Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:1220

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
03-11-2017
Datum publicatie
16-02-2018
Zaaknummer
16/06033
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:206, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (art. 7:669 lid 3, onder d, BW).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2018/71
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 16/06033

mr. L. Timmerman

Zitting: 3 november 2017

Conclusie inzake:

[verzoeker]

tegen

ERA Contour B.V.

Partijen zullen hierna “ [verzoeker] ” en “Era” worden genoemd.

1 De feiten

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1

1.2.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1967, is met ingang van 20 september 2010 in dienst getreden van [A] B.V. Era heeft met ingang van 1 november 2014 [A] B.V. (en ook [verzoeker] ) overgenomen. Het laatstgenoten salaris van [verzoeker] bij Era bedroeg € 3.636,- bruto per maand. [verzoeker] had recht op een dertiende maand. Op de arbeidsovereenkomst was de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Bouwnijverheid van toepassing.

1.3.

Era is een bouwbedrijf, dat woningen in de stad ontwikkelt en bouwt. Daarnaast houdt Era zich bezig met het vernieuwen van woningen en flats, het opknappen van verouderde woonwijken en straten in bewoonde of onbewoonde staat. Bij Era zijn in totaal circa 315 mensen werkzaam.

1.4.

[verzoeker] is in dienst getreden in de functie van projectcoördinator. In deze functie was hij belast met het plaatsen, realiseren, bewaken en sturen van de werkzaamheden van één of meer beheer-, onderhoud- en renovatieprojecten van Era. [verzoeker] was voornamelijk werkzaam ten behoeve van twee klanten van Era, te weten Rochdale en Pro VVE.

1.5.

Op 16 oktober 2013 heeft een herschikking van taken plaatsgevonden, nadat [verzoeker] klaagde over een te hoge werklast.

1.6.

In een e-mail van 31 oktober 2013 met “urgentie hoog” van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), destijds inkoper onderhoud/opzichter zakelijke markt bij Rochdale, aan [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), destijds directeur van [A] B.V. en [verzoeker] is onder andere het volgende vermeld:

“Ik heb begin van de week aangegeven dat ik denk dat jullie tekort doen in de offerte van (...)

Ik heb niets meer gehoord en geen nieuwe offerte ontvangen.

Ik heb opleverdata gevraagd voor (...), zodat ik eventueel opdracht kan geven.

Zo kan ik geen verkoopwoningen met jullie doen, dit gaat veel te traag.

Ik wil het vanmiddag hebben.

Ook heb ik om bevestiging gevraagd in mail voor opleveren, niets meer gehoord."

1.7.

In een e-mail van 4 februari 2014 van [verzoeker] aan [betrokkene 1] is onder andere het volgende vermeld:

“Graag wil ik je melden dat de woning van (...) gereed is voor oplevering. Helaas moet ik ook melden dat de andere twee woningen door vertraging niet geheel gereed zullen zijn.”

1.8.

In een e-mail van 5 februari 2014 van [betrokkene 1] aan onder andere [betrokkene 2] is voor zover van belang het volgende vermeld:

“Bij deze wil ik jullie melden dat het verkoop gereed maken van onze woningen nog steeds niet goed door jullie wordt afgehandeld.

De offertes duren lang en niet altijd conform afspraak aangeleverd.

(...)

Ook de afgesproken planning/oplevering wordt niet gehaald, zie onderstaande mail. Dit wordt krap één dag van te voren gemeld, erg laat.

Dit werkt erg stagnerend in het verkooptraject van onze woningen.”

1.9.

Op 5 februari 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), controller bij de afdeling Beheer en Onderhoud Amsterdam, en [betrokkene 2] . In de ongedateerde brief van [betrokkene 2] aan [verzoeker] ter bevestiging van dit gesprek is onder andere het volgende vermeld:

“Op 5 februari jl. hebben jij, [betrokkene 3] en ondergetekende een gesprek gevoerd over de zorgen die wij hebben over de wijze van uitvoering en begeleiding van de onder jouw verantwoording vallende werkzaamheden binnen [A] B.V.

Op basis van onze eigen onafhankelijke waarnemingen hebben we een aantal malen geconstateerd dat er doorlopend sprake is van structurele achterstanden in planning, uitvoering en facturering van zowel het bonwerk als de onder jouw verantwoording vallende woningverbouwingen. Controle op voortgang en afwikkeling van de uit te voeren werkzaamheden is niet of nauwelijks aanwezig en ook de communicatie laat te wensen over.

Hierdoor zijn we bij een aantal opdrachtgevers onder vuur komen te liggen met als voorlopig dieptepunt de mededeling van [betrokkene 1] dat wij voorlopig geen nieuwe woningen meer in opdracht zullen krijgen.

Het is niet de eerste keer dat wij hierover met je hebben gesproken: Tijdens eerdere informele gesprekken hebben wij je ook al deelgenoot gemaakt van onze zorgen, waarbij je toen hebt aangegeven dat er naar jouw mening teveel werk aan jou werd toebedeeld.

Er heeft toen in het stafoverleg van dd. 16-10-13 een herschikking van taken plaatsgevonden om je hierin tegemoet te komen, maar helaas heeft dit niet tot verbetering geleid en bleef er sprake van een onoverzichtelijke situatie.

Het probleem ligt ons inziens dan ook niet in de hoeveelheid werk maar in de organisatie daarvan; Werkdossiers zijn vaak niet op orde, door het ontbreken van een duidelijke methodiek is het vaak niet mogelijk om de stand van zaken na te gaan, de werkbonnen die er wel zijn liggen op allerlei plekken op of rond je bureau waarbij zelfs de meest basale ordening ontbreekt.

Om onduidelijke redenen blijk je niet in staat te zijn een duidelijke structuur in je werkstroom aan te brengen waardoor je voortdurend achter de zaken aanloopt en er veel tijd (en geld) verloren gaat door het oplossen van de problemen die daardoor ontstaan.

Op dit moment begeleidt [betrokkene 4] het grootste gedeelte van de uitvoering van de woningen, [betrokkene 3] houdt de vinger aan de pols wat betreft de facturering. [betrokkene 5] wordt te hooi en te gras ingeschakeld voor calculatiewerkzaamheden en ikzelf hou de binnenkomst van nieuwe opdrachten in de gaten, en dat alles om een redelijke doorstroom van jouw werkzaamheden te bewerkstelligen.

Ondanks deze extra hulp geef je bij herhaling blijk nog steeds niet op de hoogte te zijn van wat er op je werk speelt en wek je eerder de indruk blij te zijn dat je van een bepaalde taak af bent dan dat je je verantwoording neemt. (Dit geldt overigens niet alleen voor het bonwerk en de woningen getuige je opstelling bij de afrekening van Knoopkruid en het calculatie debacle van Unibail)

Je zult begrijpen dat wij een dergelijke situatie onmogelijk kunnen laten voortduren en werkt twijfels in de hand of jij de juiste man op de juiste plaats bent. Om tot een oplossing te komen is het zaak je op zeer korte termijn te beraden over je houding ten opzichte van de inhoud en verantwoording van je werkzaamheden en wij verwachten dat je een duidelijk plan van aanpak zult overleggen om een structurele verbetering van jouw functioneren te komen.

Om je hiervoor de tijd te gunnen, zullen we je voor woensdag 19 maart 11.00 uur uitnodigen voor een nieuwe bijeenkomst om de door jou aangedragen voorstellen te bespreken.”

1.10.

In een e-mail van 6 februari 2014 van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] met kopie aan [verzoeker] is onder andere het volgende vermeld:

“N.a.v. ons telefonisch contact gister over onderstaand, bijgaand de bevestiging dat het ons ernst is en we intern de zaak op scherp hebben gezet t.o.v. het belang dat wij bij Rochdale dienen in deze.”

1.11.

Op 9 april 2015 - na de overname van [A] B.V. door Era - heeft een voortgangsgesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] (na de overname bedrijfsleider bij Era), [betrokkene 3] en [verzoeker] . In het verslag van dit gesprek is onder andere het volgende vermeld:

“Op basis van eerder gehouden en vastgelegde gesprekken, hebben wij de afgelopen periode geëvalueerd en gekeken naar de voortgang.

Hierbij is er tot een conclusie gekomen, dat wij onvoldoende vooruitgang en verbeteringen hebben waargenomen om de samenwerking en de invulling van taken in de huidige vorm op onze vestiging in Amsterdam een blijvende invulling te laten zijn.

Hierop is overleg gepleegd met onze HR afdeling om na te gaan wat de mogelijkheden tot herplaatsing binnen ERA Contour zijn. Hierover zal op korte termijn een gesprek plaatsvinden om te bezien waar jouw capaciteiten binnen de ERA Organisatie beter tot hun recht komen.

Ons uitgangspunt is herplaatsing onder de verantwoording van het Hoofdkantoor in Zoetermeer. Mocht herplaatsing binnen ERA niet lukken, dan zal HR zich beraden over mogelijke verdere stappen.

Voor dit moment zijn er nog geen stappen gezet om je vertrek uit Amsterdam in te vullen, maar zodra het gesprek in Zoetermeer heeft plaatsgevonden en er duidelijkheid is over eventuele herplaatsing zullen we zo snel mogelijk actie ondernemen.

In de tussenliggende periode heb je toegezegd dat je hier je maximale inspanning aan zult leveren om deze stap zo soepel mogelijk te laten verlopen.

Wij hebben [betrokkene 6] in vertrouwen genomen en in onderling overleg besloten dat hij je de komende periode zal bij staan bij de opname van werken en in ondersteuning bij de uitvoering van je taken, om de druk die deze situatie met zich meebrengt, enigszins te verlichten.

Tijdens ons gesprek heb je al aangegeven dat je het op de meeste punten niet eens bent met onze zienswijze, waarbij we je hebben aangegeven dat het je vrij staat dit te beargumenteren naar eigen inzicht en dit mogelijk mee te nemen in het vervolgtraject bij HR, zodat ook zij een objectieve beoordeling kunnen doen op basis van bekend zijnde stukken en jouw input.

Wij menen met bijgaand een juiste weergave te hebben gedaan van hetgeen besproken voor toekomstige invulling, waarbij wij onze commitment hebben toegezegd om bij te dragen, aan bij voorkeur een vlotte herplaatsing.”

1.12.

Op 11 mei 2015 is de vervanger van [verzoeker] als projectcoördinator begonnen.

1.13.

In een brief van 19 juni 2015 van Era aan [verzoeker] met als onderwerp “Herplaatsing” is onder andere het volgende vermeld:

“Naar aanleiding van de verschillende gesprekken die hebben plaatsgevonden op 23 april j.l. met [betrokkene 7] (Hoofd Realisatie) en [betrokkene 8] (HR Adviseur) en op 1 juni j.l. met [betrokkene 9] (Bedrijfsleider) op het hoofdkantoor in Zoetermeer, bevestigen wij u hiermee het volgende.

Tijdens het gesprek van 9 april jl. met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is er aangegeven dat er onvoldoende vooruitgang en verbeteringen ten aanzien van uw functioneren zijn waargenomen om de samenwerking en de invulling van taken in de huidige vorm op de vestiging in Amsterdam voort te zetten. Naar aanleiding hiervan hebben wij de mogelijkheden tot herplaatsing onderzocht en besloten u tot aan de bouwvak de gelegenheid te geven om op het project Smitsweg in Soest mee te draaien als deeluitvoerder. Na deze periode zullen wij uw functioneren evalueren en zullen we bekijken of en wat de verdere mogelijkheden binnen ERA Contour zijn.”

[verzoeker] diende zich als deeluitvoerder op het project in Soest bezig te houden met de aansturing van ploegen, controle op kwaliteit, veiligheid en productie, onder de eindverantwoordelijkheid van de hoofduitvoerder.

1.14.

Op 23 september 2015 heeft Era in een gesprek met [verzoeker] aan [verzoeker] meegedeeld dat de herplaatsing niet had geleid tot een verbetering van zijn functioneren en dat zij het dienstverband met hem wenste te beëindigen. [verzoeker] is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Dit gesprek is bevestigd bij brief van diezelfde dag. In deze brief is onder andere het volgende vermeld:

“Helaas hebben wij al enige tijd geleden moeten vaststellen dat uw functioneren teveel tekortkomingen toont. Verschillende pogingen om daarin verandering te brengen zijn niet gelukt en hebben niet tot het besproken en gewenste resultaat geleid. Uiteindelijk hebben we nog getracht om door middel van een herplaatsing in een nieuwe omgeving met veranderde omgevingsfactoren tot een verbetering van uw functioneren te komen. Ook dat heeft er niet toe geleid dat u kunt brengen wat wij van u mogen verwachten, waardoor die situatie een structureel karakter heeft gekregen.

Inmiddels zien wij geen mogelijkheden meer om deze situatie te veranderen, noch hebben wij alternatieven beschikbaar waarin met in acht name van de problemen alsnog verbetering zou kunnen ontstaan. Redenen waarom een beëindiging van het dienstverband onvermijdelijk is.”

1.15.

In een e-mail van 30 oktober 2015 van [betrokkene 9] (hierna: [betrokkene 9] ), bedrijfsleider bij Era, aan [betrokkene 10] , HR medewerkster bij Era, is onder andere het volgende vermeld:

“Wat [we] bij [verzoeker] hebben gemist, is dat hij veel aansturing blijft vragen.

Hij zit er wat reactief in.

In eerste instantie dachten we toen hij op Soest kwam werken, het is voor hem even wennen en de weg vinden.

Maar dit is later niet noemenswaardig verbeterd.

Een ambitie was dat [verzoeker] het werk zou afmaken in de laatste maanden, en daarmee Gerard zou vrijspelen.

Dit hebben we niet aangedurfd.

Vervolgens komt dan de vraag op of [verzoeker] in de toekomst voor ons van toegevoegde waarde kan zijn.

Dat zag ik geen mogelijkheden voor.

Dat zou misschien kunnen bij een werkgever met kleinere projecten/klussen zoals dat bij ERA Amsterdam het geval [zou] kunnen zijn. (?)

Maar ik begreep dat de verstandhouding daar inmiddels bekoeld is.

In Soest werkten we in een VOF met Hemubo.

De bedrijfsleider van Hemubo gaf aan dat hij de bijdrage van [verzoeker] ook niet hoog aansloeg, en zijn deelname geaccepteerd heeft, doordat wij de kosten van [verzoeker] niet zouden doorberekenen ten laste van de VOF.”

1.16.

In een schriftelijke verklaring van 10 februari 2016 van [betrokkene 3] is onder andere het volgende vermeld:

“De bewering van [verzoeker] dat hij zijn werkzaamheden tot begin 2014 altijd tot tevredenheid heeft verricht wordt door mij niet onderschreven.

Ik ben zelf op 1 april 2013 bij [A] begonnen met mijn werkzaamheden nadat mijn voorganger reeds een maand uit dienst was.

Ik heb eerst orde op zaken moeten stellen, er moest een jaarrekening worden opgesteld, een achterstand in de boekingen moest worden ingelopen en de projectadministratie moest worden opgeschoond

Pas na de zomervakantie in 2013 was ik in staat om me een beeld te vormen van de stand van zaken in de projectadministratie en merkte meteen dat er iets grondig mis was.

Ik constateerde toen voor de eerste keer dat er weinig lijn zat in de wijze waarop [verzoeker] zijn werkzaamheden had georganiseerd; in feite was hij de regie over de stand van zaken geheel kwijt.

Ik heb toen samen met [betrokkene 2] een gesprek met hem gehad om de problemen te bespreken.

Naar aanleiding van dat gesprek heb ik een interne procedure uitgewerkt. Dit bracht echter geen echte verbetering omdat deze door [verzoeker] al dan niet opzettelijk werd genegeerd.

ik heb de zaak daarom opnieuw aangekaart en heb toen zelf de regie in handen genomen om niet weer opnieuw in de problemen te komen.

Gedurende die periode heb ik mij regelmatig verbaasd over en geërgerd aan de manier waarop [verzoeker] - zelfs met de uitgewerkte werkstroom (de hiervoor vermelde interne procedure) - in staat was om een puinhoop te maken van de aan hem toevertrouwde documenten.

Ik kan helaas niet bevestigen dat zijn prestaties uitstekend waren, het is eerder dat de resultaten nog redelijk waren ondanks [verzoeker] dan dankzij [verzoeker] .

De bewering dat [verzoeker] structureel 50 uur per week werkt is absoluut niet juist, het tegenovergestelde was eerder het geval.

Op basis van eigen waarneming heb ik gezien dat het meerdere malen is voorgekomen dat hij met de mededeling dat er een woning moest worden opgenomen halverwege de middag het kantoor verliet om vervolgens niet meer terug te komen.

Dat hij zijn werklast als te zwaar heeft ervaren komt mij vreemd voor: op enig moment was [betrokkene 2] bezig om het contact tussen [A] en onze grootse opdrachtgever (Rochdale) goed te houden, was er een HTS student bezig om [verzoeker] te ondersteunen bij begrotingen/afrekeningen en was ikzelf bezig met de orderstroom in goede banen te leiden.

In mijn beleving bestonden zijn werkzaamheden voornamelijk uit het aanmaken van werkbonnen en de daarmee samenhangende planning, waar helaas ook het nodige misging. [verzoeker] heeft meerdere malen de kans gekregen om zijn functioneren te verbeteren, maar omdat hij blijkbaar, ondanks ondersteuning, niet in staat is om hoofd- en bijzaken te onderscheiden is gekozen voor een interne herplaatsing met de hoop dat hij onder directe leiding wel zou kunnen presteren.”

1.17.

In een schriftelijke verklaring van 10 februari 2016 van [betrokkene 2] is onder andere het volgende vermeld:

“Bij het functioneren van [verzoeker] plaats ik de volgende kanttekeningen.

- Hetgeen hij daadwerkelijk uitvoerde was meestal naar behoren en winstgevend, maar dat is voor werk in regie, waar je kosten achteraf mag doorvoeren niet de grootste kunst.

- Echter ook zo vele dossiers die niet tot een eind zijn gebracht of waar niks mee gedaan was. Die werden stil gehouden tot een opdrachtgever zich weer meldde over in opdracht gegeven werk of klussen die opgenomen hadden moeten worden en wat tot het takenpakket van [verzoeker] behoorde.

- Wanneer we dan [verzoeker] over deze dossiers vroegen had hij bijna nooit een sluitend verhaal of kloppend dossier, waardoor diverse collega's bij herhaling moesten ondersteunen om het lek weer boven te krijgen en de schade bij opdrachtgevers op te vangen.

- Ondanks dat ik nog steeds van mening ben dat er niet teveel taken bij [verzoeker] lagen hebben wij hem ondersteuning gegeven van een HBO student, die al jaar en dag bij onze organisatie betrokken was en dit voor het overgrote deel ook zelfstandig deed. Daarnaast heeft hij ook van diverse andere collega’s ondersteuning gehad om weer in te lopen, waarna het uiteindelijk bij herhaling keer op keer mis ging. Ook ondergetekende en de heer [betrokkene 3] hebben ondersteuning geboden en dus voldoende gedaan om [verzoeker] te helpen.

- Wij hebben hem destijds verzocht zijn reactie op onze kritiek schriftelijk kenbaar te maken en dat is nooit gebeurd. Dit is in gesprekken tussen ondergetekende, de heer [betrokkene 3] en [verzoeker] ook meerdere malen aangehaald alsook het verzoek om zijn functioneren in een plan van aanpak te zetten, zodat eventuele knelpunten helder zouden worden en we hier op konden sturen, maar dit plan hebben wij nooit gehad.

- Wij hebben niet snel uitgeweken naar herplaatsing, omdat we bij herhaling hem hebben ondersteund, hem hebben gevraagd structuur aan te brengen en pas toen het onhoudbaar werd en we klanten dreigden te verlieten en er afrekeningen bleven liggen (Knoopkruid - Unibail) hebben we ingegrepen en bij het hoofdkantoor verzocht om herplaatsing.

- Voor iemand met zijn ervaring was de plek deeluitvoerder zeker in het verlengde van zijn veronderstelde kennis en kunde en zou hij naar ons inzicht met twee vingers in zijn neus dit werk moeten kunnen doen. Want hij heeft volgens ons ook ooit bij [B] als uitvoerder gefunctioneerd (zie ook zijn Linkedln profiel). De functie van deeluitvoerder paste dus bij de werkervaring van [verzoeker] en om die reden is hij in deze functie herplaatst. Helaas was dit ook geen succes, waarna er weinig anders overbleef dan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.”

1.18.

In een verslag 11 februari 20152 van een gesprek tussen [betrokkene 11] (hierna: [betrokkene 11]), uitvoerder, en [betrokkene 10] voornoemd, is onder andere het volgende vermeld:

“De uitvoerder, de heer [betrokkene 11], dacht met het CV van [verzoeker] een goede kracht erbij te hebben. Omdat de werkzaamheden op het project, groot onderhoud, daadwerkelijk verschillen van klein onderhoud, heeft de uitvoerder ervoor gekozen om [verzoeker] de oplevering te laten doen, inclusief kleine werkzaamheden die niet grootschalig uitgevoerd moesten worden. Om te zorgen dat in gebouw 1 de opleverpunten zouden worden opgelost, moest [verzoeker] met onderaannemers in overleg om te zorgen dat deze punten alsnog worden uitgevoerd. Men wist dat [verzoeker] niet gewend was aan grootschalig werk, dus speciaal dit werk uitgezocht dat wel intensief is, je hebt met verschillende bedrijven en mensen te maken, maar behapbaar.

[verzoeker] kreeg van de uitvoerder het telefoonnummer van een onderaannemer (werkvoorbereider of projectleider, daar waar de klachten naar toe moesten), hij schreef deze dan op een briefje. Dit briefje liet [verzoeker] regelmatig liggen op zijn bureau. De uitvoerder gaf aan dit in zijn telefoon te zetten, maar [verzoeker] gaf als antwoord dat hij toch maar een paar weken zou blijven, dus dit was niet nodig. Het gebeurde dan ook regelmatig dat [verzoeker] ergens liep, iets zag en weer terug naar zijn bureau moest om te bellen. Niet echt effectief en zijn reactie was niet adequaat. Ook moest de uitvoerder regelmatig meerdere keren per dag vragen of bepaalde telefoontjes om de voortgang te behouden al gepleegd waren en telkens kreeg hij een afwijkend antwoord van [verzoeker] .

De uitvoerder heeft inderdaad weleens gezegd dat de planning in zijn hoofd zat. Maar de volledige planning was niet de verantwoordelijkheid van [verzoeker] , maar van de uitvoerder. Normaal vindt de uitvoerder het geen probleem om de planning met medewerkers te delen (staat uiteraard in zijn computer). Het moment dat een medewerker, in dit geval [verzoeker] , de kleine dingen die hij moet beheren niet kan bijbenen, moet hij zich daarop concentreren in plaats van op de grote planning. Hij neemt hier dus zijn verantwoordelijkheid niet.

[verzoeker] hield zich precies aan zijn werktijden. Uitvoerder maakte soms de zaken af. Het zou beter zijn geweest als [verzoeker] soms de voorbereidingen voor de volgende dag had geregeld. Het stoorde de uitvoerder dat hij zijn verantwoordelijkheid niet nam.

De uitvoerder heeft [verzoeker] wel een paar keer gewaarschuwd over zaken die hem niet zinden. Hij verwachtte volle inzet. Wanneer [verzoeker] een onveilige situatie registreerde (bijvoorbeeld het niet dragen van een helm), kwam hij eerst naar de uitvoerder toe, terwijl hij op dat moment juist degene was die de medewerker hierop aan moest spreken, dit hoorde ook bij zijn taak. Zijn antwoord was dan: Naar mij luisteren ze toch niet.

Als [verzoeker] gewend was verantwoordelijk te zijn, zou het ook zo zijn dat hij werk zag. En de werkzaamheden die hij gekregen had, zou hij zelfstandig kunnen (laten) uitvoeren. Dat je nieuw bent en vragen hebt is logisch en dat je niet het volledige pakket aan werkzaamheden krijgt ook. Maar vaak moest de uitvoerder zelf informeren of zaken al gedaan waren.”

2 Het procesverloop

2.1.

In eerste aanleg verzoekt Era de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] te ontbinden op grond van art. 7:671b en 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en sub d BW, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking en te bepalen dat [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding van € 7.199,- bruto, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

2.2.

[verzoeker] bepleit in eerste aanleg primair afwijzing van dit verzoek en verzoekt de rechtbank subsidiair (bij wijze van tegenverzoek) aan hem ten laste van Era naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen van € 40.000,- bruto wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Era.

2.3.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen en bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 mei 2016, bepaalt dat de door Era aan [verzoeker] te betalen transitievergoeding € 7.755,- bruto bedraagt en compenseert de proceskosten tussen partijen. Het tegenverzoek van [verzoeker] wijst de rechtbank af.3

2.4.

[verzoeker] komt tegen deze beschikking in hoger beroep en Era stelt daarop voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in.

2.5.

Het hof oordeelt dat de kantonrechter Era’s verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht heeft toegewezen. Het hof motiveert dit oordeel (nadat het hof in rov. 5.3 – 5.10 gemotiveerd uiteenzet dat [verzoeker] heeft gedisfunctioneerd zowel in zijn functie als projectcoördinator als in zijn functie als deeluitvoerder) als volgt:

“5.11 Met betrekking tot de wijze waarop en de mate waarin Era [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren als projectuitvoerder te verbeteren overweegt het hof het volgende. Era heeft allereerst verwezen naar de brief met het verslag van het gesprek op 5 februari 2014 van [betrokkene 2] aan [verzoeker] en naar de brief van 9 april 2015 van Era aan [verzoeker] . Zij heeft daarnaast benadrukt dat [verzoeker] tijdens informele gesprekken op zijn disfunctioneren is gewezen. Het enkel rapporteren van gesteld tekortschietend functioneren is naar het oordeel van het hof onvoldoende om aan te nemen dat de werkgever de werknemer in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Voor dit laatste is vereist dat een werkgever de werknemer concreet en structureel zodanige aanwijzingen geeft dat het voor de werknemer duidelijk is op welke punten hij zich dient te verbeteren en voorts dat de werkgever het functioneren regelmatig evalueert. Het hof heeft hiervoor in rechtsoverweging 5.7 overwogen dat Era [verzoeker] bij de uitoefening van zijn functie als projectcoördinator ondersteuning en begeleiding heeft gegeven. Dat zij dit structureel heeft gedaan op de wijze zoals hiervoor omschreven, heeft [verzoeker] gemotiveerd betwist en is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken. Era heeft dit ook met zoveel woorden erkend tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. Zij heeft verklaard dat er vooral sprake was van troubleshooting, dat dit de manier was waarop men binnen Era met elkaar omging en dat dit samenhing met de grote druk in de bouwwereld. Dit is naar het oordeel van het hof niet voldoende.

5.12

[verzoeker] heeft tot de mondelinge behandeling in hoger beroep slechts in het algemeen aangevoerd dat Era hem scholing had moeten aanbieden teneinde zijn functioneren te verbeteren. Hij heeft niet concreet onderbouwd welke vorm van scholing geschikt zou zijn geweest. Pas ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] gewezen op een mogelijk extern en individueel organisatietraject, maar hij heeft niet toegelicht dat en zo ja op welke wijze dit hem had kunnen baten. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] tijdens zijn dienstverband een dergelijk voorstel aan Era heeft gedaan. Weliswaar ligt het in de eerste plaats op de weg van de werkgever om in het kader van het verbeteren van het functioneren van een bij hem in dienst zijnde werknemer voorstellen te doen met betrekking tot scholing, maar dit neemt niet weg dat ook van de werknemer zelf enig initiatief mag worden verwacht. Dit geldt temeer wanneer het gaat om een functie met een grote mate van zelfstandigheid, zoals in dit geval de functie van projectcoördinator, waarin de werkgever de werknemer niet steeds aan het handje hoeft mee te nemen.

5.13

Naast hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.11 en 5.12 is overwogen, staat dat Era met de herplaatsing van [verzoeker] in juni 2015 als deeluitvoerder op het project in Soest én [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren én op deze wijze een maatregel heeft genomen om ontslag van [verzoeker] te voorkomen. Het hof is van oordeel dat Era [verzoeker] met deze herplaatsing een reële kans heeft geboden om binnen haar bedrijf werkzaam te blijven. Dat deze herplaatsing in eerste instantie tot de bouwvakvakantie zou duren, betekent niet dat op voorhand al vaststond dat na de bouwvakantie ontslag zou volgen. Zoals blijkt uit de eerdergenoemde verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 11] heeft Era alles in het werk gesteld, onder andere door het aanbieden van een beperkt takenpakket aan [verzoeker] , om bij te dragen aan een “bij voorkeur vlotte herplaatsing” (zie de brief van 9 april 2015) en, naar het hof aanneemt, ook succesvolle herplaatsing. Dat deze herplaatsing niet is geslaagd kan niet aan Era worden tegengeworpen.

5.14

Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat Era [verzoeker] onder andere in haar brief van 9 april 2015 uitdrukkelijk heeft uitgenodigd om zijn kant van het verhaal te doen en zijn visie mee te nemen in het gesprek met de afdeling personeelszaken over zijn herplaatsing. [verzoeker] heeft geen gehoor gegeven aan de uitnodiging van Era om inhoudelijk te reageren. [verzoeker] heeft zich neergelegd bij zijn herplaatsing als deeluitvoerder op het project in Soest. Dat [verzoeker] dit “coulancehalve” heeft gedaan, zoals hij onder randnummer 2 van zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft aangevoerd, acht het hof niet aannemelijk. In dit verband acht het hof van belang dat [verzoeker] geen stappen heeft ondernomen om terugkeer in zijn functie als projectcoördinator te bewerkstelligen.

5.15

Era heeft in haar in rechtsoverweging 3.14 vermelde brief van 23 september 2015 aan [verzoeker] aangegeven geen mogelijkheden te zien om de ontstane situatie te veranderen en voorts kenbaar gemaakt geen alternatieven beschikbaar te hebben waarin, gelet op de problemen die er waren, alsnog verbetering zou kunnen ontstaan, zodat een beëindiging van het dienstverband onvermijdelijk was. Naar aanleiding van deze stellingen heeft [verzoeker] in hoger beroep niet onderbouwd dat herplaatsing binnen de opzegtermijn als bedoeld in artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling mogelijk was geweest. Daarnaast is het hof van oordeel dat herplaatsing ook niet in de rede had gelegen, gelet op de herplaatsing van [verzoeker] in Soest en op de in rechtsoverweging 5.14 geschetste overige feiten en omstandigheden.”

2.6.

Bij verzoekschrift van 13 december 2016 (en dus tijdig) heeft [verzoeker] cassatieberoep ingesteld tegen ’s hofs beschikking. Era heeft verweer gevoerd. Partijen hebben vervolgens (buiten de rol om) gerepliceerd en gedupliceerd.4

3 De bespreking van het cassatiemiddel

3.1.

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven inhoudelijke onderdelen en een voortbouwende klacht, die in de kern de vraag aan de orde stellen of het hof op goede grond heeft geoordeeld dat Era [verzoeker] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Voordat ik de onderdelen inhoudelijk behandel, schets ik kort het juridisch kader ten aanzien van opzegging in verband met disfunctioneren.

Juridisch kader opzegging i.v.m. disfunctioneren 5

3.2.

Uitgangspunt van het nieuwe ontslagrecht is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer (art. 7:671 lid 1 BW). Op dit uitgangspunt worden enkele uitzonderingen gemaakt die staan vermeld in art. 7:671 lid 1 onder a tot en met h BW. Als de werkgever geen instemming heeft van de werknemer en geen van deze uitzonderingen zich voordoen, mag de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen opzeggen indien daar een redelijke grond voor is (art. 7:669 lid 1 BW). In lid 3 van art. 7:669 BW wordt een limitatieve opsomming gegeven van wat onder een “redelijke grond” als bedoeld in lid 1 wordt verstaan.6 Een van deze gronden is ongeschiktheid van de werknemer (sub d, hierna ‘de d-grond’). Art. 7:669 lid 1 BW stelt daarnaast als vereiste voor opzegging dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.7 Voor opzegging op de gronden c tot en met h (en dus ook de d-grond) dient de werkgever de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden (art. 7:671b BW).8

3.3.

Art. 7:669 lid 3 sub d BW vermeldt dat onder een redelijke grond (onder meer) wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

3.4.

Aan een geslaagd beroep op de d-grond worden dus de volgende voorwaarden gesteld: (i) de ongeschiktheid is geen gevolg van ziekte of gebreken, (ii) de werkgever heeft de werknemer tijdig van het onvoldoende functioneren in kennis gesteld, (iii) de werkgever heeft hem in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren, (iv) de ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en (v) herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede.9 Het onderhavige cassatieberoep focust met name op voorwaarde (iii).

3.5.

Deze voorwaarden die gelden voor een geslaagd beroep op de d-grond komen overeen met de voorwaarden die voorheen aan deze grond werden gesteld en die waren opgenomen in art. 5.1 lid 1 van het Ontslagbesluit.10 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met art. 7:669 BW en de daarop gebaseerde lagere regelgeving geen wijziging is beoogd ten opzichte van hetgeen in het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV is geregeld.11 Ook wat betreft de redelijke gronden zoals opgesomd in art. 7:669 lid 3 BW (waaronder de d-grond) wordt expliciet opgemerkt dat aansluiting is gezocht bij het Ontslagbesluit.12

3.6.

Bij de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) is het Ontslagbesluit vervallen. Ook de voorheen geldende Beleidsregels Ontslagtaak UWV hebben met de inwerkingtreding van de Wwz hun wettelijke basis (het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en het Ontslagbesluit) verloren. Daarom kan niet worden aangenomen dat het bepaalde in het voorheen geldende Ontslagbesluit of Beleidsregels Ontslagtaak UWV bindend zou zijn voor de rechter.13 Voor de concrete invulling van de d-grond bieden deze regels m.i. echter nog wel houvast.

3.7.

Uit de Beleidsregels Ontslagtaak UWV14 komt naar voren dat de werknemer niet door de ontslagaanvraag wegens disfunctioneren mag worden ‘overvallen’.15 Belangrijk is dat de werkgever hierover eerst met de werknemer heeft gesproken en heeft getracht het functioneren te verbeteren, al dan niet via aanbod van een alternatieve functie.16 Het derde criterium van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit verplichtte de werkgever voldoende contact te hebben met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren (eventueel ook door scholing aan te bieden). Dat contact moet volgens de Beleidsregels gericht zijn op verbetering, en mag zich niet beperken tot het enkele “registreren” of “rapporteren” van het gesteld tekortschietende functioneren.17 De werkgever dient de werknemer tenminste nog één kans te geven om zich te verbeteren, zeker als er nog nooit eerder gestructureerd over het functioneren van de werknemer is gesproken, en verder blijkt dat de werknemer reeds lang in die functie acceptabel heeft gefunctioneerd.18

Daarnaast dient de werkgever er alles aan te doen om ontslag te voorkomen. Dit kan betekenen het aanbieden van een alternatieve functie dan wel passende arbeid (her- of overplaatsing en zelfs terugplaatsing in de oude functie), indien de werkgever over deze mogelijkheid beschikt.19

3.8.

De werkgever kan op verschillende manieren aannemelijk maken dat sprake is van onvoldoende geschiktheid voor de functie. Hierbij kan gedacht worden aan het tijdig signaleren en begeleiden bij verbeterpunten, het voeren van corrigerende gesprekken, het geven van begeleiding, het aanbieden van een cursus of aanvullende scholing, het aanpassen van de werkzaamheden of de werkplek en het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden en het aanbieden van een alternatieve functie.20 De herplaatsingsinspanningen gaan niet zo ver dat als een werknemer reeds een kans heeft gehad in een alternatieve functie en de werknemer in zijn huidige functie wederom niet goed functioneert, hem nogmaals een kans moet worden geboden.21

3.9.

Uit de literatuur en jurisprudentie komt verder nog naar voren dat om een geslaagd beroep op disfunctioneren te kunnen doen, de werkgever een dossier zal moeten hebben opgebouwd waaruit duidelijk naar voren komt dat hij de werknemer tijdig heeft geïnformeerd over zijn tekortkomingen rond zijn functioneren en welke inspanningen hij heeft gedaan om de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren door middel van een concreet verbetertraject.22 In het verbetertraject/verbeterplan zullen de tekortkomingen van de werknemer worden beschreven en zal een helder (realistisch) tijdsplan staan: welke termijn wordt de werknemer gegeven of zijn functioneren te verbeteren. Het plan van aanpak zal zoveel mogelijk concrete doelstellingen bevatten.23 Een verbetertraject kan in vele vormen plaatsvinden, ook op informele wijze, zolang maar voldoende duidelijk is getracht tot verbetering in het functioneren van de werknemer te komen.24 De lengte van het verbetertraject hoeft niet afhankelijk te zijn van de duur van een dienstverband.25 Onder omstandigheden kan een verbetertraject van 6 weken voldoende zijn (waarbij meespeelde dat het ging om ongeschoold werk dat voor een deel al jaren door de werknemer werd verricht).26

3.10.

Nu het er bij de d-grond om gaat dat de werknemer ‘in voldoende mate’ in de gelegenheid moet worden gesteld zijn functioneren te verbeteren, is er ruimte voor een afweging aan de hand van de omstandigheden van het geval.27 Ik merk daarbij nog op dat uit de Mediant-beschikking28 volgt dat het wettelijke bewijsrecht van toepassing is op de ontbindingsprocedure. De aangevoerde ontslaggrond (hier: de d-grond) moet bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer door de werkgever worden bewezen. Bij beantwoording van de vraag of dit bewijs is geleverd, is voldoende dat feiten en omstandigheden komen vast te staan waaruit redelijkerwijs kan worden afgeleid dat sprake is van ongeschiktheid van de werknemer. Of naar het oordeel van de rechter uit de vaststaande feiten en omstandigheden redelijkerwijs de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat voldaan is aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op de d-grond, zal vooral afhangen van het over en weer door partijen aangevoerde. De rechter heeft een eigen, zelfstandige taak bij de beoordeling van de steekhoudendheid van de aangevoerde ontslaggrond.29

Analyse oordeel hof

3.11. ’

’s Hofs oordeel in de bestreden beschikking komt op het volgende neer:

- Het hof stelt voorop dat het dient te beoordelen of de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Era met [verzoeker] op grond van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en sub d BW heeft toegewezen (rov. 5.2).

- In rov. 5.2 zet het hof de (juiste) maatstaf voor deze toets uiteen: Het gaat om de vraag of [verzoeker] ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid en zo ja, of Era hem hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en of de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van Era voor scholing of voor de werkomstandigheden van [verzoeker] . Tevens dient beoordeeld te worden op herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn niet mogelijk was geweest of niet in de rede had gelegen.

- Het hof komt tot het oordeel dat [verzoeker] heeft gedisfunctioneerd zowel in zijn functie als projectcoördinator als in zijn functie als deeluitvoerder (rov. 5.10).

- Era heeft [verzoeker] naar het oordeel van het hof in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren als projectuitvoerder te verbeteren. Bij dit oordeel betrekt het hof de volgende omstandigheden:

o de brieven van 5 februari 2014 en 9 april 2015 en het feit dat Era heeft benadrukt dat [verzoeker] tijdens informele gesprekken op zijn disfunctioneren is gewezen. Het enkele rapporteren van gesteld tekortschietend functioneren is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om aan te nemen dat de werkgever de werknemer in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Daarvoor is vereist dat de werkgever de werknemer concreet en structureel aanwijzingen geeft, zodat het voor de werknemer duidelijk is op welke punten hij zich dient te verbeteren en daarnaast dat de werkgever het functioneren regelmatig evalueert. Era heeft [verzoeker] ondersteuning en begeleiding gegeven, maar dit is niet structureel gebeurd. Dit alleen is daarom onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Era [verzoeker] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren (rov. 5.11);

o het feit dat [verzoeker] niet concreet heeft onderbouwd welke vorm van scholing geschikt zou zijn geweest om zijn functioneren te verbeteren (rov. 5.12);

o het feit dat Era met de herplaatsing van [verzoeker] in juni 2015 als deeluitvoerder op het project in Soest én [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren én een maatregel heeft genomen om ontslag van [verzoeker] te voorkomen. [verzoeker] heeft met deze herplaatsing een reële kans gekregen om binnen het bedrijf van Era werkzaam te blijven (rov. 5.13);

o het feit dat [verzoeker] geen gehoor heeft gegeven aan de uitnodiging van [verzoeker] om zijn kant van het verhaal te doen (rov. 5.14);

o het feit dat [verzoeker] zich heeft neergelegd bij zijn herplaatsing als deeluitvoerder op het project in Soest en geen stappen heeft ondernomen om terugkeer in zijn functie als projectcoördinator te bewerkstelligen (rov. 5.14); en

o dat [verzoeker] in appel niet heeft onderbouwd dat herplaatsing binnen de opzegtermijn mogelijk was geweest, en herplaatsing had volgens het hof ook niet in de rede gelegen gelet op de herplaatsing van [verzoeker] in Soest en de overige feiten en omstandigheden (rov. 5.15).

- Concluderend oordeelt het hof dat de rechtbank het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond terecht heeft toegewezen.

3.12.

Met het geschetste juridisch kader en bovenstaand oordeel van het hof in het achterhoofd, kom ik tot de inhoudelijke beoordeling van de klachten.

3.13.

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5.11 (onderdeel 1.2) en 5.13 (onderdeel 1.1) waarin het hof oordeelt over de mate waarin Era [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren (als projectleider dan wel deeluitvoerder) te verbeteren. Het hof zou hiermee hebben miskend, dan wel zijn beschikking ontoereikend hebben gemotiveerd, dat het in art. 7:669 lid 3 aanhef en sub d gaat om het in voldoende mate in de gelegenheid stellen om het functioneren te verbeteren.

3.14.

Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu uit de bestreden beschikking blijkt dat het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd en zijn oordeel op dit punt ook voldoende heeft gemotiveerd. In rov. 5.2 zet het hof uiteen welke toets het moet verrichten en merkt daarbij op dat het daarbij gaat “om de vraag of [verzoeker] ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid en zo ja, of Era hem hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren (…)” [onderstreping A-G]. Vervolgens onderzoekt het hof of sprake is geweest van disfunctioneren van [verzoeker] (hetgeen zo is – zo oordeelt het hof in rov. 5.10) en bekijkt daarna “de wijze waarop en de mate waarin Era [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren als projectuitvoerder te verbeteren” [onderstreping A-G] (rov. 5.11). Het hof overweegt in dat kader dat het enkel rapporteren van gesteld tekortschietend functioneren onvoldoende is om aan te nemen dat de werkgever de werknemer in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. “Voor dit laatste is vereist dat een werkgever de werknemer concreet en structureel zodanige aanwijzingen geeft dat het voor de werknemer duidelijk is op welke punten hij zich dient te verbeteren en voorts dat de werkgever het functioneren regelmatig evalueert.” In rov. 5.13 merkt het hof dan op dat Era met de herplaatsing van [verzoeker] in juni 2015 als deeluitvoerder én [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren én op deze wijze een maatregel heeft genomen om ontslag van [verzoeker] te voorkomen. Het hof komt dan tot de slotsom dat Era [verzoeker] een reële kans heeft geboden om binnen haar bedrijf werkzaam te blijven (rov. 5.13). Hieruit volgt dat het hof de juiste maatstaf vooropstelt en vervolgens ook (op begrijpelijke wijze) aan deze maatstaf toetst.

3.15.

Onderdeel 2 en 3 richten zich tegen rov. 5.13 van de bestreden beschikking waarin het hof oordeelt dat “Era met de herplaatsing van [verzoeker] in juni 2015 als deeluitvoerder op het project in Soest én [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren én op de wijze een maatregel heeft genomen om ontslag van [verzoeker] te voorkomen”. Beide onderdelen zijn opgedeeld in subonderdelen. De kernklacht van beide onderdelen is m.i. dat [verzoeker] niet voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren als projectcoördinator te verbeteren. Het aanbieden van de alternatieve functie (als deeluitvoerder) zou er namelijk niet voor kunnen zorgen dat [verzoeker] zijn functie als projectcoördinator kan verbeteren.

3.16.

Deze kernklacht kan m.i. niet slagen. Uit het hiervoor geschetste juridisch kader volgt dat Era, nu zij de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] wil opzeggen op basis van de d-grond, (o.a.) moet aantonen dat [verzoeker] in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Het enkel signaleren van het disfunctioneren is hiervoor niet genoeg – de werknemer moet minimaal één kans worden geboden om het functioneren te verbeteren. Dit kan op verschillende manieren gebeuren; o.a. door begeleiding of scholing, maar ook door het aanbieden van een alternatieve functie. Doelstelling daarbij is om ontslag van de werknemer te voorkomen.

Het hof oordeelt dat Era [verzoeker] deze mogelijkheid heeft geboden. Bij dit oordeel betrekt het hof (samengevat) de brieven en informele gesprekken die er zijn geweest tussen Era en [verzoeker] (die an sich niet voldoende zijn om aan te nemen dat Era [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren), dat niet voldoende is onderbouwd door [verzoeker] welke scholing zijn functioneren zou hebben kunnen verbeteren, dat [verzoeker] een alternatieve functie is aangeboden door Era (waartegen hij zich niet heeft verzet) en dat [verzoeker] zijn visie op het geheel niet kenbaar heeft gemaakt. Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk. Het aanbieden van een alternatieve functie kan ook een manier zijn om de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren, zo volgt uit de Beleidsregels van het UWV. In de bestreden beschikking heeft het hof geoordeeld dat [verzoeker] door de aangeboden alternatieve functie van deeluitvoerder (o.a.) de mogelijkheid heeft gehad zijn functioneren te verbeteren. Dit is onjuist noch onbegrijpelijk.

Op grond van het voorgaande ketsen m.i. alle subonderdelen van onderdeel 2 en 3 af. Ik loop ze voor de volledigheid allemaal na.

3.17.

Onderdeel 2.1 betoogt dat het hof bij het bestreden oordeel in rov. 5.13 zou hebben miskend dat het bij de maatstaf of de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren uit art. 7:669 lid 3 aanhef en sub d BW, gaat om de bedongen arbeid (i.e. projectcoördinator i.p.v. deeluitvoerder).

Dit onderdeel faalt, nu het berust op een verkeerde lezing van de beschikking. Rov. 5.11 heeft betrekking op “de wijze waarop en de mate waarin Era [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren als projectuitvoerder te verbeteren” [onderstreping A-G]. Het hof toetst dus wel degelijk of Era [verzoeker] de gelegenheid heeft geboden zijn functioneren als projectuitvoerder te verbeteren. Uit het juridisch kader volgt dat het aanbieden van een alternatieve functie één van de mogelijkheden is om dit te bewerkstelligen.

3.18.

Tevens wordt door [verzoeker] geklaagd (ook in onderdeel 2.1) dat indien het hof heeft geoordeeld dat de herplaatsing van [verzoeker] - dan wel demotie/functiewijziging van [verzoeker] – berustte op wederzijds goedvinden/wilsovereenstemming tussen Era en [verzoeker] , dit oordeel in het licht van bepaalde door [verzoeker] aangevoerde stellingen, onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is.

[verzoeker] verwijst in dit verband naar de stellingen vermeld in:

(a) Verweerschrift par. 2 (dat de functie van deeluitvoerder die Era vermeld niet correct is, dat [verzoeker] medio juni 2015 expliciet kenbaar heeft gemaakt aan Era dat hij niet kan instemmen met de wijziging van de functie en dat hij coulancehalve enkel bereid is om de functie van deelcoördinator tot de bouwvak uit te oefenen, en dat op de meest recente salarisstrook van [verzoeker] ook vermeld staat dat [verzoeker] als projectcoördinator werkzaam is);

(b) Beroepschrift par. 26 (dat [verzoeker] door Era in april 2015 voorgehouden is tijdelijk op een project te worden gezet en dat daarna gezamenlijke definitieve herplaatsingsmogelijkheden onderzocht zouden worden);

(c) Beroepschrift par. 22 (dat vanaf het moment waarop Era sprak over herplaatsing [verzoeker] hiertegen direct bezwaar maakte); en

(d) Verweerschrift par. 2 (dat toen er na de bouwvak geen nieuw project aan [verzoeker] toegewezen werd, hij zich ook na de bouwvak maar weer bij bovenstaand project gemeld heeft, dat hij in september 2015 vrijgesteld is van werk en sindsdien niet meer aan het werk is geweest). Deze stelling is niet terug te vinden in par. 2 van het verweerschrift. Waarschijnlijk is bedoeld te verwijzen naar par. 17 van het verweerschrift, waar deze stelling wel te vinden is.

Heeft het hof niet in deze stellingen gelezen dat [verzoeker] (expliciet) bezwaar maakte tegen of niet instemde met een wijziging van de bedongen projectcoördinator-arbeid resp. projectuitvoerder-arbeid of herplaatsing dan wel demotie/functiewijziging, dan is de uitleg van het hof onbegrijpelijk.

Ook deze klacht faalt, nu het hof de aangevoerde stellingen van [verzoeker] in rov. 5.14 (op begrijpelijke wijze) behandelt. Het hof oordeelt immers dat [verzoeker] zich heeft neergelegd bij zijn herplaatsing als deeluitvoerder op het project in Soest en dat niet aannemelijk is dat [verzoeker] dit “coulancehalve” heeft gedaan, zoals hij onder randnummer 2 van zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft aangevoerd. Gezien de verdere overwegingen van het hof in deze rechtsoverwegingen (i.e. dat [verzoeker] geen gehoor heeft gegeven aan de uitnodiging van Era om zijn kant van het verhaal te doen en zijn visie mee te nemen in het gesprek met de afdeling personeelszaken over zijn herplaatsing, en dat [verzoeker] geen stappen heeft ondernomen om terugkeer in zijn functie als projectcoördinator te bewerkstelligen), is dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

3.19.

Indien en voor zover het hof heeft geoordeeld dat in casu sprake zou zijn geweest van een wijziging van [verzoeker] ’ functie, nl. een wijziging van de bedongen arbeid, is dit oordeel in het licht van het voorgaande onderdeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, zo betoogt [verzoeker] met subonderdeel 2.2.

Deze klacht berust op een verkeerde lezing van ’s hofs beschikking. Het hof heeft zich immers in de bestreden beschikking niet uitgelaten over of er een wijziging in de bedongen arbeid heeft plaatsgevonden. Het hof oordeelt (slechts) dat [verzoeker] zowel in de functie van projectcoördinator als de functie van deeluitvoerder disfunctioneert (rov. 5.10) en dat het met betrekking tot de wijze waarop en de mate waarin Era [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren als projectuitvoerder te verbeteren (rov. 5.11) tot de conclusie komt dat Era met de herplaatsing van [verzoeker] in juni 2015 als deeluitvoerder [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en op deze wijze een maatregel heeft genomen om ontslag van [verzoeker] te voorkomen, en aldus [verzoeker] met deze herplaatsing een reële kans heeft geboden om binnen haar bedrijf werkzaam te blijven (rov. 5.13). Dit oordeel van het hof is onjuist noch onbegrijpelijk.

3.20.

Onderdeel 2.3 klaagt ten slotte dat als en voor zover het hof heeft geoordeeld dat feitelijk sprake zou zijn van een (eenzijdige, door Era aan [verzoeker] opgelegde) demotie resp. functiewijziging doordat [verzoeker] op Era’s instigatie in het kader van een herplaatsing werkzaamheden is gaan verrichten als deeluitvoerder, zulks onverlet laat dat de bedongen arbeid als zodanig niet gewijzigd is, en dat het bij de beoordeling van de vraag of Era [verzoeker] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren blijft gaan om [verzoeker] ’ functioneren als projectcoördinator.

Ik herhaal hier dat het hof zich in de bestreden beschikking niet heeft uitgelaten over de vraag of er een wijziging in de bedongen arbeid heeft plaatsgevonden en het onderdeel, voor zover het anders betoogt, uitgaat van een verkeerde lezing. Dat het bij de beoordeling van de vraag of Era [verzoeker] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren blijft gaan om [verzoeker] ’ functioneren als projectcoördinator, heeft het hof – blijkens rov. 5.11 – niet miskend. De klacht faalt.

3.21.

In onderdeel 3 wordt er vanuit gegaan dat het hof niet heeft miskend dat het er voor wat betreft de d-grond op aankomt of Era [verzoeker] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren als projectcoördinator te verbeteren. ’s Hofs oordeel zou in dat geval niet - dan wel ontoereikend - gemotiveerd zijn, zo voert [verzoeker] in onderdeel 3.1 aan, omdat:

(a) het hof in rov. 5.11 heeft vastgesteld dat Era weliswaar ondersteuning en begeleiding aan [verzoeker] heeft gegeven maar onvoldoende is gebleken dat dit structureel is gebeurd, nu volgens Era voornamelijk sprake was van troubleshooting;

(b) de herplaatsing slechts van korte duur was (i.e. tot aan de bouwvak 2015) en door het hof niet is onderzocht of (i) [verzoeker] in het kader van deze herplaatsing voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren en (ii) Era [verzoeker] met betrekking tot zijn werkzaamheden als deeluitvoerder wél concreet en structureel zodanige aanwijzingen heeft gegeven dat het voor [verzoeker] duidelijk was op welke punten hij zich diende te verbeteren en [verzoeker] in dit kader regelmatig evalueerde, zodat niet valt in te zien waarom Era met de herplaatsing van [verzoeker] in juni 2015 als deeluitvoerder op het project in Soest in de gelegenheid gesteld zou hebben om ‘zijn functioneren’ als projectleider te verbeteren; en

(c) het voortgangsgesprek van 9 april 2015 en het feit dat al een vervanger van [verzoeker] als projectcoördinator was begonnen sterke aanwijzingen zijn voor het feit dat Era tot de herplaatsing overging om de reden dat zij [verzoeker] wat betreft zijn functie van projectcoördinator al had afgeschreven en überhaupt niet de bedoeling had om hem in de gelegenheid te stellen zijn functioneren als projectcoördinator te verbeteren.

3.22.

Het hof heeft in zijn beschikking in rov. 5.11 weergegeven dat Era [verzoeker] bij de uitoefening van zijn functie als projectcoördinator ondersteuning en begeleiding heeft gegeven, maar dit niet structureel is gebeurd zodat (alleen) dit onvoldoende is voor vervulling van het vereiste dat [verzoeker] voldoende in de gelegenheid moet zijn gesteld om zijn functioneren te verbeteren. In rov. 5.13 overweegt het hof dat zich naast hetgeen het hof in rov. 5.11 (en 5.12) heeft overwogen, de omstandigheid voordoet dat Era met de herplaatsing van [verzoeker] in juni 2015 als deeluitvoerder op het project in Soest én [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren én op deze wijze een maatregel heeft genomen om ontslag van [verzoeker] te voorkomen. Met deze herplaatsing heeft Era [verzoeker] een reële kans geboden om binnen haar bedrijf werkzaam te blijven, aldus het hof in rov. 5.13. Dit is niet onbegrijpelijk.

Uit het juridisch kader volgt dat de werkgever de werknemer tenminste nog één kans moet geven om zijn functioneren te verbeteren en herplaatsingsinspanningen niet zo ver gaan dat als een werknemer reeds een kans heeft gehad in een alternatieve functie en de werknemer in zijn huidige functie wederom niet goed functioneert, hem nogmaals een kans moet worden geboden. Het vervullen van de functie van deeluitvoerder was deze (ene) kans voor [verzoeker] . Era hoefde niet ook in deze functie maatregelen te treffen om hier (nogmaals) het functioneren van [verzoeker] te verbeteren. Daarom is niet onbegrijpelijk dat door het hof niet is onderzocht of [verzoeker] in het kader van de herplaatsing voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren en of hij in dit kader structurele aanwijzingen van Era heeft gekregen. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat het hof in rov. 5.9 overweegt (i) dat [verzoeker] niet heeft betwist dat hij bij een vorige werkgever als uitvoerder werkzaam is geweest zodat de functie als deeluitvoerder naar het oordeel van het hof aansloot bij eerdere door hem opgedane kennis en ervaring en om die reden passend kan worden geacht, (ii) dat uit het verslag van 11 februari 2015 (waarvan [verzoeker] de juistheid niet - althans onvoldoende gemotiveerd - heeft betwist) blijkt dat [verzoeker] beperkte taken diende de verrichten, en (iii) dat uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt dat de functie van deeluitvoerder in het verlengde van de kennis en ervaring van [verzoeker] lag en hij “met twee vingers in zijn neus dit werk [zou] moeten kunnen doen”. Gezien deze overwegingen van het hof is eveneens niet onbegrijpelijk dat het hof geen verder onderzoek heeft gedaan naar de begeleiding van [verzoeker] in deze alternatieve functie.

In rov. 5.13 overweegt het hof dat het feit dat de herplaatsing in eerste instantie tot de bouwvakantie zou duren niet betekent dat op voorhand al vaststond dat na de bouwvakantie ontslag zou volgen, als ook dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 11] volgt dat Era alles in het werk heeft gesteld bij te dragen aan een “bij voorkeur vlotte herplaatsing” en naar het hof aanneemt ook een succesvolle herplaatsing. Gezien deze overweging - en de (tekst van de) aangehaalde verklaringen30 - is het oordeel van het hof ook op dit punt niet onbegrijpelijk.

De met subonderdeel 3.1 aangevoerde klachten falen.

3.23.

Onderdeel 3.2 voegt hieraan nog toe dat indien het hof tot het oordeel is gekomen dat Era met de herplaatsing [verzoeker] (in voldoende mate) in de gelegenheid gesteld zou hebben om zijn functioneren als deeluitvoerder te verbeteren, het hof heeft miskend waarover in 2.1 geklaagd wordt en dit oordeel gezien onderdeel 3.1 onvoldoende gemotiveerd is.

Dit onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden beschikking en faalt daarom. Het hof heeft immers in rov. 5.11 vooropgesteld dat het gaat om het functioneren van [verzoeker] als projectuitvoerder.

3.24.

Onderdeel 4 betoogt dat ten aanzien van [verzoeker] ’ functie als projectcoördinator de d-grond zich niet voordoet, nu de werkgever de werknemer daarvoor “in voldoende mate in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren”. Ik maak uit de klacht op dat [verzoeker] betoogt dat hij door Era vóór de herplaatsing niet in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren als projectcoördinator te verbeteren. Dit kan volgens [verzoeker] niet worden gecompenseerd door (feitelijk) over te gaan tot een herplaatsing. In dit kader zou ’s hofs oordeel in rov. 5.13 onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn.

Ik verwijs voor de beoordeling van deze klacht wederom naar het juridisch kader waaruit blijkt dat het aanbieden van een alternatieve functie een van de mogelijkheden is om de werknemer een kans te geven zijn of haar functioneren te verbeteren. [verzoeker] is dus door het aanbod om als deeluitvoerder te werken op het project in Soest wel degelijk in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren (zoals het hof op juiste en begrijpelijke wijze oordeelt in rov. 5.13). Het onderdeel faalt.

3.25.

[verzoeker] voert met onderdeel 5 aan dat het hof in rov. 5.12 de verplichting van Era ter zake van scholing te makkelijk zou hebben weggeschreven. Subonderdeel 5.1 richt zich tegen het (kennelijke) oordeel van het hof zoals besloten in deze rechtsoverweging dat in casu niet van belang zou zijn – of minder zwaar zou wegen – dat het in de eerste plaats op de weg van de werkgever ligt om in het kader van het verbeteren van het functioneren van een werknemer voorstellen voor scholing te doen. Het hof zou hierbij hebben miskend dat weliswaar in het algemeen van een werknemer zelf ook enig initiatief mag worden verwacht ten aanzien van scholing, maar dat dit niet meebrengt dat in een ‘d-grondcontext’, waarin het gaat om het functioneren van een werknemer die volgens de werkgever ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, geen of minder gewicht zou toekomen aan het gegeven dat het in de eerste plaats aan de werkgever is om voorstellen te doen met betrekking tot scholing. Als de werknemer zich erop beroept dat de werkgever geen of te weinig scholingsvoorstellen heeft gedaan, zou dit minst genomen een belangrijke factor moeten zijn bij beantwoording van de vraag of de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren, aldus [verzoeker] .

Subonderdeel 5.2 voegt hieraan toe dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.12 een te strenge maatstaf heeft gehanteerd ten aanzien van de stelplicht van [verzoeker] . Niet (zonder meer) valt in te zien waarom [verzoeker] iets meer concreets zou hebben moeten stellen dan hij in par. 25 van het beroepschrift heeft gedaan, zo vervolgt [verzoeker] .

3.26.

Op grond van art. 7:669 lid 3 sub d BW moet de werkgever aantonen dat de ongeschiktheid van de werknemer niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer. Era heeft in de feitelijke gedingstukken aangevoerd dat de tekortkomingen van [verzoeker] niet hebben gelegen in het ontbreken van scholing.

Ik verwijs naar de volgende citaten zijdens Era uit het procesdossier:

- pleitnotities i.e.a., par. 20: “Hoewel als specifiek verweer niet gevoerd, wil Era Contour nog opmerken dat de tekortkomingen ook zeker niet hebben gelegen in het ontbreken van scholing. Als onderdeel van de TBI-Groep bestaat er voor elke medewerker een ruime toegang tot velerlei opleidingen op elk gewenst gebied. Era Contour heeft hem ook regelmatig voorgesteld om een plan van aanpak op te stellen en daarmee ook duidelijk kenbaar te maken waar in zijn visie de problemen door zouden zijn veroorzaakt zodat men daarop kom sturen. Dat plan is uitgebleven.”

- Verweerschrift in principaal appel, tevens beroepschrift in voorwaardelijk inc. appel, par. 26: “Dat [verzoeker] herhaaldelijk zou hebben verzocht om scholing en dat Era Contour deze geweigerd zou hebben uit kostenoogpunt is onjuist. [verzoeker] heeft ook dit standpunt niet (nader) onderbouwd, waarbij ook onbekend is om wat voor scholing [verzoeker] in het kader van zijn functie/functioneren en het verbeteren hiervan, zou hebben verzocht.”

- Par. 84 (van hetzelfde stuk): “Era Contour betwist dat scholing het functioneren van [verzoeker] structureel had kunnen verbeteren, of dat scholing tot een succesvolle herplaatsing zou hebben geleid. Het ligt op de weg van [verzoeker] om (voldoende) onderbouwd te stellen dat dit anders zou zijn. Maar [verzoeker] heeft dit niet gedaan.”

- In de opvolgende par. 85 zet Era uiteen dat [verzoeker] ruime toegang tot velerlei opleidingen op elk gewenst gebied had en op grond van de studiekostenregeling de mogelijkheid had om een bedrijfsgerichte studie/opleiding te doen op kosten van Era, maar dat [verzoeker] van deze mogelijkheid nooit gebruik heeft gemaakt.

- Vervolgens stelt Era in par. 86 dat [verzoeker] telkens bleef ontkennen dat sprake was van disfunctioneren, zodat een herplaatsing eventueel met behulp van scholing zinloos was.

- En ten slotte in par. 89: “Opgemerkt wordt dat [verzoeker] heeft nagelaten om te onderbouwen om welke scholing hij in het kader van het verbeteren van zijn functioneren zou hebben gevraagd (…)”.

- P-V mondelinge behandeling h.b. 19 aug. 2016, p. 2: “Herplaatsing is gebeurd en qua scholing, de bijlage bij de arbeidsovereenkomst, waar überhaupt de mogelijkheid uit blijkt om scholing te krijgen, daar is door [verzoeker] nooit over gesproken en Era Contour wist niet wat voor soort scholing het functioneren van [verzoeker] zou kunnen verbeteren.”

[verzoeker] stelt op zijn beurt (zoals het hof ook overweegt in rov. 5.12) tot aan de mondelinge behandeling in hoger beroep slechts in algemene zin dat Era hem scholing had moeten aanbieden, zonder daarbij aan te voeren welke scholing voor [verzoeker] geschikt zou zijn geweest.

Ik verwijs naar de volgende citaten van [verzoeker] m.b.t. scholing uit het dossier:

- Verweerschrift, par. 14: “er is op geen enkele wijze een helpende hand geboden om [verzoeker] te ontlasten of om hem middels coaching of scholing te helpen om de steeds verder stijgende werklast het hoofd te kunnen bieden.”

- Beroepschrift, par 7: “ [verzoeker] is van oordeel dat het op weg van (..) Era had gelegen om veel meer dan zij nu heeft gedaan, de regie in handen te nemen en daarover duidelijke en concrete afspraken te maken met [verzoeker] , waarbij te denken valt aan (..) indien nodig door het aanbieden van concrete scholingsmogelijkheden die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de functie indien [verzoeker] – naar de overtuiging van Era nog steeds niet geschikt wordt geacht voor zijn functie.”

- Beroepschrift, par. 8: “ [verzoeker] benadrukt voorts dat de Wwz tevens voorschrijft dat een medewerker eerst ondersteuning en/of scholing moet worden aangeboden, alvorens een ontslag kan plaatsvinden op een dergelijke grondslag. (..) De werkgever dient de medewerker in staat te stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie, voor zover dit redelijk is voor een voortzetting van de arbeidsovereenkomst, indien de werknemer niet geschikt wordt geacht voor deze functie.”

- Verzoekschrift, par. 25: “Ook de wettelijke verplichte ondersteuning en/of scholing is door Era niet aangeboden. Indien Era in april 2015 al van oordeel was dat [verzoeker] nog steeds niet geschikt zou zijn voor zijn functie, en dat moge de mening van Era zijn, dan had zij in ieder geval hem in staat moeten stellen scholing en/of opleiding te volgen.”

Wanneer hij tijdens de mondelinge behandeling wel aanvoert welke scholing voor [verzoeker] geschikt zou zijn geweest, licht hij niet toe dat - en zo ja op welke wijze - deze scholing hem had kunnen baten (en dus zijn ongeschiktheid had kunnen voorkomen).

Pleitnota in hoger beroep, par. 24: “Ook benadrukt [verzoeker] nogmaals dat Era Contour eveneens heeft nagelaten hem (de wettelijk verplichte) scholing aan te bieden. Uitdrukkelijk wordt door [verzoeker] betwist dat hij in staat is gesteld om scholing en/of opleiding te volgen, ondanks herhaaldelijk verzoek van hem hierom. Daarbij valt te denken aan bijv. een extern en individueel organisatieadviestraject 1. Ter verbetering van dagelijkse werkprocessen en individueel functioneren van [verzoeker] ; 2. Ter verbetering van bedrijfsvoering (structuur en systeem aspecten); als ook ter verbetering van samenwerking en communicatie met opdrachtgevers. (par 25:) Kort en goed, er zijn uiteraard voldoende passende opleidingen, waarin [verzoeker] de gelegenheid had kunnen, nee moeten krijgen om (zo nodig) effectieve gedragsverandering en duurzaam verbetervermogen in zijn functioneren te bewerkstelligen.”

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het in de eerste plaats op de weg van de werkgever ligt om in het kader van het verbeteren van het functioneren van een werknemer voorstellen te doen voor scholing, maar overweegt daarbij dat ook van de werknemer zelf enig initiatief mag worden verwacht (en gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] tijdens zijn dienstverband een dergelijk voorstel aan Era heeft gedaan), vooral in een functie met een grote mate van zelfstandigheid.

Het hof heeft daarmee niet miskend dat het in de eerste plaats aan de werkgever is om voorstellen te doen met betrekking tot scholing, maar komt op basis van de gestelde feiten en omstandigheden tot het oordeel dat [verzoeker] zijn verweer dat zijn ongeschiktheid het gevolg is van onvoldoende zorg van Era voor scholing onvoldoende heeft gemotiveerd. Dit oordeel is gezien het over en weer gestelde niet onbegrijpelijk is. Beide subonderdelen falen hierom.

3.27.

Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 5.14 waarin het hof oordeelt dat het ‘bij het voorgaande’ in aanmerking neemt dat Era [verzoeker] onder andere in haar brief van 9 april 2015 uitdrukkelijk heeft uitgenodigd om zijn kant van het verhaal te doen en zijn visie mee te nemen in het gesprek met de afdeling personeelszaken over zijn herplaatsing en dat [verzoeker] hier geen gehoor aan heeft gegeven en zich heeft neergelegd bij zijn herplaatsing. Met subonderdeel 6.1 betoogt [verzoeker] dat hieruit niet (dan wel niet zonder meer) kan volgen dat hetgeen waarover in de voorgaande onderdelen wordt geklaagd ‘dus’ niet onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd zou zijn.

Naast het feit dat deze klacht niet duidelijk maakt welke bezwaren [verzoeker] heeft tegen rov. 5.14, maakt dat uit het voorgaande volgt dat de klachten uit de vorige onderdelen niet opgaan, waardoor ook deze klacht (die ervan uitgaat dat het oordeel van het hof in de bestreden rechtsoverwegingen vóór 5.14 onjuist dan wel onbegrijpelijk is) faalt. Het hof heeft – zoals uiteengezet bij de voorgaande klachten – in de bestreden beschikking de juiste maatstaf gehanteerd en zijn oordeel ook voldoende gemotiveerd. Dat het hof in rov. 5.14 aangeeft welke aspecten het daarbij eveneens heeft meegewogen, maakt dit niet anders.

3.28.

Subonderdeel 6.2 betoogt dat voor zover het hof in rov. 5.14 (impliciet) heeft geoordeeld dat [verzoeker] akkoord zou zijn gegaan met een wijziging van zijn functie als projectcoördinator resp. projectuitvoerders en/of van de bedongen arbeid, in die zin dat de functie met wederzijds goedvinden dan wel op basis van wilsovereenstemming zou zijn omgezet, dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is gezien de in subonderdeel 2.1 onder a – d genoemde stellingen, waaruit zou blijken dat [verzoeker] expliciet bezwaar heeft gemaakt of niet heeft ingestemd met een wijzingen van de bedongen arbeid of herplaatsing dan wel functiewijziging. Nu deze klacht herhaalt waarover in subonderdeel 2.1 wordt geklaagd, faalt het om de daar genoemde redenen.

3.29.

Onderdeel 7 richt zich volgens zijn titel tegen het oordeel van het hof in rov. 5.15 (“bestrijding van oordeelsvorming in rov. 5.15”), maar bevat voor de rest een herhaling van onderdeel 6, zodat voor de beoordeling van dit onderdeel kan worden verwezen naar hetgeen bij onderdeel 6 is vermeld.

3.30.

Onderdeel 8 bevat een voortbouwende klacht die het lot van de voorgaande klachten deelt.

4 De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 3.1 – 3.18 van de bestreden beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 september 2016 (zaaknummer gerechtshof: 200.192.339).

2 Waarschijnlijk is bedoeld 11 februari 2016 (i.e. ná de herplaatsing in juni 2015).

3 Rechtbank Midden-Nederland, beschikking van 4 maart 2016, zaaknummer: 4704360 UE VERZ 15-626 JES/1267.

4 De procesdossiers wijken op enkele punten van elkaar af: in procesdossier B missen de producties bij het verweerschrift (item 2) en mist de bestreden beschikking van het hof (item 11).

5 Dit juridisch kader ontleen ik deels aan de op 17 oktober 2017 gepubliceerde conclusie van A-G De Bock (van 13 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1058), waarin zij ook ingaat op art. 7:669 lid 3 sub d BW (opzegging in verband met disfunctioneren).

6 Zie clu. A-G de Bock van 13 oktober 2017 (gepubliceerd op 17 oktober 2017), ECLI:NL:PHR:2017:1058, onder 3.9.

7 In de Ontslagregeling (Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en transitievergoeding (Ontslagregeling), Stcrt. 2015, 12685 zoals later gewijzigd door Stcrt. 2015, 45451 en Stcrt. 2016, 34013) wordt nadere invulling gegeven aan deze herplaatsing (art. 9) en de redelijke termijn (art. 10).

8 Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:669 BW, aant. 1. Zie ook clu. A-G de Bock van 13 oktober 2017 (gepubliceerd op 17 oktober 2017), ECLI:NL:PHR:2017:1058, onder 3.15.

9 Zie clu. A-G de Bock van 13 oktober 2017 (gepubliceerd op 17 oktober 2017), ECLI:NL:PHR:2017:1058, onder 3.19. Zie ook: J.M. van Slooten e.a., Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, onder 6.3.2.

10 Dit artikel luidde als volgt: “Indien de werkgever als grond voor de opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, kan de toestemming slechts worden verleend indien: a. de werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt, en b. is vastgesteld dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, en c. de werkgever voldoende contact met de werknemer heeft gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren, en d. aannemelijk is dat het disfunctioneren van de werknemer niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever.”

11 Kamerstukken II, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 98. Zie ook Kamerstukken II, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 43-44, Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:669 BW, aant. 7, J.H. Even en E.M. Poutsma, ‘De WWZ en disfunctioneren’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, nr. 2 mei 2016, p. 61 en clu. A-G de Bock van 13 oktober 2017 (gepubliceerd op 17 oktober 2017), ECLI:NL:PHR:2017:1058, onder 3.10.

12 Kamerstukken II, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 98.

13 Zie clu. A-G de Bock van 13 oktober 2017 (gepubliceerd op 17 oktober 2017), ECLI:NL:PHR:2017:1058, onder 3.12.

14 Ik kijk hierbij naar de Beleidsregels Ontslagtaak UWV zoals die golden voorafgaand de inwerkingtreding van de Wwz (versie september 2012), hfdst. 25, par. 5.

15 Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012 – 25-5. Zie ook: J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht, Deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2017, onder 4.2.4.3. Zie ook C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, par. 14.2.1 en J.H. Even en E.M. Poutsma, ‘De WWZ en disfunctioneren’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, nr. 2 mei 2016, p. 63.

16 Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012 – 25-5, onder verwijzing naar de toelichting op het Ontslagbesluit, art. 5:1, Stcrt. 1998, nr. 238, p. 12 en Ktr. Tiel 21 juni 2000, ECLI:NL:KTGTIE:2000:AJ0113, Prg. 2000, nr. 5525. Zie ook J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht, Deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2017, onder 4.2.4.3.

17 Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012 – 25-5 en 25-6. Zie ook J.H. Even en E.M. Poutsma, ‘De WWZ en disfunctioneren’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, nr. 2 mei 2016, p. 63-64.

18 Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012, hfdst. 25-6, onder verwijzing naar Ktr. Nijmegen 10 december 1993, zaaknummer 4296/93-2044/20, JAR 1994/21. Zie ook: J.M. van Slooten e.a., Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, onder 6.3.2.2.

19 Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012 – 25-6, onder verwijzing naar Ktr. Amsterdam, 28 september 1994, ECLI:NL:KTGAMS:1994:AI9166, Prg. 1995, nr. 4319.

20 Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012 – 25-6.

21 Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012 – 25-6, onder verwijzing naar Ktr. Haarlem 29 mei 1995, JAR 1995/145. Zie ook: J.M. van Slooten e.a., Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, onder 6.3.2.3.

22 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht, Deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2017, onder 4.2.4.3.

23 J.H. Even en E.M. Poutsma, ‘De WWZ en disfunctioneren’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, nr. 2 mei 2016, p. 63-64.

24 J.H. Even en E.M. Poutsma, ‘De WWZ en disfunctioneren’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, nr. 2 mei 2016, p. 68. Zie ook het vonnis van de kantonrechter in de onderhavige zaak, rov. 4.8. Zie ook J.M.E. Schunselaar, Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond, TAP 2017/68, onder 3.

25 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761, JAR 2016/74, m.nt. A.M. Helstone, rov. 5.9.

26 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6796, JAR 2016/264, m.nt. P.A. Hogewind-Wolters, rov. 4.11.

27 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2284, JAR 2017/106, TRA 2017/62, m.nt. C.J. Frikkee, rov. 5.2.

28 HR 23 december 2016: ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, m.nt. E. Verhulp, TRA 2017/18, m.nt. D.J. Buijs (De stichting Mediant/S.).

29 Zie clu. A-G de Bock van 13 oktober 2017 (gepubliceerd op 17 oktober 2017), ECLI:NL:PHR:2017:1058, onder 4.4 en 4.5. In het verweerschrift van Era onder 15 wordt opgemerkt dat de rechter een terughoudende opstelling zou moeten hanteren en dat de werkgever niet hoeft te bewijzen dat aan de vereisten van art. 7:669 BW is voldaan maar dit ‘slechts’ aannemelijk hoeft te maken. Deze opvatting is m.i. onjuist.

30 Productie 11 en 12 zoals overgelegd door Era bij brief van 11 februari 2016.