Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:1222

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
27-10-2017
Datum publicatie
08-12-2017
Zaaknummer
17/01100
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:3102, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. Is sprake van arbeidsovereenkomst in het kader van werkzaamheden ten behoeve van de opleiding van leerling? Betekenis van cao.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2018/13
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/01100

mr. L. Timmerman

Zitting: 27 oktober 2017

Conclusie inzake:

[verzoekster]

tegen

[verweerster]

1 De feiten en het procesverloop

1.1.

Aan de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag van 10 maart 2016 en het gerechtshof Den Haag van 27 december 2017 ontleen ik de volgende feiten.1

1.2.

[verweerster] heeft in de periode 2014-2015 een onderneming gedreven waarin zij zich bezig hield met schoonheidsverzorging, pedicures, manicures en haarverzorging. De onderneming was een voortzetting van “ [...] ”, een dames- en herenkapsalon tevens beautycenter.

1.3.

De onderneming van [verweerster] was ingeschreven als “erkend leerbedrijf” voor niveau 2 en 3 kapper.

1.4.

[verzoekster] , geboren [geboortedatum] 1994, volgde in de periode 2014-2015 een opleiding aan het ROC Mondriaan, School voor Uiterlijke Verzorging.

1.5.

[verweerster] en [verzoekster] zijn twee beroepspraktijkvormingsovereenkomsten (“BPVO”) met elkaar aangegaan: een voor de periode van 1 september 2014 tot en met 31 juli 2015, en een voor de duur van 1 september 2015 tot en met 31 juli 2016.

1.6.

In maart en in september 2015 is vanaf de rekening van “ [A] ” telkens een bedrag van € 600,-- overgemaakt op de rekening van [verzoekster] .

1.7.

Op 19 november hebben [verweerster] en [verzoekster] berichten via WhatsApp uitgewisseld. [verweerster] heeft daarin onder meer het navolgende aan [verzoekster] geschreven:

“Me boekhouder belde mij ook hij zij je moet 743 euro storten elke maan en ik moet zelf extra 243 euro betalen aan de belastingdienst voor de loonh[e]ffing dat is egt veel [verzoekster] ik kan dat niet betalen”

Daarop reageerde [verzoekster] als volgt:


“(…) gemeente gaat 1500 geven ennu dan Ik krijg al een jaar niks betaald (…)”


En vervolgens schreef [verweerster] :

“Ja gemeenten gaat wel 1500 geefe maar daarvoor moet je tege de 800 euro betalen aan de belasting dienst dat is niet verstandig voor mij dan ga ik meer betalen aan loonheffing ik kan dat niet doen vorge jaar zijden ze iets anders nu moet ik gewoon jou uit betalen als personeel”

1.8.

[verweerster] heeft op 20 november 2015 aan [verzoekster] laten weten dat zij niet meer hoefde te komen. [verzoekster] heeft niet met de beëindiging van de werkzaamheden ingestemd en [verweerster] hierop in rechte betrokken. [verzoekster] heeft op 19 januari 2016 een verzoekschrift ex art. 7:681 lid 1 sub a BW jo. art. 7:686a lid 3 BW ingediend bij de rechtbank Den Haag, kamer voor kantonzaken, locatie Den Haag.2

1.9.

Op 29 december 2016 heeft [verzoekster] een ‘verbeterde versie’ van het verzoekschrift ingediend.3 [verzoekster] heeft de rechtbank onder meer verzocht om:

- voor recht te verklaren dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen 1 september 2014 tot en met 31 juli 2015;

- voor recht te verklaren dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan vanaf 1 september 2015 tot en met 20 november 2015;

- [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 2000,-- dan wel een door de rechtbank te bepalen billijke vergoeding;

- [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een vergoeding van € 6.621,94 wegens onregelmatige opzegging (art. 7:672 lid 9 BW)/tussentijdse opzegging tijdelijke arbeidsovereenkomst (art. 7:677 lid 4 BW), waarbij [verzoekster] aanspraak maakt op de wettelijke rente ex art. 6:119 BW jo. 7:686a lid 1 BW, dan wel een door de rechtbank te bepalen vergoeding;

- [verweerster] te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon over de periode van 1 september 2014 tot en met 20 november 2015 van € 6.949,36 bruto vermeerderd met de vakantiebijslag van € 651,95 bruto, te vermeerderen met de maximale verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente over het achterstallige loon en de wettelijke verhoging tot aan de dag der algehele voldoening;

- [verweerster] te veroordelen tot betaling van het netto equivalent van de opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, zijnde 14,5 vakantiedagen, over de periode van 1 september 2014 tot en met 31 juli 2015 en 3,5 vakantiedagen over de periode 1 september 2015 tot en met 20 november 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

- [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

1.10.

[verzoekster] heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat er sprake is geweest van twee elkaar opvolgende BPVO’s die gelden als arbeidsovereenkomsten. Voor de onderneming van [verweerster] en de aldaar door [verzoekster] uitgevoerde werkzaamheden is de algemeen verbindend verklaarde cao voor het Kappersbedrijf van toepassing. Voorts heeft [verzoekster] aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de mededeling van [verweerster] op 20 november 2016 dat zij niet meer hoefde te komen, als ontslag op staande voet moet worden aangemerkt en dat dit ontslag onregelmatig is. Daarnaast heeft [verzoekster] slechts tweemaal € 600,-- aan loon ontvangen. Omdat de onderneming van [verweerster] klein is en te verwachten valt dat een eventueel hernieuwde samenwerking niet optimaal zou verlopen, heeft [verzoekster] er voor gekozen om in de opzegging te berusten.

1.11.

Bij verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk tegenverzoek heeft [verweerster] , samengevat, het volgende verweer gevoerd.4 Er is geen sprake van een kappersbedrijf maar van een beautycenter. De cao voor het Kappersbedrijf is in de relatie met [verzoekster] niet van toepassing. Er is geen overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen. De moeder van [verzoekster] is klant bij [verweerster] en zocht een stageplaats voor [verzoekster] , daarom heeft [verweerster] toegestaan dat [verzoekster] een kijkje kwam nemen in de onderneming. Een stageovereenkomst is niet gesloten. Er was geen sprake van een arbeidsovereenkomst en er was geen loon verschuldigd. [verzoekster] heeft op frauduleuze wijze getracht om subsidie te krijgen van de gemeente Den Haag voor een stageplaats. De handtekening van [verweerster] op de overgelegde overeenkomsten is daartoe vervalst. De overboeking van tweemaal € 600,-- van de rekening van [verweerster] naar de rekening van [verzoekster] heeft [verzoekster] zelf met misbruik van de bankpas van [verweerster] geregeld. Voor zover wel sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst heeft [verweerster] het voorwaardelijk tegenverzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.5

1.12.

Bij beschikking van 10 maart 2016 heeft de kantonrechter de vorderingen van [verzoekster] toegewezen en voor recht verklaard dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan van 1 september 2014 tot en met 31 juli 2015 en van 1 september 2015 tot en met 20 november 2015. Daarnaast heeft de kantonrechter [verweerster] veroordeeld om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster] te betalen: (i) een billijke vergoeding ad € 2000,--; (ii) een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 6.6291,94 bruto; (iii) een bedrag wegens achterstallig loon ad € 6.949,36 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:265 BW, beperkt tot 10%, die bedragen tevens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der voldoening; (iv) het netto-equivalent van 14,5 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag der voldoening; (v) een bedrag ad € 600,-- netto als boete ex artikel 2.4 sub h van de cao voor het Kappersbedrijf. De kantonrechter heeft [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar voorwaardelijk tegenverzoek en [verweerster] in beide verzoeken veroordeeld in de proceskosten.

1.13.

De kantonrechter heeft aan zijn oordeel het volgende ten grondslag gelegd:

inzake het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak primair om de vraag of er een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand kwam. [verweerster] ontkent dat immers. Het door [verweerster] geformuleerde verweer is echter in het licht van de stukken zodanig onwaarachtig, althans ongeloofwaardig te noemen dat de stellingen van [verzoekster] als onvoldoende weersproken hebben te gelden en de verzoeken gehonoreerd zullen worden. Daartoe is het volgende te overwegen.

5.2.

Uit de onweersproken inhoud van meerdere (ook door [verweerster] zelf) overgelegde stukken blijkt dat de onderneming van [verweerster] zich wel degelijk bezig houdt met de uitoefening van het kappersvak. Daarom is de algemeen verbindend verklaarde CAO Kappersbedrijf van toepassing. Dat betekent dat ook de bepalingen in die CAO inzake leer-werkplekken toepassing vinden. De onderneming van [verweerster] is erkend als leerbedrijf. [verweerster] kan zich daar niet met vrucht van distantiëren. Vaststaat dat [verzoekster] in het kader van haar opleiding stage liep bij [verweerster] , zodat [verzoekster] met recht aanspraak kon maken op een BPVO.

5.3.

[verweerster] heeft tot tweemaal toe een bedrag ad € 600,00, corresponderende met het in de leerwerkovereenkomst genoemde maandelijks aan [verzoekster] toekomende nettobedrag inclusief vakantietoeslag, naar [verzoekster] overgemaakt. De stelling dat [verzoekster] die overboeking zelf deed met gebruik van het bankpasje van [verweerster] is op geen enkele wijze nader feitelijk uiteengezet (bijvoorbeeld: hoe kan een bankoverboeking plaatsvinden, uitsluitend met een bankpasje? hoe kwam de gebruiker dan aan dat pasje?) en de stelling is ook verder niet nader onderbouwd. De stelling moet als ongeloofwaardig terzijde gesteld worden. Dat betekent dat [verweerster] tweemaal loon betaalde aan [verzoekster] . Dat impliceert dan ook weer dat er een arbeidsovereenkomst bestond tussen partijen en dat het loon per maand € 600,00 netto bedroeg. Nu uit de overige stukken voldoende blijkt van het bestaan van de door [verzoekster] gestelde arbeidsovereenkomsten, doet het er niet toe of er wel of geen handtekening van [verweerster] onder bepaalde geschriften staat, aangezien een handtekening nu eenmaal geen constitutief vereiste is voor een arbeidsovereenkomst. De verzochte verklaringen voor recht zullen gegeven worden.

5.4.

Uit de bij de feiten vermelde whatsapp-berichten, die op geen enkele wijze bestreden zijn door [verweerster] , blijkt dat [verweerster] zich in november 2015 zorgen maakte over de verschuldigde afdrachten aan de fiscus betreffende het loon van [verzoekster] . Zij geeft aan dat dit te duur wordt voor haar. Uit de berichten blijkt ook onomstotelijk dat [verweerster] loon betaalde aan [verzoekster] , zij het dat [verweerster] dat blijkbaar buiten de fiscale sfeer wenste te houden. In het licht van de mededeling van [verweerster] in die berichten dat zij het “niet betalen kan” is aannemelijk dat [verweerster] aansluitend te kennen heeft gegeven aan [verzoekster] dat zij verder niet meer hoefde te komen werken. Dat betekent een opzegging van de arbeidsovereenkomst die strijdt met het bepaalde in artikel 7:671 BW. Er is geen dringende reden gesteld of gebleken. De in artikel 7:681 lid 1 BW genoemde billijke vergoeding is toewijsbaar zoals deze door [verzoekster] is opgegeven. Dat bedrag acht de kantonrechter billijk, waarbij is te overwegen dat niet gesteld of gebleken is dat [verweerster] onvoldoende draagkrachtig zou zijn.

5.5.

De BPVO zou zonder opzegging van rechtswege geëindigd zijn per 31 juli 2016. Er was geen mogelijkheid tot tussentijdse opzegging bedongen. De vordering van [verzoekster] tot betaling van € 6.621,94 bruto strookt aldus met het bepaalde in artikel 7:677 lid 4 BW. De vordering tot betaling van achterstallig loon is op geen enkele (relevante) wijze bestreden door [verweerster] en aldus toewijsbaar. De gevorderde boete van één maandsalaris ex artikel 2.4 sub h van de CAO is evenzeer niet bestreden door [verweerster] . Ook die is toewijsbaar. Per saldo zullen de vorderingen worden toegewezen als hierna in het dictum aan te geven.

inzake het voorwaardelijk tegenverzoek

5.6.

Doordat [verzoekster] berustte in de opzegging bestaat er geen arbeidsovereenkomst meer. Reeds daarom is [verweerster] niet-ontvankelijk in haar verzoek.”

1.14.

Bij beroepschrift, ingekomen bij het hof Den Haag op 9 juni 2016, is [verweerster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter van 10 maart 2016.6 [verzoekster] heeft bij verweerschrift d.d. 13 juli 2016 verweer gevoerd.7

1.15.

Bij beschikking d.d. 27 december 2016 heeft het hof Den Haag de beschikking van de kantonrechter d.d. 10 maart 2016 vernietigd voor wat betreft de verklaringen voor recht en de veroordelingen van [verweerster] , met uitzondering van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof heeft de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd in die zin dat zowel [verweerster] als [verzoekster] ieder hun eigen kosten dragen. Het hof heeft aan haar oordeel het volgende ten grondslag gelegd:

“4.1 Hoewel [verweerster] niet expliciet als zodanig aangeduide grieven heeft geformuleerd memorie in haar beroepschrift, heeft zij met name in nr. 10 e.v. van het beroepschrift een – ook voor [verzoekster] voldoende kenbare – klacht geuit tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.

4.2.

Het hof stelt vast dat partijen bij het aangaan van de twee BPVO’s kennelijk niet hebben gesproken over het aangaan van een arbeidsovereenkomst noch over een door [verweerster] aan [verzoekster] te betalen salaris. Dat laatste heeft [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep beaamd. Behoudens de betalingen van € 600,- in maart en in september 2015 die hierna aan de orde komen, heeft [verweerster] geen (loon-) betalingen aan [verzoekster] gedaan, terwijl [verzoekster] jegens [verweerster] kennelijk ook geen aanspraak op loonbetaling heeft gemaakt voordat de samenwerking tussen partijen eindigde in november 2015.

4.3.

Het hof merkt daarbij op dat het door partijen gebruikte (ROC-)model van de BPVO er klaarblijkelijk van uit gaat dat een BPVO niet vergezeld hoeft te gaan van een arbeidsovereenkomst tussen de student ( [verzoekster] ) en het BPV-biedende bedrijf ( [A] / [verweerster] ). In de BPVO wordt namelijk gesproken van een “eventuele arbeidsovereenkomst” die kan worden gesloten (zie voetnoot 1 bij de artikelen 2 en 3 van de overeenkomst). De BPVO verplicht evenmin tot het betalen van enige vergoeding aan de student.

4.4.

De vraag is of er een arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontstaan op grond van de op 23 september 2014 (zie Staatscourant van 26 september 2014) algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Kappersbedrijf (CAO), zoals [verzoekster] betoogt. Artikel 6.2, aanhef en sub b van die CAO luidt: “De werkgever sluit een arbeidsovereenkomst met de leerling met wie hij een praktijkovereenkomst leerling aangaat.”

Anders dan [verzoekster] verdedigt is naar het oordeel van het hof voor het aangaan van de door de CAO voorgeschreven arbeidsovereenkomst wilsovereenstemming tussen partijen nodig. Een arbeidsovereenkomst kan niet, althans niet zonder meer, louter op basis van het bepaalde in de cao ontstaan.

4.5.

[verzoekster] stelt dat die wilsovereenstemming er impliciet wel is gekomen doordat aan haar twee betalingen zijn gedaan, namelijk de zojuist genoemde betaling in maart 2015 en de tweede betaling van € 600,-- op 25 september 2015, na het aangaan van de tweede BPVO. Zij merkt deze betalingen als loonbetalingen aan. [verzoekster] stelt in dat verband dat partijen de gemeente Den Haag tot tweemaal toe een subsidie “Leerwerkcheque” hebben verzocht, de eerste maal tevergeefs in maart 2015 (dus tijdens de duur van de eerste BPVO), de tweede keer in november 2015 (na aanvang van de tweede BPVO). Verder voert zij aan dat partijen in dat kader tot tweemaal toe een (schriftelijke) “leerwerkovereenkomst” zijn aangegaan. [verweerster] betwist dat zij leerwerkovereenkomsten is aangegaan.

4.6.

Uit de voorwaarden voor de toekenning van een subsidie Leerwerkcheque door de gemeente Den Haag blijkt dat deze alleen verstrekt wordt als tussen “de organisatie” (hier [A] / [verweerster] ) en de “deelnemer” ( [verzoekster] ) een “leerwerkovereenkomst” volgens het gemeentelijke model is aangegaan. Verder blijkt uit de voorwaarden dat de organisatie de deelnemer (die 18 jaar of ouder is) per maand een vergoeding van € 600,-- netto dient te voldoen. Het model van deze leerwerkovereenkomst – waarvan [verzoekster] dus stelt dat die mede door [verweerster] is ondertekend – vermeldt: "er is dus geen sprake van een arbeidsovereenkomst”.

4.7.

In hoger beroep staat tussen partijen vast dat er tot tweemaal toe een bedrag van € 600,-- door [verweerster] ( [A] ) aan [verzoekster] is overgemaakt; overigens is daarbij niet vermeld dat het loonbetalingen betreft. Vast staat evenzeer – tijdens de mondelinge behandeling in eerste instantie heeft [verweerster] dat zelf naar voren gebracht – dat het [verzoekster] is geweest die in beide gevallen eerst zelf € 600,-- heeft gestort op de bankrekening van [verweerster] , waarna van diezelfde bankrekening de overmaking op de bankrekening van [verzoekster] heeft plaatsgevonden (waardoor [verzoekster] dus het door haar gestorte bedrag per bank terug ontving). [verzoekster] heeft deze gang van zaken verklaard door erop te wijzen dat [verweerster] voor de aanvraag van de leerwerkcheque geen loon/vergoeding kwijt wilde zijn, terwijl voor de subsidieaanvraag ten minste eenmaal € 600,-- betaald moest zijn aan de deelnemer (stagiaire).

4.8.

Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat [verweerster] aan [verzoekster] noch tijdens de eerste noch tijdens de duur van de tweede BPVO, enige loonbetaling heeft gedaan. Dit spoort ook met de verklaring van [verzoekster] dat bij het aangaan van de eerste overeenkomst met [verweerster] niet over betaling van loon is gesproken. Zij stelt evenmin wanneer partijen dan wel wilsovereenstemming hebben bereikt over betaling van loon.

Uit de door [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling in eerste instantie gegeven toelichting op de twee betalingen volgt onmiskenbaar dat partijen bij de aanvraag van de leerwerkcheque tegenover de gemeente de indruk hebben willen wekken dat [verweerster] wel loon betaalde, zodat de subsidie verleend zou worden. Ook als [verweerster] haar handtekening wel onder de leerwerkovereenkomst heeft geplaatst, hetgeen zij betwist, kan uit een en ander nog niet de conclusie worden getrokken dat partijen (stilzwijgend) een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan.

Toen naar aanleiding van de aanvraag van de subsidie in de vorm van de Leerwerkcheque op 10 november 2015 door partijen is gesproken over de consequentie van de verstrekking van die subsidie, heeft [verweerster] aan [verzoekster] medegedeeld dat betaling van € 600,-- netto, zoals de subsidievoorwaarden verlangden, financieel voor haar niet haalbaar was. De werkzaamheden van [verzoekster] bij [verweerster] zijn toen beëindigd.

Het hof trekt uit het geheel van feiten en omstandigheden de conclusie dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst, ook niet stilzwijgend, is ontstaan: niet in maart 2015 en ook niet in november 2015. [verzoekster] heeft dan ook geen aanspraak op de door haar verzochte betalingen en vergoedingen, die alle uitgaan van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.

4.9.

De consequentie hiervan is dat de veroordeling die de kantonrechter ten laste van [verweerster] heeft uitgesproken, niet in stand kan blijven. Het bewijsaanbod van [verzoekster] is onvoldoende gespecificeerd althans wordt bewijs van een stelling (omtrent het verloop van een beoordelingsgesprek) aangeboden die, indien dat bewijs is geleverd, niet tot een ander oordeel kan leiden. Aan het aanbod wordt daarom voorbij gegaan.

Het vonnis zal daarom, ten aanzien van de in het dictum onder 6.1 en 6.2 opgenomen verklaring voor recht respectievelijk veroordelingen, worden vernietigd.

Bij het voorwaardelijk tegenverzoek (tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) dat [verweerster] in het geding in eerste instantie heeft gedaan, heeft [verweerster] – ook in hoger beroep – geen belang. (…)”

1.16.

Bij verzoekschrift d.d. 2 maart 2017, ingediend ter griffie van de Hoge Raad, is [verzoekster] tijdig in cassatie gekomen van de beschikking van 27 december 2016 van het hof Den Haag.

2 De bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

2.2.

Onderdeel I klaagt dat het hof in rov. 4.8 van het arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster] een klacht heeft geuit tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. [verweerster] heeft tegen dit oordeel in randnummer 10 e.v. van haar beroepschrift geen expliciet als zodanige kenbare grief geformuleerd. Nu geen (voldoende kenbare) grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, was dit oordeel niet aan dat van het hof onderworpen en is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Het oordeel van het hof is daarom onbegrijpelijk en het miskent het hier geldende grievenstelsel.

2.3.

Het uitgangspunt is dat de appellant zijn bezwaren tegen de uitspraak waarvan hij in appel komt voldoende duidelijk naar voren moet brengen. Daarbij hoeven de grieven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen.8 In beginsel is de uitleg van de grieven overgelaten aan de feitenrechter.9 Deze uitleg kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.10

2.4.

Het hof heeft in rov. 4.1 van zijn beschikking aangegeven dat [verweerster] in haar beroepschrift geen als zodanig expliciet aangeduide grieven tegen de beschikking van de rechtbank heeft geformuleerd. Niettemin is het niet onbegrijpelijk dat het hof uit randnummer 10 e.v. van het beroepschrift heeft afgeleid dat [verweerster] bestrijdt dat er een arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoekster] tot stand is gekomen. [verweerster] heeft ter ondersteuning van het feit dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen in randnummer 10 van haar beroepschrift betoogd dat partijen niet de intentie hebben gehad om een arbeidsovereenkomst te sluiten en in randnummer 11 van haar beroepschrift dat het element loon geheel ontbreekt in de relatie tussen [verweerster] en [verzoekster] , aangezien [verweerster] geen loonbetalingen aan [verzoekster] heeft verricht. Daarnaast heeft [verweerster] blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof tijdens de mondelinge behandeling bestreden dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.11 Gelet op de hiervoor in 2.3 weergegeven maatstaf meen ik dat onder de gegeven omstandigheden niet kan worden gezegd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is of dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het onderdeel faalt.

2.5.

Onderdeel II klaagt dat het hof in rov. 4.4 ten onrechte heeft overwogen en beslist dat voor het aangaan van de door de cao voorgeschreven arbeidsovereenkomst wilsovereenstemming tussen partijen nodig is en dat een arbeidsovereenkomst niet, althans niet zonder meer, louter op basis van het bepaalde in de cao kan ontstaan. De algemeen verbindend verklaarde cao voor het Kappersbedrijf houdt in artikel 6.2, aanhef en sub b immers in: “De werkgever sluit een arbeidsovereenkomst met de leerling met wie hij een praktijkovereenkomst leerling aangaat.” Dit is een imperatief voorschrift, waarover wilsovereenstemming tussen partijen niet vereist is, hetgeen het hof heeft miskend.

2.6.

De klacht van [verzoekster] gaat over de uitleg die het hof aan art. 6.2 aanhef en sub b van de cao voor het Kappersbedrijf heeft gegeven. Voor de uitleg van dergelijke bepalingen geldt de cao-norm die inhoudt dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoeling van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld (zie o.a. HR 25 november 2016, NJ 2017, 114).12 Gelet op deze maatstaf kan niet gezegd worden dat het hof van een onjuiste lezing van art. 6.2 aanhef en sub b van de cao voor het Kappersbedrijf is uitgegaan. De tekst van art. 6.2 aanhef en sub b van de cao voor het Kappersbedrijf spreekt over het sluiten door de werkgever van een arbeidsovereenkomst met de leerling. Ik kan dat niets anders begrijpen dan dat er niet van rechtswege een arbeidsovereenkomst bestaat, maar op de werkgever de verplichting rust om met de leerling een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Er is dus nog overeenstemming over de te sluiten arbeidsovereenkomst vereist. Hierop duidt ook de bepaling sub b dat alle bepalingen in individuele arbeidsovereenkomsten die van daarvoor genoemde twee punten afwijken nietig zijn. Dat duidt er mijns inziens op dat er nog overeenstemming nodig is over de af te sluiten arbeidsovereenkomst met uitzondering van de beide onder b genoemde punten 9. Uiteraard kan de leerling bij het uitblijven van een arbeidsovereenkomst in rechte wel nakoming van verplichting tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst vorderen. Daarnaast zijn verder in de cao geen aanknopingspunten te vinden die pleiten voor een andere uitleg. De tekst van de cao biedt voor de uitleg die [verzoekster] daaraan wenst te geven dan ook geen grondslag en miskent bovendien dat voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst de algemene regels uit het BW gelden, ik verwijs naar art. 3:33 t/m 35 BW (wilsovereenstemming) en art. 6:217 BW (aanbod en aanvaarding). Het onderdeel faalt.

2.7.

Onderdeel III bevat de klacht dat gegrondbevinding van (één van) de voornoemde middelonderdelen ook de laatste twee volzinnen van rov. 2.8, rov. 4.9 en het dictum van het bestreden arrest vitieert, zodat deze evenmin in stand kunnen blijven.

2.8.

Omdat de klachten van onderdeel I en II falen, dient de klacht van onderdeel III eveneens te falen aangezien die klacht voortbouwt op de gegrondbevinding van de onderdelen I en II.

3 De conclusie

3.1.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rb. Den Haag 10 maart 2016, zaaknr. 4761705/16-050040; Hof Den Haag 27 december 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:4019.

2 Verzoekschrift van [verzoekster] d.d. 19 januari 2016, onderdeel 1 procesdossier.

3 Verzoekschrift van [verzoekster] d.d. 11 februari 2016, onderdeel 4 procesdossier.

4 Verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerster] , datum onbekend, onderdeel 2 procesdossier.

5 Zie onderdeel 4.1-4.4 van de beschikking van de rb. Den Haag 10 maart 2016, zaaknr. 4761705/16-050040.

6 Beroepschrift tegen beschikking van de rechtbank Den Haag d.d. 10 maart 2016, d.d. 9 juni 2016, onderdeel 9 procesdossier.

7 Verweerschrift ex artikel 7:683 BW, onderdeel 10 procesdossier.

8 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/117; HR 18 maart 1994, NJ 1995, 22; HR 9 september 1994, NJ 1995, 6.

9 HR 26 november 1999, NJ 2000, 210, rov. 3.5; zie ook: H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer, p. 37.

10 Zie bijvoorbeeld: HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495.

11 Zie de verklaring van de advocaat van [verweerster] zoals opgenomen in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling door het hof Den Haag d.d. 5 augustus 2016, nr. 11 procesdossier.

12 HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687; NJ 2017, 114.