediging is aangevoerd en hierboven is weergegeven, kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, al was het maar omdat het standpunt niet is voorzien van een (ondubbelzinnige) conclusie.8

24. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

25. Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet is gemotiveerd omdat een deel van de “Bijlage, inhoudende opgave van de bewijsmiddelen” onleesbaar is, waardoor de inhoud van deze Bijlage9 niet geheel kenbaar is en omdat het hof heeft verzuimd de bijlagen daaraan te hechten, waarnaar het in de “Bijlage, inhoudende opgave van de bewijsmiddelen” verwijst.

26. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
(i) een, door de Hoge Raad ontvangen, volledige en geheel leesbare “Bijlage, inhoudende opgave van de bewijsmiddelen”. Daarin verwijst het hof onder de bewijsmiddelen 37 tot en met 44 naar aan deze Bijlage gehechte bijlagen, welke echter – om begrijpelijke redenen, ze zijn eenvoudig te dik – niet daadwerkelijk aan de Bijlage zijn gehecht. Wel zijn de desbetreffende processen-verbaal door de Hoge Raad ontvangen;
(ii) op 28 maart 2017 is aan de raadsman van de verdachte in cassatie, een afschrift van de processtukken toegezonden;

(iii) de raadsman van de verdachte heeft overeenkomstig het bepaalde in art. 4.8.2. Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden10 aan de rolraadsheer van de Hoge Raad op 9 juni 2017 aanvulling van de processtukken verzocht. Dit verzoek houdt in, voor zover van belang:

“Onder de afschriften bevond zich evenwel geen afschrift van het proces-verbaal van de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg. Daarnaast heb ik de bijlage van de inhoudende opgaven bewijsmaterialen onvolledig ontvangen. Bij het kopiëren is een deel kennelijk afgedekt geweest. Ik verzoek u derhalve mij alsnog afschrift van het proces-verbaal en de bijlage te verstrekken.”;

(iv) in reactie op dit verzoek heeft een medewerker dossierbehandeling van de Hoge Raad het in het verzoek bedoelde proces-verbaal en de “A anvullende bewijsmiddelen” op 13 juni 2017 aan de raadsman verstrekt;

(v) op 19 juni 2017 ontving de Hoge Raad van de raadsman van de verdachte de schriftuur houdende middelen van cassatie. Aan die schriftuur is een fotokopie gehecht van het door de raadsman ontvangen bewijsmiddel 12. Daarop is te zien dat een klein gedeelte van dat bewijsmiddel aan de rechter leeszijde onleesbaar is, alsof een ander, klein rechthoekig object dit gedeelte bij het kopiëren heeft ‘afgedekt’;

(vi) bij brief van 15 augustus 2017 heeft een medewerker dossierbehandeling van de Hoge Raad aan de raadsman laten weten dat uit de zaakregistratie niet blijkt of hem op zijn verzoek aan de rolraadsheer tot verstrekking van de “Bijlage, inhoudende opgave van de bewijsmiddelen” het volledige stuk is toegezonden. De brief houdt voorts in dat om die reden het stuk de raadsman opnieuw wordt toegestuurd. Blijkens de inhoud van de brief is in overleg met de rolraadsheer de raadsman een aanvullende termijn geboden om de raadsman in de gelegenheid te stellen na kennisneming van het stuk de schriftuur te wijzigen, aan te vullen of één of meer middelen in te trekken. Deze nieuwe termijn liep tot 23 augustus 2017;

(vii) bij de Hoge Raad is zo een aangepaste schriftuur niet binnengekomen.

27. Artikel 4.8.2. Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden heeft dezelfde inhoud als voorheen het derde lid van art. IV van het Procesreglement Strafkamer Hoge Raad 2013 en luidt:

“Een raadsman die bevindt dat de processtukken niet volledig zijn, moet – voordat hij in een middel over die onvolledigheid wenst te klagen – binnen de in artikel 437, tweede lid, onderscheidenlijk artikel 447, vierde lid, Sv genoemde termijn schriftelijk een verzoek om aanvulling indienen bij de rolraadsheer.

28. Een middel dat enkel klaagt dat een processtuk ontbreekt zonder dat de raadsman op de bovenbedoelde wijze aan de rolraadsheer om aanvulling heeft verzocht, kan niet tot cassatie leiden.11 Voor zover wordt geklaagd dat aan de “Bijlage, inhoudende opgave van de bewijsmiddelen” in werkelijkheid geen bijlagen zijn gehecht en dat deze bijlagen ontbreken, stuit het middel op voormelde rechtsregel af. Het verzoek van de raadsman van 9 juni 2017 houdt immers over deze aan de Bijlage te hechten bijlagen niets in, terwijl de raadsman op dat moment wel al beschikte over de Bijlage en deze in haar verwijzing naar de ‘aangehechte’ bijlagen volledig leesbaar was.

29. Indien het middel tevens bedoelt te klagen dat de bewezenverklaring vanwege de gedeeltelijke onleesbaarheid van bewijsmiddel 12 niet voldoende met redenen is omkleed, faalt het eveneens. Aangezien de zich onder de gedingstukken bevindende “Bijlage, inhoudende opgave van de bewijsmiddelen” wel volledig leesbare bewijsmiddelen bevat, mist het middel in zoverre feitelijke grondslag. Van de gelegenheid tot indiening van een nadere schriftuur en daarmee van de mogelijkheid om tegen de wel geheel leesbare Bijlage cassatieklachten te richten, is geen gebruik gemaakt.

30. Het vierde middel faalt.

31. De vier middelen falen en lenen zich mijns inziens alle voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 en HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1212.

2 Zie o.a. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 en HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1212. Overigens verhindert zo’n situatie niet dat onder omstandigheden kan worden aangenomen dat voor het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid een goede reden bestaat. Dat is een vaststelling waaraan in de rechtspraak van het EHRM waarde wordt toegekend.

3 Het als b.m. 37 opgenomen proces-verbaal van bevindingen, blz. 0/PV/AH/98, 0/PV/AH/102, en 0/PV/AH/103, alsook het als b.m. 41 opgenomen historisch proces-verbaal, blz. 0/PV/AH/248 e.v.

4 Het als b.m. 37 opgenomen proces-verbaal van bevindingen, blz. 0/PV/AH/122 e.v., het als b.m. 38 opgenomen proces-verbaal van bevindingen 0/PV/AH/165-169 en het als b.m. 40 opgenomen proces-verbaal van bevindingen. Een en ander vindt bevestiging in b.m. 41 dat een overzicht bevat van historische verkeersgegevens van het telefoonnummer van medeverdachte [betrokkene 2].

5 Zie onder vele andere uitspraken bijvoorbeeld HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2058.

6 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, achtste druk, Deventer: Kluwer 2015, p. 227.

7 Vgl. o.a. HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, m.nt. Bleichrodt (r.o. 2.2.5).

8 Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393, m.nt. Buruma (r.o. 3.7.1).

9 Ik schrijf deze Bijlage hier en verder met een hoofdletter om daarmee het onderscheid met de daaraan gehechte bijlagen tot uitdrukking te brengen.

10 Stcrt. 2017, 5928.

11 HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6704, NJ 2011/495, m.nt. Borgers (r.o. 3.5.1).