Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:1171

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
27-10-2017
Datum publicatie
22-12-2017
Zaaknummer
17/00339
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:3250, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Procesrecht. Verzoek tot houden voorlopig getuigenverhoor. Eisen aan verzoek (art. 187 Rv), maatstaf voor afwijzing. Motivering; vooruitlopen op toewijsbaarheid vordering.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JBPR 2018/20 met annotatie van prof. mr. C.J.M. Klaassen
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 17/00339

mr. E. Wesseling-van Gent

Zitting: 27 oktober 2017

Conclusie inzake:

1. Bencis Buyout Fund III A C.V.

2. Bencis Buyout Fund III B C.V.

tegen

[verweerster]

Deze procedure gaat over de vraag of een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor terecht is afgewezen.

1. Feiten 1 en procesverloop 2

1.1 Verzoeksters tot cassatie (hierna gezamenlijk aangeduid als: Bencis (ev)) is een private equity fonds. Zij verwierf in april 2010 een meerderheid van de aandelen in de [A]-groep, een multinationaal concern dat met name actief is op het gebied van complexe staalbouw. De [A]-groep werd gefinancierd door een syndicaat van banken (hierna: de banken), waaronder de ING Bank (hierna: ING).

1.2 Verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) is onderdeel van [B]-groep. [B]-groep richt zich op bagger-, waterbouwkundige en offshore projecten. [verweerster] is op 28 september 2011 een onderaannemingsovereenkomst (hierna: het Teesside-contract) aangegaan met een onderdeel van de [A]-groep, [A] Foundations, voor het uitvoeren van werkzaamheden voor een project met de naam Teesside Offshore Wind Farm Project (hierna: het Teesside-project).

1.3 In de loop van 2011 is de [A]-groep in financiële problemen gekomen. De [A]-groep en de banken zijn op 26 oktober 2011 overeengekomen dat aan de [A]-groep een garantiefaciliteit zou worden verstrekt van maximaal € 10.000.000,-. Volgens de op diezelfde dag tussen de banken en Bencis gesloten overeenkomst zouden de bedragen die bij de banken onder de gestelde garanties zouden worden getrokken voor 50% door de banken en voor 50% door Bencis worden gedragen (hierna: de Corporate Guarantee).

1.4 ING heeft op 26 oktober 2011 en 6 december 2011 in het kader van het Teesside- contract bankgaranties verstrekt aan [verweerster] ter dekking van respectievelijk 15% en 10% van de contractsprijs (hierna: de garanties I en II).

1.5 Op 5 april 2012 is de [A]-groep in staat van faillissement verklaard. Op 18 april 2012 is [A] Foundations failliet verklaard. [verweerster] heeft vervolgens op 20 april 2012 de garanties I en II ingeroepen.

1.6 Op 25 april 2012 heeft ING in totaal € 5.074.843,75 aan [verweerster] betaald onder de garanties I en II. De banken hebben Bencis op grond van de Corporate Guarantee aangesproken tot betaling van 50% van dit bedrag. Bencis heeft op 4 mei 2012 een bedrag van € 2.537.421,88 aan de banken betaald.

1.7 [verweerster] heeft op 26 april 2012 de betaling onder de garanties I en II ontvangen.

1.8 Het Teesside-project is alsnog afgerond door (overige) onderaannemers (zie hierna onder 2.28).

1.9 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Amsterdam op 24 april 2015, heeft Bencis de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Aan haar verzoek heeft Bencis ten grondslag gelegd dat zij concrete aanwijzingen heeft dat [verweerster] de bankgaranties niet rechtsgeldig heeft getrokken. Volgens Bencis was het [verweerster] op het moment van het inroepen van de garanties en de datum van ontvangst van deze bedragen, al duidelijk dat zij geen “actual loss”, voorwaarde voor het trekken van garantie I, zou lijden omdat het Teesside-project zou worden voortgezet.

Voorts blijkt, aldus Bencis, uit de tussen [verweerster], de banken en de curatoren gesloten Partial Release Letter [A] Foundation (hierna: de PRL) van 4 mei 2012 en een tussen [verweerster] en de curatoren gesloten Sale and Purchase Agreement (hierna: SPA), eveneens gedateerd 4 mei 2012, dat sprake was van onderlinge afstemming tussen genoemde partijen met als doel om [verweerster], (de boedel van) [A]-groep en de banken onrechtmatig te bevoordelen ten koste van Bencis3.

1.10 Bencis wenste in dit kader drie getuigen te laten horen die volgens haar kunnen verklaren over de volgende feiten:

(i) de onderhandelingen en totstandkoming van de SPA en de PRL;

(ii) de status van die onderhandelingen en de afspraken ten tijde van het inroepen van de garanties door [verweerster], de uitbetaling daarvan door ING en de ontvangst daarvan door [verweerster];

(iii) de wijze waarop en de tijdstippen waarop [verweerster] de correspondentie inzake het inroepen van de garanties heeft opgesteld en verzonden;

(iv) de relatie tussen het inroepen van de garanties en hetgeen is overeengekomen in de SPA en PRL, respectievelijk de al dan niet rechtmatigheid van het inroepen door [verweerster] van de garanties;

(v) de calculatie van de anticipated or actual loss volgens de Teesside garantie I;

(vi) de mate waarin de belangen van Bencis zijn betrokken bij, onder meer, het inroepen, uitbetalen en ontvangen van de garanties en bij het aangaan van de SPA en PRL.

1.11 De rechtbank heeft het verzoek van Bencis bij beschikking van 16 maart 2016 afgewezen.

1.12 Bencis is, onder aanvoering van vier grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor alsnog toe te wijzen.

1.13 [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend waarin zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Bencis in haar verzoek dan wel tot afwijzing daarvan.

1.14 De mondelinge behandeling heeft op 29 juni 2016 plaatsgevonden. Beide partijen hebben hun standpunt tijdens die zitting nader toegelicht. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.15 Bij beschikking van 25 oktober 2016 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

1.16 Bencis heeft tegen de beschikking van 25 oktober 2016 tijdig4 cassatieberoep ingesteld.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Bencis heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping5.

2 Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1

Het principaal cassatieberoep is in de kern gericht tegen rov. 2.5 en 2.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“2.5 Bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, geldt ingevolge artikel 186 juncto artikel 166 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als hoofdregel dat de rechter een getuigenbewijs beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de door haar te bewijzen aangeboden feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten. Voorts kan het verzoek worden afgewezen wanneer het strijdig is met de eisen van een goede procesorde, dan wel wanneer toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen aanleiding om het verzoek onttrokken te achten aan de in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt. Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt.

2.6

Bencis wenst door middel van een voorlopig getuigenverhoor bewijs te vergaren voor de onderbouwing van een eventuele vordering jegens [verweerster] op grond van onrechtmatige daad. Naar het oordeel van het hof heeft Bencis echter onvoldoende beargumenteerd en toegelicht waaruit de normschending van [verweerster] jegens haar zou bestaan. Onweersproken staat vast dat [verweerster] de aan haar door ING verstrekte bankgaranties kon inroepen als [A] Foundations niet aan haar verplichtingen onder het Teesside-contract voldeed dan wel als sprake was van surseance of faillissement van [A] Foundation. Voorts is als niet betwist komen vast te staan dat de curatoren, nadat [A] Foundation op 18 april 2012 in staat van faillissement was verklaard, [verweerster] op 19 april 2012 hebben laten weten het Teesside-contract niet te zullen nakomen. In de gegeven omstandigheden mocht [verweerster] een beroep doen op de bankgaranties en dat beroep heeft ING rechtsgeldig geacht en gehonoreerd. Niet valt in te zien op welke wijze [verweerster] hiermee onrechtmatig jegens Bencis zou hebben gehandeld. De stelling van Bencis dat [verweerster], op het moment dat zij de bankgaranties had getrokken bekend was met de mogelijkheid dat het Teesside-project zou kunnen worden voortgezet en dus mogelijk geen sprake zou zijn van schade, is ontoereikend om schending van enige norm jegens Bencis door [verweerster] aan te nemen. Het al dan niet “bona fide” inroepen van de bankgaranties is een kwestie die speelt tussen [verweerster] en ING. [verweerster] behoefde redelijkerwijze geen rekening te houden met de belangen van Bencis onder de Corporate Guarantee, hetgeen [verweerster], naar zij heeft erkend, ook niet heeft gedaan. Bovendien miskent Bencis met haar stelling dat de enkele omstandigheid, voor zover daar sprake van zou zijn, dat [verweerster] kon voorzien dat zij met het trekken van de bankgaranties Bencis zou benadelen, niet meebrengt dat [verweerster] jegens Bencis een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. In dit licht bezien is het hof van oordeel dat Bencis niet een rechtens te respecteren belang heeft bij het doen horen van de door haar bedoelde getuigen in een voorlopig getuigenverhoor.”

2.2

Het middel klaagt dat het hof in deze rechtsoverwegingen, en daarop voortbouwend in rov. 2.7 en het dictum, een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd dan wel zijn afwijzing van het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor onvoldoende heeft gemotiveerd. Deze centrale klacht wordt uitgewerkt in zes onderdelen. Alvorens daarop in te gaan, schets ik in het kort het relevante juridisch kader.

Het voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 lid 1 Rv

2.3

Op grond van art. 186 lid 1 Rv kan, in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, voordat een zaak aanhangig is, op verzoek van de belanghebbende onverwijld een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen.
Het tweede lid van art. 186 Rv bepaalt dat ook tijdens een reeds aanhangig geding de rechter op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor kan bevelen.

In de onderhavige zaak gaat het om een verzoek als bedoeld in het eerste lid.

2.4

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 24 maart 19956 het “instituut van het voorlopig getuigenverhoor” als volgt “gekarakteriseerd”:

“Het voorlopig getuigenverhoor, zoals dat in de art. 214 e.v. [thans: art. 186 Rv e.v., toev. A-G] is geregeld, beoogt niet alleen mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat; het strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding - degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij dat geding belang heeft - de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.”

2.5

Vervolgens heeft de Hoge Raad, met uitdrukkelijke verwijzing naar hetgeen hij meermalen heeft overwogen met betrekking tot het voorlopig deskundigenbericht7, bij beschikking van 16 december 20118 de hiervoor weergegeven strekking van het voorlopig getuigenverhoor nog aangevuld voor het geval een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht om bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die een partij in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen. De Hoge Raad overwoog in die beschikking “dat een voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij niet alleen in een eventueel te beginnen maar ook in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten.”

2.6

Het doel van het voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan een geding is dus drieledig, te weten (i) het voorkomen dat bewijs verloren gaat; (ii) het kunnen inschatten of het raadzaam is een procedure te beginnen door het verschaffen van opheldering vooraf omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante - voor de verzoekende partij wellicht nog niet precies bekende - feiten en omstandigheden; en (iii) het verschaffen van bewijs van feiten en omstandigheden die de verzoekende partij in een eventueel te beginnen procedure heeft te bewijzen.

Inhoud verzoekschrift

2.7

Op grond van art. 187 lid 3, onder a, Rv moet het verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering vermelden, zodat de rechter summierlijk kan beoordelen of het voorlopig getuigenverhoor voor hem kan worden gehouden9. De vermelding van aard en beloop van de vordering dient voor de beoordeling van de bevoegdheid van de rechter10. Ingevolge art. 187 lid 3, onder b, Rv dient het verzoekschrift de feiten of rechten die men wil bewijzen te omschrijven.

2.8

De omstandigheid dat sprake is van een zeer omvangrijk complex van feiten en omstandigheden die in het verzoekschrift en ter terechtzitting amper of niet nader zijn geduid en niet kan worden beschikt over bescheiden en wetenschap van de gestelde feitelijkheden, kan geen reden zijn voor afwijzing van het verzoek11. Vereist is namelijk niet dat de verzoeker reeds in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen of omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Juist in het geval dat het voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt om, voorafgaand aan een eventuele procedure, relevante feiten en omstandigheden te achterhalen, zou een dergelijke eis prohibitief zijn12. Daar komt bij dat het voorlopig getuigenverhoor juist tot doel heeft verdere concretisering van de vordering mogelijk te maken13.

2.9

Hetzelfde geldt ten aanzien van het voorlopig deskundigenbericht. Ook daarvoor geldt dat het niet noodzakelijk is dat in het verzoekschrift nauwkeurig wordt omschreven in verband met welke vordering(en) het onderzoek verband zal houden. Voldoende is dat feiten worden vermeld op grond waarvan kan worden beoordeeld waarover een deskundigenbericht moet worden uitgebracht en waarom dit onderzoek met het oog op (de strekking van) de eventueel in te stellen vordering(en) van belang kan zijn. Het verzoekschrift hoeft (slechts) de kern van de feiten te bevatten die als grondslag voor de vordering(en) in aanmerking komen14.

2.10

Asser leidt m.i. terecht uit de hiervoor (onder 2.6) beschreven doeleinden van het voorlopig getuigenverhoor af dat aan de specificatie van de vordering en het probandum van het voorlopig getuigenverhoor niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. De plicht tot het verschaffen van de informatie mag niet al te snel een kapstok worden het verzoek af te wijzen15.

2.11

In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt de toewijsbaarheid van de in te stellen vordering niet ter toetsing voor. Indien een voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt verzoeker de gelegenheid te bieden opheldering te verkrijgen omtrent de voor het eventueel aan te spannen geding van belang zijnde feiten, behoeft de verzoeker zich, aldus de Hoge Raad, niet uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade16.

2.12

Op grond van art. 189 Rv zijn de bepalingen omtrent het getuigenverhoor op het voorlopig getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing. Dat geldt echter volgens de wetgever alleen “voor zover dat in het betrokken stadium van het geding reeds mogelijk is”17. Het voorlopig getuigenverhoor verloopt derhalve volgens de regels van het gewone getuigenverhoor, tenzij een regel strijdig is met de aard van het voorlopig getuigenverhoor18.

2.13

Onder de in beginsel overeenkomstig toe te passen bepalingen omtrent het getuigenverhoor op het voorlopig getuigenverhoor, valt ook art. 166 Rv waarin het volgende is bepaald:

“Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Hij kan dit ook ambtshalve doen.”

Behandeling van het principale middel

2.14

Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.5 dat bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, ingevolge art. 186 Rv in verbinding met art. 166 lid 1 Rv als hoofdregel geldt dat de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de door haar te bewijzen aangeboden feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Volgens het onderdeel geldt in een zaak zoals deze waarin een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht voordat een eventuele zaak aanhangig is, dat niet de eis gesteld kan worden dat de “te bewijzen aangeboden feiten” betwist zijn of dat deze feiten tot de beslissing van “de zaak” kunnen leiden.

Bovendien gaat het, zo betoogt het onderdeel, bij een verzoek op de voet van art. 186 Rv niet om feiten die, indien bewezen, tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, zoals bij een bewijsopdracht op de voet van art. 166 Rv in een aanhangige procedure, maar om wellicht nog niet precies bekende “feiten”, waarover het voorlopig getuigenverhoor nu juist opheldering moet bieden.

Dat ingevolge art. 189 Rv de bepalingen omtrent het getuigenverhoor op het voorlopig getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing zijn, maakt dit volgens het onderdeel niet anders.

2.15

Onderdeel 1 stelt m.i. terecht voorop dat in een zaak waarin een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht voordat een eventuele zaak aanhangig is, niet de uit art. 166 Rv afkomstige eis kan worden gesteld dat de “te bewijzen aangeboden feiten” betwist zijn of dat deze feiten tot de beslissing van “de zaak” kunnen leiden. Aangezien het voorlopig getuigenverhoor in zo’n geval nu juist de strekking kan hebben om de feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden, te achterhalen, moet m.i. in het kader van de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet al te strikt de hand worden gehouden aan het vereiste van art. 166 Rv, inhoudende dat de feiten relevant, betwist en voldoende concreet moeten zijn19.

2.16

Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de eerste volzin van rov. 2.5 niet meer overwogen dan dat uit art. 186 Rv in verbinding met art. 166 Rv als hoofdregel (curs. A-G) - dus in beginsel - volgt dat de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Het hof is met zijn oordeel in rechtsoverweging 2.5 dan ook niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

2.17

Daar komt bij dat Bencis geen belang heeft bij het onderdeel omdat het hof haar verzoek niet heeft afgewezen vanwege het niet voldoen aan de vereisten van art. 166 Rv, maar op grond van het in rov. 2.6 opgenomen oordeel gekomen dat Bencis “niet een rechtens te respecteren belang heeft bij het doen horen van de door haar bedoelde getuigen in een voorlopig getuigenverhoor”.

2.18

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.6 met de klacht dat het hof ten onrechte is overgegaan tot het toetsen van de toewijsbaarheid van de eventuele vordering van Bencis jegens [verweerster] op grond van onrechtmatige daad, ter onderbouwing waarvan Bencis door middel van het verzochte voorlopig getuigenverhoor bewijs wil vergaren. Volgens het onderdeel is het hof ten onrechte vooruitgelopen op de toewijsbaarheid van de eventueel door Bencis in een naderhand aanhangig te maken procedure in te stellen vordering en heeft het hof ten onrechte zijn oordeel daaromtrent ten grondslag gelegd aan zijn beslissing omtrent de toewijsbaarheid van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

2.19

Onderdeel 4 voegt daaraan toe dat het hof in rechtsoverweging 2.6 rechtens onjuiste (namelijk: te hoge) eisen heeft gesteld aan de omschrijving in het verzoekschrift van de mogelijke normschending met betrekking waartoe de verzoeker met het voorlopig getuigenverhoor nu juist bewijsmateriaal hoopt te vergaren.

Daarnaast klaagt het onderdeel dat hof heeft miskend dat Bencis wel degelijk voldoende heeft beargumenteerd en toegelicht waaruit de mogelijke normschending van [verweerster] jegens haar zou bestaan, althans dat het hof onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom Bencis dit onvoldoende zou hebben beargumenteerd en toegelicht.

Ik behandel deze onderdelen gezamenlijk en betrek daarbij ook de klacht van onderdeel 3 dat het hof in rov. 2.2 een onbegrijpelijke weergave heeft gegeven van wat Bencis aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd.

Afwijzingsgronden

2.20

Als een verzoek aan de wettelijke eisen voldoet moet het worden toegewezen, tenzij er een afwijzingsgrond bestaat. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 11 februari 200520 de volgende afwijzingsgronden geformuleerd:

- dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten21;

- indien het verzoek strijdig is met een goede procesorde, dan wel het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar22;

- indien bij toewijzing van het verzoek geen belang bestaat als bedoeld in art. 3:303 BW.

2.21

Het ontbreken van voldoende belang kan m.i. worden gezien als een overkoepelend begrip waaronder zich verschillende situaties kunnen voordoen en dat in de rechtspraak aan de hand van verschillende casus kan worden ingevuld. Zo wordt in de literatuur wel de zwakke of te vage materiële rechtspositie van verzoeker als aparte afwijzingsgrond genoemd23. Deze afwijzingsgrond, die wordt gebaseerd op de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 198524, kan worden toegepast als iemand wel belang heeft bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor, maar een te zwak of te vaag materieel recht om het houden van een voorlopig getuigenverhoor te rechtvaardigen. Maar in dat geval zou ook kunnen worden gezegd dat de verzoeker onvoldoende belang heeft bij toewijzing bij zijn verzoek.

2.22

Hetzelfde geldt m.i. voor de juridisch kansloze vordering in de hoofdzaak. Volgens Asser is de omstandigheid dat de in het verzoekschrift vermelde vordering naar het oordeel van de rechter toch nooit zou kunnen worden toegewezen, in principe geen afwijzingsgrond25, waaruit ik afleid dat hij daarvoor wel enige ruimte ziet.

Groot betoogt dat, als de getuigenverklaringen niet kunnen worden gebruikt ter beslissing van de vordering in de hoofdzaak, een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor moet worden afgewezen vanwege het ontbreken van voldoende belang en dat dit onder meer het geval is indien de vordering in de hoofdzaak juridisch kansloos is26.

Inhoud inleidend verzoekschrift

2.23

Het hof heeft in de laatste volzin van rov. 2.2 opgesomd over welke feiten Bencis drie getuigen wenst te laten horen. Dat zijn:

(i) de onderhandelingen en totstandkoming van de SPA en de PRL;

(ii) de status van die onderhandelingen en de afspraken ten tijde van het inroepen van de garanties door [verweerster], de uitbetaling daarvan door ING en de ontvangst daarvan door [verweerster];

(iii) de wijze waarop en de tijdstippen waarop [verweerster] de correspondentie inzake het inroepen van de garanties heeft opgesteld en verzonden;

(iv) de relatie tussen het inroepen van de garanties en hetgeen is overeengekomen in de SPA en PRL, respectievelijk de al dan niet rechtmatigheid van het inroepen door [verweerster] van de garanties;

(v) de calculatie van de anticipated or actual loss volgens de Teesside garantie I;

(vi) de mate waarin de belangen van Bencis zijn betrokken bij, onder meer, het inroepen, uitbetalen en ontvangen van de garanties en bij het aangaan van de SPA en PRL.

2.24

Bencis heeft in haar inleidend verzoekschrift de feitelijke gang van zaken beschreven die er volgens haar op wijst dat sprake is geweest van afspraken met als doel om [verweerster], (de boedel van) de [A]-groep en de Banken onrechtmatig te bevoordelen ten kosten van Bencis en heeft zij gesteld dat zij door middel van getuigenbewijs bewijs wenst te vergaren voor de onderbouwing van een eventuele vordering jegens [verweerster] en de mogelijke andere betrokkenen op grond van de omschreven onrechtmatige daad (samenspanning)27.

2.25

In dit verband heeft Bencis de achtergrond van het verstrekken van de bankgaranties toegelicht, die er - kort gezegd - op neerkomt dat Bencis de meerderheid van de aandelen in de [A]-groep bezit, de [A]-groep werd gefinancierd door een syndicaat van banken en dat de [A]-groep, als onderaannemer van [verweerster], aan de realisatie van het Teesside-project (een windmolenpark) werkte. Toen de [A]-groep in financiële problemen kwam en onder de bestaande financiering niet meer in staat was om garantie te stellen ten gunste van [verweerster] voor het Teesside-project, heeft ING - een van de banken - vervolgens bankgaranties aan de [A]-groep verstrekt. De eerste garantie betrof een “performance security” en kon door [verweerster] worden ingeroepen (i) als [A] Foundations (onderdeel van de [A]-groep) niet aan haar verplichtingen onder het Teeside- contract zou voldoen of (ii) sprake was van surseance of faillissement van [A] Foundations. De tweede garantie was een “Advance Payment Bond” en zou komen te vervallen indien en zodra [A] Foundation een deel van haar verplichtingen onder het Teesside contract zou hebben gehaald. De bedragen die onder de verstrekte garanties zouden worden getrokken, zouden voor 50% worden gedragen worden door de banken, en voor 50% door Bencis. [verweerster] heeft, nadat [A]-groep failliet was gegaan, de bankgaranties ingeroepen, waarna de banken Bencis hebben aangesproken voor de 50%28.

2.26

Bencis heeft vervolgens in haar verzoekschrift beschreven dat zij kort daarna vernam dat het Teessideproject alsnog werd afgerond door een entiteit van de [A]- groep, waarmee de grond voor het inroepen van de garanties verviel, en dat zij daarna de beschikking heeft gekregen over een tweetal overeenkomsten tussen onder anderen de curatoren, de banken en [verweerster]. Op grond daarvan heeft, aldus Bencis, [verweerster] aan de banken een bedrag terugbetaald met als basis exact hetzelfde bedrag als dat zij uit hoofde van de garanties had ontvangen. De chronologie van de feiten impliceert, zo stelt Bencis, dat (i) [verweerster] de garanties heeft ingeroepen, ING deze claims heeft geaccepteerd en [verweerster] deze betalingen heeft ontvangen op het moment dat al vast stond dat het Teesside-project zou worden voortgezet en dat [A] Foundations daarom gekweten zou worden van haar verplichtingen in het kader van dat project en (ii) toen Bencis onder de Corporate Guarantee werd aangesproken al duidelijk was dat [verweerster] de door haar ontvangen betaling onder de Garanties (deels) aan de banken zou retourneren29.

2.27

Bencis heeft in hoger beroep gesteld dat zij al haar stellingen in het inleidend verzoekschrift handhaaft en heeft voor de beschrijving van de feiten naar dat verzoekschrift verwezen30.

Gezien de inhoud van het beroepschrift is er, anders dan [verweerster] stelt in haar verweerschrift in cassatie31, m.i. geen sprake van dat Bencis de - in de woorden van [verweerster] - ‘samenspanningstheorie’ in hoger beroep zou hebben prijsgegeven.

2.28

Het hof heeft in het eerste deel van genoemde rov. 2.2 de stellingen samengevat die Bencis aan haar verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor ten grondslag heeft gelegd (zie hiervoor onder 1.9).

Zoals uit voorgaande weergave van het inleidende verzoekschrift blijkt, zijn de stellingen dat [verweerster] heeft terugbetaald aan de banken, en dat het Teesside-project is afgerond door entiteiten uit de [A]-groep, essentiële onderdelen in het betoog van Bencis. Onderdeel 3 dat (onder meer) klaagt dat het hof in rov. 2.2 een onbegrijpelijke weergave heeft gegeven van wat Bencis aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, slaagt m.i. dan ook.

2.29

Het hof heeft in rechtsoverweging 2.6 overwogen dat Bencis door middel van een voorlopig getuigenverhoor bewijs wenst te vergaren voor de onderbouwing van een eventuele vordering jegens [verweerster] op grond van onrechtmatige daad, maar dat Bencis echter onvoldoende heeft beargumenteerd en toegelicht waaruit de normschending van [verweerster] jegens haar zou bestaan. Het hof heeft dit oordeel gemotiveerd aan de hand van de overwegingen: dat (i) niet valt in te zien op welke wijze [verweerster] door het inroepen van de garanties onrechtmatig jegens Bencis zou hebben gehandeld; (ii) de stelling van Bencis dat [verweerster], op het moment dat zij de bankgaranties had getrokken, bekend was met de mogelijkheid dat het Teesside-project zou kunnen worden voortgezet en dus mogelijk geen sprake zou zijn van schade, ontoereikend is om schending van enige norm jegens Bencis door [verweerster] aan te nemen; (iii) het al dan niet “bona fide” inroepen van de bankgaranties een kwestie is die speelt tussen [verweerster] en ING; (iv) [verweerster] redelijkerwijze geen rekening behoefde te houden met de belangen van Bencis onder de Corporate Guarantee; en (v) de enkele omstandigheid, voor zover daar sprake van zou zijn, dat [verweerster] kon voorzien dat zij met het trekken van de bankgaranties Bencis zou benadelen, niet meebrengt dat [verweerster] jegens Bencis een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.

2.30

Ik constateer allereerst dat hoewel dit niet is vereist (zie hiervoor onder 2.8-2.9), Bencis met de in 2.23 weergegeven feiten waarover zij getuigen wil laten horen, een buitengewoon nauwkeurig en afgebakend geheel heeft geschetst.

Daarnaast heeft zij, zoals hiervoor onder 2.24-2.26 vermeld, uitvoerig de achtergrond uiteengezet van haar verzoek om bewijs te vergaren voor de onderbouwing van een eventuele vordering jegens [verweerster] en de mogelijke andere betrokkenen op grond van de omschreven onrechtmatige daad (samenspanning).

2.31

Het lijkt er op dat het hof zich heeft laten leiden door de gedachte dat de achterliggende verhouding tussen [verweerster] en de [A]-groep geen rol speelt in de verhouding tussen de banken en [verweerster] bij de garanties en dat het in de verhouding tussen de banken en [verweerster] geoorloofde trekken van de garantie nooit onrechtmatig zou kunnen zijn jegens een derde, in dit geval Bencis.

Uit de door Bencis gestelde achtergrond van de garanties en de chronologie van de feiten en omstandigheden nadien (zie hiervoor onder 2.25 en 2.26) blijkt evenwel niet zonneklaar dat op voorhand is uitgesloten dat (onder anderen) [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bencis. Van schending van een zorgvuldigheidsnorm door [verweerster] jegens Bencis zou sprake kunnen zijn als zou kunnen worden aangetoond dat [verweerster] de bankgaranties heeft ingeroepen na afstemming/samenspanning met de banken en/of de curatoren, waarbij voor [verweerster] duidelijk was dat het Teesside-project zou worden voortgezet door entiteiten van de [A]-groep, waardoor zij geen daadwerkelijke schade zou lijden en dat [verweerster] de door haar te ontvangen betaling onder de garanties (deels) aan de banken zou retourneren, met als gevolg dat Bencis een financieel nadeel zou leiden van 50% van de ingeroepen garanties terwijl [verweerster], de banken en/of de curatoren door deze afstemming geen of (veel) minder nadeel zouden leiden32.

2.32

Gelet op de strekking van het verzoek van Bencis kon m.i. van haar niet worden verlangd dat zij de in het verzoekschrift omschreven normschending waarop in de eventuele hoofdprocedure een beroep zou worden gedaan, verder zou moeten beargumenteren en toelichten dan zij heeft gedaan.

Het hof is m.i. dan ook is te zeer vooruitgelopen op de toewijsbaarheid van een eventueel door Bencis jegens [verweerster] in een mogelijk nog aan te spannen bodemprocedure in te dienen vordering en heeft die beoordeling m.i. ten onrechte ten grondslag gelegd aan zijn beslissing om het verzoek af te wijzen op grond van het ontbreken van voldoende belang.

2.33

De subonderdelen 2 en 4 treffen derhalve doel.

2.34

Gelet op het slagen van de subonderdelen 2 en 4 behoeft subonderdeel 3 m.i. voor het overige geen verdere bespreking.

2.35

Subonderdeel 5 is gericht tegen rechtsoverweging 2.4, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Alvorens tot bespreking van de grieven over te gaan overweegt het hof het volgende. Bencis heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep in de vorm van - in de pleitnotities van mr. Wassenaar verwoorde - vragen een groot aantal feiten naar voren gebracht waarover zij door middel van een voorlopig getuigenverhoor duidelijkheid wenst te verkrijgen. Deze vragen maken geen deel uit van haar beroepschrift en kunnen daaruit evenmin worden begrepen. Naar het oordeel van het hof zijn deze vragen niet zonder meer te beschouwen als onderdeel van de door Bencis in het probandum - onder 31 van het inleidende verzoekschrift - onder i tot en met vi genoemde feiten. Het hof deelt daarom niet het standpunt van Bencis dat deze vragen onder het probandum vallen. Dit leidt ertoe dat het hof deze vragen bij de beoordeling buiten beschouwing zal laten.”

2.36

Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd.

Het hof heeft volgens het subonderdeel om te beginnen miskend dat de beslissing of een specifieke, tijdens het voorlopig getuigenverhoor gestelde vraag past binnen het toegestane probandum, is voorbehouden aan de rechter-commissaris die het verhoor leidt.

Voorts is het oordeel dat deze vragen zonder nadere toelichting niet “zonder meer” te beschouwen zijn als onderdeel van de door Bencis in het probandum onder (i)-(vi) genoemde feiten, zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

2.37

Ik meen in de eerste plaats dat een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor naar de laatste stand van zaken behoort te worden beoordeeld33 en dat als gevolg daarvan tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep feiten kunnen worden aangedragen waarover een partij duidelijkheid door het doen horen van getuigen wenst te krijgen. Zoals hiervoor onder 2.5 geciteerd, dient het voorlopig getuigenverhoor er volgens de Hoge Raad immers mede toe om een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen. Indien het een partij niet zou zijn toegestaan nog nieuwe feiten en omstandigheden aan te voeren, zou een tweede verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor moeten worden gedaan om de laatste stand van zaken aan de rechter te kunnen voorleggen. Dit lijkt mij nogal inefficiënt. Anders dan hetgeen [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft betoogd34, vormt de procedure die wordt ingeleid met een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor m.i. naar haar aard een uitzondering op de twee-conclusieregel.

2.38

Daarnaast liggen de tijdens de mondelinge behandeling aan de orde gestelde nadere vragen m.i. in het verlengde van de hiervoor onder 2.23 genoemde zes feiten/thema’s die al in het inleidend verzoekschrift waren opgenomen. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Bencis namelijk als voorbeeld de volgende vragen genoemd die volgens haar beantwoording behoeven voor de onderbouwing van haar mogelijke vordering (door mij, A-G, van een letter voorzien):

“a. was [verweerster] ermee bekend dat Bencis een counter guarantee had gesteld ten behoeve van de banken voor de betreffende garanties? Zo ja, wanneer ontstond die bekendheid?;

b. en zo ja, waarom heeft [verweerster] Bencis niet geïnformeerd over de gang van zaken?;

c. en zo ja, waarom is Bencis niet betrokken bij het overleg tussen [verweerster], de curator en de banken, gelet op haar aanzienlijke belangen daarbij?;

d. welke elementen heeft [verweerster] betrokken om tot de bona fide estimate van de actual or anticipated loss te komen en vervolgens te trekken onder Garantie I?;

e. hoe en op basis van welke informatie heeft [verweerster] besloten geen estimate te maken van de anticipated loss?;

f. hoe kon [verweerster] er zo naast zitten gezien het terugbetaalde bedrag aan geclaimde mogelijke of toekomstige schade?;

g. waarin zat het urgente belang van [verweerster] om op 20 april 2012 onder de bankgaranties te trekken? Waarom konden de onderhandelingen niet worden afgewacht, waarvan [verweerster] sinds 5 april 2012 wist dat deze gericht waren op voortzetting van het traject en waarvoor zij (nota bene) zelf op 20 april 2012 een voorstel had gedaan?;

h. als [verweerster] bij het trekken onder de garantie op 20 april 2012 nog niet op de hoogte zou zijn geweest van een mogelijkheid tot voortzetting van het project en daarmee tot voorkoming althans beperking van de schade, waarom heeft zij het trekken onder de garantie, althans de uitbetaling daarvan door de bank, niet op hold gezet, omdat [verweerster] zich in elk geval op 23 april 2012 bewust was van het tegenvoorstel van Iemants en SPB en dus van een reële voortzettingsmogelijkheid en de uitbetaling pas op 25/6 april heeft ontvangen?;

i. als de stelling van [verweerster] juist is en haar mogelijke schade op het moment van trekken onder de garantie vele malen hoger was dan het getrokken bedrag, waarom heeft [verweerster] dan op grond van de SPA/PRL het gerelateerde getrokken bedrag terugbetaald?;

j. wanneer is voortzetting van het project door een andere [A]-entiteit precies besproken? Welke personen waren daarbij precies betrokken?;

k. wanneer is voor het eerst de mogelijkheid besproken in het overleg tussen curator, banken en [verweerster] dat bij een doorstart van het project [verweerster] het garantiebedrag zou terugstorten?;

l. wie heeft op welk moment opdracht gegeven tot het opstellen van de PRL en de SPA?;

m. wat stond in deze instructiemail met betrekking tot de uitgangspunten van de PRL en SPA? Stond in de instructiemail al het gedeelte met betrekking tot de additional consideration (ofwel de terugbetaling van het ontvangen garantiebedrag door [verweerster]?;

n. hoe en wanneer is de additional consideration-clausule tot stand gekomen?;

o. wanneer is de eerste draft van de PRL en SPA ontvangen door de betrokken partijen?;

p. is de uiteindelijke nieuwe opdracht conform overeenkomst verlopen?;

q. welke partijen waren daarbij betrokken?; en

r. wat is de uiteindelijke schade/opbrengst voor [verweerster] na afronding van het Teesside-project?”

2.39

De vragen onder a, b, c, en h zijn een uitwerking van feit vi uit het inleidend verzoekschrift (zie hiervoor onder 2.23); de vragen d, e, f en r liggen in het verlengde van feit v; de vragen g, h, en j zien op de thematiek van feit ii; de vragen h, i, k, p en q zijn te vatten onder feit iv en de vragen l, m, n en o onder vraag i.

Het oordeel van het hof dat de onder 2.38 geciteerde vragen “niet zonder meer [zijn] te beschouwen als onderdeel van de door Bencis in het probandum (…) van het inleidende verzoekschrift - onder i tot en met vi genoemde feiten”, is gelet op het voorgaande onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Ook de motiveringsklacht van subonderdeel 5 slaagt mitsdien.

2.40

Terzijde merk ik nog op dat m.i. niets belet dat de advocaat van Bencis de onder 2.38 geciteerde (en ook wellicht nog andere) vragen aan de getuigen voorlegt, behoudens de bevoegdheid van de rechter om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven (art. 179 lid 2 Rv).

2.41

Subonderdeel 6 bevat een voortbouwklacht en behoeft geen verdere bespreking.

3 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

3.1

Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel bevat de primaire klacht dat het hof heeft miskend dat het verzoekschrift en het beroepschrift van Bencis niet voldoen aan de daaraan op grond van art. 187 lid 3 (in verbinding met art. 278 en 359) Rv te stellen eisen omdat Bencis de banken ten onrechte niet als wederpartij heeft aangemerkt en de banken dan ook niet zijn opgeroepen. Volgens [verweerster] had het hof Bencis niet-ontvankelijk dienen te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek dienen af te wijzen, te meer nu het oproepen van de banken als wederpartijen ook in het verdedigingsbelang is van [verweerster].

Subsidiair wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is aangezien het hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen van [verweerster] op dit punt.

3.2

Op grond van art. 187 lid 3, onder d, Rv moet in het verzoekschrift de naam en de woonplaats van de wederpartij worden vermeld. Dit in verband met de oproeping van verzoeker en wederpartij op de voet van art. 187 lid 4 Rv. In een geval als het onderhavige waarin een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht in verband met een nog in te stellen procedure, behoeft niet op voorhand duidelijk te zijn welke wederpartij in een eventuele procedure zal worden betrokken. Vooralsnog is Bencis in haar inleidende verzoekschrift ervan uitgegaan dat [verweerster] haar wederpartij is en heeft zij gesteld dat zij door middel van getuigenbewijs bewijs wenst te vergaren voor de onderbouwing van een eventuele vordering jegens [verweerster] en de mogelijke andere betrokkenen (curs. A-G) op grond van de omschreven onrechtmatige daad (samenspanning). Wie de mogelijk andere betrokkenen zijn, moet volgens Bencis dus uit het voorlopig getuigenverhoor blijken. In een dergelijk geval is niet vereist dat de mogelijk andere betrokken partijen in het verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor worden genoemd. Hierop stuit de rechtsklacht af.

3.3

Overigens is het in het onderhavige geval de wél in het verzoekschrift genoemde wederpartij [verweerster] die er een punt van maakt dat de banken als mogelijk andere betrokkenen niet in het verzoekschrift zijn genoemd. Indien zij de banken op de hoogte had gesteld van het verzoek van Bencis tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor hadden de banken op de voet van art. 282 lid 1 Rv, dat van toepassing is op het voorlopig getuigenverhoor, de mogelijkheid om tot de aanvang van de behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling, een verweerschrift in te dienen. Daarbij maakt het niet uit dat zij niet zijn opgeroepen35.

Ik wijs daarnaast op het tweede lid van art. 192 Rv dat een voorschrift geeft voor het geval dat een latere partij niet bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd is geweest: de rechter kan dan de daarin afgelegde verklaringen buiten beschouwing laten.

3.4

[verweerster] heeft in haar verweerschrift in cassatie, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep36 ter onderbouwing van haar klacht verwezen naar de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 9 juni 201537.

In die zaak was een procedure tegen 38 gedaagden aanhangig waarin hoofdelijke veroordeling was gevorderd tot vergoeding van schade op grond van een in groepsverband gepleegde onrechtmatige daad. Tijdens de procedure werd een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ingediend waarbij in het verzoekschrift slechts twee van de 38 gedaagden in de bodemprocedure als wederpartij waren aangemerkt. Acht van de overige gedaagden vonden dat zij op achterstand zouden komen te staan als zij niet betrokken zouden worden in het voorlopig getuigenverhoor. Het hof kwam in hoger beroep tot het oordeel dat de gedaagden in de bodemprocedure als wederpartij hadden moeten worden vermeld in het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor. Het hof achtte daarbij onder meer van belang dat bij indiening van het verzoekschrift de bodemprocedure al aanhangig was, dat de hoofdvordering tegen de 38 gedaagden gelijkluidend was en dat er een belang was voor alle gedaagden bij gelijke betrokkenheid bij de bewijsgaring.

3.5

Het onderhavige geval wijkt op essentiële punten af van het hiervoor beschreven geval. In deze zaak is (i) nog geen procedure aanhangig, is het (ii) voor Bencis onder meer de vraag - die zij na het voorlopig getuigenverhoor wellicht kan beantwoorden - of zij voldoende grondslag heeft om – naast tegen [verweerster] – tegen mogelijk andere betrokkenen, een procedure te beginnen en (iii) is een vordering tot hoofdelijke aansprakelijkheid van andere partijen naast [verweerster] – vooralsnog – niet aan de orde.

De beschikking van 9 juni 2015 van het gerechtshof Den Haag doet daardoor aan het voorgaande niet af.

3.6

Ook de subsidiaire klacht faalt.

Nu het hof het verzoek van Bencis heeft afgewezen vanwege gebrek aan voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW, kon het hof zonder motivering aan de stellingen van [verweerster] voorbijgaan dat het verzoek niet voldeed aan de eisen van de wet en Bencis naast [verweerster] ook de banken als wederpartij had moeten oproepen. Om die reden bestond evenmin noodzaak art. 187 lid 3 Rv aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag te leggen. Het oordeel van het hof op dit punt is, anders dan de klacht veronderstelt, derhalve niet onbegrijpelijk.

4 Conclusie in het principaal en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1

De conclusie strekt:

- in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 oktober 2016 en tot verwijzing, en

- in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 oktober 2016, rov. 2.1.1-2.1.8.

2 Zie rov. 1.1-1.3 en 2.2-2.3 van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 oktober 2016.

3 Zie rov. 2.2 van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 oktober 2016, waarin de geciteerde omschrijving van het inleidend verzoekschrift is opgenomen. Tegen deze rechtsoverweging wordt in cassatie opgekomen met de klacht dat het hof niet voldoende aandacht heeft besteed aan bepaalde door Bencis ingenomen stellingen. De beschrijving van de inhoud van het inleidend verzoekschrift wordt echter als zodanig niet betwist.

4 Het verzoekschrift tot cassatie is op 24 januari 2017 door de griffie van de Hoge Raad ontvangen.

5 De door partijen gefourneerde procesdossiers stemmen niet volledig overeen. In dossier A ontbreekt het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 juni 2016 bij het gerechtshof Amsterdam.

6 ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998/414 m.nt. P. Vlas, rov. 3.4.4 (Saueressig/Forbo). Zie ook de eerste volzin van rov. 3.4.5.

7 Zie over de strekking van het voorlopig deskundigenbericht o.m. HR 6 februari 1998 ECLI:NL:HR:1998:ZC2574, NJ 1999/478 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3 (Melskens/AMEV).

8 ECLI:NL:HR:2011:BU3922, NJ 2012/316 m.nt. C.J.M. Klaassen, rov. 3.5.2 ([...]/Cyrte) met verwijzing naar HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5626, NJ 2010/542, rov. 3.6.1 (Fortis/Y.) en HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR: 2008:BB3676, NJ 2010/543 m.nt. J. Legemaate en C.J.M. Klaassen, rov. 3.5.2 (Fortis/Y.).

9 Zie Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht 1988, p. 307.

10 Asser Procesrecht/Asser 3 2013/237 met verwijzing naar HR 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3345, NJ 2004/18 m.nt. H.J. Snijders ([.../...]).

11 Asser Procesrecht/Asser 3 2013/240 met verwijzing naar HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0878, NJ 1994/345 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.5 (Van de Ven/Pierik).

12 Zie ook HR 11 januari 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4941, NJ 1985/352, rov. 3.3 (Van Laarhoven/Finatabank) en HR 4 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AJ5213, NJ 1986/39, rov. 3.2 (QBE/Pennings).

13 Asser Procesrecht/Asser 3 2013/240.

14 Zie HR 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3345, NJ 2004/18 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.1.3 ([.../...]).

15 Asser Procesrecht/Asser 3 2013/240.

16 HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146, NJ 2010/172, rov. 3.4 (Chipshol/Staat) met verwijzing naar HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3354, NJ 2008/323, rov. 3.4 (R./Staat). Zie ook HR 29 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5519, RvdW 2008/895, rov. 3.4 (Restaurant Ghandi).

17 Zie Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht 1988, p. 304 en 312.

18 Zie Rutgers, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 189, aant. 2; H.J. Snijders in zijn noot (punt 5 en 6) onder HR 6 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2574, NJ 1999/478 (Melskens/Amev) en E.F. Groot, Het voorlopig getuigenverhoor (diss. Amsterdam), 2015, nr. 173.

19 Zie hiervoor noot 12 en 14. Zie ook B.T.M. van der Wiel, Grenzen aan het recht op voorlopige bewijslevering, MvV 2005-4, p. 67 en de noot van H.J. Snijders (punt 5 en 6) onder HR 6 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2574, NJ 1999/478 (Melskens/Amev), waarnaar Groot, a.w., nr. 173, verwijst.

20 ECLI:NL:HR:2005:AR6809, NJ 2005/442 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.2.2 (Frog/Floriade).

21 Met verwijzing naar HR 6 februari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5533, NJ 1988/1 m.nt. W.H. Heemskerk (Slingerland/Gemeente Amsterdam).

22 Vgl. HR 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3345, NJ 2004/18 m.nt. H.J. Snijders ([.../...]).

23 Zie in dit verband de par. 2.8 en 2.9 van mijn conclusie voor HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146, NJ 2010/172 (Chipshol/Staat).

24 ECLI:NL:HR:1985:AG4989, NJ 1986/242 m.nt. W.H. Heemskerk en L. Wichers Hoeth, rov. 3.4 (Enka/Dupont).

25 Asser Procesrecht/Asser 3 2013/241.

26 Groot, a.w., nr. 255-256 en 265 e.v.

27 Inleidend verzoekschrift, par. 26 en 31.

28 Inleidend verzoekschrift, par. 5-18.

29 Inleidend verzoekschrift, par. 19-30.

30 Beroepschrift, par. 1.4-1.5.

31 Par. 3.8, 8.3.2-8.3.5 en 9.9.

32 Zie het verzoekschrift tot cassatie, par. 1.4.2.

33 Verg. voor alimentatie- en faillissementszaken Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/114.

34 Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 29 juni 2016.

35 Kamerstukken II 1963/64, 7753, nr. 3, p. 7.

36 Par. 10.2.1.

37 ECLI:NL:GHDHA:2015:1431.