Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:1426

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
15-12-2017
Datum publicatie
16-03-2018
Zaaknummer
16/06040
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:363, Contrair
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Vergoeding van werkelijke advocaatkosten als gevolg van misbruik van procesrecht en onrechtmatig handelen. Is sprake van schade nu de advocaatkosten zouden zijn betaald door een derde?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JA 2018/79 met annotatie van mr. M. Verheijden en mr. V. Oskam
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 16/06040

mr. F.F. Langemeijer

Zitting: 15 december 2017

Conclusie inzake:

Macon Nederland B.V.

tegen

[verweerder]

In dit stadium van het geding staat vast dat (op grond van onrechtmatige daad) de door [verweerder], thans verweerder in cassatie, gemaakte kosten van rechtsbijstand dienen te worden vergoed door eiseres tot cassatie. De advocatendeclaraties zijn gesteld niet op naam van verweerder in cassatie, maar op naam van een aan verweerder gelieerde buitenlandse vennootschap en door deze betaald. Is niettemin sprake van door verweerder geleden schade?

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het hof in het tussenarrest van 15 december 2015 (onder 3.1 – 3.14), hieronder sterk verkort weergegeven:

1.1.1

Eiseres tot cassatie (hierna: Macon) houdt zich onder meer bezig met belegging van gelden en het investeren in ondernemingen. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is in het verleden bestuurder geweest van Macon. [betrokkene 1] is nog steeds bestuurder van de Stichting Administratiekantoor Macon Nederland, welke stichting enig aandeelhouder is van Macon.

1.1.2

[betrokkene 1] is bevriend geweest met [verweerder], aandeelhouder in het transportbedrijf [A]. [betrokkene 1] en [verweerder] hebben met elkaar gesproken over een gezamenlijke investering in iTech Medical Inc. te Delaware, USA (hierna kortweg: iTech), welk onderneming medische apparatuur ontwikkelde. [verweerder] had reeds aandelen in iTech. Ter verkrijging van aandelen iTech voor het alleenverkooprecht in Europa van een door iTech te ontwikkelen medisch apparaat, zijn [betrokkene 1] en [verweerder] met elkaar en met een derde op 30 november 2005 overeengekomen een nieuwe onderneming op te richten (toen genaamd: Newco), waarin [betrokkene 1] en [verweerder] elk 44% van de aandelen zouden nemen.

1.1.3

Op 4 december 2009 zijn [betrokkene 1] en [verweerder], samen optredend onder de naam “European Investor Group” (verder: EIG), in een Letter of Intent met iTech overeengekomen dat EIG als eerste investering USD 2,2 miljoen en als tweede investering nog eens USD 1 miljoen aan aandelen in iTech zou kopen. Later hebben [betrokkene 1] en [verweerder] besloten om, in plaats van EIG, een Cypriotische vennootschap, Revox Ventures Ltd. (verder: Revox), als investeringsvehikel in te zetten.

1.1.4

Bij Stock Purchase Agreement van 19 maart 2010 heeft iTech aan Revox aandelen iTech verkocht.

1.1.5

[betrokkene 1] - via Macon - en [verweerder] hebben beiden aan Revox gelden gefourneerd, ter voldoening van de maandelijkse kosten van de aankoop van de aandelen iTech.

1.1.6

Nadien zijn 675.676 aandelen iTech voor een lagere prijs door Macon gekocht voor [betrokkene 1]’ kinderen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] alsmede voor zijn schoonzoon [betrokkene 5].

1.1.7

iTech is geen commercieel succes geworden. De aandelen iTech zijn nagenoeg waardeloos geworden.

1.1.8

Bij akte van cessie d.d. 18/28 januari 2013 heeft [betrokkene 1] al zijn vorderingen op [verweerder] verkocht en overgedragen aan Macon, van welke akte bij het rekest voorlopig getuigenverhoor van 4 februari 2013 aan [verweerder] mededeling is gedaan.

1.2

Op 6 februari 2012 heeft Macon [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Na vermindering van eis heeft Macon betaling gevorderd van in totaal € 378.366,85 in verband met de door haar verlangde afwikkeling van de investeringssamenwerking tussen [betrokkene 1], c.q. Macon, en [verweerder]. Het gevorderde bedrag was opgebouwd als volgt:

(i) € 253.410,20 als het aandeel van [verweerder] in het tekort in Revox,

(ii) € 100.825,90 als restant van een lening van Macon aan [verweerder],

(iii) € 24.130,75 inzake het aandeel van [verweerder] in door Macon betaalde advieskosten1,

te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten.

De hiervoor genoemde eisvermindering heeft Macon doorgevoerd tijdens een comparitie op 18 oktober 2012.2 Het betrof een vordering van € 229.024,13 die was gebaseerd op een geldlening van [betrokkene 1] aan [verweerder] van USD 250.000,- en in verband daarmee gemaakte advieskosten, welke door [betrokkene 1] waren voldaan en waarvan [verweerder] de helft voor zijn rekening zou nemen (in navolging van het hof verder aangeduid als: ‘vordering o’).

1.3

[verweerder] heeft de vordering bestreden en op zijn beurt een eis in reconventie ingesteld. Na vermeerdering van eis strekte deze vordering, voor zover in cassatie van belang, tot betaling van € 176.837,51 schadevergoeding wegens onrechtmatig procederen door Macon, te vermeerderen met rente en onder aftrek van het in conventie en in reconventie op basis van het liquidatietarief toe te wijzen bedrag aan advocatensalaris.3 Aan deze tegenvordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat Macon onrechtmatig heeft gehandeld door hem in de onderhavige procedure te betrekken op basis van aantoonbaar gefingeerde claims en met gebruikmaking van vervalste stukken en getuigenverklaringen. Hij vorderde vergoeding van de volledige advocaatkosten die hij in het kader van deze procedure heeft gemaakt.

1.4

Bij tussenvonnis van 5 december 2012 (ECLI:NL:RBARN:2012:BY7828) heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat de door Macon onder (i) gevorderde bijdrage in het tekort van Revox niet toewijsbaar was omdat daarvoor een juridische grondslag ontbrak (rov. 4.2 - 4.7 Rb). Verder heeft de rechtbank Macon opgedragen haar stelling te bewijzen dat de overboeking door haar van een bedrag op de rekening van [verweerder] was gebaseerd op een tussen partijen overeengekomen geldlening (rov. 4.8 - 4.9 Rb). Wat betreft de adviseurskosten, heeft de rechtbank Macon opgedragen te bewijzen dat zij met [verweerder] is overeengekomen dat hij daarvan de helft zou vergoeden, alsmede dat het gestelde bedrag in rekening is gebracht en betaald (rov. 4.10 - 4.13 Rb). Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 6 november 2013 [verweerder] in conventie nader in de gelegenheid gesteld tot het leveren van tegenbewijs en hem in reconventie opgedragen te bewijzen dat Macon zich heeft bediend van valselijk opgemaakte en/of vervalste documenten.

1.5

Bij eindvonnis van 25 juni 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:5569) heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen. Zij achtte Macon niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat zij met [verweerder] een geldlening was overeengekomen. De vordering onder (i) was daarom niet toewijsbaar (rov. 2.4 - 2.12 Rb). De onder (iii) gevorderde adviseurskosten zijn op per factuur verschillende gronden als niet toewijsbaar beoordeeld (rov. 2.13 - 2.23 Rb). De in reconventie gevorderde schadevergoeding wegens onrechtmatig procederen wees de rechtbank eveneens af. [verweerder] was volgens de rechtbank niet geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat Macon zich in de procedure (bewust) heeft bediend van valselijk opgemaakte en/of vervalste documenten (rov. 2.29 - 2.39 Rb).

1.6

Macon heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft verklaard geen grieven te richten tegen de afwijzing van haar vordering onder (ii) inzake de geldlening van Macon aan [verweerder] en haar vordering onder (iii) inzake door Macon betaalde advieskosten.4 Met betrekking tot haar gehandhaafde vordering (i) heeft Macon een eisvermeerdering doorgevoerd5, waarna zij in conventie betaling vorderde van:

I € 286.500,- althans € 279.461,- uit hoofde van een gezamenlijke investering in iTech;

II USD 125.000,- in verband met de mogelijkheid tot het kopen van extra aandelen in iTech via een derde,

III terugbetaling van het door Macon ter voldoening aan het eindvonnis aan [verweerder] betaalde bedrag van € 17.130,80,

alles vermeerderd met wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

[verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van de door hem in reconventie gevorderde schadevergoeding.

1.7

In zijn tussenarrest van 15 december 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:9532) oordeelde het hof in het principaal appel als volgt. [verweerder] en [betrokkene 1] hadden zich over en weer verbonden om op gelijke voet in Revox te investeren ter verkrijging van aandelen in iTech. Op grond daarvan kwam in conventie de vordering onder I van € 286.500,- voor toewijzing in aanmerking (rov. 5.2 - 5.11). De vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten was door de rechtbank terecht afgewezen (rov. 5.13 - 5.14). De vordering onder II van USD 125.000,- achtte het hof niet toewijsbaar omdat Macon onvoldoende had toegelicht dat zij met [verweerder] had afgesproken om op gezamenlijke kosten via een derde extra aandelen in Revox te kopen. De vordering was evenmin toewijsbaar op grond van zaakwaarneming (rov. 5.15 - 5.16).

1.8

In het incidenteel appel oordeelde het hof als volgt. Ook na het gedeeltelijk slagen van het principaal appel komt de vordering in reconventie aan de orde, in verband met de door Macon ingetrokken vordering (o) en de in eerste aanleg afgewezen vordering (ii). [verweerder] heeft zich tegen vordering (o) moeten verdedigen totdat deze werd ingetrokken en, in een ander kader, bij het voorlopig getuigenverhoor. Tegen vordering (ii) heeft [verweerder] zich moeten verweren totdat deze werd afgewezen bij eindvonnis van de rechtbank (rov. 5.17). Een vordering tot vergoeding van alle gemaakte proceskosten is toewijsbaar indien de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen, of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (rov. 5.18).

Wat betreft vordering (o) heeft Macon de grondslag van een onvoorwaardelijke geldlening aan [verweerder] gefingeerd, met misleiding van [verweerder] bij het ter tekening aan hem voorleggen van notulen van 30 november 2005 die een onjuiste weergave bevatten en vervalsing van een e-mail van [betrokkene 6] van 11 december 2006 (rov. 5.19 - 5.20). In het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft Macon vordering (o) gebaseerd op een nadere grondslag die eveneens was gefingeerd (rov. 5.21 - 5.23).

Wat betreft vordering (ii) stelde het hof vast dat Macon zich heeft beroepen op vergadernotulen van 1 april 2010 die vals waren opgemaakt (rov. 5.24 - 5.26). Macon heeft misbruik gemaakt van getuigenverklaringen aan haar zijde en van een valse titel van lening bij de overschrijving van € 109.596,25 (rov. 5.27).

1.9

Het hof kwam tot de slotsom dat Macon misbruik van procesrecht heeft gemaakt en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder]. Het hof stelde vast dat Macon verplicht is tot vergoeding van de hierdoor veroorzaakte schade van [verweerder] (rov. 5.28). Het hof vervolgde:

“5.29 Bij conclusie van 16 april 2014 heeft [verweerder] haar schade aan advocaatkosten voor de bodemprocedure in eerste aanleg begroot op € 142.688,69 en voor het voorlopig getuigenverhoor op € 34.148,82, hetgeen tezamen neerkomt op € 176.837,51. Ten bewijze daarvan heeft Macon als producties 25, 55 en 70 een aantal advocatendeclaraties overgelegd, gericht aan BVBA Arosa Investments, met als productie 71 een verklaring van deze vennootschap d.d. 7 april 2014 aan de advocaat van [verweerder] dat alle kosten door Arosa Investments aan [verweerder] zullen worden doorbelast en zijn gedaan in naam van [verweerder] privé. Na betwisting van een ander heeft [verweerder] voor de pleidooien als productie 96 een verklaring overgelegd van Arosa Investments d.d. 2 oktober 2015 waarbij zij alle betaalbewijzen met de onderliggende facturen heeft toegezonden aan de advocaat van [verweerder] onder de mededeling dat deze overboekingen zijn gedaan in naam van [verweerder] in privé en dat al die kosten inmiddels ook aan [verweerder] in privé zijn doorbelast. Als productie 97 heeft [verweerder] nog een overzicht overgelegd met betalingsbewijzen. Macon heeft erop gewezen dat specificaties bij de declaraties ontbreken. Vanwege de gemotiveerde betwisting door Macon dient [verweerder] zodanige specificaties bij de advocatendeclaratie in het geding te brengen dat daaruit duidelijk wordt welke werkzaamheden tegen welk tijdsbeslag voor welke kwestie zijn verricht en voorts met betrouwbare documenten aan te tonen dat de facturen uiteindelijk door hem zijn betaald. Daarom zal hij in de gelegenheid worden gesteld om daarvan akte te verzoeken met producties.”

Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating van partijen.

1.10

Na aktewisseling heeft het hof bij eindarrest van 30 augustus 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:6943) de vonnissen van 6 november 2013 en 25 juni 2014 vernietigd, met uitzondering van enkele in cassatie niet relevante beslissingen. Opnieuw rechtdoende heeft het hof:

- in conventie [verweerder] veroordeeld tot betaling aan Macon van € 286.500,-, vermeerderd met rente en kosten, en veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Macon ter voldoening aan het eindvonnis aan hem heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente;

- in reconventie Macon veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 76.377,-, vermeerderd met rente en kosten, en voorts Macon veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verweerder] ter voldoening aan het eindvonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.11

Ten aanzien van de betaling van de advocatendeclaraties overwoog het hof:

“2.8 Inmiddels staat vast dat de advocatendeclaraties niet op naam van [verweerder] waren gesteld maar van BVBA Arosa Investments (verder: Arosa Investments), die ook alle facturen aan het advocatenkantoor heeft betaald. [verweerder] heeft (als productie 103 bij zijn akte uitlating) een uitdraai overgelegd van alle mutaties van de bankrekening van die vennootschap via welke de uitgaande betalingen aan het advocatenkantoor verliepen en waarop tevens een aantal inkomende betalingen voorkomen van [verweerder] dan wel zijn echtgenote [betrokkene 7], die volgens hem met hem in gemeenschap van goederen is gehuwd. [verweerder] heeft dit alles samengevat in een Exceloverzicht (kolommen K en L in productie 104 bij die akte). Volgens [verweerder] heeft hij dan wel zijn echtgenote en eenmaal - via zijn rekening courant - zijn vennootschap [A] B.V. steeds zoveel aan Arosa Investments betaald als nodig was ter doorbetaling aan het advocatenkantoor en heeft Arosa Investments de kosten ervan volledig doorbelast aan hem privé. Dit laatste heeft Macon betwist onder verwijzing naar de jaarrekeningen van Arosa Investments over augustus 2010 tot en met 2014 (producties 107 tot en met 110 bij haar akte uitlating), die volgens haar indiceren dat Arosa Investments overeenkomstig de advocatendeclaraties verliezen heeft geleden en deze ten laste van haar eigen vermogen heeft gebracht en dat Arosa Investments de betalingen van de zijde van [verweerder] in zijn tegoed van [verweerders] rekening courantverhouding met haar heeft geboekt, waardoor zijn vordering op haar aanzienlijk is opgelopen.

2.9

Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.

Bij haar laatste akte heeft Macon er (sub 5 en 7) al in voorzien dat [verweerder] blijkbaar toch sinds 22 december 2000 in gemeenschap van goederen was gehuwd. [verweerder] heeft vervolgens de akte tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden van [verweerder] in algehele gemeenschap van goederen per 22 december 2000 (productie 107) in het geding gebracht, waarop Macon, hoewel dat mogelijk was, niet meer heeft gereageerd. Daarom neemt het hof aan dat [verweerder] in gemeenschap van goederen was gehuwd sedert 22 december 2000.

2.10.

Inmiddels heeft [verweerder] wel aangetoond dat hij dan wel zijn echtgenote en éénmaal - via zijn rekening courant - zijn vennootschap [A] B.V. de advocatendeclaraties heeft voldaan aan Arosa Investments. De verdere boekhoudkundige verwerking daarvan bij Arosa Investments kan mogelijk nieuwe vragen oproepen welke Maçon heeft gesteld, maar dit is niet doorslaggevend. [verweerder] heeft bij zijn eerste akte na tussenarrest (sub 4) aangevoerd dat Arosa Investments geen middelen had om te betalen, hetgeen Macon niet heeft bestreden; terwijl Macon zelf bij haar akte na tussenarrest (sub 27) heeft uiteengezet dat er geen inkomstenstroom in Arosa Investments was. Aldus heeft [verweerder] de betalingen door en voor hem aan Arosa Investments aangetoond en dat is uiteindelijk beslissend, niet hun interne boekhoudkundige afwikkeling.”

Het hof overwoog verder dat Macon terecht heeft aangevoerd dat uit de overgelegde specificaties niet eenvoudig en overzichtelijk valt af te leiden hoeveel tijd de advocaat van [verweerder] heeft besteed aan het bestrijden van vorderingen (o) en (ii) in het kader van de hoofdzaak en het voorlopig getuigenverhoor. Het hof besloot daarom de omvang van de schade op de voet van artikel 6:97 BW te schatten (rov. 2.11). Nadat het hof enkele andere verweren van Macon had verworpen (rov. 2.12-2.13), heeft het hof de omvang van de door [verweerder] geleden schade schattenderwijs bepaald op € 76.377,- (rov. 2.14 - 2.18).

1.11

Macon heeft tegen dit eindarrest - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Macon heeft afgezien van repliek. [verweerder] heeft gedupliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het eerste middelonderdeel valt, na een inleiding, uiteen in drie subonderdelen. De klachten spitsen zich toe op hetgeen het hof heeft beslist in rov. 2.10 van het eindarrest.

2.2

Onderdeel 1.1 richt diverse klachten tegen het (impliciete) oordeel dat [verweerder] schade heeft geleden. De rechtsklacht houdt in dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘schade’ in artikel 6:162 lid 1 BW en dat het hof miskent dat [verweerder], BVBA Arosa Investments en [A] B.V. verschillende rechtssubjecten zijn, die niet zonder meer vereenzelvigd kunnen worden. Betalingen door de een mogen niet (althans niet zonder meer) aan de ander toegerekend worden. De motiveringsklacht houdt in dat het hof niet heeft gerespondeerd op essentiële stellingen van Macon die erop neerkomen dat [verweerder] geen schade heeft geleden: (a) omdat Arosa Investments de betaling van de advocatendeclaraties blijkens haar jaarrekening niet aan hem heeft doorbelast, maar als verlies ten laste van haar eigen vermogen heeft gebracht, en (b) omdat bij Arosa Investments de door [verweerder] ter beschikking gestelde gelden in rekening-courant zijn geboekt en zij deze nog schuldig is aan [verweerder] (resp. waarvoor [verweerder] een vordering heeft op Arosa Investments).6 De afwezigheid van een inkomstenstroom in Arosa Investments betekent niet (zonder meer) dat [verweerder] geen schade heeft geleden, zo betoogt het onderdeel.

2.3

Macon heeft niet toegelicht waarom de rechtsopvatting van het hof over het begrip ‘schade’ onjuist zou zijn. In zoverre voldoet de rechtsklacht niet aan de op grond van artikel 407 lid 2 Rv daaraan te stellen eisen van precisie.7 Voor het overige ontbeert de rechtsklacht feitelijke grondslag: het bestreden arrest bevat geen aanknopingspunten dat het hof [verweerder], zijn echtgenote en de aan hem gelieerde vennootschappen wat betreft de betaling van de advocatendeclaraties met elkaar heeft vereenzelvigd.

2.4

Bij bespreking van de motiveringsklacht kan het vertrekpunt zijn, dat het hof [verweerder] in de gelegenheid heeft gesteld om aan te tonen dat hij de advocatendeclaraties uiteindelijk zelf heeft betaald in het kader van de beoordeling of hij door het onrechtmatig procederen van Macon schade heeft geleden; zie rov. 5.28 - 5.29 van het tussenarrest. In cassatie onbestreden is de vaststelling in rov 2.10 van het eindarrest, dat Arosa Investments geen middelen had om de advocatendeclaraties te betalen en dat er in deze vennootschap geen inkomstenstroom was. Het hof heeft verder vastgesteld dat [verweerder] rechtstreeks, via zijn echtgenote (met wie hij in gemeenschap van goederen was gehuwd) en via zijn rekening-courantverhouding met [A] de advocatendeclaraties heeft voldaan aan Arosa Investments. Deze vaststelling is niet onbegrijpelijk, gezien de door [verweerder] overgelegde uitdraai van alle mutaties op de bankrekening van Arosa Investments en het eveneens door hem overgelegde overzicht daarvan in Excell, door het hof vermeld in rov. 2.8 van het eindarrest. Met deze vaststellingen heeft het hof voldoende inzichtelijk gemaakt waarom het Macon niet volgt in haar verweer dat Arosa Investments de advocatendeclaraties als verliezen ten laste van haar eigen vermogen heeft gebracht.

2.5

De vaststellingen van het hof maken echter niet duidelijk waarom het verweer van Macon zou falen dat [verweerder] voor de overboekingen aan Arosa Investments in de rekening-courantverhouding een tegoed op deze vennootschap heeft verkregen, tot terugbetaling waarvan de vennootschap verplicht is.8 Indien dit betoog juist zou zijn, kan weliswaar nog steeds worden gezegd dat de advocatendeclaraties uiteindelijk door [verweerder] zijn voldaan, maar is geen sprake van door hem geleden ‘schade’ in de zin van een vermindering van zijn vermogen: met de betaling aan Arosa Investments correspondeert dan een vordering op deze vennootschap voor hetzelfde bedrag. Op dit punt heeft het hof onvoldoende inzicht verschaft in zijn gedachtegang. De motiveringsklacht is in zoverre gegrond. Het bestreden arrest kan om deze reden niet in stand blijven; na verwijzing zal op dit punt alsnog moeten worden ingegaan.

2.6

Onderdeel 1.2 bevat een hierop voortbouwende klacht. Deze is gericht tegen de vaststelling in rov. 2.10 dat [verweerder] heeft aangetoond dat hij de advocatendeclaraties heeft voldaan aan Arosa Investments. Indien het hof is uitgegaan van de stelling van [verweerder] dat Arosa Investments de advocatendeclaraties aan hem heeft doorbelast, dan is dat volgens de klacht onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd gezien het verweer van Macon dat Arosa Investments de advocatendeclaraties als verlies ten laste van haar eigen vermogen heeft gebracht. Indien het hof [verweerder] heeft gevolgd in zijn stelling dat hij gelden aan Arosa Investments ter beschikking heeft gesteld waarmee zij de declaraties heeft voldaan, dan is dat volgens de klacht onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, gezien het verweer van Macon dat Arosa Investments deze gelden nog schuldig is aan [verweerder] (resp. dat hij een vordering heeft op Arosa Investments).

2.7

Zoals hiervoor onder 2.4 al is opgemerkt, heeft het hof de vaststelling dat [verweerder] de advocatendeclaraties aan Arosa Investments heeft voldaan, kunnen baseren op de overboekingen die zijn vermeld in de uitdraai van de mutaties van de bankrekening van Arosa Investments en het overzicht daarvan in Excell. Dat de declaraties in de jaarrekening van Arosa Investments als verlies ten laste van haar eigen vermogen zijn gebracht behoefde het hof niet ervan te weerhouden, op dit punt de uitdraai en het Excelloverzicht beslissend te achten. Dat de overboekingen in de rekening-courantverhouding hebben geleid tot een tegoed van [verweerder] op Arosa Investments is niet in tegenspraak met de vaststelling dat hij de declaraties aan deze vennootschap heeft voldaan. Dit onderdeel faalt.

2.8

Onderdeel 1.3 klaagt over de overweging dat de verdere boekhoudkundige verwerking van de betalingen door [verweerder] aan Arosa Investments niet doorslaggevend is en dat uiteindelijk beslissend is dat [verweerder] de betalingen door en voor hem aan deze vennootschap heeft aangetoond. Macon klaagt dat het hof heeft miskend dat BVBA Arosa Investments en [A] B.V. afzonderlijke rechtssubjecten zijn en dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, [verweerder] en deze vennootschappen met elkaar heeft vereenzelvigd.

2.9

Deze klacht faalt bij gemis van een feitelijke grondslag: het hof is in rov. 2.10 niet uitgegaan van vereenzelviging van [verweerder], Arosa Investments en [A].

2.10

Onderdeel 2 houdt in dat gegrondbevinding van onderdeel 1 ertoe leidt dat oordelen en beslissingen die voortbouwen op de vernietigde oordelen eveneens voor vernietiging in aanmerking komen.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv.

1 In het vervolg van de procedure in eerste aanleg heeft Macon een eisvermeerdering doorgevoerd waarbij het aan adviseurskosten gevorderde bedrag is verhoogd tot € 34.929,95; zie de akte overlegging producties tevens houdende vermeerdering van eis van 14 maart 2013 en de conclusie na enquête tevens houdende vermeerdering van eis van 31 juli 2013. Het in totaal als hoofdsom gevorderde bedrag van € 378.366,85 is echter niet gewijzigd.

2 Zie de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte vermindering van eis in conventie, alinea 26, en het proces-verbaal van comparitie, blz. 2.

3 Dit is de vordering zoals deze is komen te luiden na de conclusie na contra-enquete in conventie en enquete in reconventie tevens houdende akte vermeerdering van eis in reconventie van 16 april 2014. Eerder was al een eisvermeerdering doorgevoerd bij antwoord conclusie na enquete in conventie tevens houdende akte vermeerdering van eis in reconventie van 28 augustus 2013.

4 Zie MvG, nrs. 17 en 46.

5 Het bezwaar van [verweerder] tegen deze eisvermeerdering is door het hof verworpen, zie rov. 4.5 van het tussenarrest.

6 Als vindplaats van deze stellingen noemt het middel de akte uitlating van Macon van 9 februari 2016, alinea’s 2, 9, en 19-27.

7 Zie nader over het begrip schade: Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief), nr. 199-200, Lindenbergh Mon. BW-34, nr. 30 e.v.

8 Zie de akte uitlating van Macon van 9 februari 2016, alinea’s 24 en 27.