Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:15

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-01-2017
Datum publicatie
24-03-2017
Zaaknummer
16/01331
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:486, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Vennootschapsrecht; interne bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:9 BW). Is voor aansprakelijkheid nodig dat de schade voor de bestuurder voorzienbaar was?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 16/01331

mr. Hartlief

Zitting: 13 januari 2017

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna ‘ [eiser] ’ te noemen’)

tegen

[verweerster]

(hierna ‘ [verweerster] ’ te noemen)

[eiser] heeft als bestuurder van [verweerster] een pandrecht gevestigd op de bedrijfsinventaris van [verweerster] ten gunste van ABN Amro. In de pandakte heeft [eiser] verklaard dat dit pandrecht eerste in rang was en dat op de goederen geen ander pandrecht rustte. Op de bedrijfsinventaris rustte echter een ouder pandrecht ten gunste van een andere door [eiser] bestuurde vennootschap, [A] B.V. Het aan ABN Amro verleende pandrecht blijkt daardoor tweede in rang. Door deze onduidelijkheid over haar zekerheidspositie heeft ABN Amro de financiering van [verweerster] ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer. [verweerster] stelt dientengevolge schade te hebben geleden. Daarvoor heeft zij [eiser] aansprakelijk gesteld, in eerste instantie op grond van art. 6:162 BW. De aansprakelijkheid is vervolgens echter beoordeeld op basis van de norm van art. 2:9 BW. Net als de rechtbank heeft het hof in dit kader geoordeeld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur door [eiser] en dat hem hiervan een ernstig verwijt is te maken. Tegen dit oordeel komt het middel op.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

1.2

[eiser] hield tussen 1995 en 2 augustus 2004 tenminste 70% van de aandelen in [verweerster] . Daarnaast houdt hij 100% van de aandelen in (haar zustervennootschap) [A] B.V. (hierna: [A] ).

1.3

Op 25 september 2001 heeft [eiser] (namens zowel [A] als [verweerster] ) een pandakte getekend, waarbij tot zekerheid van de terugbetaling van door [A] verstrekte geldleningen door [verweerster] aan [A] een eerste pandrecht is verleend op bedrijfsinventaris van [verweerster] .

1.4

Bij akte van 7 mei 2003 is sprake van novatie van het pandrecht. In de betreffende op 19 mei 2003 geregistreerde pandakte is opgenomen dat [verweerster] bevoegd is tot verpanden en dat op de verpande zaken een eerste pandrecht rust ten gunste van ING en een tweede pandrecht ten gunste van [verweerster] .2 De akte is op diezelfde datum namens [verweerster] en [A] ondertekend door [eiser] .

1.5

ING heeft het krediet van [verweerster] op 19 februari 2003 opgezegd tegen 1 april 2004.

1.6

Op 5 maart 2004 is in verband met een toekomstige aandelenoverdracht een intentieovereenkomst gesloten tussen [verweerster] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), waarin onder meer staat vermeld dat [A] tot zekerheid voor haar vorderingen op [verweerster] indien mogelijk een eerste, maar anders een tweede pandrecht zal krijgen op alle goederen van [verweerster] .

1.7

Op 11 juli 2004 heeft [eiser] als bestuurder van [verweerster] een pandakte ondertekend, waarin aan ABN Amro alle tegenwoordige en toekomstige goederen van [verweerster] werden verpand en waarin onder meer was opgenomen dat [verweerster] bevoegd was tot verpanden, dat op de goederen geen ander pandrecht rustte en dat het aan ABN Amro verschafte pandrecht eerste in rang was. De akte is geregistreerd op 2 augustus 2004.

1.8

Bij akte van 23 juli 2004, geregistreerd op 28 juli 2004, zijn de vorderingen van [verweerster] verpand aan [A] . In de akte staat vermeld dat op de verpande goederen een eerste pandrecht rust van ABN Amro en dat het pandrecht van [A] tweede in rang zal zijn.

1.9

Op 2 augustus 2004 verkreeg [betrokkene 1] via zijn vennootschap [B] B.V., 51% van de aandelen in [verweerster] en werd hij bestuurder van die vennootschap. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) verkreeg middels zijn vennootschap [C] 7% van de aandelen en [eiser] hield, via [D] B.V., 42%.

1.10

De financiering van ING eindigde per 2 augustus 2004 en ABN Amro werd de huisbankier van [verweerster] .

1.11

Op 5 november 2007 schreef ABN Amro aan [eiser] :

“Vorige week heeft u mij gebeld ten aanzien van het pandrecht bedrijfsmiddelen van [verweerster] B.V. Momenteel is het niet duidelijk of ABN AMRO Bank of [A] B.V. een eerste pandrecht op de bedrijfsmiddelen heeft. (..) Wij verzoeken u ons schriftelijk te laten weten dat ABN AMRO Bank een eerste pandrecht, en [A] B. V. een tweede pandrecht heeft (..)”.

1.12

Op 12 september 2008 schreef de (toenmalige) advocaat van [eiser] een brief aan ABN Amro, waarbij hij enige ondertekende en geregistreerde pandakten voegde. Vervolgens hebben besprekingen tussen partijen en ABN Amro plaatsgevonden.

1.13

Op 27 november 2008 schreef ABN Amro aan [verweerster] :

“Het dossier van [verweerster] B.V. en daarmee ook de fiattering van betalingsopdrachten ligt bij onze afdeling Fr & R. In overleg met deze afdeling hebben we besloten dat er geen betalingen worden uitgevoerd indien daardoor de kredietlimiet wordt overschreden. (..)”.

1.14

Op 12 december 2008 schreef (de advocaat van) [verweerster] aan ABN Amro:

“Hierdoor kan ik je berichten dat [verweerster] (..) ermee instemmen een procedure te starten bij de Ondernemingskamer tegen [eiser] en/of zijn vennootschappen nu hij door te verzwijgen dat hij ten gunste van zichzelf pandrechten heeft gevestigd en door hier onjuist over te verklaren tegen de bank en thans te weigeren het eerste pandrecht van de bank onvoorwaardelijk te erkennen, de noodzakelijke uitbreiding van de financiering in gevaar brengt en daarmee het voortbestaan van de onderneming op het spel zet. U heeft aangegeven dat indien binnen 14 dagen deze procedure wordt gestart, de bank zal meewerken aan de meest noodzakelijke verruiming van de financiering (..)”.

1.15

Op 13 februari 2009 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aangifte gedaan van valsheid in geschrifte door [eiser] . Zij verklaarden onder meer:

“Wij zijn met 3 personen eigenaar van [verweerster] (..) Medio 2004 tekende een van onze venoten3 genaamd [eiser] een Pandakte bij de ABN AMRO bank waarin hij verklaarde dat deze een eerste pandrecht zouden krijgen. Dit diende mede als basis voor een financiering voor ons bedrijf. Medio 2008 kwam aan het licht dat [eiser] al een eerder op 19 mei 2003 geregistreerd pandrecht had middels [A] B.V. (..) Om de ABN AMRO bank toch eerste pandrecht te geven zou [eiser] een zogenoemde rolwisseling moeten doen echter hieraan weigerd4 [eiser] mee te werken. Hierdoor gaf ABN AMRO bank aan dat zij deze niet zou accepteren waardoor de bedrijfsfinanciering werd bevroren (..) ”.

1.16

Op 8 september 2011 schreef ABN Amro desgevraagd aan (de advocaat van) [verweerster] dat de aanleiding om [verweerster] onder de hoede van de afdeling Fr & R, de afdeling Bijzonder Beheer aldus het hof, te plaatsen was “het onderlinge conflict tussen de aandeelhouders en de discussie omtrent het 1e pandrecht op de bedrijfsmiddelen”, en dat deze plaatsing voor [verweerster] geen kostenverhoging heeft betekend in haar relatie tot ABN Amro.

2 Procesverloop

2.1

[verweerster] heeft [eiser] in rechte betrokken en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door de pandakte van 11 juli 2004 te tekenen en dat hij aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade, (ii) veroordeling van [eiser] tot vergoeding aan [verweerster] van de schade die [verweerster] als gevolg van onrechtmatig handelen van [eiser] heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met wettelijke rente en kosten.

2.2

[verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] , door in strijd met de waarheid de akte van 11 juli 2004 te tekenen, althans door de bank niet te wijzen op de op 25 september 2001 en 7 mei 2003 getekende pandakten, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bank en jegens [verweerster] , als gevolg waarvan [verweerster] schade heeft geleden. Deze schade bestaat erin dat de bank, toen zij op 12 september 2008 bekend werd met de eerdere verpanding aan [A] , de financiering van [verweerster] vanwege de aan het licht gekomen ondeugdelijke zekerhedenpositie bij haar afdeling Bijzondere Kredieten heeft ondergebracht en de behandeling van de kredietrelatie bij de huisbankier werd beëindigd. Door de andere handelwijze van die afdeling ontstond eind 2008 een acuut liquiditeitsprobleem. Daardoor heeft [verweerster] onder andere een procedure bij de Ondernemingskamer moeten starten, als gevolg waarvan zij aanzienlijke juridische kosten heeft moeten maken alsmede de kosten van de deskundige heeft moeten vergoeden.

2.3

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 augustus 2011 in rov. 4.3. geoordeeld dat [verweerster] haar vordering jegens [eiser] – als toenmalig bestuurder van [verweerster] – weliswaar heeft gebaseerd op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), maar dat nu het verwijt aan [eiser] ziet op een handeling binnen de uitoefening van de werkzaamheden van [eiser] als bestuurder van [verweerster] , de aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder van [verweerster] voor het gestelde onrechtmatig handelen beoordeeld dient te worden aan de hand van de norm van art. 2:9 BW. In haar eindvonnis van 8 januari 2014 heeft de rechtbank vervolgens in rov. 2.1. nader overwogen dat art. 2:9 BW hier de concretisering of invulling vormt van het algemene onrechtmatigheidsbegrip en heeft zij zich bevoegd geacht om op basis van de feiten deze nadere rechtsgrondslag zelf aan te vullen (rov. 2.1.). [eiser] is hierdoor niet in zijn belangen geschaad, nu (ook volgens hemzelf) de norm van art. 2:9 BW een strengere maatstaf aanlegt dan art. 6:162 BW (rov. 2.1.).5 De rechtbank heeft daarom geen reden gezien om op de in het tussenvonnis genoemde maatstaf terug te komen.

2.4

Ten aanzien van de vraag of het handelen van [eiser] als onbehoorlijk kan worden aangemerkt, heeft de rechtbank als volgt geoordeeld. In rov. 4.5. van het tussenvonnis van 17 augustus 2011 is zij tot het oordeel gekomen dat [eiser] niet behoefde te weten dat het aan [A] verleende pandrecht eerste in rang werd:

“4.5. De stelling van [verweerster] dat [eiser] verweten kan worden dat hij heeft verklaard dat de bank een eerste pandrecht zou verkrijgen terwijl - nadien - is gebleken dat [A] dat eerste pandrecht had, deelt de rechtbank niet. De rechtbank overweegt daartoe dat is gesteld noch gebleken dat [eiser] als bestuurder van [verweerster] over zodanige juridische kennis diende te beschikken dat hij wist of behoorde te weten dat het aan [A] verleende - tweede, achter het aan ING verleende eerste - pandrecht als gevolg van de wisseling van huisbankier eerste in rang werd.”

2.5

Volgens de rechtbank staat echter wel vast dat [eiser] onjuiste informatie heeft verstrekt in het kader van de herfinanciering van [verweerster] (rov. 4.6. van het tussenvonnis):

“4.6. Met betrekking tot het tweede gedeelte van de door [eiser] afgelegde verklaring over de afwezigheid van andere beperkte rechten overweegt de rechtbank het volgende. Voor wat betreft de inventaris was deze verklaring strijdig met de feiten: vast staat immers dat er reeds sprake was van een bestaand pandrecht op de inventaris van [verweerster] ten gunste van [A] , laatstelijk gevestigd bij akte van 7 mei 2003. Aldus staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [eiser] als bestuurder van [verweerster] in het kader van de herfinanciering van [verweerster] onjuiste informatie aan de bank heeft verstrekt en dat hij wist althans redelijkerwijs moest weten dat die informatie onjuist was. Dat [eiser] in de veronderstelling was dat het aan [A] verleende pandrecht op de inventaris niet eerste maar tweede in rang was, zoals door [eiser] is gesteld (en waarover hierna wordt geoordeeld), doet naar het oordeel van de rechtbank aan het vorenstaande niets af. Ook uitgaande van die veronderstelling immers is de verklaring die [eiser] als bestuurder heeft ondertekend onjuist: [eiser] heeft immers - in strijd met de feiten - verklaard dat er geen ander beperkt recht zoals een pandrecht rustte op (onder meer) de aan de bank verpande inventaris van [verweerster] , terwijl dit wel het geval was. [eiser] heeft op die wijze gehandeld in strijd met wat in het maatschappelijk verkeer betaamt. Voor dat handelen is door [eiser] geen rechtvaardigingsgrond aangevoerd, zodat sprake is van een onrechtmatige daad van [eiser] . Deze onrechtmatige daad komt in ieder geval volgens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening.”

2.6

Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat de geschonden norm strekt tot bescherming van [verweerster] :

“4.7. [eiser] voert aan dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat omdat de pandakte strekt ter bescherming van het belang van de bank en niet van het belang van [verweerster] .

Dit verweer van [eiser] gaat niet op. De rechtbank onderschrijft het standpunt van [verweerster] verwoord tijdens de comparitie. Volgens dat standpunt was de pandakte en de verklaring daarin opgenomen ter financiering van [verweerster] en door een onjuiste verklaring te ondertekenen heeft [eiser] ook de rechten en belangen van [verweerster] geschonden. Daarmee is voldaan aan het relativiteitsvereiste als bedoeld in artikel 6:163 BW.”

2.7

De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat [eiser] van dit handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt:

“4.8. Ter bepaling van de aansprakelijkheid van [eiser] moet vervolgens worden gekeken naar wat de maatstaf van artikel 2:9 BW meebrengt.

In het algemeen wordt aangenomen dat de bestuurder jegens de vennootschap aansprakelijk is in de zin van voormeld artikel als sprake is van een onmiskenbare tekortkoming, een tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt. Er moet de bestuurder een voldoende ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken.

4.9.

Naar het oordeel van de rechtbank rustte op [eiser] als bestuurder van [verweerster] , met name gezien het belang van [verweerster] bij herfinanciering vanwege de door ING opgezegde financiering en mede gezien de vertrouwensrelatie die tussen een onderneming en de bank dient te bestaan, de plicht om de bank in het kader van die herfinanciering zo volledig en zorgvuldig mogelijk te informeren. Als toenmalig bestuurder van zowel [verweerster] als [A] was (of diende) [eiser] , die de pandakte namens beide vennootschappen heeft ondertekend, bij uitstek op de hoogte (te zijn) van de eerdere verpanding van de inventaris van [verweerster] aan [A] , waarbij de rechtbank aantekent dat de bedrijfsinventaris een essentieel onderdeel van het kapitaal van de onderneming van [verweerster] is. Door de bank onjuist te informeren heeft [eiser] de vertrouwensrelatie van de door hem bestuurde vennootschap met de bank geschonden in een situatie waarin de herfinanciering van [verweerster] vanwege de opgezegde financiering door ING onontbeerlijk was. De rechtbank is van oordeel dat onder de voormelde omstandigheden van een redelijk oordelende en verstandige ondernemer mag worden verwacht dat deze de bank voorziet van juiste informatie. Daarom kan [eiser] van het afleggen van een onjuiste verklaring in de pandakte van 11 juli 2004 een ernstig verwijt worden gemaakt, zodat hij in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] daardoor lijdt.”

2.8

[eiser] heeft feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het ondertekenen van de pandakte van 11 juli 2004 niet een ernstig verwijt oplevert. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze feiten en omstandigheden niet afdoen aan de ernst van het verwijt dat hem kan worden gemaakt:

“4.10. [eiser] voert feiten en omstandigheden aan op grond waarvan, naar de rechtbank begrijpt, zou kunnen worden aangenomen dat het ondertekenen van de onjuiste verklaring in de pandakte van 11 juli 2004 niet een ernstig verwijt oplevert. [eiser] voert aan dat hij er niet bedacht op hoefde te zijn dat de belangen van anderen dan de bank werden geschaad door het ondertekenen van de onjuiste verklaring. Volgens [eiser] waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de financiering betrokken en beschikten zij over alle informatie zoals de pandakten van 2001 en 2003, de intentieverklaring van 5 maart 2004 en de jaarstukken van 2003. [eiser] zegt zelf niet bij die financiering betrokken te zijn geweest. [eiser] wijst er ook op dat [betrokkene 2] in 2004 financieel directeur van [verweerster] was. [eiser] voert verder aan dat de bank bij de beoordeling van de kredietverstrekking een analyse heeft gemaakt en daarbij de beschikking had over alle financiële informatie van [verweerster] waaronder de intentieverklaring van 5 maart 2004. Aldus hadden [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en de bank kunnen weten dat er sprake was van een eerder pandrecht op de inventaris van [verweerster] .

4.11.

De rechtbank stelt voorop dat de omstandigheid dat [eiser] niet betrokken zou zijn bij de herfinanciering - wat overigens door [verweerster] wordt betwist - hem als bestuurder niet bevrijdt van zijn verplichting tegenover [verweerster] en de bank om een juiste verklaring af te leggen in de pandakte van 11 juli 2004. Dat [eiser] zich daarbij heeft laten leiden door adviseurs, zoals door hem tijdens de comparitie is verklaard, maakt dit oordeel niet anders.

4.12.

[verweerster] betwist verder dat [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en de bank over alle informatie beschikten. [verweerster] heeft tijdens de comparitie verklaard dat destijds een groot deel van de administratie van [verweerster] bij [eiser] thuis lag en dat niemand behalve [eiser] wist van het bestaan van de pandakten. Ten aanzien van de intentieverklaring van 5 maart 2004 wijst [verweerster] er op dat in die verklaring sprake is van een door [A] nog te verkrijgen pandrecht en niet van een reeds verkregen pandrecht. [verweerster] erkent dat [betrokkene 2] in 2004 financieel directeur was, maar voegt daaraan toe dat hij een volmacht had tot € 25.000,-- en alleen samen met [eiser] bevoegd was. [betrokkene 2] werkte volgens [verweerster] aan de hand van het door [eiser] uitgezette beleid.

4.13.

De rechtbank is van oordeel dat [eiser] in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerster] onvoldoende heeft geconcretiseerd dat [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en de bank op de hoogte waren van de eerdere verpanding van met name de bedrijfsinventaris aan [A] .

4.14.

Op grond van het vorenstaande oordeelt de rechtbank dat de door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden niet afdoen aan de ernst van het verwijt dat hem kan worden gemaakt. Dat betekent dat hij aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] lijdt als gevolg van de onrechtmatige handeling door [eiser] .

De onder 1 in de dagvaarding gevorderde verklaring van recht is daarom toewijsbaar.”

2.9

Ten aanzien van de schade en het causaal verband heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.15. Stelplicht en (zo nodig) bewijslast van zowel de schade als het causale verband tussen de schade en de onrechtmatige handeling door [eiser] liggen bij [verweerster] als eisende partij. Ten aanzien van zowel schade als het causale verband overweegt de rechtbank dat [verweerster] , gelet op de aard van haar vordering (schadevergoeding, nader op te maken bij staat), vooralsnog kon volstaan met het stellen van feiten waaruit aannemelijk wordt dat mogelijk schade is geleden. Bezien in dat licht heeft [verweerster] naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan haar stelplicht door het stellen van de hiervoor in rov 4.2 vermelde feiten en omstandigheden.

4.16.

Ten aanzien van het causale verband is door [eiser] als verweer aangevoerd dat uit de stellingen en de stukken volgt dat de bank in 2008 de financiering van [verweerster] heeft ondergebracht bij haar afdeling Bijzonder Beheer, terwijl de bank reeds in 2007 wist van het bestaan van het pandrecht van [A] en van de onduidelijkheden ten aanzien van de rangorde van de pandrechten.

In verband met dit gemotiveerd verweer van [eiser] dient [verweerster] het causaal verband tussen de door haar gestelde schade en de onrechtmatige gedraging van [eiser] te bewijzen.

4.17.

Omdat naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige procedure zich niets lijkt te verzetten tegen een begroting van de schade die [verweerster] stelt te hebben geleden, wordt [verweerster] , alvorens het hiervoor vermelde bewijs aan haar wordt opgedragen, in de gelegenheid gesteld de door haar gestelde schade en het causale verband tussen die schade en het onrechtmatig handelen van [eiser] te concretiseren. De rechtbank zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol voor akte uitlating zijdens [verweerster] en vervolgens voor antwoordakte zijdens [eiser] .”

2.10

De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 4.18., 5.1. en 5.2.).

2.11

Bij eindvonnis van 8 januari 2014 is de rechtbank tenslotte tot het oordeel gekomen dat het onder bijzonder toezicht stellen van [verweerster] door de bank in causaal verband staat met het handelen van [eiser] en dat de daardoor ontstane schade aan [eiser] kan worden toegerekend:

“2.3. De rechtbank oordeelt als volgt. De rechtbank is van oordeel dat het onder bijzonder toezicht stellen van de onderneming in zodanig verband staat met de omstandigheid dat de bank over minder zekerheden bleek te beschikken dan was voorzien, dat daardoor ontstane schade aan [eiser] kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). De door [verweerster] in het geding gebrachte verklaring van de bank zelf is daarvoor doorslaggevend. [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat een andere reden, namelijk de financiële toestand als geheel, de reden moet zijn geweest van het onder bijzonder beheer stellen van de onderneming. De rechtbank heeft dan ook geen reden om aan de inhoud van de door de bank afgelegde verklaring te twijfelen. Daarenboven is de inhoud van die verklaring te volgen in de door [verweerster] aangevoerde zin dat goed voorstelbaar is dat het over minder zekerheden beschikken om krediet terug te betalen alsmede de reden daarvan (een onjuiste verklaring) alleszins reden kan zijn om verscherpt toezicht op die onderneming uit te oefenen.”

2.12

De rechtbank heeft ten aanzien van de schade als volgt overwogen:

“2.4. Daarmee komt de rechtbank aan de schade toe. In het vonnis van 17 augustus 2011 is gesuggereerd dat de schade, waarvan [verweerster] verwijzing naar een schadestaatprocedure vordert, ook concreet kan worden begroot. Hoewel met name [verweerster] daarna een aantal schadeposten heeft opgevoerd, zijn deze door [eiser] bestreden en voor het overige niet zodanig komen vast te staan, dat zij thans al voor toewijzing in aanmerking komen. [verweerster] heeft daarbij ook gesteld dat de voornaamste schade zich pas in de toekomst zal voordoen als [A] (de eerste pandhouder) zich op haar pandrecht zal beroepen. Deze beide omstandigheden brengen met zich mee dat de rechtbank terugkomt op haar voornemen om de schade concreet te begroten en alsnog de vordering sub 2 tot verwijzing naar de schadestaat zal toewijzen. (…)”

2.13

De rechtbank heeft ten slotte voor recht verklaard dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door de bedoelde pandakte van 11 juli 2004 te tekenen en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor door [verweerster] geleden schade (rov. 3.1. van het eindvonnis). Verder heeft zij [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] te voldoen de schade, op te maken bij staat, die [verweerster] als gevolg van dat onrechtmatig handelen heeft geleden (rov. 3.2.). [eiser] is in de proceskosten veroordeeld (rov. 3.3.). Tenslotte is het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard (rov. 3.4.).

2.14

[eiser] heeft bij appeldagvaarding van 24 maart 2014 hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 17 augustus 2011 en tegen het eindvonnis van 8 januari 2014. Daarbij is tegen het tussenvonnis een zestal grieven (I tot en met VI) geformuleerd en een tweetal grieven (VII-VIII) tegen het eindvonnis. De eerste grief komt op tegen rov. 4.3. van het tussenvonnis en klaagt dat de rechtbank het handelen van [eiser] niet naar de maatstaf van art. 2:9 BW had dienen te beoordelen, maar naar die van onrechtmatige daad, nu [verweerster] dit blijkens de inleidende dagvaarding ook zo bedoelde; dit was begrijpelijk nu [eiser] ten tijde van het tekenen van de pandakte geen bestuurder meer was (randnummer 22 memorie van grieven). Deze aanvulling van rechtsgronden door de rechtbank was daarom ongeoorloofd (randnummers 23 en 24). Grieven II tot en met VI komen op tegen de overwegingen in rov. 4.6., 4.7., 4.9., 4.13. en 4.14. van het tussenvonnis, waarin de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat [eiser] onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld door onjuiste informatie aan de bank te verstrekken in de pandakte van 11 juli 2014, dat hem hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in art. 2:9 BW, dat hij aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] hierdoor heeft geleden en dat door [eiser] onvoldoende is geconcretiseerd dat de andere bestuurders en de bank op de hoogte waren van de eerdere verpanding. In de gezamenlijke toelichting bij deze grieven is betoogd dat het gezien de voorgeschiedenis van [verweerster] hoogst onwaarschijnlijk is dat medebestuurders [betrokkene 2] en [betrokkene 1] noch de bank op de hoogte waren van de zekerheidspositie van [A] (randnummer 60) zodat ten onrechte is geoordeeld dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en dat hem hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (randnummer 62). Ook was de bank altijd van oordeel dat zij een eerste pandrecht had, en verkeert zij bij deze zienswijze niet in een slechtere zekerheidspositie dan aangegeven in de pandakte. Ten bewijze verwijst [eiser] naar (de inleidende dagvaarding van) een kort geding dat de bank tegen [A] heeft gevoerd waarin de bank zich op haar eerste pandrecht heeft beroepen (randnummer 65). Dat [verweerster] bij de afdeling Bijzonder Beheer is ondergebracht, staat niet in causaal verband met de ondertekening van de pandakte van 11 juli 2014 door [eiser] (randnummer 66).

2.15

Grief VII richt zich tegen rov. 2.3. van het eindvonnis van 8 januari 2014, waarin de rechtbank over het causaal verband heeft geoordeeld. Ter toelichting wordt evenals bij de grieven tegen het tussenvonnis aangevoerd dat de bank steeds van oordeel was dat zij een eerste pandrecht had. Ten bewijze wordt verwezen naar (de inleidende dagvaarding van) het door de bank jegens [A] gevoerde kort geding (randnummer 71). Grief VIII komt op tegen de proceskostenveroordeling.

2.16

[verweerster] heeft op 19 augustus 2014 een memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel genomen. Zij heeft daarbij één grief geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.5. van het tussenvonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de verklaring door [eiser] dat de bank een eerste pandrecht zou krijgen terwijl nadien is gebleken dat [A] dat eerste pandrecht had, hem niet verweten kan worden, omdat gesteld noch gebleken is dat [eiser] als bestuurder over zodanige juridische kennis beschikte dat hij hoorde te weten dat het aan [A] verleende pandrecht als gevolg van de wisseling van huisbankier eerste in rang werd. [verweerster] heeft ter toelichting aangevoerd dat de op [eiser] als bestuurder rustende verplichting om zijn taak behoorlijk te vervullen tevens omvat dat [eiser] op de hoogte had moeten zijn van de namens de vennootschap te verlenen zekerheidsrechten (randnummers 42 – 45), althans dat hij zich van deskundige (juridische) bijstand had moeten laten voorzien (randnummer 46).

2.17

Het hof heeft ten aanzien van de eerste grief in principaal appel geoordeeld dat de rechtbank op grond van art. 25 Rv gehouden was de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen en te onderzoeken of de vordering op grond van het recht en de ten processe gestelde feiten al dan niet toewijsbaar is. Ook heeft het hof geoordeeld dat geen rechtsregel de rechter verplicht partijen over dit onderzoek en de uitkomst daarvan te informeren, vóórdat hij zijn uitspraak doet (rov. 3.4.2.). Verder heeft [eiser] in hoger beroep uitdrukkelijk wel rekening kunnen houden met art. 2:9 BW als grondslag van de vordering en heeft hij ook zelf bij memorie van grieven aangevoerd dat dit de grondslag van de vordering van [verweerster] is. Aan deze grief is daarom het belang komen te ontvallen (rov. 3.4.3.). [verweerster] heeft desgevraagd beaamd dat zij haar vordering op art. 2:9 BW wenst te baseren (rov. 3.4.4.). Het hof overweegt daarom dat het de primaire vordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht uitsluitend zal beoordelen op basis van een rechtsverhouding die aan die kwalificatie beantwoordt (rov. 3.4.4.).

2.18

Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] op 11 juli 2004 (nog) statutair bestuurder was van [verweerster] en dat [verweerster] gemotiveerd heeft betwist dat [eiser] niet bij de herfinanciering betrokken zou zijn:

“3.5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] op 11 juli 2004 (nog) bestuurder van [verweerster] was. Door [verweerster] is met kracht van argumenten betwist dat [eiser] toen buiten spel was gezet, of dat hij niet bij de herfinanciering (in het kader waarvan de pandovereenkomst werd gesloten) betrokken zou zijn geweest, zodat hij feitelijk niet meer als bestuurder had te gelden, zoals [eiser] stelt.”

2.19

Een bestuurder kan zich volgens het hof niet aan aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW onttrekken met het verweer dat de bestuurstaak niet door hem, maar feitelijk door een ander werd verricht (rov. 3.5.2.). Het hof heeft daarna als volgt overwogen:

“3.5.2. (…) Het hof zal derhalve beoordelen - kort gezegd - of [eiser] door te handelen zoals hij deed aansprakelijk is op de voet van art. 2:9 BW. Hiervoor is vereist dat aan [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, of is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.”

2.20

Vervolgens heeft het hof het handelen van [eiser] in het licht van deze maatstaf beoordeeld en is het daarbij tot het oordeel gekomen dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt:

“3.6.1. Vast staat dat [eiser] in strijd met de waarheid op 11 juli 2004 in de pandakte heeft verklaard dat [verweerster] bevoegd was om aan ABN Amro een eerste pandrecht te verschaffen op al haar tegenwoordige en toekomstige goederen. Immers, nu een ouder pandrecht aan [A] was verschaft - al was dat destijds een tweede pandrecht - stond het aan ABN Amro (als opvolgend financier in plaats van ING) verschafte pandrecht in rang achter bij het oudere pandrecht van [A] . [eiser] heeft gesteld dat toen aan hem als niet-jurist deze finesses van het pandrecht niet bekend waren, en hij in de veronderstelling verkeerde dat aan ABN Amro (net als daarvoor aan ING) een eerste pandrecht werd verschaft, maar dat kan hem naar het oordeel van het hof niet baten. Het is de verantwoordelijkheid van een bestuurder van een vennootschap dat hij datgene wat hij ondertekent in zodanige mate begrijpt, dat hij geen met de waarheid strijdige verklaring aflegt. Het is ook de verantwoordelijkheid van een bestuurder om, indien hij onvoldoende terzake kundig is, zich door deskundige adviseurs te laten voorlichten, teneinde fouten en vergissingen te vermijden die de vennootschap kunnen schaden.

In het geval van [eiser] komt daar bij, dat het hem naar het oordeel van het hof bekend moet zijn geweest dat er een ouder pandrecht van [A] op de verpande zaken rustte, nu hijzelf die oudere pandakte namens pandgever en pandhouder had ondertekend en [A] bovendien een 100% vennootschap van [eiser] zelf is, waarvan hij de enige bestuurder is (en was).

3.6.2.

Het hof is van oordeel dat de gang van zaken rondom het verlenen van het pandrecht aan ABN Amro alleen al moet worden aangemerkt als een door [eiser] niet naar behoren uitvoeren van hun taak6 als bestuurder van [verweerster] , gegeven het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Van een bestuurder van een rechtspersoon mag worden verwacht dat hij het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop stelt. Dit alles betekent dat aan [eiser] als (voormalig) bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij aansprakelijk is jegens de vennootschap voor schade die zij tengevolge van zijn handelen lijdt of zal lijden. Niet relevant is in dit verband of [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op de hoogte waren van het oudere — en inmiddels eerste - pandrecht van [A] , zoals [eiser] heeft gesteld en [verweerster] betwist.

Uit de eigen handelwijze van [eiser] (bestaande uit het informeren van ABN Amro in november 2007) blijkt reeds dat hij toen van mening was dat ABN Amro niet op de hoogte was van de pandperikelen. In dat licht beschouwd is onvoldoende gesteld waarop [eiser] zijn stelling baseert dat ABN Amro (toch) wel op de hoogte was in 2004. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod van [eiser] terzake.”

2.21

Daarna heeft het hof geoordeeld dat causaal verband bestaat tussen het handelen van [eiser] en de door [verweerster] geleden schade:

“3.6.3. Uit de stellingen van [verweerster] blijkt dat de gestelde schade zich niet direct heeft geopenbaard. Integendeel, de vennootschap verkreeg op basis van het veronderstelde eerste pandrecht juist een financiering van ABN Amro, zoals [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ook hebben verklaard bij hun aangifte in 2009. Nadat het eind 2007 bij ABN Amro bekend werd dat er mogelijk problemen waren met de rang van haar pandrecht, waarvan zij in de veronderstelling verkeerde dat het een eerste pandrecht was (vgl. rov 3.1. onder j), werd de kwestie pas echt actueel in september 2008. ABN Amro verplaatste de behandeling van de lopende financiering van [verweerster] vervolgens van het reguliere kantoor naar de afdeling Bijzonder Beheer, zo staat onbetwist vast.

3.6.4.

Het overplaatsen naar Bijzonder Beheer staat naar het oordeel van het hof in conditio sine qua non verband met de handelwijze van [eiser] op 11 juli 2004, zoals [verweerster] heeft gesteld. [verweerster] heeft er in dit verband terecht op gewezen dat ABN Amro desgevraagd op 8 september 2011 heeft verklaard dat de plaatsing bij Bijzonder Beheer geschiedde vanwege “het onderlinge conflict tussen de aandeelhouders en de discussie omtrent het 1e pandrecht op de bedrijfsmiddelen". Daarnaast heeft zij gewezen op de brief van de advocaat van [verweerster] van 12 december 2008 aan ABN Amro, waarin hij schrijft dat [eiser] “door te verzwijgen dat hij ten gunste van zichzelf pandrechten heeft gevestigd en door hier onjuist over te verklaren tegen de bank en thans te weigeren het eerste pandrecht van de bank onvoorwaardelijk te erkennen" de belangen van de vennootschap had geschaad. In hun aangifte van 13 februari 2009 verklaarden [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (de bestuurders van [verweerster] ): “Dit [eerste pandrecht, hof] diende mede als basis voor een financiering voor ons bedrijf. (..) Om de ABN AMRO bank toch eerste pandrecht te geven zou [eiser] een zogenoemde rolwisseling moeten doen echter hieraan weigerd [eiser] mee te werken. Hierdoor gaf ABN AMRO bank aan dat zij deze niet zou accepteren waardoor de bedrijfsfinanciering werd bevroren”.

Niet alleen blijkt het causaal verband uit deze verklaringen, maar tevens blijkt dat [eiser] genoemd verband had kunnen doorbreken, maar dat niet heeft gedaan.

[eiser] heeft hiertegen aangevoerd dat de bemoeienis van de afdeling Bijzonder Beheer slechts lag aan de slechte bedrijfsresultaten van [verweerster] in 2008. Dit standpunt is naar het oordeel van het hof — mede gezien de gedocumenteerde stellingen van [verweerster] op dit punt - onvoldoende feitelijk onderbouwd.

3.6.5.

Het hof deelt dus het oordeel van de rechtbank dat het onder bijzonder toezicht stellen van [verweerster] in zodanig verband staat met de omstandigheid dat ABN Amro over minder zekerheden bleek te beschikken dan was voorzien, dat de daardoor ontstane schade aan [eiser] kan worden toegerekend.

3.6.6.

De grieven in principaal appel falen derhalve.”

2.22

Vervolgens is het hof toegekomen aan het incidenteel appel. Daarin heeft [verweerster] aangevoerd dat van [eiser] , anders dan de rechtbank oordeelde, wel verwacht mocht worden dat hij wist of althans beoordeelde te weten dat hij door ondertekening van de pandakte aan ABN Amro een tweede – en geen eerste – pandrecht verschafte (zie hiervoor 2.16). Hoewel het hof dit standpunt in beginsel deelt, is het tot de slotsom gekomen dat het incidenteel appel geen behandeling behoeft, nu het geen ander dictum beoogt dan dat waarop het hof is uitgekomen, namelijk dat in het principaal appel het vonnis moet worden bekrachtigd (rov. 3.7.).

2.23

Het hof heeft de tussen partijen gewezen vonnissen van 17 augustus 2011 en 8 januari 2014 bij arrest van 1 december 2015 bekrachtigd en heeft [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (rov. 3.8. en dictum). Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.24

Tegen dit arrest heeft [eiser] bij dagvaarding van 23 februari 2016, derhalve tijdig, cassatie ingesteld.

3 Cassatiemiddel, verweer en repliek

3.1

Het cassatiemiddel richt zich blijkens randnummer 1 primair tegen rov. 3.6.2. van het bestreden arrest. Het middel bestaat uit 11 randnummers, waarvan sommige een zelfstandige klacht bevatten en andere ter onderbouwing dienen. In randnummers 2-8 staat telkens de redenering centraal dat het hof ten onrechte niet zou hebben onderzocht of [eiser] ten tijde van het ondertekenen van de bewuste pandakte wist of behoorde te begrijpen dat [verweerster] schade zou lijden. In het onderstaande heb ik die redenering eenmaal weergegeven.

3.2

Randnummer 1 bevat geen zelfstandige klacht, maar betreft een algemene inleiding waaruit blijkt dat het middel zich richt tegen rov. 3.6.2. van het bestreden arrest. In het bijzonder wordt opgekomen tegen het oordeel dat aan [eiser] als (voormalig) bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij aansprakelijk is jegens de vennootschap voor schade die zij ten gevolge van zijn handelen lijdt of zal lijden.

3.3

Randnummer 2 klaagt dat het hof aldus heeft miskend, althans dat het hof onvoldoende in zijn motivering heeft betrokken, dat in het onderhavige geval persoonlijke aansprakelijkheid ingevolge art. 2:9 BW van [eiser] als bestuurder van [verweerster] jegens die vennootschap slechts kan worden aangenomen als blijkt dat hij bij het aangaan van de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [verweerster] deze verplichting niet zou kunnen nakomen, zodat ABN Amro en daardoor ook [verweerster] schade zou lijden.

3.4

Randnummer 3 voert ter onderbouwing van de in het voorgaande randnummer geformuleerde klacht aan dat op basis van enkel de gang van zaken rondom het verlenen van het pandrecht aan ABN Amro geen aansprakelijkheid van [eiser] kan worden aangenomen. Uit deze gang van zaken kan namelijk niet, althans niet zonder nadere redengeving, die echter ontbreekt, volgen dat [eiser] bij het verlenen van het pandrecht op 11 juli 2004 wist of behoorde te begrijpen dat ABN Amro en als gevolg daarvan [verweerster] schade zou lijden.

3.5

Randnummers 4 tot en met 8 vormen een nadere onderbouwing van de in randnummer 3 geformuleerde klacht. Randnummer 4 bevat een weergave van de door het hof in dit verband vastgestelde feiten. Het gaat er hierbij om dat ABN Amro pas op 5 november 2007, dus pas ruim drie jaar na verlening van het pandrecht, aan [eiser] heeft gevraagd om mee te werken aan de rolwisseling van de pandrechten en ABN Amro pas op 27 november 2008 aan [verweerster] heeft laten weten dat zij wegens de discussie omtrent het eerste pandrecht “zonder kostenverhoging” onder Bijzonder Beheer was geplaatst en dat boven haar kredietlimiet geen betalingen meer gedaan zouden worden.

3.6

Randnummer 5 voert aan dat [eisers] stelling dat hij ten tijde van het ondertekenen van de pandakte de schade niet kon voorzien door het hof in het midden is gelaten, zodat deze stelling als uitgangspunt in cassatie dient te gelden. Daartoe wijst [eiser] op randnummers 34-36 van de memorie van antwoord in incidenteel appel. Ook betekent de omstandigheid dat ABN Amro een slechtere zekerheidspositie heeft verkregen dan overeengekomen niet dat de schade die zij daardoor zou lijden ten tijde van het ondertekenen van de pandakte voor [eiser] voorzienbaar was (randnummer 6). Randnummers 7 en 8 betogen dat het hof niet tot zijn oordeel had mogen komen omdat de schade zich pas veel later heeft geopenbaard. In randnummer 7 wordt erop gewezen dat, naar blijkt uit een brief van de advocaat van [verweerster] , [eiser] pas in december 2008 geweigerd heeft mee te werken aan rolwisseling (randnummer 7). Ook heeft het hof vastgesteld dat de gestelde schade zich niet direct heeft geopenbaard (rov. 3.6.4.), maar pas echt actueel werd in september 2008, toen ABN Amro de behandeling van de lopende financiering van [verweerster] verplaatste naar Bijzonder Beheer (randnummer 8).

3.7

Randnummers 9 tot en met 11 bevatten een meer algemeen geformuleerde rechts- en motiveringsklacht inhoudende dat het ernstige verwijt, dat [eiser] als bestuurder volgens het hof kan worden gemaakt, niet de enige voorwaarde is voor het aannemen van aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. Volgens [eiser] is voorzienbare schade een constitutief element voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van die bepaling. Niet zou zijn in te zien dat [verweerster] schade heeft geleden die een ernstig verwijt rechtvaardigt.

3.8

[verweerster] heeft verweer gevoerd. In haar schriftelijke toelichting wordt een uiteenzetting gegeven van het geldende juridisch kader voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW (randnummers 4.1 – 4.21). Volgens [verweerster] volgt daaruit dat voorzienbare schade geen constitutief element is voor het maken van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW. Het middel past, aldus [verweerster] , ten onrechte de (sub)maatstaven voor externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW toe op interne bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW (randnummer 5.5). [verweerster] wijst er daarbij op dat het hof in rov. 3.5.2. (in cassatie onbestreden) de voor toepassing van art. 2:9 BW geldende maatstaven heeft weergegeven, die geheel in lijn zijn met de toepasselijke jurisprudentie van de Hoge Raad. [eiser] miskent volgens [verweerster] dat op grond van deze jurisprudentie geen bijzonder belang toekomt aan de omstandigheid dat de bestuurder had (behoren te) voorzien dat (voor de vennootschap) schade zou ontstaan als gevolg van het onbehoorlijk vervullen van zijn bestuurstaak, laat staan dat hier sprake is van een “constitutief element” (randnummer 5.7). Het cassatiemiddel lijkt, aldus [verweerster] , ten onrechte te willen aanknopen bij de (sub)maatstaven voor het maken van een (persoonlijk) ernstig verwijt in gevallen van externe bestuurdersaansprakelijkheid, in het bijzonder tegenover crediteuren van de vennootschap (randnummer 5.8). Nu in deze zaak echter geen sprake is van een geval van externe bestuurdersaansprakelijkheid zijn deze (sub)maatstaven niet van toepassing. Hierop zouden alle klachten reeds afstuiten (randnummer 5.9).

3.9

In zijn repliek van 30 september 2016 stelt [eiser] dat [verweerster] in haar schriftelijke toelichting tracht hard te maken dat een relevant verschil bestaat tussen enerzijds interne en anderzijds externe bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij mede het Compendium Ondernemingsrecht van Assink/Slagter wordt aangehaald.7 [eiser] betoogt dat in de genoemde paragraaf uit dat boek een opvatting zoals deze niet valt te lezen, en dat daarin met name niets concreets staat over uiteenlopende (sub)maatstaven of gezichtspunten ter zake van voorzienbaarheid van schade bij interne dan wel externe bestuurdersaansprakelijkheid. [eiser] citeert daartoe een passage uit de betreffende paragraaf (randnummer 3), waaruit zou blijken dat de Hoge Raad een geïntegreerde benadering heeft ontwikkeld, en dat niet valt in te zien waarom in deze geïntegreerde benadering de voorzienbaarheid van schade voor interne bestuurdersaansprakelijkheid geen vereiste zou zijn. Genoemd Compendium, aldus [eiser] , benadrukt dat zulke voorzienbaarheid ‘een onvermijdelijk element is van de bestuurlijke beleidsvrijheid, waarzonder ondernemen onmogelijk zou worden’ (randnummer 4).

3.10

Tenslotte wordt nog benadrukt dat voor [eiser] ten tijde van de ondertekening van de pandakte op 11 juli 2004 niet te voorzien was dat [verweerster] schade zou lijden, nu deze schade zich pas jaren later openbaarde (randnummers 5 en 6).

4 Uitgangspunten bij bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 en 6:162 BW

4.1

Het middel komt op tegen rov. 3.6.2. van het bestreden arrest. De kern van de klachten is dat het hof de eisen heeft miskend die gelden voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap op grond van art. 2:9 BW. In het bijzonder gaat het daarbij om de toepassing van het vereiste dat de bestuurder van de onbehoorlijke taakvervulling een ernstig verwijt kan worden gemaakt en om het daarvoor volgens [eiser] geldende vereiste van voorzienbare schade. Het is daarom nuttig om kort de in het kader van art. 2:9 BW relevante hoofdlijnen te schetsen (4.2 en verder). Daarna (4.8 en verder) bespreek ik de vereisten die gelden voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW.

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW

4.2

Elke bestuurder is op grond van art. 2:9 BW tegenover de rechtspersoon gehouden tot behoorlijke vervulling van zijn taak. Blijkens de tweede zin van art. 2:9 lid 1 BW behoren tot de taak van de bestuurder alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Op grond van het tweede lid van art. 2:9 BW draagt elke bestuurder bovendien verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Iedere bestuurder is op grond van art. 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk voor schade voortkomend uit onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.8

4.3

Het gaat hierbij om een interne aansprakelijkheid, dat wil zeggen aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de rechtspersoon, niet jegens derden.9

4.4

Schiet de bestuurder tekort in de behoorlijke vervulling van zijn taak, dan is hij gehouden om de vennootschap de als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (aldus art. 2:9 lid 2 BW). De achtergrond van het ‘ernstig verwijt’-criterium is dat bestuurders niet te snel persoonlijk aansprakelijk moeten kunnen worden gesteld, omdat zij dan minder bereid zouden zijn om risico’s te nemen, terwijl risico’s nemen nu juist de kern van het ondernemerschap is.10 Hierbij verdient opmerking dat het vereiste van een ernstig verwijt weliswaar pas sinds 1 januari 2013 uitdrukkelijk in lid 2 van art. 2:9 BW is vastgelegd, maar dat dit vereiste reeds voortvloeide uit het hierna te bespreken arrest van Uw Raad inzake Staleman/Van de Ven uit 1997.11 Hoewel de feiten in de onderhavige zaak zijn voorgevallen vóór bedoelde wijziging per 1 januari 2013 van art. 2:9 BW, maakt dit voor de aan te leggen maatstaf dus niet uit.

4.5

Of sprake is van een ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Uw Raad overwoog in Staleman/Van de Ven12 in rov. 3.3.1 als volgt:

“(…) Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.”

4.6

Tegen de achtergrond van de onderhavige zaak rijst de vraag of voorzienbaarheid van schade vereist is voor het aannemen van aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. In de hiervoor weergegeven opsomming van relevante omstandigheden uit het arrest Staleman/Van de Ven komt voorzienbaarheid van schade als zodanig niet terug. Uw Raad heeft dus niet als algemeen geldend uitgangspunt aanvaard dat dat van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW pas sprake is wanneer de schade van de vennootschap voorzienbaar was. Ook heeft Uw Raad in het arrest Schwandt/Berghuizer Papierfabriek, weliswaar in een ander type geval dan het hier aan de orde zijnde, geoordeeld dat handelen in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen een ernstig verwijt en daarmee aansprakelijkheid oplevert, zonder daarbij de eis te stellen dat de vennootschap voorzienbaar schade zou lijden.13 Dat voorzienbare benadeling van de vennootschap niet in algemene zin een noodzakelijke voorwaarde is voor aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2:9 BW is ook in de literatuur gesignaleerd. 14 Overigens is hiermee niet gezegd dat (het ontbreken van) voorzienbaarheid van schade geen rol kan spelen in de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder ex art. 2:9 BW. 15

4.7

Iets anders is natuurlijk dat het bestuurshandelen slechts mag worden beoordeeld op grond van hetgeen de bestuurder wist of kon voorzien ten tijde van de gewraakte handeling.16Voorkomen dient te worden dat het bestuurshandelen als onbehoorlijk wordt aangemerkt, omdat dit naar later bleek nadelige gevolgen had die met ‘wijsheid achteraf’ onvermijdelijk leken, terwijl deze gevolgen op het moment van handelen niet konden of behoefden te worden voorzien (de zogenoemde hindsight bias).17

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW

4.8

Op grond van art. 2:9 BW kan een bestuurder dus door de vennootschap aansprakelijk worden gehouden voor schade als gevolg van een onbehoorlijke taakvervulling. Een in die hoedanigheid optredende bestuurder18 kan echter ook op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zijn jegens een derde, bijvoorbeeld een schuldeiser van de vennootschap, wanneer hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.19 Er wordt dan gesproken van externe aansprakelijkheid.20

4.9

Deze mogelijkheid van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een derde vormt een uitzondering op het beginsel dat een handelen of een nalaten van een vennootschap uitsluitend aan de vennootschap als zodanig kan worden toegerekend, zodat ook in beginsel slechts de vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden. Het uitzonderlijke karakter van de aansprakelijkheid brengt mee dat een bestuurder slechts via art. 6:162 BW aansprakelijk kan worden gesteld wanneer hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. Hierbij dient te worden benadrukt dat de bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden. Het bijzondere karakter van deze extra verhaalsmogelijkheid verklaart dat aan persoonlijke aansprakelijkheid strenge eisen worden gesteld.

4.10

Uw Raad heeft de vereisten voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van art. 6:162 BW gespecificeerd in het arrest Ontvanger/Roelofsen. In die zaak stelde de Ontvanger van de Belastingdienst de bestuurder van twee vennootschappen persoonlijk aansprakelijk voor schade als gevolg van het niet voldoen van een belastingschuld door deze vennootschappen. Uw Raad stelde bij de beoordeling het volgende voorop:

“3.5 (…) Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (…).”

4.11

Voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW in dit type gevallen21 is dus voorwaarde dat een bestuurder persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt, mede gelet op de eisen die art. 2:9 BW stelt aan de uitoefening van zijn bestuurstaak. Ook hier is de achtergrond dat risico’s nemen tot de taken van de bestuurder behoort, ook al pakken deze soms nadelig uit voor de vennootschap en/of derden.22 Uit het hiervoor gegeven citaat blijkt dat binnen de categorie ‘benadeling’ twee typen gevallen kunnen worden onderscheiden waarin een bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk kan worden gesteld: gevallen waarin hij namens de vennootschap heeft gehandeld en gevallen waarin hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Uw Raad heeft in Ontvanger/Roelofsen verduidelijkt welke rol het ernstig verwijt-criterium in beide typen gevallen speelt.

4.12

Voor de eerste categorie gevallen, waarin de bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld, geldt de in onder meer het Beklamel-arrest23 ontwikkelde maatstaf:

“3.5 (…) Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.”

4.13

In 2014 heeft Uw Raad in een zaak waarin een bestuurder op grond van art. 6:162 BW door een schuldeiser van de vennootschap aansprakelijk werd gesteld24 benadrukt dat de bestuurder in het hiervoor bedoelde type gevallen niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt indien niet voorzienbaar was dat zijn handelen tot schade zou leiden. Het gaat om een precisering, omdat reeds uit het hiervoor (in 4.12) weergegeven Beklamel-criterium kon worden afgeleid dat voor persoonlijke aansprakelijkheid niet alleen noodzakelijk is dat de bestuurder bij het aangaan wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, maar ook dat de schuldeiser als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.25 In het arrest uit 2014 inzake RCI Financial Services heeft Uw Raad dit nog eens benadrukt. In de zaak die leidde tot dit arrest had een bestuurder een tweede pandrecht verstrekt aan een financier (RCI) waar een eerste pandrecht toegezegd was. RCI stelde de bestuurder aansprakelijk voor de voorzienbare schade die zij zou lijden, doordat zij een slechtere zekerheidspositie had gekregen dan was overeengekomen. Uw Raad oordeelde dienaangaande als volgt:

“4.4 Het verwijt dat in het onderhavige geval aan de bestuurder wordt gemaakt is dat hij namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan — de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan RCI op de door deze gefinancierde auto’s —, waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden. Het middel betoogt dat die schade in dit geval is gelegen in de gevolgen van het verkrijgen van een slechtere zekerheidspositie dan is overeengekomen. De enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste maar een tweede pandrecht heeft verkregen, brengt evenwel nog niet mee dat hij dientengevolge schade lijdt.”

4.14

Naar aanleiding van dit arrest is wel betoogd dat het vereiste van voorzienbare schade meer in het algemeen geldt voor externe aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 6:162 BW, waarbij de voorzienbaarheid van schade als belangrijk element dat besloten ligt in het ernstig verwijt-criterium wordt gezien.26 De juistheid van deze opvatting kan in de onderhavige zaak in het midden blijven.

4.15

Samenvattend: een bestuurder kan op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk worden gesteld, bijvoorbeeld door een schuldeiser van de vennootschap. In dat geval geldt voor aansprakelijkheid het vereiste dat hem persoonlijk een ernstig verwijt dient te kunnen worden gemaakt. De bestuurder kan ook op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk zijn jegens de vennootschap. Daarvoor geldt het vereiste dat hem een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt van zijn handelen.

5 Bespreking van het cassatiemiddel

5.1

Thans kom ik toe aan de bespreking van de cassatieklachten. Zij lenen zich deels voor gezamenlijke bespreking.

5.2

Het cassatiemiddel bestaat uit 11 randnummers. Randnummer 1 is een inleiding en bevat geen klacht. In randnummer 2 wordt betoogd dat het hof met zijn oordeel zou hebben miskend dat persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] slechts kan worden aangenomen indien hij bij het aangaan van de verplichting tot het verstrekken van het eerste pandrecht wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [verweerster] voor het niet nakomen van die verplichting geen verhaal zou bieden aan ABN Amro, dat die als gevolg hiervan schade zou lijden en dat als gevolg daarvan ook [verweerster] schade zou lijden. Daartoe wordt gewezen op het RCI-arrest van Uw Raad (hiervoor besproken in 4.13 e.v.). In randnummers 9-10 wordt in meer algemene zin verdedigd dat van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW pas sprake kan zijn als ten tijde van de gewraakte handeling voorzienbaar is dat de vennootschap als gevolg daarvan schade zal lijden. In randnummers 3, 6 en 11 voegt [eiser] daaraan toe dat de door het hof vastgestelde (in randnummer 4 van het cassatiemiddel weergegeven) feiten onvoldoende zijn om aan te nemen dat de bedoelde schade voorzienbaar was in de zin van genoemd arrest.

5.3

Deze klachten treffen geen doel. Voor het aannemen van een ernstig verwijt als bedoeld in art. 2:9 BW geldt niet in algemene zin als constitutief vereiste dat voorzienbaar was dat de vennootschap als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen schade zou lijden. Uw Raad oordeelde in het arrest Staleman/Van de Ven (hiervoor besproken in 4.5-4.6) dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of sprake is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren volgens Uw Raad onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Uw Raad heeft dus niet als algemeen uitgangspunt aanvaard dat van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW pas sprake is wanneer de schade van de vennootschap voorzienbaar was.

5.4

Wel oordeelde Uw Raad in het hiervoor (4.13 e.v.) al genoemde arrest RCI Financial Services in de context van art. 6:162 BW dat de bestuurder pas persoonlijk aansprakelijk is jegens een derde voor het aangaan van een verplichting namens een vennootschap, waarvan hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap deze niet zou kunnen nakomen, indien de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden.

5.5

In de onderhavige zaak is echter van een zodanig verwijt geen sprake. Het gaat hier immers om de interne aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder jegens de door hem bestuurde vennootschap [verweerster] voor de gevolgen van het afgeven van een verklaring aan kredietverstrekker ABN Amro over de zekerheidspositie die op dat moment in strijd is met de waarheid.

5.6

De interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW van de bestuurder jegens de door hem bestuurde vennootschap kan, anders dan [eiser] in de kern betoogt,27 niet op één lijn worden gesteld met persoonlijke aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van een bestuurder jegens een derde voor handelingen van de vennootschap. Art. 2:9 BW houdt namelijk een norm in voor het handelen van de bestuurder bij de vervulling van de aan hem opgedragen taak en berust dus direct op een rechtsbetrekking tussen vennootschap en bestuurder. Bij de genoemde aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW gaat het primair om een rechtsbetrekking tussen de vennootschap en een derde waarbij (slechts) een persoonlijk en ernstig verwijt ertoe kan leiden dat een bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk is.

5.7

[eiser] voert aan dat in de literatuur wordt gesproken van een geïntegreerde benadering van aansprakelijkheid van bestuurders door Uw Raad, zodat niet zou zijn in te zien waarom voorzienbaarheid van schade voor interne bestuurdersaansprakelijkheid geen vereiste zou zijn.28 De in dit verband door [eiser] geciteerde passage spreekt echter niet van een geïntegreerde benadering van beide vormen van bestuurdersaansprakelijkheid, maar van een geïntegreerde benadering waarbij binnen het kader van aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW de vereisten van onbehoorlijk bestuur en van een ernstig verwijt als één geheel worden gezien.29 Dat sprake zou zijn van een geïntegreerde benadering die zou meebrengen dat voor een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW dezelfde voorwaarden zouden gelden als voor het in het kader van art. 6:162 BW voor bestuurdersaansprakelijkheid vereiste persoonlijk en ernstig verwijt, valt daarin niet te lezen. Gelet op de hiervoor onder 4 al benadrukte verschillen tussen interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap ex art. 2:9 BW en externe aansprakelijkheid jegens derden ex art. 6:162 BW zie ik ook niet de aantrekkelijke kanten van een dergelijke ‘geïntegreerde benadering’.

5.8

Daar komt in de onderhavige zaak nog bij dat het afleggen van een verklaring aan een kredietverstrekker over de zekerheidspositie die in strijd is met de waarheid (in de relatie tot de vennootschap) een ander (potentieel ernstiger) verwijt vormt dan dat het verwijt (in de verhouding tot een derde) dat een overeenkomst voorzienbaar niet zal kunnen worden nagekomen. Daarbij verdient opmerking dat, anders dan [eiser] betoogt,30 de feiten in de onderhavige zaak op belangrijke punten verschillen van die uit het arrest inzake RCI Financial Services. In die zaak werd aangevoerd dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kon worden gemaakt, omdat de toezegging die hij had gedaan dat de schuldeiser een eerste pandrecht zou worden verleend, niet kon worden nagekomen, nu reeds een ouder pandrecht bestond.31 In de onderhavige zaak is echter (anders dan het middel in randnummer 5 doet voorkomen) geen sprake van een toezegging dat een pandrecht zal worden verleend (en die vervolgens niet kan worden nagekomen), maar van een situatie waarin in de pandakte in strijd met de waarheid is verklaard dat het daarmee te vestigen pandrecht eerste in rang is.

5.9

De voorliggende vraag over interne aansprakelijkheid voor het afleggen van een verklaring aan een kredietverstrekker over de zekerheidspositie die in strijd is met de waarheid wordt daarom niet door de rechtsregel uit het arrest inzake RCI Financial Services bestreken. [eiser] zoekt juist aansluiting bij dat arrest.32 Dat kan hem dus niet baten.

5.10

In randnummer 5 wordt aangedragen dat het hof niet heeft gerespondeerd op een stelling met betrekking tot de voorzienbaarheid van de schade. Daartoe wordt verwezen naar randnummers 34-36 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel. Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft immers onbestreden geoordeeld dat het incidenteel appel geen behandeling behoeft (rov. 3.7). Bij die stand van zaken behoefde het hof ook niet in te gaan op de stellingen in het incidenteel appel.

5.11

Randnummers 7 en 8 betogen dat het hof niet tot zijn oordeel had mogen komen aangezien de schade zich niet direct heeft geopenbaard en pas in september 2008 actueel is geworden. In de schriftelijke toelichting spreekt [eiser] in dat verband over een hind sight bias. Hoewel een oordeel gebaseerd op ‘wijsheid achteraf’ inderdaad moet worden voorkomen (hiervoor 4.7), zijn ook deze klachten vergeefs voorgesteld. De aansprakelijkheid is immers, zo volgt uit ’s hofs arrest, gegrond op de omstandigheid dat [eiser] een verklaring over de zekerheidspositie heeft afgelegd die (reeds) op dat moment, naar [eiser] wist althans behoorde te weten, in strijd was met de waarheid (rov. 3.6.1). Voor de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag is onder die omstandigheden niet van betekenis op welk moment de hieruit voortvloeiende schade, die op zichzelf overigens voor de hand ligt, zich heeft geopenbaard of gematerialiseerd.

5.12

Ik kom tot de slotsom dat alle klachten falen. Daarom dient het cassatieberoep te worden verworpen.

6 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Deze feitenweergave is gebaseerd op het door het hof in rov. 3.1. van het bestreden arrest gegeven overzicht van vastgestelde feiten. Nu in cassatie geen klacht tegen deze overweging is gericht, kan van deze feiten worden uitgegaan.

2 Bedoeld is: [A] .

3 Bedoeld wordt: ‘vennoten’.

4 Bedoeld wordt: ‘weigert’.

5 In de inleidende dagvaarding heeft [verweerster] haar vordering in eerste instantie gebaseerd op de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW (randnummer 9). Met deze overweging lijkt de rechtbank te bedoelen dat art. 2:9 BW een strengere maatstaf aanlegt dan de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW.

6 Bedoeld zal zijn: ‘zijn taak’.

7 De op genoemde plaats geciteerde passage is ontleend aan B.F. Assink/W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 1033.

8 Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3, p. 8 (MvT).

9 P. van Schilfgaarde, J.W. Winter, J.B. Wezeman, Van de NV en de BV, Deventer: Kluwer 2013, nr. 47.

10 Zie onder meer L. Timmerman, ‘Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid’, WPNR 7105 (2016), nr. 2 en M.J. Kroeze, Bange bestuurders, oratie, Deventer: Kluwer 2005.

11 Art. 2:9 lid 2 BW vormt een codificatie van de door Uw Raad reeds in het arrest Staleman/Van de Ven (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 m.nt. J.M.M. Maeijer) ingezette lijn. Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3 p. 9 (MvT) en P. van Schilfgaarde, J.W. Winter, J.B. Wezeman, Van de NV en de BV, Deventer: Kluwer 2013, nr. 47. Vóór de wijziging luidde art. 2:9 BW: “Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.”

12 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 m.nt. J.M.M. Maeijer (Staleman/Van de Ven).

13 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455, JOR 2003/2 m.nt. S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2003/18 m.nt. J.B. Wezeman, rov. 3.4.5.

14 B.F. Assink, H.E. Bröring, L. Timmerman en S.N. de Valk, ‘Evolutie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Een dwarsdoorsnede’, in B.F. Assink et al, Evolutie van het bestuurdersaansprakelijkeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 31.

15 B.F. Assink, H.E. Bröring, L. Timmerman en S.N. de Valk, ‘Evolutie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Een dwarsdoorsnede’, in B.F. Assink et al, Evolutie van het bestuurdersaansprakelijkeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 31.

16 B.F. Assink, H.E. Bröring, L. Timmerman en S.N. de Valk, ‘Evolutie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Een dwarsdoorsnede’, in B.F. Assink et al, Evolutie van het bestuurdersaansprakelijkeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 31.

17 Zie in dit verband HR 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1586, NJ 2014/167 m.nt. P. van Schilfgaarde, Ondernemingsrecht 2014/40 m.nt. S. Bartman (Fortis/VEB).

18 Het navolgende heeft uitsluitend betrekking op aansprakelijkheid voor handelingen die de betrokkene als bestuurder van een vennootschap heeft verricht. Wordt de bestuurder niet in die hoedanigheid aansprakelijk gesteld maar op grond van een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm, dan geldt het vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt niet, doch in plaats daarvan de gewone regels voor aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW. Zie HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302 m.nt. P. van Schilfgaarde (Spaanse Villa), JOR 2013/40 m.nt. W.J.M van Andel en K. Rutten. Betekenis en reikwijdte van dit arrest zijn verduidelijkt door F.B. Bakels, ‘Totstandkoming en uitleg van uitspraken van de Hoge Raad’, Ars Aequi 2015, p. 933-934 alsmede in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 m.nt. P. van Schilfgaarde (Hezemans Air Inc.) dat door Bakels in zijn toelichting op het arrest inzake de Spaanse Villa wordt betrokken.

19 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen), Ondernemingsrecht 2007/36 m.nt. J.B. Wezeman en HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0468, JOR 2009/221 m.nt. Y. Borrius (Eurocommerce). Zie ook H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2011, p. 50.

20 Asser/J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Deel 2-II*: De Naamloze en de Besloten Vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 469.

21 In de praktijk ligt waar het gaat om op art. 6:162 BW gebaseerde externe bestuurdersaansprakelijkheid wel de nadruk op deze categorieën. Zie B.F. Assink, H.E. Bröring, L. Timmerman en S.N. de Valk, ‘Evolutie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Een dwarsdoorsnede’, in B.F. Assink et al, Evolutie van het bestuurdersaansprakelijkeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 12.

22 L. Timmerman, ‘Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid’, WPNR 7105 (2016), nrs. 3-4.

23 HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 m.nt. J.M.M. Maeijer (Beklamel), HR 10 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1393, NJ 1994/766 m.nt. J.M.M. Maeijer (Romme/Bakker), HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:AG3574, JOR 1999/11 (Veenbrink/Baarsma), HR 5 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3362, NJ 2000/35 (Verlinden/NBM) en HR 20 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:AG3369, JOR 1999/9 m.nt. F.J.P. van den Ingh (Møkster Shipping/Wijsmuller).

24 HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 m.nt. P. van Schilfgaarde (RCI Financial Services).

25 Aldus Van Schilfgaarde in zijn noot bij HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 (RCI Financial Services) onder 6. Dat dit vereiste reeds uit eerdere jurisprudentie kon worden afgeleid, is eerder ook al opgemerkt door B.F. Assink, H.E. Bröring, L. Timmerman en S.N. de Valk, ‘Evolutie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Een dwarsdoorsnede’, in B.F. Assink et al, Evolutie van het bestuurdersaansprakelijkeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 15.

26 Zie bijvoorbeeld A. Schild, ‘Ontwikkelingen bestuurdersaansprakelijkheid. Een overzicht’, WPNR 7087 (2015), nr. 3.2.

27 Randnummer 17 van de schriftelijke toelichting waar wordt betoogd dat het feit dat het i.c. niet om externe maar om interne bestuurdersaansprakelijkheid gaat niet wezenlijk uitmaakt voor de beoordeling van die aansprakelijkheid.

28 Randnummers 3 en 4 van de repliek van 30 september 2016.

29 De geciteerde passage is ontleend aan B.F. Assink/W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 1033. Een vergelijkbare opvatting is te vinden in Asser/J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Deel 2-II*: De Naamloze en de Besloten Vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 448.

30 Randnummer 16 van de schriftelijke toelichting.

31 HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 m.nt. P. Van Schilfgaarde (RCI Financial Services), rov. 3.2.

32 Zie randnummer 5 van het middel en randnummers 16-17, 21 en 24-25 van de schriftelijke toelichting daarbij.