Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:1196

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
12-09-2017
Datum publicatie
06-02-2018
Zaaknummer
16/04719
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:153
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Vanuit VS verstuurd postpakket met luchtdrukwapen bestemd voor verdachte door douane op Schiphol onderschept. Vrijspraak t.z.v. het doen binnenkomen in Nederland van een wapen van categorie I onder 7, art. 13.1 WWM jo. 2.1 WWM en 3.a RWM. Uitleg “een sprekende gelijkenis”. Het binnen het grondgebied van Nederland doen komen van een luchtdrukgeweer levert geen strafbaar feit op, tenzij het wat betreft zijn vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen. Gelet op bedoeling wetgever ligt een ruime uitleg van de uitdrukking "een sprekende gelijkenis" in art. 3 RWM niet voor de hand. Een met die bedoeling strokende uitleg van art. 3 RWM houdt in dat onder een lucht-, gas- of veerdrukwapen dat wat betreft vorm en afmetingen "een sprekende gelijkenis" vertoont met een vuurwapen moet worden verstaan: een wapen als voormeld dat wat betreft vorm en afmetingen niet of nauwelijks van een echt vuurwapen te onderscheiden is. Deze uitleg sluit aan bij Richtlijn 2009/48/EG. Hof heeft vastgesteld dat het in de tll. vermelde luchtdrukgeweer wat betreft vorm en afmetingen is te onderscheiden van een echt vuurwapen en heeft geoordeeld dat het daarom geen sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste opvatting omtrent de te dezen aan te leggen maatstaf en is, ook i.h.l.v. wat AG ttz. heeft aangevoerd, toereikend gemotiveerd. Vervolg op ECLI:NL:HR:2013:1352 en ECLI:NL:HR:2015:712.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Conclusie

Nr. 16/04719

Zitting: 12 september 2017

Mr. D.J.C. Aben

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Na gegrondverklaring van de herzieningsaanvraag en na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 24 maart 2015, heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 25 mei 2016, het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 4 november 2011, waarbij de verdachte veroordeeld was voor “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, vernietigd, de verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde en de teruggave gelast van het inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven wapen (luchtgeweer, Benjamin Marauder).1

2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. R.A.E. van Noort, advocaat-generaal bij het ressortsparket Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het hof, door de verdachte vrij te spreken, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, zulks doordat het een onjuiste, want te stringente maatstaf heeft aangelegd ten aanzien van de vraag of sprake is van een ‘sprekende gelijkenis’ als bedoeld in art. 3 aanhef en onder a van de Regeling wapens en munitie, dan wel dat ‘s hofs oordeel zonder nadere ontbrekende motivering niet zonder meer begrijpelijk is, nu het de keuze voor de aangelegde maatstaf in het geheel niet heeft gemotiveerd.

4. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 9 december 2009 te Amsterdam en/of te Schiphol (Haarlemmermeer), in elk geval in Nederland een wapen van categorie I onder 7°, te weten een (luchtdruk) geweer (merk Benjamin Marauder), zijnde een voorwerp die voor wat betreft zijn vorm, afmeting en kleur een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen (kogelgeweer), heeft doen binnenkomen vanuit de Verenigde Staten (USA).”

5. Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

Vrijspraak

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

(…)

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat, met toepassing van de door hem genoemde "abstracte" benadering (of een voorwerp sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen in het algemeen), het op Schiphol in beslag genomen persluchtgeweer Benjamin Marauder .22, in het bijzonder gelet op zijn vorm en afmeting, een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen (kogelgeweer) en in zoverre voor bedreiging en afdreiging geschikt is, en dat het aan de verdachte ten laste gelegde dan ook wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.

De deskundige, de heer Ing. J. van Driel, werkzaam bij FARE consultants, als gerechtelijk deskundige ingeschreven in het NRGD, is in zijn advies d.d. 26 februari 2014 aan mr. Roelink tot de conclusie gekomen dat het in de tenlastelegging genoemde luchtdrukgeweer, de Benjamin Marauder, geen sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen en dat dit wapen derhalve niet valt onder artikel 2, eerste lid, categorie I, onder 7, van de Wet wapens en munitie (WWM) maar onder artikel 2, eerste lid, categorie IV, onder 4 van de WWM.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de deskundige verklaard dat uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een sprekende gelijkenis de volgende stappen moeten worden doorlopen:

- Is sprake van een (vrijwel) exacte kopie van één bepaald merk en model?

- Is dit het geval, dan moeten het merk en het model vuurwapen worden benoemd en kan het wapen onder categorie I, sub 7° van artikel 2, eerste lid van de Wet wapens en munitie worden geplaatst.

- Als geen sprake is van een kopie kan worden gekeken of het gaat om een bewuste nabootsing van een vuurwapen zonder dat de maker hierbij één bepaald merk en model voor ogen heeft gestaan. Dit kan worden gedaan door het aantonen van niet-functionele onderdelen die de kennelijke bedoeling hebben om het wapen het uiterlijk van een vuurwapen te geven. Voorbeelden van niet-functionele onderdelen zijn een uitsparing in het huis van een luchtdrukgeweer, die een hulsuitwerpvenster moet voorstellen, een pseudo-vuurselector en een pseudo-patroonhouder.

De deskundige heeft ter terechtzitting van 11 mei 2016 een nadere toelichting gegeven aan de hand van een door hem getoond model wapen van het merk Benjamin Marauder van recentere datum dan het model dat onder de verdachte in beslag is genomen. Hij heeft daarbij uitgelegd op welke -overigens ondergeschikte - punten dit recentere wapen verschilt van het wapen dat onder de verdachte in beslag is genomen, welk wapen de deskundige niet daadwerkelijk heeft gezien.

Het in beslag genomen wapen bevat volgens de deskundige geen niet-functionele onderdelen en geen onderdelen om te verhullen dat het een luchtdrukgeweer is.

De conclusie van de deskundige is dat het door de verdachte vermoedelijk ingevoerde wapen geen sprekende gelijkenis vertoont met een bestaand vuurwapen, laat staan het wapen waarmee de verbalisant [verbalisant] het heeft vergeleken.

Het hof sluit zich aan bij de conclusie van de deskundige.

Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een sprekende gelijkenis met een Bolt Action klein kaliber - zijnde het wapen dat door de deskundige op de zitting is getoond en waarmee de politie het in beslag genomen wapen vergeleken heeft - en evenmin met een ander voorwerp als bedoeld in artikel 2, eerste lid, categorie I, onder 7 van de Wet wapens en munitie.

Het hof volgt de advocaat-generaal dus niet in de door hem genoemde "abstracte" benadering.

6. Art. 2 (oud) Wet wapens en munitie (hierna tevens: WWM) luidde ten tijde van het tenlastegelegde, en ook thans nog voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt:

1. Wapens in de zin van deze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën.

Categorie I

(…)

7°. andere door Onze Minister aangewezen voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken, dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.

(…)

Categorie IV

(…)

4°. lucht-, gas- en veerdrukwapens, behoudens zulke door Onze Minister overeenkomstig categorie I, sub 7°, aangewezen die zodanig gelijken op een vuurwapen dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn;

7. Art. 3 (oud) Regeling wapens en munitie (hierna: RWM) hield ten tijde van het tenlastegelegde, voor zover relevant, het volgende in:

Als voorwerpen van categorie I, onder 7°, die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn, worden aangewezen:

a. voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen;

b. voorwerpen vermeld op lijst a of lijst b van de bij deze regeling behorende bijlage I, alsmede niet in die bijlage genoemde voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen daarmee een sprekende gelijkenis vertonen;”2

8. Zoals bekend kan worden verondersteld, onderscheidt de WWM vier categorieën van wapens. Het handhavingsregime tussen deze categorieën verschilt. Voor wapens van categorie I (kort gezegd: ongewenste niet-vuurwapens) zijn in art. 13 WWM verschillende verboden geformuleerd, waaronder een verbod voor het doen binnenkomen van dergelijke wapens.3 Voor categorie IV-wapens geldt daarentegen louter een draagverbod (art. 27 WWM); het importeren van een wapen uit die categorie is niet strafbaar gesteld. Een luchtdrukwapen4 valt in beginsel onder categorie IV, “behoudens zulke door Onze Minister overeenkomstig categorie I, sub 7°, aangewezen die zodanig gelijken op een vuurwapen dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.” In art. 3, sub a en b RWM zijn als zodanig aangewezen de voorwerpen die op een tweetal lijsten staan vermeld en de voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens (of met de op de lijsten genoemde voorwerpen).

9. De onderhavige zaak spitste zich in feitelijke aanleg toe op de vraag of er ‘een sprekende gelijkenis’ als bedoeld in art. 3 RWM is tussen een op Schiphol inbeslaggenomen luchtdrukwapen (van het merk Benjamin Marauder) en een vuurwapen. In aansluiting op de bevindingen van deskundige Van Driel (hierna ook: de deskundige), categoriseerde het hof het luchtdrukwapen onder categorie IV van de WWM en sprak het de verdachte vrij van overtreding van art. 13 WWM. Bij de beantwoording van de vraag naar de sprekende gelijkenis als bedoeld in art. 3 RWM had de deskundige het volgende stappenplan doorlopen (hierna ook aangeduid als de “gemengde” benadering), in de woorden van de deskundige:

- Is sprake van een (vrijwel) exacte kopie van één bepaald merk en model?

- Is dit het geval, dan moeten het merk en het model vuurwapen worden benoemd en kan het wapen onder categorie I, sub 7° van artikel 2, eerste lid van de Wet wapens en munitie worden geplaatst.

- Als geen sprake is van een kopie kan worden gekeken of het gaat om een bewuste nabootsing van een vuurwapen zonder dat de maker hierbij één bepaald merk en model voor ogen heeft gestaan. Dit kan worden gedaan door het aantonen van niet-functionele onderdelen die de kennelijke bedoeling hebben om het wapen het uiterlijk van een vuurwapen te geven. Voorbeelden van niet-functionele onderdelen zijn een uitsparing in het huis van een luchtdrukgeweer, die een hulsuitwerpvenster moet voorstellen, een pseudo-vuurselector en een pseudo-patroonhouder.

10. De deskundige heeft deze vragen ontkennend beantwoord. Het hof heeft zich, zoals gezegd, hiermee verenigd en in aanvulling hierop overwogen dat geen sprake is van een sprekende gelijkenis met een specifiek vuurwapen (een Bolt Action klein kaliber) en voorts dat het de advocaat-generaal niet volgt in de door hem genoemde “abstracte” benadering.

11. Volgens de steller van het middel zou het hof hiermee te hoge eisen hebben gesteld aan de invulling van het begrip ‘sprekend’. Het hof had een abstracte benadering moeten volgen, waarin de nadruk zou liggen op de vraag of bij een normaal ontwikkeld mens redelijkerwijs de indruk zal ontstaan dat hij met een heus vuurwapen van doen heeft. Door daarentegen aansluiting te zoeken bij de “gemengde” benadering, zou ‘s hofs oordeel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts heeft het hof volgens de steller van het middel verzuimd aan te geven waarom het de benadering van de advocaat-generaal niet heeft gevolgd, als gevolg waarvan het oordeel ook ontoereikend zou zijn gemotiveerd.

12. De vraag naar de aan te leggen toets bij de categorisering van luchtdrukwapens geeft mij aanleiding om wat uitvoeriger stil te staan bij de rechtsklacht en de motiveringsklacht. Daarbij speelt mee dat, zoals hierna zal blijken, in de feitenrechtspraak verschillend wordt omgegaan met de invulling van de ‘sprekende gelijkenis’ als bedoeld in art. 3 aanhef en onder a en b RWM. Uit het oogpunt van rechtseenheid is dat een onwenselijke ontwikkeling. In deze conclusie sta ik achtereenvolgens stil bij het procesverloop en de betekenis die moet worden toegekend aan de toewijzing van het herzieningsverzoek, de wetsgeschiedenis, de rechtspraak, waarna ik tot slot de vraag beantwoord of het oordeel van het hof juist en begrijpelijk is.

Het procesverloop

13. Het procesverloop laat zich als volgt samenvatten. Op 9 december 2009 heeft de douane op Schiphol in een uit de Verenigde Staten verstuurd postpakket een wapen aangetroffen. Het betrof een luchtdrukwapen van het merk Benjamin Marauder, type BP2263. Het pakket was bestemd voor de verdachte. Naar aanleiding van deze vondst is de verdachte vervolgd voor het doen binnenkomen van een wapen van categorie I (art. 13 WWM). De politierechter en het hof hebben de verdachte hiervoor veroordeeld, maar met de toepassing van art. 9a Sr geen straf opgelegd. De rechtbank en het hof hebben de bewezenverklaring onder meer gestoeld op de bevindingen van verbalisant [verbalisant] , taakaccenthouder Wet wapens en munitie. Deze verbalisant kwam tot het oordeel dat het luchtdrukgeweer “een sprekende gelijkenis [heeft] met en het uiterlijk van een klein kaliber sportgeweer, bolt action, kaliber .22LR. Gelet op deze overeenkomst is dit luchtdrukgeweer voor bedreiging en/of afdreiging geschikt.

14. De verdachte heeft vervolgens cassatie ingesteld. In cassatie is onder meer een beroep gedaan op een deskundigenrapport dat ten tijde van de behandeling in tweede aanleg nog niet voorhanden was. Uit dit rapport zou blijken dat het betreffende wapen niet onder categorie I valt, maar onder categorie IV van de WWM. Op grond van vaste jurisprudentie heeft de Hoge Raad geen acht geslagen op dit deskundigenrapport, aangezien dit rapport dateerde van ná het instellen van het cassatieberoep. Ook voor het overige werd het cassatieberoep afgewezen.5 Daarmee werd afgeweken van de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse, die van oordeel was dat het hof ervan blijk had moeten geven zich een zelfstandig oordeel te hebben gevormd over de hoedanigheid van het wapen en daartoe zelf een onderzoek had moeten doen. Daarbij wees hij op het normatieve karakter van de conclusie van de taakaccenthouder, welke conclusie was genomen op basis van waarnemingen en vergelijkingen die als zodanig betwist werden.

15. Na de verwerping van het beroep in cassatie, heeft de verdachte een herzieningsverzoek ingediend. Bij het herzieningsverzoek waren onder meer twee rapporten van wapendeskundigen gevoegd, die beide als strekking hadden dat het inbeslaggenomen luchtdrukwapen onder categorie IV van de WWM viel. Een en ander zou blijk geven van een gewijzigd deskundigenoordeel over de categorisering van het besproken luchtdrukwapen. Deze deskundigenoordelen leverden volgens de Hoge Raad (overigens zonder nadere motivering) het ernstig vermoeden op dat het hof, ware het met de inhoud van deze deskundigenrapporten bekend geweest, de aanvrager van het hem tenlastegelegde zou hebben vrijgesproken.6 De zaak is vervolgens verwezen naar het hof Den Haag.

16. Op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep (na herziening) van 23 september 2015 en 11 mei 2016 is de gerechtelijk deskundige Van Driel uitvoerig aan het woord geweest. Op de zitting van 23 september 2015 heeft deze deskundige verklaard dat een luchtgeweer altijd iets weg heeft van een vuurwapen, omdat het een kolf, een trekker en een loop heeft. Doorslaggevend voor de ‘sprekende gelijkenis’ acht hij de vraag of het voorwerp bepaalde duidelijk zichtbare eigenschappen heeft die bedoeld zijn om het op een vuurwapen te laten lijken. Daarbij heeft de deskundige benadrukt dat ook gekeken moet worden naar de unieke onderdelen van een luchtgeweer, zoals de manometer en een (duidelijk zichtbare) drukfles.7 Ter illustratie heeft de deskundige vijf wapens meegebracht naar de zitting, die hij daar heeft beschreven aan de hand van het wettelijk kader. Het hof heeft de zaak vervolgens aangehouden, omdat het inbeslaggenomen wapen niet op de zitting aanwezig was en het hof het noodzakelijk achtte dat het wapen werd getoond. Bij de hervatting van het onderzoek op 11 mei 2016 bleek dat het wapen inmiddels vernietigd was. De deskundige heeft een vergelijkbaar exemplaar meegenomen naar de zitting, evenals het wapen waaromtrent de taakaccenthouder een sprekende gelijkenis met het inbeslaggenomen wapen had aangenomen (een Bolt Action .22). De deskundige heeft vervolgens, met verwijzing naar een – hierna nog nader te bespreken – door het hof Amsterdam ontwikkeld “gemengd” toetsingskader, geoordeeld dat het inbeslaggenomen wapen geen sprekende gelijkenis vertoont met een bestaand vuurwapen.

17. Zoals gezegd, heeft het hof zich in de vrijspraakmotivering uitdrukkelijk aangesloten bij de conclusie die de deskundige heeft getrokken op basis van het door het hof weergegeven ‘gemengde’ toetsingskader. Daarbij heeft het hof expliciet overwogen de advocaat-generaal “dus” niet te volgen in de door hem voorgestane abstracte benadering. Ofschoon het hof dat niet letterlijk tot uitdrukking heeft gebracht, vat ik zijn oordeel zo op dat het hof uitsluitend én in volle omvang het omschreven ‘gemengde’ toetsingskader tot uitgangspunt heeft genomen. Het hof heeft de verdachte vervolgens vrijgesproken. Tegen deze vrijspraak heeft het Openbaar Ministerie het onderhavige beroep in cassatie ingesteld.

De betekenis van herziening

18. De vraag rijst welke betekenis moet worden toegekend aan het oordeel van de Hoge Raad dat het inzicht van twee deskundigen ten opzichte van de veroordeling van 4 november 2011 een novum teweegbracht. Brengt dit oordeel met zich dat (impliciet) de ‘gemengde’ benadering van de deskundigen is omarmd en dat de beantwoording van de in het middel verwoorde rechtsvraag zodoende reeds besloten ligt in de toewijzing van de herzieningsaanvraag?8 Daarover nu meer.

19. In de aan deze zaak voorafgegane herzieningsprocedure zag de Hoge Raad zich als herzieningsrechter geconfronteerd met rapporten van twee deskundigen.9 Deze twee deskundigen kwamen tot een oordeel over de categorisering van het betreffende luchtdrukwapen dat afwijkt van dat van de taakaccenthouder waarop het hof Amsterdam zich bij arrest van 4 november 2011 had verlaten. In de standpunten van de deskundigen heeft de Hoge Raad aanleiding gezien om het voormelde ernstige vermoeden aan te nemen. Nadere motivering ontbreekt. Ik zal hieronder betogen dat het niet geheel voor zich spreekt om het standpunt van deze deskundigen als novum aan te merken.10

20. Het oordeel van de Hoge Raad als herzieningsrechter is echter niet zonder betekenis voor de vraag welke (juridische) benadering van de term ‘sprekende gelijkenis’, te weten de abstracte, de (hieronder nog te noemen) concrete of de gemengde benadering, het recht correct weerspiegelt. Een blik achter de papieren muur leert dat beide deskundigenrapportages die in de herzieningsprocedure als novum zijn ingebracht zijn gestoeld op hetzelfde ‘gemengde’ toetsingskader als waarvan het hof zich uiteindelijk heeft bediend. Het inzicht van de twee deskundigen omtrent het ontbreken van een sprekende gelijkenis van het inbeslaggenomen luchtdrukwapen met een vuurwapen is derhalve niet slechts een (deskundig) oordeel van louter feitelijke aard; het deskundigeninzicht berust tevens op – en is verweven met – een normatief oordeel over de toepasselijkheid van de door hen gehanteerde toetsingscriteria.

21. Op de voet van art. 457, eerste lid, onder c Sv is voor de toewijzing van een herzieningsverzoek vereist dat het ernstige vermoeden bestaat dat als de rechter met het nieuwe gegeven bekend zou zijn geweest, dit tot een andere uitkomst van de zaak zou hebben geleid.11 De hier bedoelde ‘rechter’ betreft m.i. een modelrechter.12 Met andere woorden, het gedachtenexperiment dat de herzieningsrechter (de Hoge Raad) naar aanleiding van een herzieningsverzoek uitvoert behelst de beantwoording van de vraag tot welk eindoordeel het nieuwe gegeven de ideale rechter (zeer) waarschijnlijk brengt. De ideale rechter is in dit verband een rechter die volledig en nauwkeurig op de hoogte is van de stand van het recht. Kortom, indien de herzieningsrechter bij de beoordeling van een herzieningsverzoek van oordeel zou zijn dat in de als nova gepresenteerde deskundigeninzichten de toepassing van een onjuist toetsingskader ligt besloten, moet worden aangenomen dat deze deskundigeninzichten de modelrechter niet kunnen brengen tot een andere uitkomst van de strafzaak. Indien ik dit goed zie, kan een deskundigeninzicht dat gebaseerd is op een onjuiste, namelijk een niet-relevante toets, dientengevolge niet gelden als novum. Hieruit vloeit voort dat de Hoge Raad door het herzieningsverzoek toe te wijzen te kennen heeft gegeven dat aan de als nova aangedragen deskundigeninzichten voldoende gewicht toekomt en dat het ‘gemengde’ toetsingskader in dit verband (dus) de juiste maatstaf vormt.

22. Anderzijds is er ook reden voor twijfel over de vraag of de Hoge Raad zich in de herzieningsuitspraak heeft willen uitlaten over de thans voorliggende kwestie. De Hoge Raad heeft zijn oordeel in de herzieningsuitspraak van 24 maart 2015 immers geheel niet nader toegelicht, doch heeft uitsluitend verwezen naar de inhoud van de door de aanvrager overgelegde deskundigenrapportages. Ook mijn ambtgenoot Hofstee ging in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest niet heel uitvoerig in op de verschillen in benadering waarvan de feitenrechtspraak blijk geeft.13 Op basis van vier door de aanvrager tot herziening overgelegde arresten van het hof Amsterdam concludeerde mijn ambtgenoot dat “het (…) er sterk op [lijkt] dat daarin thans een vaste lijn in rechtspraak is ontwikkeld en dat het voorliggende luchtdrukgeweer door het Hof Amsterdam niet langer als een wapen van categorie I onder 7° WWM wordt aangemerkt.

23. Een en ander brengt mij op de gedachte dat de Hoge Raad de rechtsvorming vooralsnog heeft willen overlaten aan de feitenrechtspraak. Die ruimte heeft de feitenrechter na herziening op zichzelf ook. Zal de feitenrechter naar wie de zaak na cassatie is teruggewezen of verwezen opnieuw recht moeten doen doch met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (als cassatierechter),14 het gerechtshof waarnaar na herziening is verwezen is daarentegen niet gebonden aan het novum dat de Hoge Raad (als herzieningsrechter) heeft aangenomen.15 Na herziening dient de feitenrechter de zaak dan ook in volle omvang te onderzoeken aan de hand van de vragen van artikel 348 en 350 Sv.16 Nieuw bewijsmateriaal kan bij het onderzoek worden betrokken.17 In feite treedt het hof na verwijzing op als een appelrechter.18

24. Het middel van cassatie geeft mij dan ook aanleiding om (andermaal) en met omstandige toelichting aan Uw Raad voor te leggen of de door het hof gevolgde benadering getuigt van een juiste rechtsopvatting en tevens begrijpelijk is (gemotiveerd).

Wetsgeschiedenis

25. Als startpunt voor de ontwikkeling van moderne wapenwetgeving in Nederland geldt de Wapenwet van 1890.19 Reeds hiervóór, namelijk bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht uit 1886, was getracht om op dit vlak tot wetgeving te komen. Er bleek echter onvoldoende eensgezindheid te bestaan over de vraag hoe de wetgeving haar beslag moest krijgen.20 Zo werd geopperd om de regulering aan de gemeentelijke wetgever over te laten.21 Die verschillen van inzicht kunnen allicht verklaren waarom de reikwijdte van de Wapenwet 1890 beperkt was; enkel het dragen van wapens op of aan de openbare weg of op enige voor het publiek toegankelijke plaats werd verboden verklaard. Onder wapens werden ook zogeheten ‘windroeren’ verstaan, waarmee een soort blaaspijp bedoeld werd.22 Een luchtbuks werd ook onder deze noemer geschaard.23

26. Met de invoering van de Vuurwapenwet van 1919 werd het aantal strafrechtelijke bepalingen over wapens uitgebreid.24 Deze wet was, zoals de naam doet vermoeden, gericht op de regulering van vuurwapens. Hoewel in de wet niet is verduidelijkt wat onder een vuurwapen moest worden verstaan, is in de rechtspraak geoordeeld dat ook zware luchtdrukwapens onder de reikwijdte van de Vuurwapenwet vallen.25 In artikel 2 van de wet, in samenhang met het toentertijd ook tot stand gekomen Vuurwapenreglement (Stb. 1919, 474), werden regels gesteld omtrent de invoer, uitvoer, doorvoer en vervoer van vuurwapens en munitie. Later is de Vuurwapenwet 1919 verscheidene keren gewijzigd, het meest ingrijpend door de Wet van 8 juli 1932, Stb. 1932, 345. Deze wetswijziging leidde er onder meer toe dat onder vuurwapenen geschaard werden “alarmpistolen en andere soortgelijke voor bedreiging of afdreiging geschikte voorwerpen.” De achtergrond van deze uitbreiding was dat bepaalde voorwerpen steeds meer gingen gelijken op gewone vuurwapens en “betrekkelijk zonder veel moeite of technische vaardigheid” in gewone revolvers konden worden veranderd. Daarnaast konden zij “worden gebruikt voor afdreiging en gewelddadig optreden, terwijl de bedreiging met een dergelijk voorwerp aanleiding kan geven tot een noodzakelijk gemeende zelfverdediging met noodlottige gevolgen voor hem, die het voorwerp gebruikte.26 De minister heeft daarbij nog opgemerkt dat het geluid ook relevant kan zijn voor de afdreiging en dat hij niet voorzag dat onduidelijkheid ontstond met de in art. 318 Sr gestelde afdreiging, waarin het niet ging om dreiging met geweld.27

27. Na de Wapenwet 1890 en de Vuurwapenwet 1919, ontsproot in 1965 een nieuwe loot aan de stam van de wapenwetgeving. De “Wet tot wering van ongewenste handwapenen” had ten doel om “gevaarlijke en nutteloze wapenen zoveel mogelijk uit ons land te weren.”28 Bij algemene maatregel van bestuur konden vervolgens (onderdelen van) handwapenen worden aangewezen, ten aanzien waarvan een verbod gold voor het voorhanden hebben, invoeren, vervaardigen of afleveren. Met deze wetgeving werd voornamelijk getracht om stilleto’s uit te bannen. Bij de parlementaire behandeling zijn vragen gerezen of ook luchtdrukwapens en gevaarlijke speelgoedwapens onder de reikwijdte van de wet moesten vallen. Zo stelde de vaste commissie voor Justitie dat ook die voorwerpen als een gevaarlijk voorwerp moesten worden beschouwd.29 De minister achtte een uitbreiding van de wet op dit punt echter niet aangewezen.30 Daartoe werden verschillende argumenten aangevoerd. De minister benadrukte dat een uitbreiding van de wet enkel verdedigbaar is voor wapens die geen maatschappelijk aanvaardbaar doel hebben. Nu luchtdrukwapens dienen tot de beoefening van de schietsport, zou een uitbreiding van de wet de invoering van speciale ontheffingsgronden meebrengen. Daarin kon het normale gebruik van een luchtdrukwapen worden gereguleerd, welke regulering vervolgens met richtlijnen nader zou moeten worden ingevuld. Deze omslachtige juridisering werd door de minister echter als onwenselijk beschouwd. Voorts zette de minister op basis van statistieken vraagtekens bij het daadwerkelijke gevaar van de betreffende wapens, terwijl de minister daarnaast weinig reële verwachtingen koesterde over de handhaving van de wet op dit punt.31 De bestaande wetgeving, waaronder de Wapenwet van 1890, zou reeds voldoen.

28. Bij luchtdrukwapens lijkt niet een punt van zorg te zijn geweest of deze voor “bedreiging of afdreiging” geschikt waren. Enkel bij speelgoedwapens maakte de minister een koppeling met dit in art. 1, eerste lid, sub 1 Wapenwet 1919 genoemde criterium. Hierover merkte de minister het volgende op: “door hun uiterlijke gelijkenis met vuurwapenen [kunnen zij] gebruikt worden bij roofovervallen en dergelijke criminele handelingen.” In dergelijke gevallen is het volgens de minister te billijken dat deze voorwerpen onder de reikwijdte van de Vuurwapenwet 1919 zijn geschaard en is irrelevant of het voorwerp ook lichamelijk letsel kan opleveren. Aan de wensen van de Tweede Kamer om de wetgeving omtrent (onder meer) luchtdrukwapens nader in te kaderen zou de minister handen en voeten geven bij de hercodificatie van de wapenwetgeving, die (volgens hem) binnen vijf jaren zou plaatsvinden. Uiteindelijk kwam deze wetgeving, onder de naam Wet wapens en munitie (WWM), pas in 1989 tot stand.

29. Bij de totstandkoming van de Wet wapens en munitie is veel aandacht besteed aan de toelaatbaarheid van luchtdrukwapens. Daarbij ging in het bijzonder de aandacht uit naar de toegestane ‘kinetische mondingsenergie’, en die is – kort gezegd – gerelateerd aan de massa en de snelheid van een projectiel dat met een schietwapen wordt verschoten, zulks op het moment dat het de schietbuis verlaat. Het handhavingsregime werd hiervan afhankelijk gesteld.32 Indien de kinetische mondingsenergie de 2,2 joule overschreed, werd gesproken over een schietwapen in de zin van de WWM.33 Evenals bij de Vuurwapenwet 1919 en de Wet tot wering van ongewenste handwapenen, werd in de Wet wapens en munitie gewerkt met een gelede normstelling. Zo werden onder wapens van categorie I (zonder maatschappelijk nut) geschaard “andere door Onze Minister aangewezen voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken, dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.” Deze bepaling maakte het mogelijk om namaakwapens als wapens van categorie I aan te wijzen.34 Onder namaakwapens verstond de minister “speelgoedwapens, maar ook om de z.g. replica's. Dat zijn voorwerpen, die uiterlijk niet of nauwelijks van een echt wapen te onderscheiden zijn, maar die zo zijn vervaardigd dat zij de essentiële functie van het echte wapen missen. Beide categorieën lenen zich ertoe om voor bedreiging of afdreiging in plaats van echte wapens te worden gebruikt.”35 In de Regeling wapens en munitie werden de wapens van categorie I nader omschreven.36 In art. 3 RWM in verbinding met bijlage I werden als voorwerpen van categorie I, die zodanig gelijken op een wapen dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn, aangewezen:

1. Nabootsingen van schietwapens en voor ontploffing bestemde voorwerpen welke door hun vorm, afmetingen en kleur een sprekende gelijkenis vertonen met bestaande wapens.

(…)

3. De met merk, model en soort aangeduide luchtdruk-, gasdruk- of veerdrukwapens, vermeld op lijst b.

30. Mede doordat de Wet wapens en munitie als complex werd ervaren, is in 1997 de wet herzien. Bij deze herziening is het begrip ‘schietwapen’ vervallen, waardoor de noodzaak ontstond om luchtdrukwapens afzonderlijk te categoriseren. Daarbij is ervoor gekozen om deze wapens separaat onder te brengen in categorie IV.37 Ook konden dergelijke wapens onder categorie I vallen, indien zij zodanig gelijken op een vuurwapen dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.38 Art. 3 Rwm bepaalde hierover, voor zover relevant:

Als voorwerpen van categorie I, onder 7°, die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn, worden aangewezen:

a. voorwerpen vermeld op lijst a of lijst b van de bij deze regeling behorende bijlage I, alsmede niet in die bijlage genoemde voorwerpen die voor wat betreft hun vorm, afmetingen of kleur daarmee een sprekende gelijkenis vertonen;

b. voorwerpen die voor wat betreft hun vorm, afmetingen en kleur een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen;

c. lucht-, gas- en veerdrukwapens die zodanig zijn gewijzigd dat het dragen niet of minder zichtbaar is.39

Op lijst b waren, evenals bij de eerdere versie van de Regeling wapens en munitie, luchtdrukwapens opgenomen. Omdat deze wapens regelmatig iets aangepast op de markt komen (het typenummer wordt bijvoorbeeld aangepast), vallen ook voorwerpen die niet op de lijst staan maar die “wel (voor wat betreft hun vorm, afmetingen en kleur) een sprekende gelijkenis vertonen” onder de reikwijdte van de aanwijzing. Het ging daarbij, aldus de toelichting, om voorwerpen die “een slechts gering verschil vertonen ten opzichte van de wél in de bijlage genoemde voorwerpen, als gevolg waarvan deze in de mate waarin zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn, dan wel gelijkenis met ’echte’ wapens vertonen, voor de in die bijlage genoemde voorwerpen niet onder doen, eveneens te verbieden. Ten tweede zijn aangewezen voorwerpen die niet in de bijlage zijn genoemd, noch daarmee gelijkenis vertonen, maar die sprekend op bestaande wapens gelijken. Dergelijke nabootsingen van wapens worden aldus eveneens binnen categorie I, onder 7° gebracht.40

31. In 2001 hebben wederom een aantal wijzigingen van de Regeling wapens en munitie plaatsgevonden. Een eerste relevante wijziging is dat in 2001 het criterium ‘kleur’ in art. 3 RWM is komen te vervallen. Dit criterium had onvoldoende onderscheidend vermogen, doordat vuurwapens in verschillende kleuren werden geproduceerd. Daarnaast is de opbouw van het artikel gewijzigd. Ik laat hierover de toelichting aan het woord:

De opbouw van artikel 3 is gewijzigd. In onderdeel a is het algemene criterium ‘een sprekende gelijkenis’ opgenomen (het oude onderdeel b), in onderdeel b wordt verwezen naar de lijsten a en b van bijlage II (het oude onderdeel a). Met deze wijziging in opbouw wordt benadrukt dat bij het bepalen of een voorwerp een sprekende gelijkenis vertoont met vuurwapens of voor ontploffing bestemde voorwerpen eerst gebruik moet worden gemaakt van het algemene criterium en pas in tweede instantie van de in bijlage II van de Rwm opgenomen lijsten a en b.

Onderdeel a bevat een algemene bepaling, waarin het criterium kleur niet meer is opgenomen. Dit betekent dat thans enkel nog de criteria vorm en afmetingen bepalend zijn voor de vraag of een voorwerp een gelijkenis vertoond met bestaande vuurwapens of voor ontploffing bestemde voorwerpen. Het voorwerp behoeft niet een gelijkenis te vertonen met één specifiek vuurwapen of voor ontploffing bestemd voorwerp. Bepalend is of de voorwerpen gelijken op vuurwapens of voor ontploffing bestemde voorwerpen in het algemeen en in zoverre voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.

De voorwaarden die gelden om te voldoen aan het criterium ‘sprekende gelijkenis’ zijn primair de vorm van het voorwerp en in mindere mate ‘de afmetingen’. De vorm moet voldoen aan die van vuurwapens of voor ontploffing bestemde voorwerpen in het algemeen. De afmetingen moeten in het algemeen overeenkomen met de afmetingen van bestaande vuurwapens of voor ontploffing bestemde voorwerpen van dit soort. Dat wil zeggen dat een verschil van enkele centimeters vaak niet van belang is. Het criterium ‘afmetingen’ is ondergeschikt aan het criterium ‘vorm’. Dit vanwege het feit dat de laatste jaren steeds meer vuurwapens op de markt zijn verschenen met totaal uiteenlopende afmetingen.

Het criterium ‘kleur’ is verwijderd aangezien het geen onderscheidend vermogen meer heeft. Deze situatie vloeit voort uit de ontwikkeling van vuurwapens, uitgevoerd in andere dan tot voor kort voor vuurwapens gebruikelijke kleuren. Het betreft hier vuurwapens die gedeeltelijk, grotendeels of nagenoeg geheel uitgevoerd zijn in bijvoorbeeld de kleuren rood, groen, of geel. Lucht-, gas- en veerdrukwapens werden reeds eerder geproduceerd in deze (tot voor kort) ongebruikelijke kleuren. Deze voorwerpen waren op grond van het oude artikel 3, aanhef en onder a, in eerste instantie niet te categoriseren als categorie I en derhalve een categorie IV wapen. Dit was een uiterst onwenselijke situatie, aangezien deze voorwerpen door vorm en afmetingen, ondanks hun afwijkende kleur, in verschillende omstandigheden toch hun bedreigend karakter bleken te behouden. Bovendien zijn in de praktijk diverse malen wapens aangetroffen die met een verfbus waren overgespoten, waardoor ze niet, of zeer moeilijk, van een echt wapen in originele kleur te onderscheiden waren. Er is een overgangsregeling gecreëerd teneinde te voorkomen dat bezitters van een wapen van categorie IV van het ene op het andere moment een wapen van categorie I voorhanden hebben, hetgeen verboden is. Let wel, deze overgangsregeling houdt niet meer in dan dat de oude regelgeving gedurende de overgangstermijn op dit punt van toepassing blijft. Concreet betekent dit dat de meeste voorwerpen in tot voor kort ongebruikelijke kleuren, door de ontwikkelingen op de vuurwapenmarkt ook onder de werking van dit overgangsartikel een wapen van categorie I kunnen zijn. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting op dit overgangsartikel.41

Sindsdien is de Regeling wapens en munitie nog enkele keren aangepast. Met ingang van 2 juli 2014 is de regeling in overeenstemming gebracht met de Richtlijn 2009/48/EG (speelgoedrichtlijn), door voorwerpen voor zover zij als speelgoed in de zin van de richtlijn zijn aan te merken en aan de in die richtlijn genoemde veiligheidseisen voldoen, buiten de reikwijdte van art. 3 RWM te brengen. Daarbij zijn eveneens de a- en b-lijsten, die al lange tijd niet meer werden bijgehouden, komen te vervallen.42 Voor een speciale variant luchtdrukwapens, zogeheten airsoftwapens, die vaak replica’s betreffen van echte vuurwapens, is een separate regeling in de Regeling wapens en munitie getroffen. Deze wapens vallen, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan, niet onder categorie I van de WWM.43

32. Uit de hiervoor besproken wetsgeschiedenis kan het volgende worden afgeleid. Het dragen van een luchtdrukwapen in de openbare ruimte is sinds 1890 verboden, welk verbod thans tot uitdrukking komt in categorie IV van de WWM.44 Tot 1989 stelde de Vuurwapenwet 1919 beperkingen aan zware luchtdrukwapens.45 Bij de invoering van de herziene WWM in 1997 zijn geen nadere beperkingen meer gesteld aan deze categorie luchtdrukwapens.46 Sinds de herziening van de Vuurwapenwet 1919 in 1932 is bij de beoordeling van luchtdrukwapens nog wel van belang of een voorwerp voor bedreiging of afdreiging geschikt is. Pas in de Regeling wapens en munitie uit 1989 is deze categorie nader ingevuld, door nabootsingen van schietwapens en door de minister aangewezen luchtdrukwapens onder categorie I te scharen. Bij nabootsingen betrof het voorwerpen die slechts in geringe mate afweken ten opzichte van de wél in de bijlage genoemde voorwerpen. Door het vervallen van de lijsten a en b (en daarmee van bijlage I) is een meer autonome benadering ontstaan met betrekking tot de gelijkenis, waarbij het criterium van de ‘sprekende gelijkenis’ voorop is gesteld. Daarbij is volgens de minister van belang of “voorwerpen gelijken op vuurwapens of voor ontploffing bestemde voorwerpen in het algemeen en in zoverre voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.

Rechtspraak

33. Zoals ik in de inleiding reeds heb aangestipt, gebruiken feitenrechters verschillende maatstaven om luchtdrukwapens te categoriseren. Om meer helderheid te krijgen over deze benaderingen, heb ik de rechtspraak op dit punt nageslagen. Daarbij merk ik op dat mijn bevindingen op hoofdlijnen niet afwijken van eerdere analyses van de rechtspraak in de literatuur.47

34. In het algemeen valt op dat deskundigenrapporten en processen-verbaal die op ambtseed zijn opgemaakt door “taakaccenthouders Wet wapens en munitie” een dominante rol spelen bij de toepassing van art. 3 RWM. Rechters vallen veelvuldig terug op deze schriftelijke bescheiden. In bepaalde gevallen lijkt specialistische kennis niet noodzakelijk. Dat doet zich met name voor indien een luchtdrukwapen (waarschijnlijk) voor een overval is of zou worden gebruikt. In dat geval is – zo lijkt het – reeds gegeven dat het wapen voor bedreiging of afdreiging geschikt is.48 Indien een dergelijke indicatie ontbreekt, verschuift het accent van de reactie die het wapen bij het (potentiële) slachtoffer teweegbrengt naar de beoordeling van de eigenschappen van het wapen zelf door de rechter, waarbij (zoals gezegd) vaak wordt teruggevallen op de specialistische kennis van deskundigen.

35. In de rechtspraak wordt frequent een zogeheten “concrete benadering” toegepast. Daarbij wordt de vraag gesteld of het onderwerpelijke luchtdrukwapen voor wat betreft zijn vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoont met een specifiek vuurwapen.49 In sommige gevallen gaat het om een luchtdrukwapen dat voorkwam op lijst b van de RWM.50

36. De hiervoor beschreven ‘concrete’ benadering is in sommige gevallen onderdeel van een meer omvattende benadering, waarbij allereerst wordt onderzocht of sprake is van een (vrijwel) exact kopie van één bepaald merk en model, waarna – bij negatieve beantwoording van die vraag – alsnog wordt beoordeeld of er sprake is van een bewuste nabootsing van een vuurwapen zonder dat de maker hierbij één bepaald merk en model voor ogen heeft gestaan. De vaststelling van bewuste nabootsing wordt daarbij gegrond op de aanwezigheid van niet-functionele onderdelen van het wapen, te weten onderdelen die geen verband houden met de werking van het wapen en die (dus) de kennelijke bedoeling hebben om het wapen het uiterlijk van een vuurwapen te geven. Deze benadering, ook wel aangeduid als de “gemengde” of “rekkelijke” benadering, is in het thans bestreden arrest gevolgd en vindt zijn oorsprong – als ik het goed zie – in een arrest van het hof Amsterdam van 8 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9977.51 Het hof Amsterdam heeft dit toetsingskader op zijn beurt ontleend aan een advies van de werkgroep Advies Wet wapens en munitie aan de Dienst Justis van (destijds) het ministerie van Justitie.

37. Het gerechtshof Amsterdam had in 2012 een andere benadering gevolgd, waarbij onderzocht werd of het luchtdrukwapen in het algemeen overeenkomt (wat betreft vorm en afmetingen) met bestaande vuurwapens.52 Dit betreft de in de schriftuur geduide “abstracte benadering”. Deze benadering heeft navolging gekregen van andere rechters en klinkt bijvoorbeeld door in een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland.53 In het betreffende vonnis werd benadrukt dat de observaties van een “gemiddeld mens” doorslaggevend zijn, terwijl niet relevant was dat de verdachte, een wapenverzamelaar, luchtdrukwapens van vuurwapens kon onderscheiden. Daarnaast wijs ik op een arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, waarin afstand werd genomen van de gemengde benadering. Het hof zag zich geconfronteerd met tegenstrijdige conclusies van wapendeskundigen.54 Het hof overwoog dat de ‘gemengde’ benadering een zeer gedetailleerde bestudering vergt van een voorwerp om te kunnen beantwoorden of sprake is van een sprekende gelijkenis met een ‘echt’ wapen. Het hof vervolgt:

Het hof is echter van oordeel dat, gelet op de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis, een redelijke rechtstoepassing meebrengt dat details niet van doorslaggevend belang hoeven te zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een sprekende gelijkenis. Het hof acht voorts niet doorslaggevend hoe een deskundige tegen het betreffende voorwerp aankijkt. Het komt naar het oordeel van het hof primair aan op de vraag of de vorm - en in mindere mate de afmetingen - van het voorwerp overeenkomt met die van vuurwapens of voor ontploffing bestemde voorwerpen in het algemeen (cursivering hof). Het hof is van oordeel dat daar in onderhavige zaak aan is voldaan. Daarbij baseert het hof zich met name op een foto van de Dragon Claw die is opgenomen op pagina 12 van voornoemd rapport van Van Driel en die hieronder is weergegeven.

Het hof is van oordeel dat op deze foto onmiskenbaar is te zien dat de Dragon Claw in het algemeen qua vorm en afmetingen overeenkomt met een dubbelloops hagelgeweer. Het hof is dan ook van oordeel dat de Dragon Claw een voorwerp is als bedoeld in artikel 2, lid 1, aanhef en onder categorie I onder 7° van de WWM.”

38. Voor zover ik heb kunnen nagaan, heeft de Hoge Raad zich nog niet uitdrukkelijk uitgelaten over de wijze waarop de sprekende gelijkenis moet worden bepaald. Er hebben zich wel zaken aangediend die aan dit onderwerp raken, maar tot een operationalisering van ‘sprekende gelijkenis’ is het daarbij niet gekomen. Ik wijs allereerst op HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4096, NJ 2012/593, waarin de verdachte vervolgd werd voor het beroepsmatig handelen in paintballwapens. Het hof had onder meer overwogen dat bepaalde paintballwapens onder categorie I van de WWM vielen, aangezien zij een sprekende gelijkenis vertoonden met vuurwapens. In cassatie werd onder meer geklaagd dat een wettelijke bepaling ontbrak op grond waarvan het betreffende tenlastegelegde feit strafbaar was. De Hoge Raad oordeelde dat in de overwegingen van het hof besloten ligt dat de in de tenlastelegging genoemde paintballwapens voorwerpen zijn die door de minister zijn aangewezen als bedoeld in art. 3, aanhef en onder a RWM. Aldus had het hof terecht aangenomen dat een (verbindende) wettelijke regeling bestond waarop de strafbaarheid van het tenlastegelegde kan worden gegrond. De klacht dat deze regeling zodanig ondoorzichtig is dat voor de verdachte niet voorzienbaar was dat zijn handelen strafbaar was, kon niet voor het eerst in cassatie worden gedaan, omdat dit een onderzoek van feitelijke aard vergt.

39. In 2005 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de eisen die art. 3 (oud) RWM stelt voor wat betreft vorm, afmeting en (toen nog) kleur.55 De Hoge Raad oordeelde dat deze eisen niet cumulatief zijn gesteld in die zin dat bijvoorbeeld bij enige afwijking in de kleur die bepaling niet van toepassing is vanwege het ontbreken van een sprekende gelijkenis als bedoeld in die bepaling. Ter onderbouwing wordt in het arrest verwezen naar de tekst, de wetsgeschiedenis en de strekking van de bepaling, inhoudende het weren van voor bedreiging of afdreiging geschikte voorwerpen.

40. In HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:538 (niet gepubliceerd) was de verdachte veroordeeld voor het voorhanden hebben van een luchtdrukwapen dat een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen (een kogelgeweer van het merk BSA, model R 93 Off Road). De verdediging had onder meer het verweer gevoerd dat het bij de verdachte aangetroffen wapen voorzien was van een gasdrukcilinder waardoor het wapen niet meer enkelloops was en dat hierdoor geen sprake was van een sprekende gelijkenis met het betreffende kogelgeweer. In reactie hierop had het hof overwogen dat deze cilinder eenvoudig te verwijderen was, waardoor deze omstandigheid niet afdeed aan de sprekende gelijkenis. De steller van het middel las in de overwegingen van het hof dat elk voorwerp zonder sprekende gelijkenis wel geschikt wordt voor afdreiging of bedreiging, indien in aanwezigheid van potentiële slachtoffers de vorm gewijzigd wordt in een voorwerp dat wel een dergelijke sprekende gelijkenis vertoont. In mijn voorafgaande conclusie heb ik aangegeven dat ’s hofs overwegingen aldus moeten worden opgevat, dat indien de cilinder is verwijderd het wapen de bedoelde sprekende gelijkenis vertoont. Ook wees ik erop dat enige afwijking in vorm of afmeting niet zonder meer betekent dat de gelijkenis niet meer opgaat en dat de regelgeving evenmin een (sprekende) gelijkenis met één specifiek vuurwapen eist. De Hoge Raad deed de zaak af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

41. Tot slot noem ik nog kort de beklagzaak HR 11 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6558. De rechtbank had, in aansluiting op de bevindingen van de taakaccenthouder, als uitgangspunt genomen dat een luchtdrukwapen onder categorie III van de WWM viel en het beklag strekkende tot teruggave van een onder de betrokkene inbeslaggenomen luchtdrukgeweer en munitie, ongegrond verklaard. De Hoge Raad vernietigde de beschikking, aangezien een zodanig wapen wordt genoemd onder categorie IV en niet (ook) onder categorie III.

42. Uit de hiervoor besproken rechtspraak kan worden afgeleid dat de toepassing van de concrete benadering – bestaat een sprekende gelijkenis met een specifiek vuurwapen? – op zichzelf niet ter discussie staat. Indien een dergelijke nabootsing niet kan worden vastgesteld, lopen de benaderingen in de rechtspraak uiteen. Twee benaderingen zijn te onderscheiden. Ofwel wordt onderzocht of sprake is van een gelijkenis met een vuurwapen in het algemeen (de abstracte benadering), ofwel wordt onderzocht of niet-functionele onderdelen zijn toegevoegd aan het luchtdrukwapen (de gemengde/rekkelijke benadering). Geconstateerd moet worden dat de wet (kennelijk) te weinig houvast biedt voor rechtseenheid. Mijn ambtgenoot Hofstee merkte hierover bij de herzieningsaanvraag reeds op dat bij dit type zaken het ‘lex certa’-beginsel op de proef wordt gesteld door het grijze gebied dat bestaat tussen luchtdrukwapens van categorie I en van categorie IV.56 Illustratief is het oordeel van de rechtbank Amsterdam, dat de wet op dit punt onvoldoende helder achtte en vanwege het ‘lex certa’-beginsel art. 3, onder a RWM onverbindend verklaarde.57 Bij die uitspraak kunnen de nodige kanttekeningen worden geplaatst,58 maar zonneklaar is dat ‘incerta’ tot een onwenselijke tweedeling heeft geleid in de feitenrechtspraak.

Conclusie

43. Na deze betrekkelijk lange aanloop, resteert de vraag hoe de hiervoor besproken bevindingen zich verhouden tot de overwegingen van het hof. Had het hof de advocaat-generaal moeten volgen in de ‘abstracte benadering’? Alles afwegende, meen ik dat ’s hofs afwijzing van die benadering niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend is gemotiveerd. Daarbij wijs ik op het volgende.

44. Ter onderbouwing van de abstracte benadering wordt veelal gewezen op de toelichting op de Regeling wapens en munitie uit 2001, die steun zou bieden aan deze benadering. Daarbij wordt met name verwezen naar de volgende passage: “Bepalend [voor de categorisering onder art. 3, sub a RWM, D.A.] is of de voorwerpen gelijken op vuurwapens of voor ontploffing bestemde voorwerpen in het algemeen en in zoverre voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.” Op grond hiervan zou een voorwerp onder categorie I vallen indien dit wat betreft zijn vorm en afmeting een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen in het algemeen. Ik meen thans echter dat de betreffende passage anders moet worden begrepen. Tot 2001 diende voor de categorisering van luchtdrukwapens eerst onderzocht te worden of voorwerpen op de in de bijlage bij de RWM behorende lijst waren vermeld, alsmede de “niet in die bijlage genoemde voorwerpen die voor wat betreft hun vorm, afmetingen of kleur daarmee een sprekende gelijkenis vertonen”. Onder b werd vervolgens genoemd de “voorwerpen die voor wat betreft hun vorm, afmetingen en kleur een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen”. In 2001 zijn deze stappen verwisseld, waarmee, zo wordt in de toelichting op de regeling geschreven, het algemene criterium voorop is gesteld. Algemeen in de zin van: een sprekende gelijkenis vertonen met (niet op een lijst specifiek genoemde) vuurwapens, en dus niet met specifiek op een lijst genoemde wapens. Het laatstgenoemde, bijzondere, criterium, wordt pas onder b genoemd. De verwijzing naar de vraag of voorwerpen in het algemeen en in zoverre voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn, moet dan ook worden opgevat als een verwijzing naar het anders ingestoken toetsingskader. Een uitwerking van de term ‘sprekende gelijkenis’ lijkt daarmee niet te zijn beoogd.

45. In de toelichting heeft de wetgever verduidelijkt welke factoren van belang zijn bij ‘sprekende gelijkenis’; dat zijn primair vorm en in mindere mate de afmetingen. In hoeverre deze factoren moeten overeenkomen met een (al dan niet op een lijst genoemd) (vuur)wapen, wordt verduidelijkt in een eerdere toelichting op de Regeling wapens en munitie. Het gaat blijkens de toelichting uit 1996 om een “gering verschil”. Dit sluit taalkundig beter aan bij de vereiste sprekende gelijkenis. Ik wijs hierbij ook op de toelichting die in Vermande wordt gegeven op de term ‘sprekende gelijkenis’. Daarin wordt gesteld dat “het moet gaan om een nagenoeg perfecte nabootsing van een bestaand vuurwapen” en dat “[e]en beperkte overeenkomst […] dus onvoldoende” is.59

46. De in het bestreden arrest gevolgde benadering acht ik ook niet in strijd met de strekking van art. 3 RWM, te weten het weren van voor bedreiging of afdreiging geschikte voorwerpen. Als achtergrond van deze bepaling kan gewezen worden op de volgende drie aspecten: het voorwerp kan een middel tot intimidatie zijn, het kan worden omgezet in een daadwerkelijk vuurwapen en er bestaat een gevaar voor letsel.60 Nu bij het criterium van ‘de sprekende gelijkenis’ de nadruk ligt op het uiterlijk van het luchtdrukwapen, zal met name van belang zijn of het luchtdrukwapen een middel tot intimidatie kan opleveren. De wetgever heeft deze koppeling bij luchtdrukwapens, anders dan bij speelgoedwapens, niet op de voorgrond willen zetten en heeft altijd een terughoudende benadering willen aanhouden, getuige ook de beperkte regulering van luchtdrukwapens die als een rode draad door de wetsgeschiedenis loopt. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de categorisering van luchtdrukwapens onder categorie I tot een streng strafrechtelijk handhavingsregime leidt, terwijl dit regime onder categorie IV veel milder is. Het wettelijk uitgangspunt is ook dat luchtdrukwapens onder het milde regime vallen, behoudens de in de Regeling wapens en munitie aangewezen voorwerpen. Met die systematiek verhoudt de abstracte benadering zich niet goed, omdat inherent is aan een luchtdrukwapen (dat projectielen kan afschieten) dat het altijd in zekere zin gelijkt op een vuurwapen. Door de in de Regeling wapens en munitie genoemde criteria (vorm en afmetingen) in zekere mate te objectiveren – namelijk door te onderzoeken of er niet-functionele onderdelen aan zijn toegevoegd – wordt bovendien een meer concrete uitwerking gegeven aan art. 3 RWM.

47. Ik ben dan ook van oordeel dat de maatstaf die het hof heeft aangelegd niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts was het hof ook niet gehouden zijn oordeel hieromtrent nader te motiveren, mede in aanmerking genomen dat het hof heeft gerespondeerd op het verweer, het hof heeft verduidelijkt welke benadering het heeft gekozen en in de schriftuur ook geen beroep is gedaan op het uitblijven van een reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv.

48. Het middel faalt.

49. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

50. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 11 mei 2016 blijkt dat het niet tot teruggave kan komen, omdat het wapen inmiddels is vernietigd.

2 In de thans geldende redactie van de RWM wordt voor de wapens bedoeld in beide rubrieken een – in casu niet ter zake doende – uitzondering gemaakt voor speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG. Hieronder zal bovendien blijken dat een verwijzing naar de lijsten a en b van bijlage I zinledig is; die lijsten zijn met ingang van 2 juli 2014 komen te vervallen.

3 Onder het doen binnenkomen wordt in art. 1 onder 7 WWM verstaan het binnen het grondgebied van Nederland komen

4 Een luchtdrukwapen betreft een voorwerp waarbij het projectiel (de diabolo) het wapen verlaat door middel van luchtdruk. Het afschieten vindt plaats door middel van samengeperste lucht, een pompsysteem, zuigersysteem of door middel van samengeperst gas. In tegenstelling tot vuurwapens vindt er bij het lossen van een schot met een luchtdrukwapen dus geen chemische ontploffing plaats om schotkracht te genereren. Zie nader Kamerstukken II 2015/16, 33 033, nr. 18, p. 2 en H.J.B. Sackers, Wet wapens en munitie (studiepockets strafrecht 42), Deventer: Kluwer 2012, p. 16 en 17.

5 HR 19 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1352, NJ 2014/39 m.nt. Borgers.

6 HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:712, NJ 2015/189, rolnummer: 14/02596 H.

7 Proces-verbaal onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2015, p. 4.

8 Zie G.C. Haverkate, ‘Redactioneel. Wapenfeiten in cassatie en herziening’, Expertise en Recht 2015 (4), p. 131.

9 Twee opmerkingen. (1). Het in de herzieningsprocedure overgelegde NFI-rapport d.d. 14 januari 2013 van W. Kerkhoff betreft een andere strafzaak dan de onderhavige. Het rapport heeft klaarblijkelijk – onder meer – betrekking op een luchtdrukwapen van hetzelfde merk, te weten Benjamin, en hetzelfde type BP2263. (2). NFI-deskundige Kerkhoff is uitsluitend geregistreerd in het Nederlands register gerechtelijk deskundigen voor het (hier niet toepasselijke) deskundigheidsgebied genaamd “006.1 Forensisch Wapen- en Munitieonderzoek”. Van Driel is (uitsluitend) geregistreerd voor het deskundigheidsgebied genaamd “006.2 Toetsing aan de Wet Wapens en Munitie”, en dat is het hier toepasselijke deskundigheidsgebied.

10 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt, randnummer 39, voorafgaand aan HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:736, NJ 2016/305 m.nt. Reijntjes over de vraag of wel sprake was van een nieuw deskundigeninzicht.

11 In een eerdere conclusie heb ik op grond van de wetsgeschiedenis uiteengezet dat wil een gewijzigd deskundigeninzicht een dergelijk ernstig vermoeden opleveren, het gegeven nieuw moet zijn en ook van zodanig gewicht is dat de door de verzoeker verlangde uitkomst bij een heropening van de zaak kansrijk is. Kansrijk houdt hier in: gradaties van waarschijnlijk tot zeer waarschijnlijk. Ernstige twijfel aan de juistheid van de veroordeling kan hiertoe aanleiding geven. Enige twijfel alleen is daartoe onvoldoende. Zie mijn conclusie, onder 8.3.6 voorafgaand aan HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2549.

12 Zie mijn conclusie, onder 8.3.3 voorafgaand aan HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2549, en zie de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voorafgaand aan HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4153, NJ 2009/44 (Lucia de Berk), §§ 3.4.4 en 3.4.5. Zie ook G.A.M. Strijards, Revisie. Inbreuken en executiegeschillen betreffende het strafgewijsde, Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 108-109.

13 Vindplaats: ECLI:NL:PHR:2015:224.

14 Art. 441, tweede lid, Sv.

15 Artikel 472, tweede lid, Sv bepaalt hierover dat de rechter de onherroepelijke uitspraak kan handhaven, ofwel de in het betreffende lid genoemde einduitspraken kan doen. Het is “aan de rechter naar wie de zaak wordt verwezen de zaak opnieuw te onderzoeken en vervolgens hetzij de veroordeling te handhaven, hetzij alsnog vrij te spreken”, aldus de Hoge Raad (HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7190, NJ 2013/278 m.nt. Schalken (rov. 5.10)).

16 Dit komt het meest aan de oppervlakte in uitspraken waarin het hof, na verwijzing door herziening, een veroordeling in stand houdt. Zie bijv. HR 22 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5714 (Deventer moordzaak) en recent hof Den Haag 14 oktober 2015 (Zes van Breda), onder meer ECLI:NL:GHDHA:2015:2859, waarin mijn ambtgenoot Harteveld recent heeft geconcludeerd (zie ECLI:NL:PHR:2017:387). Zie in het algemeen nader T. Kooijmans, ‘De toetsingsruimte van de feitenrechter na verwijzing door de Hoge Raad in een herzieningsprocedure’, DD 2005 (8), p. 858-874.

17 HR 22 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5714.

18 J. de Hullu, Over rechtsmiddelen in strafzaken (diss. Groningen), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 289.

19 Wet van 9 mei 1890, Stb. 1890, 81.

20 Zie nader Sackers, a.w., 2012, p. 33-36.

21 Vgl. Handelingen II 1887/88, nr. 12, p. 113, waarin gewezen wordt op Franse ordonnantiën die een verbod inhielden op het maken van windroeren (fusils et postolets à vent).

22 H.M. Poelman, ‘Wat aan de Wet Wapens en Munitie is voorafgegaan’, in: D.H. de Jong en H.G.M. Krabbe (red.), De Wet wapens en munitie. Een strafrechtelijk commentaar, Alphen aan den Rijn 1989, p. 17 en Sackers, a.w., 2012, p. 37.

23 Ktr. Tilburg 16 maart 1937, NJ 1937/945

24 Wet van 7 juni 1919, Stb. 1919, 310.

25 Vgl. HR 26 november 1963, NJ 1963/143.

26 Resp. Handelingen II 1931/32, 76, p. 2326 en Kamerstukken II 1931/32, 150, nr. 3, p. 2. In art. 1 Vuurwapenreglement (KB 3 januari 1933, Stb. 1933, 3) is aan deze uitgangspunten handen en voeten gegeven, door niet onder vuurwapens in de zin van het Vuurwapenwet 1919 te scharen de voorwerpen “welke geen loop of een kennelijk verkorten, geheel gevulden loop hebben, en welke zoodanig zijn ingericht, dat zij enkel losse patronen van een kaliber niet grooter dan 6 m.M. kunnen bevatten, terwijl de ligplaats van die patronen en de gasuitlaat loodrecht staan op den loop of op de lengterichting van het voorwerp.”

27 Kamerstukken II 1931/32, 150, nr. 5, p. 8.

28 Wet van 7 april 1965, Stb. 1965, 141. Zie Kamerstukken II 1963/64, 7 719, nr. 3, p. 3.

29 Kamerstukken II 1963/64, 7 719, nr. 4.

30 Kamerstukken II 1963/64, 7 719, nr. 6.

31 Overigens waren Kamerleden niet gerust op de interpretatie van de statistieken. Zie Handelingen II 1964/65, 31, p. 1195-1200.

32 Zie voor een overzicht Kamerstukken II 2015/16, 33 033, nr. 18, p. 3 en 4.

33 Art. 1, sub 3 WWM 1989.

34 Kamerstukken II 1976/77, 14 413, nr. 3, p. 24.

35 Kamerstukken II 1979/80, 14 413, nr. 5, p. 16.

36 27 juni 1989, Stcrt. 1989, 128. Ook verscheen de Circulaire wapens en munitie, vastgesteld bij beschikking van 27 juni 1989, Stcrt. 1989, 128.

37 Kamerstukken II 1994/95, 24 107, nr. 3, p. 4.

38 Kamerstukken II 1994/95, 24 107, nr. 6, p. 3.

39 Regeling wapens en munitie 4 juli 1997, Stcrt. 1997, 129.

40 Regeling wapens en munitie 18 december 1996, Stcrt. 1996, 245.

41 Regeling wapens en munitie 27 november 2001, Stcrt. 2001, 230.

42 Regeling wapens en munitie 1 juli 2014, Stcrt. 2014, 18098. Abusievelijk is verzuimd om in de tekst van art. 3, aanhef en onder b RWM een verwijzing naar “voorwerpen vermeld op lijst a of lijst b van de bij deze regeling behorende bijlage I” in overeenstemming te brengen met het verval van de lijsten a en b, en daarmee met het verval van de gehele bijlage I.

43 Zie art. 17a-17h RWM.

44 Dergelijke wapens mogen op grond van art. 26, vijfde lid, WWM ook niet voorhanden gehouden worden door personen jonger dan 18 jaar.

45 Vgl. HR 26 november 1963, NJ 1963/143.

46 Thans is de minister voornemens om ten aanzien van zwaardere luchtdrukwapens beperkingen te stellen.

47 Zie Haverkate, t.a.p., 2015 en H.J.B. Sackers, ‘Dat lijkt sprekend (nergens) op…’, TBS&H 2016, 3, p. 177 en 178.

48 Zie bijv. Rb. Utrecht 27 februari 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BH9838; Rb. Zwolle-Lelystad 9 augustus 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BX4053 en Hof Amsterdam 27 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1950.

49 Ik noem bijvoorbeeld Rb. Leeuwarden, 2 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX8795, Rb. Oost-Brabant 6 mei 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:2349; Hof ’s-Hertogenbosch 4 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3545; Rb. Noord-Nederland 23 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6727 en Rb. Haarlem, 6 december 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BP3127.

50 Zie bijv. Rb. Middelburg 15 april 2011, ECLI:NL:RBMID:2011:BQ1697 en Rb. Amsterdam 25 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5280.

51 Zie ook Rb. Amsterdam 6 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:527.

52 Hof Amsterdam 24 oktober 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ8602.

53 Rb. Noord-Holland 10 februari 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:1037.

54 Hof Arnhem-Leeuwarden 6 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4749.

55 HR 10 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT1772.

56 Zie zijn conclusie, randnummer 8 voorafgaand aan HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:712, NJ 2015/189.

57 Rb. Amsterdam 9 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1199.

58 Zie bijvoorbeeld de noot van J.S. Nan in TBS&H 2016, 3, p. 179-182.

59 Wet wapens en munitie, Koninklijke Vermande, april 2015, Toelichting (B) bij artikel 2, Categorie I, onder 7 (p. 23).

60 Kamerstukken II 1931/32, 150, nr. 5, p. 8.