Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:1223

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
20-10-2017
Datum publicatie
08-12-2017
Zaaknummer
16/04521
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:3086, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Ondernemingsrecht; bestuurdersaansprakelijkheid. Zijn bestuurders van vennoot van v.o.f. jegens andere vennoot aansprakelijk voor onvoldane schulden?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 16/04521

mr. L. Timmerman

Zitting: 20 oktober 2017

Conclusie inzake:

Levrier B.V.

tegen

1. Jekerveste B.V.

2. [verweerster 2]

3. [verweerder 3]

Partijen zullen hierna worden aangeduid als Levrier en respectievelijk Jekerveste, [verweerster 2] en [verweerder 3] (en de laatste drie partijen gezamenlijk Jekerveste c.s.).

1 De feiten

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1

1.2.

[verweerder 3] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [verweerster 2] , welke vennootschap alle aandelen houdt en enig bestuurder is van Jekerveste en [A] B.V./Meerssen Architecten B.V.

1.3.

[betrokkene 1] is directeur/grootaandeelhouder van Levrier Holding B.V., welke holding op haar beurt bestuurder en grootaandeelhouder is van Levrier.

1.4.

Onder de firmanaam [B] VOF hebben Levrier en [C] , [D] , [E] B.V. (hierna: [F] B.V.) vanaf 1 januari 1992 voor gezamenlijke rekening een architectenbureau geëxploiteerd (het architectenbureau hierna ook te noemen: de VOF). Jekerveste is op 27 november 1995 in de rechten getreden van [F] B.V.

1.5.

Voor deze vennootschap gold een vennootschapsovereenkomst (hierna te noemen: de Vennootschapsovereenkomst).

1.6.

Tussen de beide vennoten is op 19 december 2008 een overeenkomst (hierna te noemen: de Beëindigingsovereenkomst) gesloten over de beëindiging van de activiteiten en de ontbinding van de VOF per 31 december 2008. Deze overeenkomst voorziet onder meer in de wijze waarop het vermogen van de VOF zal worden vereffend. De overeenkomst is voorbereid door de adviseur van de VOF drs. J.C. de Zeeuw van Deloitte Belastingadviseurs.

1.7.

[verweerster 2] heeft bij de ontbinding van de VOF de architectenactiviteiten die voordien in de VOF werden verricht niet in Jekerveste voortgezet, maar in [A] B.V. (thans Meerssen Architecten B.V.) ondergebracht.

1.8.

Meerssen Architecten B.V. is bij vonnis van de rechtbank Maastricht d.d. 22 januari 2013 in staat van faillissement verklaard. De procedure is in verband daarmee ter zake van deze partij geschorst.

2 Het procesverloop

2.1.

Bij dagvaarding van 2 december 2010 heeft Levrier Jekerveste, [verweerster 2] , Meerssen Architecten B.V. en [verweerder 3] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. Levrier heeft gevorderd deze partijen bij vonnis hoofdelijk worden veroordeeld:

1. tot betaling aan Levrier van € 211.122,89, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2009, althans vanaf het instellen van de vordering [t.w. 2 december 2010, A-G] tot de dag van algehele voldoening;

2. tot betaling aan Levrier van € 4.000,00 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf het instellen van de vordering tot de dag van algehele voldoening;

3. in de kosten van de procedure, vermeerderd met wettelijke rente.

2.2.

Levrier legt aan deze vorderingen jegens Jekerveste ten grondslag dat (i) deze (op basis van een door Deloitte opgesteld concept van een liquidatiebalans) zouden volgen uit de Beëindigingsovereenkomst, (ii) Levrier schulden van de VOF heeft voldaan, waarvoor Levrier en Jekerveste beide voor de helft aansprakelijk zijn en (iii) een debiteur een vordering van de VOF onbetaald zou hebben gelaten en dat Levrier en Jekerveste deze vordering elk voor de helft moeten dragen.

2.3.

Volgens Levrier weigert Jekerveste de verplichtingen uit de Beëindigingsovereenkomst na te komen in verband waarmee ook [verweerster 2] , [A] B.V. (thans Meerssen Architecten B.V., hierna te noemen: [A] ) en [verweerder 3] hoofdelijk kunnen worden aangesproken tot nakoming.

2.4.

Bij vonnis van 15 augustus 20122 heeft de rechtbank Maastricht Levrier haar vorderingen ontzegd, omdat Levrier en Jekerveste c.s. kennelijk nog verwikkeld zijn in geschillen over de afwikkeling van de financiën van de VOF, zoals deze is voorzien in afdeling 2.5 van de Beëindigingsovereenkomst, zodat een vordering als bedoeld in art. 2.5.5 van deze overeenkomst thans niet aan de orde is en in zoverre moet worden ontzegd (rov. 4.2). Over de vorderingen van Levrier op [verweerster 2] , [A] en [verweerder 3] oordeelt de rechtbank dat deze eveneens moeten worden ontzegd “nu Levrier aan deze vorderingen allereerst het bestaan van de vorderingen op Jekerveste ten gronde heeft gelegd” (rov. 4.6).

2.5.

Levrier heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

2.6.

Op 16 juni 2015 heeft het hof een tussenarrest (hierna: het eerste tussenarrest) gewezen.3 Over de financiële afwikkeling van de VOF oordeelt het hof dat een of meer deskundigen zullen worden benoemd en dat Jekerveste wordt toegelaten (tegen)bewijs te leveren in verband met een aantal stellingen. Over de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van [verweerster 2] en [verweerder 3] oordeelt het hof als volgt, waarbij het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat Jekerveste c.s. niet slaagt in het opgedragen (tegen-)bewijs met betrekking tot de inhoud van de Beëindigingsovereenkomst, en dat uit het onderzoek door de deskundige en/of de uitkomst van de bewijslevering voortvloeit dat Jekerveste c.s. enig bedrag aan Levrier zal dienen te betalen (rov. 3.15):

“3.16 In eerste aanleg heeft Levrier aangevoerd (dagvaarding bladzijde 6) dat naast Jekerveste, die weigerachtig dan wel niet in staat is aan haar verplichtingen te voldoen, [verweerster 2] en [verweerder 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn "op grond van onrechtmatige daad en vereenzelviging meer in het bijzonder bestuurdersaansprakelijkheid, doorbraak van aansprakelijkheid en misbruik van vennootschapsrecht".

Volgens Levrier kan aan [verweerster 2] een ernstig verwijt worden gemaakt omdat zij deze weigering van Jekerveste bewerkstelligt of in elk geval toelaat. Volgens Levrier hebben [verweerder 3] en [verweerster 2] de activiteiten die voordien in Jekerveste plaatsvonden welbewust ondergebracht bij Meerssen Architecten. Deze inbreng is onverplicht gedaan en dient geen ander doel, aldus Levrier, dan crediteuren van Jekerveste, waaronder Levrier, te benadelen. Levrier wijst erop dat [verweerder 3] heeft opgemerkt "je denkt toch zeker niet dat ik ooit nog een cent aan [betrokkene 1] zal betalen" (waarmee met [betrokkene 1] wordt gedoeld op [betrokkene 1] , de directeur en enig aandeelhouder van Levrier). Voorts weigert [verweerster 2] als bestuurder van Jekerveste de verplichtingen jegens Levrier na te komen. Dit handelen is zodanig onzorgvuldig ten opzichte van Levrier dat [verweerster 2] daarvan een persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, aldus Levrier. Dat geldt te meer omdat Jekerveste heeft gemeld niet langer over de middelen te beschikken om tot enige betaling over te gaan, terwijl haar activiteiten door [verweerster 2] en [verweerder 3] bij Meerssen Architecten (in december 2008 opgericht onder de naam [A] ) zijn ondergebracht. Deze inbreng is, omdat zij kennelijk geen enkel ander doel heeft gehad dan de crediteuren van Jekerveste - met name Levrier - te benadelen, paulianeus en ook op die grond onrechtmatig jegens Levrier, aldus nog steeds Levrier. Ingevolge artikel 2:11 BW is volgens Levrier naast [verweerster 2] , [verweerder 3] als bestuurder van deze holding aansprakelijk omdat hem gelet op deze omstandigheden een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

3.17

In eerste aanleg heeft Jekerveste c.s. deze stellingen van Levrier bestreden. De opmerking "je denkt toch zeker niet dat ik ooit nog een cent aan [betrokkene 1] zal betalen" is door Jekerveste uit zijn verband gerukt, en uit de door Levrier aangehaalde jurisprudentie volgt geenszins dat een dergelijke opmerking van [verweerder 3] leidt tot aansprakelijkheid van [verweerster 2] en [verweerder 3] zelf naast Jekerveste. Ook heeft Levrier niet aangetoond dat [verweerster 2] zou bewerkstelligen dat Jekerveste haar contractuele verplichtingen jegens Levrier niet nakomt. Ook het na de ontbinding van de vennootschap in Meerssen Architecten onderbrengen van de architectenactiviteiten die voordien in Jekerveste werden uitgeoefend is geenszins onrechtmatig. Dat die inbreng kennelijk geen ander doel had van de crediteuren van Jekerveste te benadelen dient te worden bewezen door Levrier. [verweerder 3] wilde simpelweg met een schone lei beginnen, en dit was de enige manier waarop de benodigde financiering kon worden verkregen. Bovendien waren de resultaten van Jekerveste per 31 december 2007 en per 31 december 2008 negatief en was er per ultimo 2008 sprake van een negatief eigen vermogen van ruim € 50.000, zoals ook blijkt uit de gepubliceerde balans van Jekerveste (prod. bij memorie van antwoord).

3.18

Het hof overweegt als volgt.

Indien, zoals Levrier stelt, na beëindiging van de vennootschap tussen Jekerveste en Levrier Jekerveste welbewust niet is voortgezet maar in plaats daarvan de architectenactiviteiten die voordien in Jekerveste werden ontplooid in een andere, daartoe onmiddellijk na de beëindiging van de vennootschap tussen Levrier Jekerveste opgerichte, vennootschap zijn voortgezet, terwijl dit geen ander doel had dan het verhaal van Levrier onmogelijk te maken, en terwijl bovendien deze gang van zaken daadwerkelijk een vermindering van de verhaalsmogelijkheid inhield, is dit onrechtmatig jegens Levrier (HR 3 november 1995, NJ 1996/215).

Dit onrechtmatig handelen kan dan worden verweten aan [verweerster 2] als bestuurder van Jekerveste en [A] , die dit dan immers moet hebben bewerkstelligd (hetgeen als een ernstig verwijt moet worden gekwalificeerd), en kan op grond van artikel 2:11 BW tevens worden toegerekend aan [verweerder 3] als bestuurder van deze holding.

3.19

In zijn verweer ontkent Jekerveste c.s. niet dat de gewraakte opmerking over " [betrokkene 1] " is gemaakt. In de conclusie van antwoord merkt Jekerveste c.s. echter op dat die enkele opmerking nog niet leidt tot aansprakelijkheid, en dat voor onrechtmatig handelen meer vereist is dan een eenvoudige mondelinge opmerking. Hoewel dat laatste juist is, kan een dergelijk opmerking wel een indicatie zijn voor de beweegredenen waarmee de activiteiten die voordien in Jekerveste werden uitgevoerd onmiddellijk na beëindiging van de VOF tussen Jekerveste en Levrier werden ondergebracht in (thans) Meerssen Architecten. Weliswaar merkt Jekerveste c.s. op dat het inbrengen in de nieuwe vennootschap als reden had dat [verweerder 3] met een schone lei wilde beginnen, terwijl bovendien dit de enige manier was om de benodigde financiering te verkrijgen, maar deze omstandigheden bevestigen juist dat het de bedoeling was dat Levrier geen verhaal kon nemen. Andere overwegingen die tot deze constructie zouden hebben geleid zijn door Jekerveste c.s. niet aangevoerd.

Het hof acht dan ook voorshands bewezen dat Jekerveste c.s. welbewust een nieuwe vennootschap heeft opgericht om eventueel verhaal van schulden van Jekerveste voor Levrier onmogelijk te maken. Jekerveste c.s. wordt in de gelegenheid gesteld hiertegen tegenbewijs te leveren.

3.20

Uit het hiervoor genoemde arrest van 3 november 1995 blijkt dat voor aansprakelijkheid naast de bedoeling van de desbetreffende partij tevens sprake moet zijn geweest van een daadwerkelijke vermindering van de verhaalsmogelijkheid voor de vroegere crediteuren. Wat dat betreft heeft Jekerveste c.s. aangevoerd dat de waarde van de inbreng in Meerssen Architecten negatief was (conclusie van antwoord randnummer 29). Voorts is gebleken dat Meerssen Architecten inmiddels failliet is.

Het hof bepaalt dat partijen in de memorie na enquête (waarbij Jekerveste c.s. als eerste een memorie dient te nemen, nu de bewijsopdrachten aan haar worden verstrekt) tevens in dienen te gaan op deze kwestie. Jekerveste c.s. zal nader moeten verduidelijken waarom de inbreng negatief was, terwijl ook meer informatie dient te worden verschaft over de redenen van het faillissement van Meerssen Architecten, bijvoorbeeld aan de hand van de faillissementsverslagen van de curator. Mogelijk zal de te benoemen deskundige tevens een oordeel kunnen geven over de vraag of de inbreng in Meerssen Architecten inderdaad niet anders dan negatief kon zijn.

(…)

3.22

Het voorgaande leidt tot de volgende voortzetting van deze procedure.

(I) (…)

(II) Voorts wordt Jekerveste c.s. in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de door het hof voorshands bewezen geachte stelling dat Jekerveste c.s. welbewust een nieuwe vennootschap heeft opgericht om eventueel verhaal van schulden van Jekerveste voor Levrier onmogelijk te maken.

(…)”

2.7.

Op 19 april 2016 heeft het hof wederom een tussenarrest gewezen (hierna: het tweede tussenarrest)4, waarin het een deskundige benoemt om een deskundigenonderzoek te verrichten in het kader van de financiële afwikkeling van de VOF. Over de aan Jekerveste c.s. gegeven bewijsopdracht om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Levrier dat Jekerveste c.s. welbewust een nieuwe vennootschap heeft opgericht om eventueel verhaal van schulden van Jekerveste door Levrier onmogelijk te maken, oordeelt het hof:

“6.3.2 Vooropgesteld dient te worden dat het ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 3 november 1995 (NJ 1996, 215) moet gaan om de voorzetting van de activiteiten in een andere vennootschap met geen ander doel dan het onmogelijk maken van verhaal, terwijl dit handelen een daadwerkelijke vermindering van de verhaalsmogelijkheden inhoudt en de schuldeiser van de vennootschap die deze activiteiten voorheen verrichtte, is benadeeld.

6.3.3

De door Jekerveste c.s. voorgebrachte getuige [verweerder 3] heeft verklaard dat 11 van de 14 werknemers van de VOF na de beëindiging van de VOF met hem zouden meegaan en dat hij zonder aanvullende financiering deze werknemers niet kon betalen. [verweerder 3] heeft erop gewezen dat Jekerveste (ultimo 2008) een negatief balanstotaal had. [verweerder 3] heeft voorts verklaard dat de bank, naar het hof begrijpt gezien de precaire financiële positie van Jekerveste, niet bereid was een aanvullende financiering aan Jekerveste te verstrekken, maar wel als de activiteiten van Jekerveste zouden worden voortgezet in een nieuwe vennootschap. De bank heeft vervolgens aan de nieuwe vennootschap, (thans) Meerssen Architecten, een financiering verstrekt van € 200.000,-. [verweerder 3] heeft verder verklaard dat hij ervan is uitgegaan dat Levrier en Jekerveste met gesloten beurzen uiteen zouden gaan en dat hij er nooit aan heeft gedacht dat sprake zou kunnen zijn van benadeling.

Jekerveste c.s. heeft ten bewijze van de precaire financiële situatie van Jekerveste ultimo 2008 de door accountant samengestelde jaarrekening van Jekerveste over het boekjaar 2008 overgelegd (prod. 18 memorie na tussenarrest en enquête).

6.3.4

Levrier heeft niet betwist dat voor de voortzetting van de voorheen door Jekerveste in de VOF gedreven onderneming en het overnemen van het merendeel van de werknemers van de VOF een aanvullende financiering was vereist. Levrier heeft voorts niet betwist dat blijkens de jaarrekening 2008 van Jekerveste ultimo 2008 sprake was van een negatief balanstotaal (van € 51.674) en een negatief eigen vermogen (van € 52.661). In het jaarverslag 2008 (op blz. 3) is vermeld dat het voortbestaan van de huishouding onzeker is en (op blz. 11) onder het kopje “Continuïteitsveronderstelling” dat het afhankelijk is van de uitkomst van het geschil van Jekerveste met de andere 50% firmant in [B] VOF (Levrier) over de afwikkeling van de split-up of Jekerveste zal kunnen blijven voortbestaan. Levrier heeft de juistheid van deze passages in het jaarverslag 2008 evenmin betwist.

Naar het oordeel van het hof staat derhalve als niet betwist vast dat de financiële positie van Jekerveste ultimo 2008 precair was, dat voor de overname door Jekerveste van 11 van de 14 bij de VOF werkzame personen (aanzienlijke) financiële middelen nodig waren, dat Jekerveste ultimo 2008 niet over de daartoe noodzakelijke liquide middelen beschikte, en dat voorzetting van de vennootschap zonder aanvullende financiering niet mogelijk was.

Naar het oordeel van het hof heeft Jekerveste c.s. hiermee de voorshands bewezen geachte stelling dat (thans) Meerssen Architecten is opgericht met geen ander doel dan het onmogelijk maken van verhaal door Levrier ontzenuwd.

6.3.5

Levrier betwist echter dat de bank niet bereid zou zijn geweest Jekerveste een aanvullende financiering te verstrekken en dat daartoe een nieuwe vennootschap moest worden opgericht. Levrier heeft daartoe aangevoerd dat ook zij de activiteiten heeft voorgezet in de bestaande vennootschap en dat zij daartoe een extra financiering van de bank heeft gekregen.

Het feit dat de bank kennelijk wel genegen was Levrier (aanvullend) te financieren betekent, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet dat de bank ook bereid was Jekerveste een (aanvullende) financiering te verstrekken. Vaststaat immers dat Jekerveste ultimo 2008 een negatief balanstotaal had, terwijl over de financiële positie of de balanspositie van Levrier ultimo 2008 niets is gesteld.

6.3.6.

Levrier heeft voorts aangevoerd dat [verweerder 3] ook op andere wijze heeft geprobeerd gelden aan het verhaal door Levrier te onttrekken, en wel door het oprichten van een nieuwe bv met de naam Beheer MIJ, en dat [verweerder 3] deze onderneming zo had ingericht dat geen namen van bestuurders of aandeelhouders vermeld hoefden te worden in het handelsregister. Over dit laatste heeft Jekerveste c.s. opgemerkt dat de bedoeling van deze constructie was omleiding van opdrachten door Meerssen Architecten ter voorkoming van het leggen van derdenbeslagen door Levrier onder opdrachtgevers van Meerssen Architecten en dat [verweerder 3] dit enkel deed in reactie op de poging van Levrier om [verweerder 3] het werken in Meerssen Architecten onmogelijk te maken.

Nog daargelaten het feit dat volgens het faillissementsverslag van 31 mei 2013 (prod. 20 memorie na tussenarrest en enquête, blz. 6) alle debiteuren op de rekening van de pandhouder (de bank van Meerssen Architecten) hebben betaald, heeft de omleiding van de facturering blijkens de overgelegde e-mailberichten eerst plaatsgevonden enkele jaren nadat Meerssen Architecten werd opgericht, namelijk in 2011. De omleiding van de facturering in 2011 kan derhalve niet bijdragen aan de stelling van Levrier dat de activiteiten van de door Jekerveste in VOF gedreven onderneming ultimo 2008 zijn overgeheveld naar (thans) Meerssen Architecten met geen ander doel dan het frustreren van de verhaalsmogelijkheden van Levrier.

De conclusie luidt dat de vorderingen van Levrier jegens [verweerster 2] en [verweerder 3] zullen worden afgewezen.”

2.8.

Bij arrest van 5 juli 2016 heeft het hof Levrier verlof verleend om tegen het arrest van 19 april 20165 tussentijds cassatieberoep in te stellen.

2.9.

Bij cassatiedagvaarding van 19 juli 2016 (en dus tijdig6) heeft Levrier cassatieberoep ingesteld tegen beide tussenarresten.7 Jekerveste c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en ten slotte gerepliceerd en gedupliceerd.8

3 De bespreking van het cassatiemiddel

3.1.

In cassatie is alleen (’s hofs oordeel over) de aansprakelijkheid van [verweerster 2] en [verweerder 3] in privé aan de orde, en niet de financiële afwikkeling van de VOF (deze procedure is nog aanhangig bij het hof).

3.2.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (onderdeel 2.1 – 2.3), die zijn opgedeeld in subonderdelen, en een veegklacht (onderdeel 2.4).

Onderdeel 2.1 – Grondslagen vordering Levrier

3.3.

Met onderdeel 2.1 betoogt Levrier in de kern dat het hof de door Levrier aangevoerde grondslagen voor aansprakelijkheid wel noemt, maar deze aansprakelijkheid uiteindelijk slechts beoordeelt op grond van de regel die het destilleert uit het arrest Roco/Staat9en het hof daarbij bovendien de aard, uitleg en strekking van dit arrest miskent. Het onderdeel is opgedeeld in vier subonderdelen.

3.4.

Onderdeel 2.1.A bestaat uit drie subonderdelen die zich richten tegen rov. 3.18, 3.19, 3.20 en 3.22 van het eerste tussenarrest en rov. 6.3.1 t/m 6.3.6 van het tweede tussenarrest, die ik gezamenlijk behandel.

Onderdeel 2.1.A.1 klaagt dat het hof bepaalde essentiële grondslagen van Levrier wel signaleert (in rov. 3.16 van het eerste tussenarrest), maar deze vervolgens (in rov. 3.18 van het eerste tussenarrest) onbesproken laat. Door Levrier zou (naast de grondslag voor de aansprakelijkheid van [verweerster 2] dat de inbreng in [A] onverplicht is gedaan en geen ander doel dient dan crediteuren van Jekerveste te benadelen, en het ernstig verwijt in de zin van art. 2:11 BW als grondslag voor de aansprakelijkheid van [verweerder 3] als bestuurder van [verweerster 2] , welke wel door het hof zijn behandeld in rov. 3.18 van het eerste tussenarrest) ook de gewone bestuurdersaansprakelijkheid, onder meer ter zake van selectief betalen, en de gewone onrechtmatige daad aan de aansprakelijkheid van [verweerster 2] en [verweerder 3] ten grondslag zijn gelegd. Het hof heeft deze grondslagen daarom miskend dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dat laatste zou in het bijzonder gelden indien het hof de door Levrier aangevoerde gronden heeft uitgelegd als alleen betrekking hebbend op Roco/Staat.

Onderdeel 2.1.A.2 betoogt dat het hof in zijn samenvatting van Levriers vordering (in rov. 3.16) heeft miskend wat Levrier in feitelijke instanties heeft aangevoerd10, dan wel geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

In onderdeel 2.1.A.3 voert Levrier aan dat het hof zou hebben miskend (hetzij geen inzicht zou hebben gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven) dat de aansprakelijkheid van Jekerveste c.s. volgens Levrier aanzienlijk breder is dan uitsluitend die op grond van het arrest Roco/Staat en zelfs breder is dan zoals weergegeven in rov. 3.16 voor zover daaruit niet kan worden afgeleid dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het feit dat Levrier zich ook op ‘gewone’ onrechtmatige daad heeft beroepen.

3.5.

Onderdeel 2.1.A faalt. Ter onderbouwing schets ik het partijdebat.

3.6.

Levrier heeft in zijn inl. dgv. uiteengezet dat hij naast Jekerveste ook [verweerster 2] (hoofdelijk) aansprakelijkheid houdt op grond van onrechtmatige daad en vereenzelviging meer in het bijzonder bestuurdersaansprakelijkheid, doorbraak van aansprakelijkheid en misbruik van vennootschapsrecht. Hieraan legt zij ten grondslag dat [verweerster 2] met man en macht probeert onder de verplichtingen van Jekerveste uit Beëindigingsovereenkomst uit te komen. “In dit geval is dat aan te merken als een onrechtmatige daad van Holding ten opzichte van Levrier, omdat Holding als bestuurder van Jekerveste welbewust weigert om de verplichtingen na te komen (“Je denkt toch zeker niet dat ik ooit nog 1 cent aan [betrokkene 1] zal gaan betalen”) hetgeen wanprestatie van Jekerveste oplevert en wat een persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van Holding is. Verder bewerkstelligt Holding, of laat minst genomen toe, dat Jekerveste haar contractuele verplichtingen ten opzichte van Levrier niet nakomt en haar handelen als bestuurder ten opzichte van Levrier is in de gegeven omstandigheden dan ook zodanig onzorgvuldig dat Holding daarvan, gelet op de hiervoor genoemde en overige feiten en omstandigheden, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt”, zo onderbouwt Levrier deze grondslag.

Het voorgaande geldt te meer, zo vervolgt Levrier op p. 6 van de inl. dgv., nu Jekerveste heeft gemeld niet langer over middelen te beschikken om tot enige betaling over te gaan. In dit kader schetst Levrier de overdracht van de activiteiten van Jekerveste door [verweerster 2] en [verweerder 3] naar [A] . Deze inbreng heeft kennelijk geen ander doel gehad dan de crediteuren van Jekerveste – met name Levrier – te benadelen en had geen economische noodzaak. Met deze opgezette structuur met inherente risico’s voor crediteuren van Jekerveste hebben [verweerder 3] en [verweerster 2] een zorgplicht ten opzichte van de – bestaande en toekomstige – schuldeisers van Jekerveste waardoor een doorbraak van aansprakelijkheid gerechtvaardigd is. De inbreng zou naast onrechtmatig ook paulianeus zijn (inl. dgv. p. 7).

Levrier concludeert: “Uit de feiten en omstandigheden – waaronder de uitdrukkelijke betalingsonwil en het gegeven dat de aan Jekerveste toegescheiden activiteiten door Holding en [verweerder 3] bij [A] zijn ondergebracht – blijkt dat Jekerveste er echt alles aan doet om zijn verplichtingen uit de overeenkomst tot ontbinding te frustreren en te omzeilen, zodat er sprake is van vermogensvermenging, rechtsontduiking, misbruik van vennootschapsrecht en verschuilen achter rechtspersoonlijkheid” (inl. dgv. p. 7).

3.7.

Jekerveste c.s. verweert zich tegen de vorderingen van Levrier tegen [verweerster 2] en [verweerder 3] door (in cva 26) te stellen dat onjuist is dat Jekerveste “met man en macht” probeert onder de verplichtingen uit de Beëindigingsovereenkomst uit te komen. “Jekerveste was alleszins bereid de verplichtingen uit hoofde van de ontbindingsovereenkomst na te komen en om tot eindafrekening te komen. Partijen verschillen enkel van mening omtrent de wijze waarop afgerekend moet worden en meer specifiek hoe de vergoeding ter zake onderhanden werk berekend moet worden en hoe de kapitaalrekening van de beide vennootschappen berekend moet worden”, zo betoogt Jekerveste c.s. Ook wordt gesteld dat de aangehaalde opmerking van [verweerder 3] volledig uit zijn verband is gerukt en dat voor aansprakelijkheid van [verweerster 2] en [verweerder 3] aanzienlijk méér nodig is dan zodanige opmerking van begin december 2008 (cva 27). De stelling dat [verweerster 2] zou bewerkstelligen, of minst genomen toe zou laten dat Jekerveste haar contractuele verplichtingen ten opzichte van Levrier niet nakomt en aldus onzorgvuldig en dus onrechtmatig zou handelen jegens Levrier wordt eveneens weersproken (in cva 28): “Levrier vult niet eens in waaruit dat “bewerkstelligen” zou bestaan. Op welke wijze “bewerkstelligt” Holding een en ander? Ook daarvoor geldt dat een opmerking van [verweerder 3] als hiervoor bedoeld toch geen onrechtmatig handelen van [verweerster 2] kan opleveren”. Ten slotte wordt ingegaan op het onderbrengen van de activiteiten van de VOF bij [A] , en door Jekerveste c.s. uiteengezet dat dit geenszins onrechtmatig is jegens Levrier (cva 29-30).

3.8.

De rechtbank gaat in haar vonnis niet inhoudelijk in op de vorderingen van Levrier jegens [verweerster 2] en [verweerder 3] . Geoordeeld wordt slechts dat nu de vorderingen van Levrier op Jekerveste moeten worden ontzegd, de vorderingen jegens [verweerster 2] , [A] en [verweerder 3] eveneens moeten worden ontzegd, nu Levrier aan deze vorderingen allereerst het bestaan van de vorderingen op Jekerveste ten gronde heeft gelegd (rov. 4.6).

3.9.

In appel herhaalt Levrier de vorderingen jegens [verweerster 2] en [verweerder 3] als volgt (mvg 3.3): “Het verwijt van Levrier aan [verweerster 2] en [verweerder 3] is, dat zij in het vooruitzicht van de evidente betalingsverplichting van Jekerveste aan Levrier Jekerveste volledig leeg hebben gehaald en de positieve vermogensbestanddelen van Jekerveste hebben overgeheveld naar [A] . En Jekerveste tot een lege BV hebben gemaakt.” Uitvoerder van die leeghaalactie was [verweerster 2] en [verweerder 3] is als bestuurder van [verweerster 2] aansprakelijk op basis van art. 2:11 BW (mvg 3.4). [A] wordt verweten dat zij aan deze leeghaalconstructie heeft meegewerkt door de weggehaalde vermogensbestanddelen in ontvangst te nemen en dus ook op die basis onrechtmatig ten opzichte van Levrier heeft gehandeld (mvg 3.5). In mvg 4.2 concludeert Levrier (kopje: juridische duiding van de vorderingen en de rechtsgrondslagen): “ [verweerster 2] , [verweerder 3] en [A] worden aansprakelijk gehouden op basis van onrechtmatige daad, indien zal blijken, dat Jekerveste geen verhaal biedt.” Middels (veeg)grief IV legt Levrier het geschil in volle omvang aan het hof voor (mvg 10.1-10.2).

3.10.

Jekerveste c.s. respondeert ook in appel op het door Levrier aangevoerde. Zij benadrukt dat de stelling dat Jekerveste volledig leeggehaald zou zijn en de positieve vermogensbestanddelen van Jekerveste overgeheveld zouden zijn naar [A] onjuist en enkel een slag in de lucht is. Nu de resultaten van Jekerveste zowel eind 2007 als 2008 negatief waren, en er per eind 2008 zelfs een negatief eigen vermogen was, kan geen sprake zijn van het leeghalen van een BV (mva 5.1).

3.11.

Bij pleitaantekeningen in appel stelt Levrier wederom dat [verweerster 2] (en daardoor [verweerder 3] in privé) aansprakelijk is “voor het leegmaken en leeghouden van Jekerveste BV, terwijl Jekerveste BV en daardoor [verweerster 2] op 31 december 2008 wisten, dat Levrier nog een aanzienlijke vordering op (haar dochtervennootschap) Jekerveste had” (onder 21). Voor de juridische basis voor deze vordering op [verweerster 2] BV wordt verwezen naar de voorgaande processtukken (onder 24).

3.12.

In het eerste tussenarrest gaat het hof er veronderstellendewijs vanuit dat Jekerveste c.s. enig bedrag aan Levrier moet betalen onder de Beëindigingsovereenkomst (rov. 3.15). Het hof vat de vordering van Levrer jegens Jekerveste c.s. in rov. 3.16 samen en geeft het in rov. 3.17 het verweer van Jekerveste c.s. weer. Bij zijn beoordeling van deze vordering zet het hof uiteen dat als Jekerveste welbewust niet is voortgezet maar in plaats daarvan de architectenactiviteiten die voordien in Jekerveste werden ontplooid in een andere, daartoe onmiddellijk na de beëindiging van de vennootschap tussen Levrier en Jekerveste opgerichte, vennootschap zijn voortgezet, terwijl dit geen ander doel had dan het verhaal van Levrier onmogelijk te maken, en terwijl bovendien deze gang van zaken daadwerkelijk een vermindering van de verhaalsmogelijkheden inhield, dit onrechtmatig is jegens Levrier (onder verwijzing naar Roco/Staat). “Dit onrechtmatig handelen kan dan worden verweten aan [verweerster 2] als bestuurder van Jekerveste en [A] , die dit dan immers moet hebben bewerkstelligd (hetgeen als een ernstig verwijt moet worden aangemerkt)”, zo vervolgt het hof in rov. 3.18.

Het hof gaat ook in op de gewraakte opmerking van Jekerveste en oordeelt dat de stelling van Jekerveste c.s. dat die enkele opmerking nog niet leidt tot aansprakelijkheid en dat voor onrechtmatig handelen meer vereist is, juist is, maar dat een dergelijke opmerking wel een indicatie kan zijn voor de beweegredenen waarmee de activiteiten van Jekerveste aan [A] zijn overgedragen (rov. 3.19). Het hof acht voorshands bewezen dat Jekerveste c.s. welbewust een nieuwe vennootschap heeft opgericht om verhaal voor Levrier onmogelijk te maken en stelt Jekerveste c.s. in de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren (rov. 3.19 en 3.22 (II)).

3.13.

In de memorie na enquête zijdens Levrier gaat Levrier in op de bewijsopdracht van Jekerveste c.s. (onder 4.1-4.26). Levrier voert daarbij aan dat [verweerder 3] in 2011 ook een andere vennootschap heeft opgericht waaraan opdrachtgelden van [A] werden doorgesluisd (onder 4.12-4.19). Ook stelt Levrier dat [verweerder 3] de Beëindigingsovereenkomst heeft getekend en daarbij heeft vermeld niet akkoord te gaan met het addendum. “Het heeft er alle schijn van, dat [verweerder 3] precies wist wat hij ging doen: de ontbindingsovereenkomst niet nakomen.” (onder 4.24).

Jekerveste c.s. merken in hun memorie na enquête nogmaals op dat het onderbrengen van de activiteiten in de nieuwe vennootschap de enige optie was om door te starten en werkgelegenheid voor 11 werknemers te behouden (onder 8). Onder 12 gaan zij in op de andere nieuw opgerichte vennootschap (Beheer MIJ), en voeren in dat verband aan dat de bedoeling van deze constructie was omleiding van opdrachten door [A] ter voorkoming van het leggen van derdenbeslagen door Levrier onder opdrachtgevers van [A] , om te voorkomen dat het werken in [A] onmogelijk werd.

3.14.

In het tweede tussenarrest gaat het hof in op de bewijslevering door Jekerveste c.s. en komt het tot de slotsom dat de vorderingen van Levrier jegens [verweerster 2] en [verweerder 3] zullen worden afgewezen (rov. 6.3.6). [A] is volgens het hof niet opgericht met geen ander doel dat het onmogelijk maken van verhaal door Levrier. Het hof onderbouwt dit oordeel door te verwijzen naar de precaire financiële positie van Jekerveste ultimo 2008, het feit dat voor de overname door Jekerveste van 11 van de 14 bij de VOF werkzame personen (aanzienlijke) financiële middelen nodig waren, dat Jekerveste ultimo 2008 niet over de daartoe noodzakelijke liquide middelen beschikte, en dat voorzetting van de vennootschap zonder aanvullende financiering niet mogelijk was.

3.15.

Dit oordeel van het hof is m.i. gezien het door Levrier in feitelijke instanties aangevoerde onjuist noch onbegrijpelijk. In rov. 3.18 van het eerste tussenarrest zet het hof de gehanteerde maatstaf uiteen: oprichten met geen ander doel dan het verhaal van Levrier onmogelijk maken terwijl bovendien deze gang van zaken daadwerkelijk een vermindering van de verhaalsmogelijkheden inhield, is onrechtmatig jegens Levrier. Dit onrechtmatig handelen kan dan worden verweten aan [verweerster 2] als bestuurder van Jekerveste en [A] die dit dan immers moet hebben bewerkstelligd (hetgeen als een ernstig verwijt moet worden gekwalificeerd), en kan op grond van artikel 2:11 BW tevens worden toegerekend aan [verweerder 3] als bestuurder van deze holding.

In zijn onderzoek of van een dergelijk onrechtmatig handelen sprake is, beoordeelt het hof de overheveling, de gewraakte mededeling door [verweerder 3] als ook de omleiding van de facturering via Beheer MIJ. Dit is naar mijn mening goed te volgen nu de kern van het betoog van Levrier (zo volgt uit het geschetste partijdebat) is dat [verweerster 2] en [verweerder 3] de activiteiten van Jekerveste naar [A] hebben overgeheveld om zo onder de (mogelijke) betalingsverplichting uit de Beëindigingsovereenkomst uit te komen.

Weliswaar heeft Levrier in de inleidende dagvaarding verscheidene grondslagen opgeworpen met betrekking tot haar vordering jegens Jekerveste c.s., maar in appel heeft het debat zich toegespitst op de voornoemde overheveling. Het verwijt van Levrier dat [verweerster 2] welbewust weigert om de verplichtingen van Jekerveste na te komen dan wel bewerkstelligt, of minst genomen toelaat, dat Jekerveste haar contractuele verplichtingen ten opzichte van Levrier niet nakomt, is in eerste aanleg (op het verwijzen naar de gewraakte opmerking na - waarover het hof in rov. 3.19 van het eerste tussenarrest oordeelt dat voor onrechtmatig handelen meer nodig is dan deze opmerking) niet onderbouwd (zo ook Jekerveste aanvoert in de cva) en in appel niet nader toegelicht (daar spitste het debat zich toe op de overheveling).

Nu in het partijdebat niet (voldoende onderbouwd) naar voren komt op grond waarvan [verweerster 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is ’s hofs oordeel dat nu bij de overheveling niet onrechtmatig jegens Levrier is gehandeld de vorderingen van Levrier jegens [verweerster 2] en [verweerder 3] zullen worden afgewezen, onjuist noch onbegrijpelijk. Op min of meer terloops geponeerde, of niet nader uitgewerkte stellingen, hoeft de rechter immers niet in te gaan.11 Alle subonderdelen van onderdeel 2.1.A ketsen hierop af.

3.16.

Onderdeel 2.1.B betoogt met twee subonderdelen dat het hof het arrest Roco/Staat onjuist heeft toegepast en uitgelegd.

Uit het arrest Roco/Staat zou allereerst geen algemeen criterium te ontlenen zijn (subonderdeel 2.1.B.1). Uw Raad zou in Roco/Staat geen inhoudelijk oordeel hebben gegeven over een maatstaf voor aansprakelijkheid en in dit arrest zou dan ook geen (algemene) rechtsregel zijn geformuleerd. Die rechtsregel kan volgens Levrier ook niet uit het vergeefs bestreden oordeel van het hof in die zaak worden afgeleid – het arrest betreft slechts de gegeven omstandigheden die het betrof en ziet niet op andere situaties. Het hof zou dit hebben miskend, dan wel geen inzicht hebben gegeven in zijn gedachtegang dan wel een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven.

Aangevoerd wordt door Levrier dat het hof in het bestreden arrest wel een algemene regel afleidt uit Roco/Staat, namelijk dat er slechts aansprakelijkheid is, indien het doel van de overheveling van de activiteiten naar de nieuwe vennootschap uitsluitend tot doel heeft benadeling van schuldeisers van de oude vennootschap. Is er ook een bijkomende bedoeling dan zou volgens het hof geen sprake zijn van aansprakelijkheid. Ook door aldus te oordelen gaat het hof uit van een onjuiste maatstaf, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk, zo vervolgt Levrier.

Subonderdeel 2.1.B.2 vervolgt met de klacht dat, als er wel een algemene regel uit Roco/Staat zou kunnen worden afgeleid, deze regel door het hof te beperkt wordt uitgelegd. Het hof gaat immers uit van de maatstaf dat het handelen geen ander doel dient dan het frustreren van verhaal, terwijl de maatstaf zou moeten luiden dat het handelen kennelijk dit doel dient (ook al dient het wellicht ook nog een ander doel) en dat het effect van het handelen ook daadwerkelijk is dat de verhaalsmogelijkheden afnemen. Hierdoor heeft het hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel gegeven.

3.17.

De klachten uit onderdeel 2.1.B falen, nu het hof terecht de maatstaf uit Roco/Staat heeft gehanteerd en deze maatstaf ook op de juiste wijze heeft uitgelegd. Ik licht dit toe.

3.18.

In het arrest Roco/Staat wenste de Staat bepaalde kosten zowel op de nieuw opgerichte BV als op de directeur te verhalen op grond van onrechtmatig handelen van de oude en nieuwe entiteit en de directeur van beide entiteiten. Het hof oordeelde dat niet alleen de directeur maar ook de nieuwe entiteit aansprakelijk is jegens de Staat, op grond van (zowel) vereenzelviging als onrechtmatige daad.

Ten aanzien van (de zelfstandige dragende grond) onrechtmatige daad, oordeelde het hof dat “in de gegeven omstandigheden geoordeeld (dient) te worden dat Roco BV – gelet op de nauwe betrokkenheid van Rouwenhorst bij de oprichting (zij het indirekt via Hoekstra Holding BV) en de directievoering van deze vennootschap – onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Staat, daar de gehele operatie van Rouwenhorst en zijn daarbij betrokken familieleden kennelijk – naar uit r.o 9 en 10 van het tussenarrest van 10 augustus 1993 voortvloeit - uitsluitend ten doel had de Staat als grote schuldeiser van de geliquideerde onderneming van Rouwenhorst buitenspel te zetten.” [onderstrepingen A-G]

Bij de behandeling van onderdeel 1 van het cassatiemiddel waarin opgekomen werd tegen dit oordeel van het hof, oordeelde Uw Raad als volgt:

“De klacht berust op een onjuiste lezing van ’s Hofs arrest en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De bestreden overwegingen moeten, mede gelet op het debat van partijen in de feitelijke instanties, kennelijk aldus worden begrepen dat (a) de door Rouwenhorst met zijn familieleden uitgevoerde ‘operatie’ – overdracht van de onderneming met uitzondering van de onroerende zaken en de daaraan verbonden schulden – naar ’s Hofs oordeel onrechtmatig is jegens de Staat als schuldeiser, omdat zij geen ander doel had dan het verhaal van de Staat op de aan Roco overgedragen goederen onmogelijk te maken en de Staat daardoor te benadelen, en (b) dat het Hof heeft aangenomen dat de ‘operatie’ inderdaad een vermindering van de verhaalsmogelijkheden inhield, daargelaten in welke mate dit het geval was.”12 [onderstrepingen A-G]

Met dit oordeel sanctioneert Uw Raad het oordeel van het hof op dit punt, zo betoogt ook Maeijer in zijn noot onder dit arrest, waarbij hij opmerkt dat het kernpunt van de onrechtmatige handeling het frustreren van de verhaalsmogelijkheden van de staat is.13

3.19.

In latere arresten is deze maatstaf wederom aan bod gekomen. Ik verwijs in dit verband op Rainbow Products/Ontvanger14, waarin Uw Raad oordeelde dat het doen voortzetten van dezelfde activiteiten in een andere vennootschap met geen ander oogmerk dan het benadelen van de fiscus als crediteur, onrechtmatig is jegens deze crediteur en de (rechts)personen die voor deze handelswijze verantwoordelijk zijn, verplicht tot vergoeding van de schade welke die crediteur als gevolg daarvan lijdt.15

Maeijer annoteerde ook dit arrest en herhaalde daar dat Uw Raad in Roco/Staat het oordeel van het hof sanctioneerde dat door de ‘operatie’ de opgerichte rechtspersoon (en ook de indirecte oprichter-oorspronkelijk ‘eigenaar’ van de onderneming die tevens directeur was van de opgerichte BV) onrechtmatig hadden gehandeld jegens de Staat wiens verhaalsmogelijkheden hierdoor werden verminderd16.

3.20.

Ik wijs ook op het arrest Stichting Waaldijk/ [G]17 uit 2009, waarin bovengenoemde maatstaf eveneens aan de orde kwam. Uw Raad oordeelde dat het volgende uitgangspunt van het hof ‘terecht niet bestreden’ was in cassatie (rov. 3.2.2):

“Door degene die (volledig of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, kan misbruik worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen of tussen deze rechtspersonen en hemzelf als handelend natuurlijk persoon. Hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, hoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersoon tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf (vgl. HR 13 oktober 2000, C98/377, NJ 2000, 698). Voorts heeft het hof in rov. 4.4 de grond waarop curator B. verwijt het hiervoor bedoelde misbruik te hebben gemaakt, aldus aangeduid dat B. in de periode 1991-1993 de eigendomsconstructie in het leven heeft geroepen en vervolgens heeft onderhouden, welke uitsluitend tot doel had en heeft het door hem in 1991 verworven woonhuis, waarover hij de zeggenschap en waarvan hij het genot heeft en over de opbrengst waarvan na vervreemding hij kan beschikken, te onttrekken aan het (toekomstig) verhaal van zijn crediteuren.”

Uw Raad overwoog in rov. 3.3.2 van dit arrest:

“Van een dergelijk misbruik [onrechtmatig misbruik van identiteitsverschil – AG] kan ook sprake zijn indien iemand een goed waarvan hij alle voordelen geniet met gebruikmaking van dat identiteitsverschil buiten zijn vermogen brengt of houdt zonder daarmee een zelfstandig belang van de betrokken rechtspersoon of – personen te dienen, maar enkel met het oogmerk [onderstreping AG] dat goed aan verhaal van zijn crediteuren te onttrekken.”

3.21.

In het onderhavige arrest zet het hof de te hanteren maatstaf uiteen in rov. 3.18 van het eerste tussenarrest en rov. 6.3.2 van het tweede tussenarrest. Het moet volgens het hof gaan om de voortzetting van de activiteiten in een andere vennootschap met geen ander doel dan het onmogelijk maken van verhaal, terwijl dit handelen een daadwerkelijke verminderen van de verhaalsmogelijkheden inhoudt en de schuldeiser van de vennootschap die deze activiteiten voorheen verrichtte, is benadeeld. Deze maatstaf kan worden afgeleid uit Roco/Staat en is gezien het bovenstaande juist verwoord. Nu het hof in rov. 6.3.2 – 6.3.5 (voldoende gemotiveerd en op begrijpelijke wijze) uiteenzet dat de financiële positie van Jekerveste ultimo 2008 precair was, dat voor de overname door Jekerveste van 11 van de 14 bij de VOF werkzame personen (aanzienlijke) financiële middelen nodig waren, dat Jekerveste ultimo 2008 niet over de daartoe noodzakelijke liquide middelen beschikte, is het oordeel van het hof dat Jekerveste c.s. hiermee de voorshands bewezen geachte stelling dat (thans) Meerssen Architecten is opgericht met geen ander doel dan het onmogelijk maken van verhaal door Levrier heeft ontzenuwd, gezien de hiervoor uiteengezette maatstaf, onjuist noch onbegrijpelijk.

Voor zover de klacht betoogt dat het hof hiermee heeft geoordeeld dat geen sprake is van aansprakelijkheid als er ook een bijkomende bedoeling is voor de oprichting van de nieuwe vennootschap, berust het op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft immers slechts geoordeeld dat niet aan het criterium is voldaan dat de oprichting met geen ander doel dan het onmogelijk maken van verhaal is geschied, waardoor niet onrechtmatig is gehandeld. De klachten zoals vervat in onderdeel 2.1.B falen daarom.

3.22.

Onderdeel 2.1.C en 2.1.D bevatten twee voortbouwende klachten, waarmee Levrier aanvoert dat de te beknopte grondslag die het hof hanteert, ook een rol speelt in rov. 3.18 t/m 3.22 van het eerste tussenarrest en rov. 6.3.1 t/m 6.3.6 van het tweede tussenarrest (onderdeel 2.1.C) en de bewijsopdracht zoals neergelegd in rov. 3.22 sub (II) en het dictum van het eerste tussenarrest en zoals herhaald in rov. 6.3.1 van het tweede tussenarrest (onderdeel 2.1.D). Deze onderdelen delen het lot van de voorgaande onderdelen.

Onderdeel 2.2 – Doel oprichting [A]

3.23.

Met onderdeel 2.2 richt Levrier zijn pijlen op het oordeel van het hof dat Jekerveste c.s. de voorshands bewezen stelling van Levrier dat [A] met geen ander doel is opgericht dan het onmogelijk maken van verhaal door Levrier heeft ontzenuwd. Het onderdeel bestaat uit subonderdelen A-F.

3.24.

Onderdeel 2.2.A betoogt dat ’s hofs oordeel in rov. 3.19 van het eerste tussenarrest en rov. 6.3.4 van het tweede tussenarrest innerlijk tegenstrijdig - en daarmee onbegrijpelijk – is. Levrier voert hiertoe aan dat het hof in het eerste tussenarrest zou hebben geoordeeld dat het feit dat het oprichten van [A] de enige manier was om de benodigde financiering te krijgen in de richting wijst dat [A] is opgericht met als beweegreden dat Levrier zo geen verhaal kon nemen18, terwijl het hof in het tweede tussenarrest zou hebben geoordeeld dat nu Jekerveste aannemelijk heeft gemaakt dat het oprichten van [A] de enige manier was om de benodigde financiering te krijgen juist wel maakt dat er nog een ander doel gediend was met de oprichting19.

3.25.

Dit onderdeel faalt. In het eerste tussenarrest legt het hof aan zijn oordeel ten grondslag dat [verweerder 3] met een schone lei wilde beginnen en het oprichten van een nieuwe vennootschap de enige manier was om de benodigde financiering te verkrijgen. Het hof merkt daarbij op dat andere overwegingen die tot deze constructie zouden hebben geleid door Jekerveste c.s. niet zijn aangevoerd (rov. 3.19). In het tweede tussenarrest legt het hof aan zijn oordeel dat de voorhands bewezen geachte stelling door Jekerveste c.s. is ontzenuwd ten grondslag dat (i) de financiële positie van Jekerveste ultimo 2008 precair was, (ii) dat voor de overname door Jekerveste van 11 van de 14 bij de VOF werkzame personen (aanzienlijke) financiële middelen nodig waren, (iii) dat Jekerveste ultimo 2008 niet over de daartoe noodzakelijke liquide middelen beschikte en (iv) dat voortzetting van de vennootschap zonder aanvullende financiering niet mogelijk was. Daarmee is volgens het hof de stelling dat [A] met geen ander doel is opgericht dat het onmogelijk maken van verhaal door Levrier ontzenuwd. Gezien de onderbouwing van het hof met (een heldere opsomming van) redenen voor de oprichting die ten tijde van het eerste tussenarrest nog niet kenbaar waren, zijn de oordelen zoals weergegeven in rov. 3.19 van het eerste tussenarrest en rov. 6.3.4 van het tweede tussenarrest geenszins tegenstrijdig dan wel onbegrijpelijk.

3.26.

Met onderdeel 2.2.B voert Levrier aan dat rov. 3.19 van het eerste tussenarrest ook om andere redenen onbegrijpelijk is.20 Onbegrijpelijk zou zijn dat het hof oordeelt dat de noodzakelijkheid van de financiering en het door de bank gestelde vereiste van oprichting van [A] maakt dat niet voldaan is aan het door het hof gehanteerde criterium uit Roco/Staat. Een dergelijke constructie zou juist bedoeld zijn om het vermogen van Jekerveste te beschermen tegen verhaal van Levrier en bij uitstek gericht zijn op enkel het doel van het onmogelijk maken door verhaal door Levrier.

3.27.

Dit onderdeel faalt eveneens, nu het berust op een verkeerde lezing van het (tweede tussen)arrest. ’s Hofs oordeel dat [A] niet is opgericht met geen ander doel dan het onmogelijk maken van verhaal door Levrier is niet slechts gestoeld op het feit dat het oprichten van een nieuwe entiteit noodzakelijk was om een financiering van de bank te verkrijgen. In rov. 6.3.4 van het tweede tussenarrest zet het hof immers uitdrukkelijk uiteen dat Jekerveste 11 van de 14 van de bij de VOF werkzame personen zou overnemen en dat het hiervoor de financiële middelen miste. Daarmee is door het hof voldoende onderbouwd dat de voorhands bewezen geachte stelling is ontzenuwd, nu het aantrekken van de benodigde financiering voor het kunnen overnemen van deze werknemers vereiste dat er een nieuwe entiteit werd opgericht. Uit het oordeel van het hof blijkt niet dat het heeft beoogd te overwegen dat als de bank een dergelijke actie voorschrijft, het niet langer jegens de schuldeisers onrechtmatig is (of kan zijn) om het verhaal van de gezonde delen buiten het bereik van schuldeisers te brengen, waardoor het onderdeel voor zover het dit betoogt feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 2.2.C, waarin Levrier hetzelfde betoogt, faalt hierom eveneens.

3.28.

Onderdeel 2.2.D komt met vier subonderdelen op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.4.3 van het tweede tussenarrest dat Jekerveste niet over voldoende liquide middelen beschikte en financiering noodzakelijk was voor voortzetting.

Subonderdeel 2.2.D.1 voert aan dat het hof zich bij dit oordeel baseert op stukken uit de jaarrekening van 2008 van Jekerveste waar Jekerveste c.s. zich in het kader van de bestrijding van de voorshands bewezen stelling niet op had beroepen. Het hof zou zich daarmee schuldig maken aan een verboden aanvulling van de feiten, art. 24 Rv en 149 Rv schenden, een ontoelaatbare verrassingsbeslissing geven en buiten de rechtsstrijd van partijen treden.

Subonderdeel 2.2.D.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat Levrier (niet betwist) heeft gesteld dat de cijfers van Jekerveste c.s. niet kloppen en dat het hof daarom van de juistheid van die stelling (en niet van de juistheid van de cijfers) moet uitgaan. Als het hof dit niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

In subonderdeel 2.2.D.3 ligt de klacht besloten dat het hof bij het aangevallen oordeel heeft miskend dat alle gegevens met betrekking tot de financiële positie van Jekerveste c.s. zich binnen het domein van Jekerveste c.s. bevinden en daarom op deze partij een verzwaarde motiveringsplicht c.q. verzwaarde stelplicht zou rusten.

Voorts zou het aangevallen oordeel van het hof temeer onbegrijpelijk zijn nu het hof juist aan de deskundige de vraag gaat voorleggen hoe de jaarrekening van de VOF over 2008 zou luiden – het hof kan daarom niet uitgaan van de jaarrekening over 2008 van Jekerveste c.s., zo betoogt subonderdeel 2.2.D.4.

3.29.

Onderdeel 2.2.D.1 faalt op grond van het volgende. Jekerveste c.s. stelt in mva onder 5.1 dat de resultaten van Jekerveste zowel per 31 december 2007 als per 31 december 2008 negatief waren en dat tevens sprake was van een negatief eigen vermogen van ruim EUR 50.000, waarvoor het verwijst naar (de als productie 1 bijgevoegde) publicatiebalans van Jekerveste, waarin een negatief balanstotaal van EUR 51.674 en een negatief eigen vermogen van EUR 52.661 vermeld staan. In de memorie na tussenarrest en enquête zijdens Jekerveste c.s. onder 8 wordt door Jekerveste c.s. naar de jaarrekening 2008 van Jekerveste B.V. (die als prod. 18 is bijgevoegd) verwezen, in het bijzonder naar de zogenaamde continuïteitsveronderstelling als vermeld op bladzijde 11. Nu Jekerveste c.s. heeft aangevoerd dat de resultaten van Jekerveste B.V. eind 2008 negatief waren, daarbij specifiek naar het negatieve eigen vermogen van deze entiteit en naar p. 11 van de jaarrekening heeft verwezen, is ’s hofs oordeel in rov. 6.3.4 onjuist noch onbegrijpelijk en heeft het hof art. 24 Rv noch art. 149 Rv geschonden.

3.30.

Op basis van het door Levrier gestelde in de pleitnotities in appel onder 25 valt niet in te zien (zonder nadere toelichting) waarom het hof in zijn oordeel niet van de juistheid van de cijfers van Jekerveste uit had mogen gaan. Levrier betoogt immers dat er winst van [A] in de jaarrekening van [verweerster 2] is verwerkt, terwijl het hof zijn oordeel baseert op de cijfers in de jaarrekening 2008 van Jekerveste. Subonderdeel 2.2.D.2 faalt daarmee eveneens.

3.31.

De klacht van Levrier zoals besloten in subonderdeel 2.2.D.3 - dat op Jekerveste c.s. een verzwaarde motiveringsplicht c.q. stelplicht rust omdat alle gegevens met betrekking tot de financiële positie van Jekerveste c.s. zich binnen het domein van Jekerveste c.s. bevinden - gaat eveneens niet op. Uw Raad grijpt niet zonder meer op grond van de redelijkheid en billijkheid in de omvang van de stelplicht, maar alleen wanneer in bepaalde procesconstellaties een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt dat de realisering van het materiele recht, zonder ingrijpen te veel in gevaar zou komen21. Dat het hof hier geen verzwaarde stelplicht heeft aangenomen, is niet onjuist dan wel onbegrijpelijk, nu het aan Levrier is te bewijzen dat Jekerveste c.s. welbewust een nieuwe vennootschap heeft opgericht om (eventueel) verhaal van schulden van Jekerveste door Levrier onmogelijk te maken, hetgeen niet (geheel) afhankelijk is van gegevens die zich bevinden of zouden behoren te bevinden bij Jekerveste c.s.

3.32.

Nu het hof er in zijn oordeel veronderstellerwijs vanuit gaat dat Jekerveste enig bedrag aan Levrier zal dienen te betalen (zie rov. 3.15 eerste tussenarrest) en in rov. 6.3.4 van het tweede tussenarrest benoemt dat in het jaarverslag van Jekerveste van 2008 staat opgemerkt dat het afhankelijk is van de uitkomst van het geschil van Jekerveste met de andere 50% firmant in [B] VOF (Levrier) over de afwikkeling van de split-up of Jekerveste zal kunnen blijven voortbestaan, is ’s hofs oordeel in rov 6.3.4 op dit punt niet onbegrijpelijk, zodat ook het laatste subonderdeel 2.2.D.4 faalt.

3.33.

De voortbouwende klacht zoals vervat in onderdeel 2.2.E deelt het lot van de voorgaande subonderdelen.

3.34.

Onderdeel 2.2.F betoogt ten slotte dat’s hofs oordeel in rov. 6.3.4 van het tweede tussenarrest rechtens onjuist en onbegrijpelijk zou zijn, nu het hof een belangrijke tussenstap zou overslaan. Zelfs al zouden een precaire financiële situatie en het feit dat aanvullende financiering vereist was vaststaan op grond van het jaarverslag, dan wil dit volgens Levrier nog niet zeggen dat [A] is opgericht met (ook) een ander doel dan het onmogelijk maken van verhaal. Daarvoor moet volgens Levrier ook nog aannemelijk worden gemaakt dat het oprichten van een nieuwe BV hiervoor noodzakelijk was. De stelling van Jekerveste c.s. op dit punt is door Levrier betwist22, waarover het hof in zijn oordeel niets inhoudelijks heeft geoordeeld, aldus Levrier.

3.35.

Levrier voert als betwisting van het feit dat de oprichting van een nieuwe BV noodzakelijk zou zijn om financiering te verkrijgen aan dat dergelijke financiering ook had kunnen worden verkregen door Jekerveste – Levrier had immers ook een aanvullende financiering van de bank verkregen. Het hof zet in rov. 6.3.5 van het tweede tussenarrest voldoende gemotiveerd uiteen waarom het deze stelling van Levrier niet volgt. Dit is gezien het door beide partijen aangevoerde onjuist noch onbegrijpelijk23.

Onderdeel 2.3 – Aansprakelijkheid

3.36.

Onderdeel 2.3 richt zich tegen rov. 3.18 t/m 3.22 van het eerste tussenarrest en rov. 6.3.2 t/m 6.3.6 van het tweede tussenarrest en betoogt in de kern dat het hof de vraag of [verweerster 2] en [verweerder 3] aansprakelijk zijn jegens Levrier niet alleen had moeten onderzoeken aan de hand van het criterium uit Roco/Staat, maar ook had moeten kijken naar het criterium voor bestuurdersaansprakelijkheid en art. 2:11 BW, en naar de zelfstandige onrechtmatige daad zoals bedoeld in het Spaanse Villa-arrest24. Het onderdeel is opgedeeld in drie subonderdelen.

3.37.

Onderdeel 2.3.A voert aan dat het arrest Roco/Staat slechts ziet op de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een nieuw opgezette vennootschap voor het onrechtmatig frustreren van verhaalsmogelijkheden van crediteuren van de ‘oude vennootschap’. Het hof zou dit arrest echter gebruiken voor zowel zijn oordeel over de aansprakelijkheid van [A] (i.e. de nieuw opgezette vennootschap) als voor de aansprakelijkheid van [verweerster 2] en [verweerder 3] in persoon. Hiermee zou het oordeel van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn.

3.38.

Deze klacht faalt. Uit Stichting Waaldijk/ [G]25 en Rainbow Products/Ontvanger26 (als opvolgers van Roco/Staat) blijkt dat het maken van misbruik van identiteitsverschil in de regel moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. Het hof heeft daarom terecht de maatstaf uit Roco/Staat gehanteerd voor zowel het oordeel of [A] als [verweerster 2] en [verweerder 3] een onrechtmatige daad hebben gepleegd. Gezien de verwijzing naar (de maatstaf uit) dit arrest in de beide tussenarresten is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk.

Voor zover de klacht tracht te betogen dat voor de aansprakelijkheid van [A] als (rechtspersoon)bestuurder – in overeenstemming met Ontvanger/ [H] – (aanvullend) een ernstig verwijt nodig is, merk ik op dat het hof hiervan rekenschap heeft gegeven in rov. 3.18 van het eerste tussenarrest waarin het oordeelt: “dit onrechtmatig handelen kan dan worden verweten aan [verweerster 2] als bestuurder van Jekerveste en [A] , die dit kan immers moet hebben bewerkstelligd (hetgeen als een ernstig verwijt moet worden gekwalificeerd), en kan op grond van artikel 2:11 BW tevens worden toegerekend aan [verweerder 3] als bestuurder van deze holding)”.

3.39.

Onderdeel 2.3.B klaagt middels vier subonderdelen dat het hof – door slechts de maatstaf uit Roco/Staat toe te passen op [verweerster 2] en [verweerder 3] – een onjuist (want veel te beperkt) criterium heeft aangelegd voor wat betreft de aansprakelijkheid van [verweerster 2] en [verweerder 3] . Het hof zou hebben miskend dat Uw Raad in het Ontvanger/ [H]-arrest27 duidelijk heeft omschreven in welke gevallen een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor het onbetaald of onverhaalbaar blijven van een vordering van een schuldeiser jegens de vennootschap. Ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook (afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval) grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.

3.40.

Onderdeel 2.3.B.1 focust op grond (i)28 en betoogt dat Levrier dit criterium uit Ontvanger/ [H] in de feitelijke gedingstukken aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.29 Jekerveste c.s. zou zelf hebben aangevoerd dat [A] toen de besprekingen over de beëindiging van de VOF liepen al als beoogd opvolger van de architectwerkzaamheden na beëindiging van de VOF werd aangekondigd door Jekerveste (cva 29). Hieruit zou volgen dat Jekerveste c.s. bij het aangaan van de contractuele verplichtingen in de Beëindigingsovereenkomst wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap aan haar verplichtingen niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en dat Levrier hierdoor schade zou lijden. Ook voert Levrier aan dat [A] is opgezet omdat [verweerder 3] met een schone lei wilde beginnen en dat deze entiteit per 1 januari 2009 begon met een (beperkt) positief eigen vermogen, terwijl het vermogen van Jekerveste per 1 januari 2009 negatief was. Jekerveste c.s. zou volstrekt onvoldoende hebben gesteld om aan te tonen dat haar persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, en heeft het hof dit ook geheel niet onderzocht, aldus Levrier.

Onderdeel 2.3.B.2 focust zich op grond (ii) uit Ontvanger/ [H].30 Ook deze grond zou Levrier aan haar vorderingen ten grondslag hebben gelegd.31 Het hof zou hebben verzuimd op deze grondslag te beslissen, wat zijn oordeel onjuist en onbegrijpelijk zou maken. Bovendien zou ook uit de eigen stellingen van Jekerveste c.s. volgen dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij Levrier herhaalt wat ook bij het vorige subonderdeel is aangevoerd32.

3.41.

De maatstaf voor (externe) bestuurdersaansprakelijkheid is dat de bestuurder een ‘ernstig verwijt’ moet kunnen worden gemaakt. Dit kwam v.w.b. externe bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde in Ontvanger/ [H], waar het ging om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van een dergelijke benadeling, zal (afhankelijk van de omstandigheden van het geval) grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.33

3.42.

Uit de feitelijke gedingstukken komt naar voren dat Levrier zijn verwijten aan het adres van [verweerster 2] (en [verweerder 3] ) toespitst op het overhevelen van de activiteiten van Jekerveste naar [A] . Slechts op bepaalde punten wordt (niet nader onderbouwd) gesteld dat [verweerster 2] ook om andere redenen een verwijt zou kunnen worden gemaakt (ik verwijs naar onderdeel 2.1). In dit kader zijn m.i. geen feiten aangevoerd die het hof zouden moeten nopen tot een onderzoek of [verweerster 2] op deze punten een ernstig verwijt kan worden gemaakt

3.43.

De verwijten aan het adres van [verweerster 2] draaien dus om het feit dat [verweerster 2] (en indirect [verweerder 3] ) de activiteiten van Jekerveste hebben overgeheveld naar [A] en zo het verhaal van crediteuren zouden hebben belemmerd. Voor zover het aangevoerde op dit punt al zo zou moeten worden gelezen dat Levrier zich hierbij (ook) beroept op grond (ii) uit Ontvanger/ [H], merk ik het volgende op.

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.34

Zoals ik in mijn conclusie voor Air Holland al opmerkte, kan van aansprakelijkheid ingevolge de onder (ii) geschetste maatstaf sprake zijn indien bewust een toestand wordt bewerkstelligd die betaling van een schuld verhindert, zoals het leeghalen van de vennootschap.35In casu oordeelt het hof echter dat van een dergelijke verhaalsfrustratie geen sprake is. In het licht van de maatstaf zoals uiteengezet door het hof in rov. 3.18 van het eerste tussenarrest (kort gezegd dat als wel van verhaalsfrustratie sprake is, dit onrechtmatig handelen dan als ernstig verwijt kan worden verweten aan [verweerster 2] als bestuurder van Jekerveste en [A] , die dit dan immers moeten hebben bewerkstelligd), ligt in het oordeel dat van verhaalsfrustratie geen sprake is, besloten dat aan het adres van [verweerster 2] dan ook geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat oordeel is niet onjuist en in het licht van de feitelijke gedingstukken ook niet onbegrijpelijk, nu zoals gezegd voor een persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van [verweerster 2] voor het overige niets concreets is aangevoerd.

3.44.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [verweerder 3] (in persoon) geldt dat art. 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet (waaronder de aansprakelijkheid gebaseerd op art. 6:162 BW).36 Nu het hof heeft geoordeeld dat van benadeling van schuldeisers, en daarmee een ernstig verwijt aan de zijde van [verweerster 2] , geen sprake is, komt het hof tot de (juiste en begrijpelijke) conclusie dat de vordering jegens [verweerder 3] ook niet kan slagen.

3.45.

Onderdeel 2.3.B.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.3.6 van het tweede tussenarrest dat het zorgen voor verhindering van het conservatoir derdenbeslag door Jekerveste c.s. in 2011 geen rol kan spelen, rechtens onjuist en onbegrijpelijk is. Deze actie is volgens Levrier relevant in het kader van de beoordeling van de in de voorgaande subonderdelen genoemde criteria uit Ontvanger/ [H], nu het juist bijdraagt aan het bewijs van de stelling dat Jekerveste c.s. bewerkstelligen of toelaten dat een vennootschap (Jekerveste) niet betaalt.37

3.46.

Nu in de voorgaande onderdelen reeds is uiteengezet dat de verwijten aan het adres van Jekerveste c.s. (slechts) onderbouwd zijn voor zover het gaat om de overheveling van de activiteiten uit Jekerveste naar [A] eind 2008, is het oordeel van het hof in rov. 6.3.6 van het tweede tussenarrest niet onjuist dan wel onbegrijpelijk, nu de gestelde feiten met betrekking tot Beheer MIJ in 2011 plaatsvonden (hetgeen ook door Jekerveste c.s. is aangevoerd in feitelijke instanties38). De klacht faalt daarom.

3.47.

Onderdeel 2.3.B.4 voert aan dat het hof geheel zelfstandig ‘grasduint’ in het faillissementsverslag van 31 mei 2013 waarna het tot het oordeel komt dat de omleiding van de facturering in 2011 plaatsvond en dus niet relevant is. Dit zou onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn, nu het hof hiermee buiten het debat van partijen zou treden en zich schuldig zou maken aan een verboden aanvulling van de feiten en tot een ontoelaatbare verrassingbeslissing zou komen, als ook zou het hof hiermee miskennen dat deze werkwijze van Jekerveste c.s. relevant is voor de beoordeling of aan de criteria uit Ontvanger/ [H] heeft voldaan.

3.48.

Voor zover de klacht zich richt tegen de overweging van het hof omtrent het faillissementsverslag geldt dat deze faalt bij gebrek aan belang, nu deze overweging ten overvloede is opgenomen (“Nog daargelaten het feit dat volgens het faillissementsverslag van 31 mei 2013 (..) alle debiteuren op de rekening van de pandhouder (..) hebben betaald, heeft de omleiding van de facturering blijkens de overgelegde e-mailberichten eerst plaatsgevonden enkele jaren nadat Meerssen Architecten werd opgericht, namelijk in 2011”). Jekerveste c.s. heeft zelf aangevoerd (akte na pleidooi onder 10) dat deze omleiding “al vanaf medio 2011” gebeurde, zodat het hof wat die overweging betreft niet buiten het partijdebat is getreden. Voor zover Levrier klaagt over het belang van dit oordeel voor de criteria uit Ontvanger/ [H] verwijs ik naar het voorgaande onderdeel. De klacht faalt.

3.49.

Onderdeel 2.3.C betoogt Levrier, onder verwijzing naar het arrest Spaanse Villa, dat het hof heeft miskend dat het verplicht was op grond van art. 25 Rv de rechtsgronden aan te vullen, te weten dat er sprake is van een door [verweerder 3] en [verweerster 2] gepleegde ‘gewone’ onrechtmatige daad. Levrier zou voldoende feiten hebben gesteld waaruit aansprakelijkheid van [verweerster 2] en [verweerder 3] op grond van een zorgvuldigheidsnorm voortvloeit.39 Dat ook Jekerveste c.s. de vorderingen zo ruim heeft opgevat zou blijken uit mva onder 6.1 en 6.2. Levrier wijst in dit verband wederom naar het door Jekerveste c.s. gestelde zoals ook aangevoerd bij de voorgaande onderdelen.

3.50.

Het aan [verweerder 3] en [verweerster 2] verwijtbare handelen wordt – zoals uit het in onderdeel 2.1 uiteengezette partijdebat volgt – grotendeels opgehangen aan het oprichten van een nieuwe vennootschap waarin de activiteiten van Jekerveste werden voorgezet. Dit zou [verweerster 2] als bestuurder van beide entiteiten hebben bewerkstelligd. Ook de andere (niet verder onderbouwde) verwijten aan het adres van genoemde zijn gemaakt in het kader van hun functie.40 Nu uit de feitelijke gedingstukken geen verwijten aan het adres van [verweerster 2] dan wel [verweerder 3] pro se volgen, had het hof de rechtsgronden op dit punt niet hoeven aanvullen en gaat de verwijzing naar Spaanse Villa dan ook niet op. Ook deze klacht faalt.

3.51.

Onderdeel 2.4 bevat louter een voortbouwende klacht die eveneens faalt.

3.52.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie 3.1 (a)-(i) van het (tussen)arrest van het hof van 16 juni 2015. De door het hof vastgestelde feiten zijn in cassatie niet bestreden.

2 Rechtbank Maastricht, vonnis van 15 augustus 2012, zaaknummer / rolnummer: 157136 / HA ZA 10-1381.

3 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, arrest van 16 juni 2015, zaaknummer HD 200.114.931/01.

4 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, arrest van 19 april 2016, zaaknummer 200.114.931/01.

5 Het hof spreekt in dit arrest over het arrest van 12 april 2016. Mij lijkt dat sprake is van een kennelijke fout (in de zin van art. 31 Rv) en dat op die plek 19 april 2016 gelezen kan/moet worden.

6 Uitgaande van de juiste datum van het tweede tussenarrest, te weten 19 april 2016.

7 Dit is m.i. mogelijk en toegestaan nu het oordeel van het hof over de aansprakelijkheid van [verweerster 2] en [verweerder 3] in het eerste tussenarrest geen deeluitspraak is (het maakt niet aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een eind), en dit eerste tussenarrest daarom met de einduitspraak op dit punt (zoals opgenomen in het tweede tussenarrest dat wel een deeluitspraak is) één geheel vormt. Zie: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/77.

8 De procesdossiers wijken op enkele punten van elkaar af. Producties 5, 12 en 21-23 uit procesdossier B bevinden zich niet in procesdossier A.

9 HR 3 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1865, NJ 1996/215, m.nt. J.M.M. Maeijer (Roco/Staat).

10 Levrier verwijst in dit verband naar de inl. dgv. p. 7, mvg onder 3.1-3.5, pltn. h.b. onder 21-27 en de memorie na enquête onder 4.1-4.26.

11 Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188.

12 HR 3 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1865, NJ 1996/215, m.nt. J.M.M. Maeijer (Roco/Staat), rov. 4.5.2. Zie in dit verband ook rov. 4.5.3 waar Uw Raad oordeelt: “Het hof heeft de stellingen van de Staat kennelijk en, gezien de gedingstukken, niet onbegrijpelijk aldus verstaan dat zij inhielden dat de voortzetting van de activiteiten door Roco het kennelijke doel had om mogelijke aanspraken van derden, zoals hier de Staat, te ontlopen (…)” en rov. 4.5.4 waar Uw Raad oordeelt: “Kennelijk heeft het Hof het in die rechtsoverwegingen in zijn eerste arrest (…) met betrekking tot de rol van de bank vermelde gezien als een aanwijzing voor het op ‘buitenspel’ zetten van de Staat gerichte doel van de operatie. Dit is allerminst onbegrijpelijk.” [onderstrepingen AG]

13 Noot J.M.M. Maeijer onder HR 3 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1865, NJ 1996/215, m.nt. J.M.M. Maeijer (Roco/Staat), onder 5.

14 HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698, m.nt. J.M.M. Maeijer, TvI 2001, p. 39, m.nt. J.B. Huizink, Ondernemingsrecht 2000/54, m.nt. M.L. Lennarts (Rainbow Products/Ontvanger). Recent aangehaald in HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124, m.nt. P. van Schilfgaarde, Ondernemingsrecht 2017/77, m.nt. S.M. Bartman (Resort of the World N.V./Maple Leaf).

15 Zie rov. 3.5 van het arrest Rainbow Products/Ontvanger waarin Uw Raad oordeelde: ‘Het door het Hof geconstateerde misbruik bestaat hierin dat De Wit met het doen eindigen van de ondernemingsactiviteiten van Démarrage en het doen voortzetten van dezelfde activiteiten door Rainbow, naar ’s Hofs oordeel geen ander oogmerk [onderstreping A-G] had dan de fiscus als crediteur te benadelen, en wel door het verijdelen van (verder) verhaal van de Ontvanger op het vermogen van Démarrage. Een dergelijke op benadeling van een bepaalde crediteur gerichte handelswijze is onrechtmatig jegens deze crediteur en verplicht dan ook de (rechts)personen die voor deze handelswijze verantwoordelijk zijn, tot vergoeding van de schade welke die crediteur als gevolg daarvan lijdt.”

16 Noot J.M.M. Maeijer onder HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698, m.nt. J.M.M. Maeijer, TvI 2001, p. 39, m.nt. J.B. Huizink, Ondernemingsrecht 2000/54, m.nt. M.L. Lennarts (Rainbow Products/Ontvanger), onder 2.

17 HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6445, NJ 2009/318, m.nt. P. van Schilfgaarde, TvI 2010/16, m.nt. M.Y. Nethe (Stichting Waaldijk/ [G] ).

18 Levrier verwijst hiermee naar ik meen naar de volgende passage uit rov. 3.19 van het eerste tussenarrest: “Weliswaar merkt Jekerveste c.s. op dat het inbrengen in de nieuwe vennootschap als reden had dat [verweerder 3] met een schone lei wilde beginnen, terwijl bovendien dit de enige manier was om de benodigde financiering te verkrijgen, maar deze omstandigheden bevestigen juist dat het de bedoeling was dat Levrier geen verhaal kon nemen. Andere overwegingen die tot deze constructie zouden hebben geleid zijn door Jekerveste c.s. niet aangevoerd.”

19 Levrier doelt m.i. op de passage: “Naar het oordeel van het hof staat derhalve als niet betwist vast dat de financiële positie van Jekerveste ultimo 2008 precair was, dat voor de overname door Jekerveste van 11 van de 14 bij de VOF werkzame personen (aanzienlijke) financiële middelen nodig waren, dat Jekerveste ultimo 2008 niet over de daartoe noodzakelijke liquide middelen beschikte, en dat voortzetting van de vennootschap zonder aanvullende financiering niet mogelijk was. Naar het oordeel van het hof heeft Jekerveste c.s. hiermee de voorshands bewezen geachte stelling dat (thans) Meerssen Architecten is opgericht met geen ander doel dan het onmogelijk maken van verhaal door Levrier ontzenuwd.”

20 Uit de klacht maak ik op dat deze klacht is gericht tegen rov. 6.3.4 van het tweede tussenarrest.

21 W.H.D. Asser, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, nr. 3: Bewijslastverdeling, Kluwer: Deventer 2004, nr. 50. Zie ook Asser Procesrecht/Asser 3 2013/307.

22 Levrier verwijst in dit verband naar de memorie na enquête onder 4.4 t/m 4.9.

23 Zie voor de stelling van Jekerveste c.s.: p-v van getuigenverhoor p. 3 en memorie na tussenarrest en enquête onder 8. Zie voor de betwisting van Levrier: memorie na enquête onder 4.4 t/m 4.9.

24 HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302, m.nt. P. van Schilfgaarde, Ondernemingsrecht 2013/47, m.nt. M. Kroeze (Spaanse Villa).

25 HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6445, NJ 2009/318, m.nt. P. van Schilfgaarde, TvI 2010/16, m.nt. M.Y. Nethe (Stichting Waaldijk/ [G] ), rov. 3.2.2.

26 HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698, m.nt. J.M.M. Maeijer, TvI 2001, p. 39, m.nt. J.B. Huizink, Ondernemingsrecht 2000/54, m.nt. M.L. Lennarts (Rainbow Products/Ontvanger), rov. 3.5. Recent herhaald in HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124, m.nt. P. van Schilfgaarde, Ondernemingsrecht 2017/77, m.nt. S.M. Bartman (Resort of the World N.V./Maple Leaf), rov. 3.5.2.

27 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, Ondernemingsrecht 2007/36, m.nt. J.B. Wezeman (Ontvanger [H]).

28 Welke grond aan bod is geweest in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21, m.nt. P. van Schilfgaarde ([I] Inc./X).

29 Verwezen wordt door Levrier naar mvg onder 3.3 en 3.4, inl. dgv. onder 3.1 (p. 6/7).

30 Welke grond door Uw Raad is behandeld in HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829, NJ 2014/195, red. aant. (Air Holland).

31 Levrier verwijst in dit verband naar mvg onder 3.3 en 3.4, 4.2, pleitnota Levrier onder 21 t/m 27, memorie na enquête onder 4.1 – 4.26, 5.5 – 5.9 en 5.12-5.14).

32 Levrier verwijst in dit verband naar de akte na gedeeltelijk gehouden pleidooi onder 10 en 11.

33 HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698, m.nt. J.M.M. Maeijer, TvI 2001, p. 39, m.nt. J.B. Huizink, Ondernemingsrecht 2000/54, m.nt. M.L. Lennarts (Rainbow Products/Ontvanger), rov. 3.5.

34 HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698, m.nt. J.M.M. Maeijer, TvI 2001, p. 39, m.nt. J.B. Huizink, Ondernemingsrecht 2000/54, m.nt. M.L. Lennarts (Rainbow Products/Ontvanger), rov. 3.5.

35 Zie mijn conclusie vóór HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829, NJ 2014/195, red. aant. (Air Holland), onder 2.2 en de daar genoemde vindplaatsen.

36 Zie HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215, m.nt. P. van Schilfgaarde (K/Le Roux Fruit Exporters), rov. 3.4.3. Zie ook Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/212.

37 Levrier verwijst naar haar stellingen zoals neergelegd in mvg onder 3.3, 3.4 en 4.2, pleitaantekeningen in appel onder 26 en 27, memorie na enquête onder 4.11-4.26, een naar het door Jekerveste c.s. aangevoerde in akte na pleitdooi p. 7.

38 Zie akte na pleidooi onder 10: “ [A] heeft de opdrachten van opdrachtgevers al vanaf medio 2011 via een andere BV omgeleid en wel naar aanleiding van een (overigens mislukte) actie van Levrier om onder opdrachtgevers van [A] BV conservatoir derdenbeslag te leggen”.

39 Verwezen wordt naar het bij onderdeel 2.1.A aangevoerde, inl. dgv. onder 3.1, mvg onder 3.3 en 4.2, pleitnota in appel onder 21-27, memorie na enquête in appel par. 4 onder 4.10-4.26, akte na pleidooi p. 6/7 en onder 10, memorie na tussenarrest p. 10 tweede woordblok.

40 In de inl. dgv onder 3.1 voert Levrier aan dat Holding met man en macht onder de verplichtingen van Jekerveste uit de overeenkomst tot ontbinding probeert uit te komen. “In dit geval is dat aan te merken als een onrechtmatige daad van Holding ten opzichte van Levrier, omdat Holding als bestuurder van Jekerveste [onderstreping A-G] welbewust weigert om de verplichtingen na te komen (…).”. Verder zou Holding bewerkstelligen, of minst genomen toelaat, dat Jekerveste haar contractuele verplichtingen ten opzichte van Levrier niet nakomt “en haar handelen als bestuurder ten opzichte van Levrier [onderstreping A-G] is in de gegeven omstandigheden dan ook zodanig onzorgvuldig dat Holding daarvan, gelet op de hiervoor genoemde en overige feiten en omstandigheden, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.” Levrier voert hier ook nog aan dat “De aansprakelijkheid van Holding als bestuurder van Jekerveste” tevens de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerder 3] (als bestuurder van deze rechtspersoon-bestuurder) inhoudt.