Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2017:1057

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-10-2017
Datum publicatie
17-10-2017
Zaaknummer
16/05012
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:3055, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Financieel recht. Zorgplicht bank bij afsluiten renteswaps. Moest bank waarschuwen voor specifieke gevaren en zich ervan vergewissen dat de beleggers de risico’s kenden? Invloed omstandigheid dat een van de beleggers een professionele belegger is in zin van de Wft.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2018/71 met annotatie van mr. F.M.A. ’t Hart
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 16/05012

mr. M.H. Wissink

Zitting: 13 oktober 2017

Conclusie in de zaak van:

1. Gerann Holding B.V.

2. Hunzedal Holding B.V.

3. [eiseres 3] in haar hoedanigheid van executeur-testamentair in de nalatenschap van [betrokkene 1]

(hierna: Gerann, Hunzedal en [betrokkene 1] en gezamenlijk Gerann c.s.)

tegen

Coöperatieve Rabobank U.A., rechtsopvolgster van Coöperatieve Rabobank Regio Den Haag U.A.

(hierna: Rabobank Den Haag of Rabobank)

Deze zaak gaat over de reikwijdte van de zorgplicht van de bank jegens haar cliënten bij het afsluiten van renteswaps.

1. Feiten 1

1.1 Gerann en Hunzedal maken deel uit van de Geste Groep. De Geste Groep houdt zich bezig met de ontwikkeling en exploitatie van, en het beleggen in, onroerend goed. [betrokkene 1] was direct, dan wel indirect grootaandeelhouder van de tot de Geste Groep behorende vennootschappen. Ook [betrokkene 1] zelf hield zich bezig met de ontwikkeling en exploitatie van, en het beleggen in, onroerend goed. Ten behoeve van de bedrijfsvoering heeft de Geste Groep geregeld leningen afgesloten bij andere banken dan Rabobank.

1.2 In 2002 en 2003 heeft een kennismaking plaatsgevonden tussen de Geste Groep en Rabobank Den Haag. De Geste Groep werd daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), de controller van de Geste Groep. Rabobank Den Haag trachtte in die periode de Geste Groep als klant binnen te halen.

1.3 Op 7 oktober 2004 heeft Rabobank Den Haag voor [betrokkene 2] de presentatie “Rente- risico Management Geste Groep” gehouden, waarin Rabobank Den Haag uiteen heeft gezet op welke wijzen de resultaten van een bedrijf ongevoelig(er) gemaakt zouden kunnen worden voor renteveranderingen. In dat verband is onder meer de renteswap besproken.

1.4 In het door Rabobank Den Haag opgestelde verslag van de bijeenkomst van 7 oktober 2004 staat onder meer:

“- [betrokkene 2] heeft geen openheid gegeven in huidige positie qua omvang en invulling.

- Dit gesprek moet dan ook worden gezien als 1e kennismaking en geenszins als inventarisatie.

- Aan de hand van presentatie “renterisicomanagement” is afgetast welke kennis en inzicht cliënt heeft op het gebied van rentederivaten. Voorzichtige conclusie: matige kennis van mogelijkheden, wel voldoende inzicht waardoor snel begrip aanwezig is als mogelijkheden worden benoemd. ( [betrokkene 2] is van oorsprong accountant).

Uit overleg vloeien volgende (voorlopige conclusies):

- Client zoekt spreiding van risico binnen portefeuille.

- Bestaande portefeuille heeft veel Euribor relatering, wat leningen met relatief hoge rente, maar nog met korte looptijd (+/- 2 jaar).

- We hebben aangegeven graag te willen praten over rent(e)vervalkalender en de invulling daarvan, maar dan is veel meer inzicht noodzakelijk.”

1.5 Op 15 april 2005 heeft een vervolgbespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en Rabobank Den Haag, vertegenwoordigd door [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . In het door Rabobank Den Haag opgemaakte verslag staat onder meer:

“ [betrokkene 2] wil blokken bouwen met verschillende rentelooptijden en verschillende hoofdsommen voor 80-90% van de vaste kern van de OG beleggingsportefeuille:

10 jaar voor 25 en 50 mio

7 jaar voor 15 en 25 en 50 mio

5 jaar voor 15, 20 en 25 mio

3 jaar voor 15 en 20 mio

(...)

Overigens groeit de portefeuille en dus de vaste kern alleen maar, aangezien wordt belegd vanuit lange termijn visie (beleggen en herontwikkelen voor eigen portefeuille). Uit dien hoofde wenst men hiervoor zekerheid (lees: bescherming) te kopen. De huidige financieringen lopen veelal op Euribor + 100 bps bij 4 financiers (ING, AA, Fortis en FGH). Een aantal leningen heeft nog een rentevastperiode van 1,5 jaar. Geste heeft echter de mogelijkheid om deze tegen weinig kosten in Euribor tarief om te zetten.

Tegenover de gevraagde rentehedging staan financieringen waar o.g. tegenover staat. Er is dus geen sprake van speculatie. Voor de huidige financieringen is men niet verplicht om hel renterisico af te dekken. De Geste Groep heeft 8 topholdings en is niet bereid om totale financiële inzage te verschaffen (alleen voor vennootschap waarvoor het van belang is). Uit dien hoofde zullen de blokken bij meerdere banken worden ondergebracht.

Het idee is om deze blokken bij 1 of 2 banken onder te brengen. Belangrijk bij vergelijk tussen banken is:

1. moment/tijdstip van prijsvergelijking

2. aanwezigheid van obligo (margin account) gezien theoretische negatieve waarde IRS ==> beoordeling kredietwaardigheid Geste Groep + overeenkomst financiële derivaten + treasury inventarisatieformulier (tif)

3. IRFS-toolkit via Rabo

(...)

Geadviseerd om in de huidige markt te gaan werken met 1RS, gezien huidige kleine spread tussen korte en lange rente en flexibiliteit.

Afspraak:

[betrokkene 2] gaat 2 weken nadenken en eea uitwerken waarna goedkeuring aan [betrokkene 1] gevraagd zal worden. Hierna hebben wij 2 weken de tijd om treasury obligo en overeenkomst in te richten. (...)”

1.6 Binnen de Geste Groep is besloten vooralsnog enkel voor Hunzedal renteswaps af te sluiten. Bij e-mail van 25 april 2005 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 4] het volgende geschreven:

“Zoals zojuist besproken hierbij de gegevens. Het gaat om een uitgestelde Swap (vanwege de lopende rentetermijnen) waarbij steeds op vervaldatum een bedrag wordt toegevoegd. De looptijden zijn tien en vijftien jaar, gerekend vanaf heden, ieder voor de helft van het bedrag. Gaarne ontvang ik uw voorstel en eventueel uw alternatief dat ik kan voorleggen aan de directie.”

1.7 Bij brief van 30 juni 2005 heeft Rabobank Den Haag aan [betrokkene 2] de documentatie voor de renteswaps voor Hunzedal toegezonden. Dit betreft:

 het Treasury Inventarisatie Formulier

 de Overeenkomst Financiële Derivaten

 de Garantie-Overeenkomst

 de Bijlage Informatie Financiële Derivaten

In deze brief schrijft Rabobank Den Haag onder meer:

"Ten behoeve van het aangaan van treasury transacties hebben wij voor u een obligolimiet ingericht. Wij zijn bereid om deze limiet blanco te verstrekken onder meer gezien uw sterke solvabiliteit. Zoals u zult zien, hebben wij in de documentatie onder "Overige voorwaarden" een geconsolideerde solvabiliteitsratio van 40% opgenomen.

Zonder afbreuk te willen doen aan hetgeen daarin wordt bepaald, bieden wij u graag aan om, mocht deze ratio door omstandigheden in gevaar komen, alsdan samen met u te bezien hoe deze situatie in het licht van onze dienstverlening hel hoofd kan worden geboden."

De “overige voorwaarden” waarnaar Rabobank Den Haag in de brief verwijst, luiden (voor zover relevant) als volgt:

"Klant verklaart er jegens de Bank voor in te staan dat zonder schriftelijke toestemming van de bank noch onttrekkingen (...) zullen plaatsvinden ten laste van het eigen vermogen van ieder van de vennootschappen (...) noch aflossingen zullen geschieden op vorderingen die (mede) ten behoeve van de Bank zijn achtergesteld, telkens indien en zolang aan het geconsolideerde garantievermogen van de Klant (...) minder dan 40% bedraagt van het geconsolideerde balanstotaal van de Klant op enig tijdstip (...).

De desbetreffende documenten zijn door [betrokkene 1] ondertekend en aan Rabobank Den Haag teruggezonden.

1.8 Bij brief van 1 juli 2005 heeft Rabobank Den Haag aan Hunzedal bevestigingen gestuurd voor twee door Hunzedal afgesloten renteswaps voor een variabel nominaal bedrag. Het gaat om (i) een renteswap met een looptijd van tien jaar en een vaste, door Hunzedal te betalen rente van 3,61%, waarbij het nominale bedrag oploopt van € 765.000,- in 2005 tot € 11.500.000,- in 2015 en om (ii) een renteswap met een looptijd van 15 jaar en tegen een vaste, door Hunzedal te betalen rente van 3,87% met een nominaal bedrag van € 765.000,- in 2005 oplopend tot € 11.500.000,- in 2020.

1.9 In 2006 is binnen de Geste Groep besloten ook ten behoeve van [betrokkene 1] renteswaps af te sluiten. Hiertoe heeft [betrokkene 1] een Overeenkomst Financiële Derivaten ondertekend, met als ingangsdatum 8 augustus 2006. Voorts heeft [betrokkene 1] een Treasury Inventarisatie Formulier ondertekend, waarin is vermeld dat hij “interest rate swaps” wil kopen teneinde zijn rente- en valutarisico’s zo volledig mogelijk af te dekken. Het formulier vermeldt dat [betrokkene 1] ’ ervaring/gebruik met “interest rate swaps” gemiddeld is.

1.10 Rabobank Den Haag heeft in december 2006 aan [betrokkene 1] een tweetal bevestigingen toegestuurd voor door [betrokkene 1] afgesloten renteswaps. [betrokkene 1] heeft deze bevestigingen ondertekend en naar Rabobank Den Haag teruggezonden. De renteswaps hebben als transactiedatum 21 december 2006 en als ingangsdatum 1 april 2007 en hebben de volgende kenmerken:

a. De renteswap met referentienummer [001] heeft een looptijd van vijftien jaar en een nominaal bedrag van € 5,25 miljoen. [betrokkene 1] betaalt iedere drie maanden aan Rabobank Den Haag een vaste rente van € 4,325%; Rabobank Den Haag betaalt iedere drie maanden een variabele rente, te weten de EUR-Euribor-Telerate (inclusief spread).

b. De renteswap met referentienummer [002] heeft een looptijd van tien jaar en een nominaal bedrag van € 5,25 miljoen. [betrokkene 1] betaalt iedere drie maanden aan Rabobank Den Haag een vaste rente van € 4,25%; Rabobank Den Haag betaalt iedere drie maanden een variabele rente, te weten de EUR-Euribor-Telerate (inclusief spread).

1.11 Op 22 februari 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en Rabobank Den Haag. Het doel van het gesprek was het verkrijgen van aanvullende informatie in verband met de aanvraag voor een verhoging van de obligolimiet. Rabobank Den Haag heeft van het gesprek een verslag opgemaakt. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“We worden ontvangen door [betrokkene 4] die een nadere toelichting geeft op de structuur van de groep en passent een verder beeld schets hoe de Geste Groep is gefinancierd en wat de werkwijze is van [betrokkene 1] .

(...)

In het kader van Estate Planning is er een opsplitsing gemaakt tussen Geste I, II, III en IV wat de kinderen van zijn van [betrokkene 1] . (...)

Om een syndicaatfinanciering of clubdeal te voorkomen heeft [betrokkene 4] de groep opgesplitst in een drietal takken, nl: Hunzedal Holding, Geste Holding en Geste Beheer en Exploitatie waarbij elke tak door één bank wordt gefinancierd.

Er is slechts één uitzondering op deze regel gemaakt waarbij in de tak Geste Holding, één financiering is verstrekt door FGH binnen Geste Vastgoed Nederland BV.

Financier van de Hunzedal Holding tak is ING waarbij Rabobank is gekozen als de bank voor het afdekken van het renterisico 's via swaps. (...)

Renterisico bestaande financieringen worden in toenemende mate afgedekt via swaps. Bij het aflopen van de rentevervaltermijn worden bestaande leningen omgezet naar 3 maands Euribor zodat er eventueel een renteswap gesloten kan worden.

Tot nu toe is er steeds sprake van groei van financieringen zodat bestaande contracten vast zijn gefinancierd en de groei tijdelijk variabel. Momenteel is circa 95% vastgezet.

Hunzedal Holding is overigens wel het onderdeel waarbinnen de nieuwe projecten en dus de groei van de portefeuille wordt gerealiseerd. Hiervoor heeft men een faciliteit bij ING afgesloten van EUR 22.000k waarbij men het renterisico uiteindelijk wil afdekken via Rabobank.

Door [betrokkene 4] wordt een nadere toelichting gegeven op de projecten in Hunzedal Holding en de werkwijze van de Geste Groep (en in het bijzonder van [betrokkene 1] ).

(...)

Inzake de cijfers wordt opgemerkt dat (...) Af gesproken wordt dat [betrokkene 4] nadere info zal aanleveren waarna de aanvraag verder zal worden uitgewerkt.”

1.12 Op 8 mei 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en Rabobank Den Haag. Rabobank Den Haag heeft hiervan een verslag opgemaakt, dat als volgt luidt:

"(…)

Financieren/investeren/hedgen

Verder blijkt het rustig op het investeringsfront. Binnen Hunzedal is er de afgelopen 2 maanden niets geïnvesteerd. (...) Dit maakt [betrokkene 4] niet haastig in b.t. het regelen van een uitbreiding van de obligolimiet om bijbehorende treasurytransacties af te sluiten.

(...)

Afwikkeling treasury contracten

De huidige swaps worden op een Rabo r.c. afgerekend waar verder niets op gebeurd. Omdat de exacte bedragen van de boekingen niet vantevoren worden aangekondigd (overigens wel op een vast moment plaatsvinden) leidt dit soms tot kortstondige kleine overstanden (...) Verzoek van [betrokkene 2] is, om dit op te lossen.

(...)"

1.13 In augustus 2007 heeft Geste Beheer- en Exploitatiemaatschappij bij Fortis twee renteswaps gesloten met een looptijd van 15 en 10 jaar voor een bedrag van elk € 10 miljoen.

1.14 Bij e-mail van 18 september 2007 heeft [betrokkene 4] het volgende aan [betrokkene 2] geschreven:

“Je hebt voor Hunzedal op dit moment twee swaps lopen (...)

Je hebt dus voor ca. EUR 18 mln dekking op je portefeuille.

De constructie waar ik je vanochtend over belde betreft een zogenaamde cancellable swap waarbij wij als bank het recht hebben om de overeenkomst te cancellen. Concreet komt het er als volgt op neer:

Jullie betalen (in principe) 10 jaar lang een vast rente van 3,95% per kwartaal aan de bank. De bank betaalt (in principe) 10 jaar lang het 3-maands euribor aan jullie (thans 4,73%).

Voor het eerst op 1 jaar na ingangsdatum van de overeenkomst heeft de bank het recht om deze overeenkomst weer te cancellen oftewel ongedaan te maken. Indien de bank het recht niet uitoefent na een jaar kan zij daar vervolgens ieder volgend kwartaal alsnog een beroep op doen, tot einde looptijd van hel contract (10 jaar).

De kans is echter zeer groot dat de bank na een jaar de overeenkomst zal cancellen omdat de rente naar verwachting hoger zal staan dan 3,95%.

Het worst case scenario voor jullie is dat de bank de komende jaar niet zal cancellen en dat jullie tien jaar gefixeerd hebben gestaan tegen 3.95%, wat uiteindelijk een stuk lager is dan het huidige tienjaars tarief en euribor.

Concreet zal deze transactie dus tussen de 1 jaar en 10 jaar kunnen lopen, waarbij alle transactie die ik in de afgelopen jaren heb gesloten met andere klanten allemaal zijn beëindigd na 1 jaar door de bank. Je hebt dan echter wel een jaar lang voordeel gehad van een heel laag tarief ten opzichte van euribor. ”

1.15 Hierop heeft [betrokkene 2] bij e-mail van 19 september 2007 als volgt gereageerd:

“Dank je wel voor de uitleg. De waarde (pos/neg) in de SWAP is dus voor de Bank. De Bank cancelled als de rente stijgt. De verwachting is dan dat hel contract indien je het nu afsluit een jaar loopt. Dan loop je toch ook het risico dat je na een jaar meer rente betaald omdat de rente dan juist hoger is. Dan zouden we nu toch meer hebben aan een "gewone" Swap als we nu hebben. Dan betalen we eerst een jaar teveel en daarna komt het voordeel van de lagere rente en dat indien het contract geld waar wordt de premie voor ons is.

Kunnen we niet beter de cancelled Swap nemen als we die niet nodig hebben voor het afdekken van renterisico van een financiering als de verwachting is dat de rente stijgt?? Dan hebben we toch een jaar gratis geld?

Ik zal het vast nog wel niet helemaal begrijpen, graag je commentaar.”

1.16 Op 20 september 2007 heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 2] geantwoord:

"Je gedachtengang is juist. Een cancellable swap sluit je niet af voor die financieringen die je wilt afdekken tegen een stijgende rente.

Dit contract wordt gesloten voor die financieringen die men te allen tijde op variabele rente heeft staan, ongeacht de renteontwikkelingen. Veel vastgoedbeleggers hebben bijvoorbeeld het beleid dat zij +/- 60% van hun totale portefeuille tegen een vaste rente wegzetten (swappen) en de overige 40% laten zij op euribor staan, ongeacht de hoogte van het euribor. Op deze manier is er mix aangebracht in de portefeuille ten aanzien van de rentegevoeligheid. Bij stijgende rentes wil men nog wel eens de verhoudingen aanpassen en een groter gedeelte vastzetten. De cancellable swap is dus geen afdekking tegen een rentestijging maar wordt in deze markt dus ingezet om dat deel van de financiering dat toch altijd op variabel staat (in dit voorbeeld 40% van de portefeuille). Hierdoor wordt er per direct een stuk voordeel behaald van ca. 80 bp.

(...)

Als je dus op dit moment alle financieringen tegen een vaste rente hebt staan (100% gedekt), dan kun je dus niets met dit produkt. Mocht je toch een gedeelte variabel hebben gefinancierd dan kun je dit produkt inzetten. Ook is het eventueel mogelijk om een bestaande swap (die je dus in het verleden al hebt afgesloten) om te bouwen naar een cancellable swap, dan verlaag je per direct dat tarief met ca. 70 tot 80 bp, maar heb je wel lange zekerheid ingeruild voor korte zekerheid.

Ik hoop dat het verhaal duidelijk voor je is anders moet je het mij even laten weten cq bellen."

1.17 Bij e-mail van 1 oktober 2007 schrijft [betrokkene 2] aan [betrokkene 4] :

"Ik ben nog aan het broeden, er komt denk ik wel wat uit deze week. Als de schaal breekt dan zal ik je mijn product laten zien.

Is er overigens een dekkingseis voor die omgekeerde SWAPS?

Kan ik overigens ergens zien wat onze huidige SWAPS waard zijn. Ze staan in de plus."

1.18 Hierop heeft [betrokkene 4] geantwoord:

"(...) Er is inderdaad een dekkingseis voor de omgekeerde swaps, gelijk aan de normale swaps. Bij een bedrag van EUR 10 mln zal dat overeenkomen met ongeveer EUR 1,5 mln.

De waarde van je lopende swaps is op dit moment ongeveer EUR 1.330.000,-."

1.19 Bij e-mail van 16 november 2007 heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 2] informatie toegezonden over de mogelijkheid om voor Hunzedal rentevoordeel te behalen en te anticiperen op de renteverwachting door middel van een CMS steepener of door middel van het afsluiten van een nieuwe cancellable swap voor € 20 miljoen. [betrokkene 4] noemt de mogelijkheid van een nieuwe cancellable swap “absoluut interessant" omdat daarmee direct voordeel kan worden behaald van 0,51% ten opzichte van Euribor.

1.20 Bij e-mail van 30 november 2007 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 4] laten weten:

" [betrokkene 1] wil alvorens nwe swaps af te sluiten waarschijnlijk eerst de bestaande cashen. Svp overleg over de waarde van die twee op dit moment."

Op 30 november 2007 heeft Hunzedal de renteswaps beëindigd en de positieve marktwaarde van € 1,115 miljoen uitbetaald gekregen.

1.21 Rabobank Den Haag heeft op 5 december 2007 Hunzedal een bevestiging gestuurd van de door haar afgesloten cancellable swap voor een nominaal bedrag van € 20 miljoen. Daarbij heeft Rabobank Den Haag het recht om op vooraf vastgestelde data de transactie te beëindigen. Er is dan geen afrekeningsbedrag verschuldigd en na beëindiging resteren er geen rechten en verplichtingen uit hoofde van de transactie. De ingangsdatum van de cancellable renteswap is 6 december 2007 en de looptijd is vijftien jaar. Hunzedal betaalt aan Rabobank iedere drie maanden een vaste rente van 3,7%, terwijl Rabobank Den Haag aan Hunzedal iedere drie maanden een variabele rente betaalt, te weten EUR-Euribor-Reuters.

1.22 In 2008 hebben [betrokkene 2] en Rabobank Den Haag overleg gevoerd onder meer over het afsluiten van renteswaps door Gerann. Gerann en Rabobank Den Haag hebben op 15 april 2008 een Overeenkomst Financiële Derivaten gesloten. Voorts is er Treasury Inventarisatie Formulier voor Gerann opgesteld, dat op 10 juni 2008 door [betrokkene 1] is ondertekend. Uit het formulier volgt dat Gerann als professioneel wordt aangemerkt onder Mifid. Zij heeft een defensief risicoprofiel.

1.23 Geste Beheer- en Exploitatiemaatschappij heeft in juni 2008 een drietal callable renteswaps bij Fortis afgesloten voor een totaal nominaal bedrag van € 85 miljoen met als ingangsdatum 1 juli 2008.

1.24 Rabobank Den Haag heeft op 24 juni 2008 bevestigd dat Gerann drie cancellable renteswaps heeft afgesloten, ieder voor een nominaal bedrag van € 10 miljoen. Deze renteswaps hebben voorts de volgende kenmerken:

a. De renteswaps met de referentienummers [003] en [004] hebben als ingangsdatum 1 juli 2008. Gerann betaalt iedere drie maanden een vaste rente van 4,51%, terwijl Rabobank Den Haag een variabele rente betaalt, te weten EUR-Euribor-Reuters (inclusief spread).

b. De renteswap met referentienummer [005] heeft als ingangsdatum 1 september 2008. Gerann betaalt iedere drie maanden een vaste rente van 4,50%, terwijl Rabobank Den Haag een variabele rente betaalt, te weten EUR-Euribor-Reuters (inclusief spread).

1.25 Vanaf eind 2008 daalde de Euriborrente.

1.26 Op 5 september 2012 hebben Gerann c.s. de renteswaps buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling.

2. Procesverloop 2

2.1 In eerste aanleg hebben Gerann c.s. gevorderd, primair dat voor recht zal worden verklaard dat de swaps op grond van dwaling zijn vernietigd of door de rechtbank zullen worden vernietigd, subsidiair dat voor recht zal worden verklaard dat Rabobank Den Haag haar zorgplicht heeft geschonden, alsmede dat zij wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat, en meer subsidiair dat voor recht zal worden verklaard dat de swaps worden ontbonden op grond van artikel 6:258 BW, met bepaling dat een eventueel negatieve waarde van de swaps niet door Gerann c.s. zal hoeven te worden voldaan. Rabobank Den Haag heeft de vorderingen weersproken. De rechtbank Den Haag heeft de vorderingen bij vonnis van 14 mei 2014 afgewezen.

2.2 Gerann c.s. hebben hoger beroep ingesteld van dit vonnis en hebben hun eis gewijzigd. Bij arrest van 14 juli 2015 verwierp het hof Den Haag het bezwaar van Rabobank Den Haag tegen deze eiswijziging. Voor zover in cassatie nog van belang vorderen Gerann c.s. in hoger beroep (subsidiair) veroordeling van Rabobank Den Haag tot vergoeding aan Gerann, Hunzedal en de rechtsopvolgers van [betrokkene 1] van de negatieve waarde van de renteswaps per datum voldoening, te vermeerderen met bedragen aan te veel betaalde rente van € 6.972.558,-, € 3.445.775,-, € 3.445.775,- en € 2.268.200, te vermeerderen met de betaalde rente tussen 1 april 2015, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente. Bij arrest van 21 juni 2016 heeft het Hof het vonnis in eerste aanleg bekrachtigd.

2.3 Het hof wijst de (op manipulatie van Euribor gebaseerde) dwalingsvordering af (rov. 3.1-3.8) en bespreekt vervolgens de gestelde schending van de zorgplicht. Het hof gaat uit van een adviesrelatie tussen Rabobank Den Haag en Gerann c.s.:

“4.2 Het hof overweegt als volgt. Rabobank heeft niet bestreden dat er tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2] veelvuldig overleg is geweest zowel - meer algemeen - over renteswaps als vorm van renterisicomanagement, als - meer concreet - over de voorwaarden waaronder Gerann c.s. de verschillende renteswaps bij Rabobank Den Haag zou afsluiten. Het overleg ging verder dan het uitsluitend in ontvangst nemen van orders van [betrokkene 2] , zoals ook blijkt uit de vaststaande feiten. Dit brengt mee dat sprake is van een adviesrelatie. De omstandigheid dat de Algemene Voorwaarden en de Overeenkomst Financiële Derivaten bepalen dat sprake was van een principal-to-principal relatie is, doet daar niet aan af. Het gaat immers erom op welke wijze partijen hun relatie feitelijk hebben vormgegeven; wanneer deze afwijkt van de kwalificatie die in de overeenkomst wordt genoemd, prevaleert de feitelijke situatie.”

2.4 Ten aanzien van de toepasselijke zorgplicht overweegt het hof:

“4.3 Het hof is van oordeel dat op Rabobank Den Haag een zorgplicht rust die mede wordt ingevuld aan de hand van de Wet financieel toezicht (Wft) en aanverwante regelgeving. De omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.4 Gerann c.s. hebben in de nrs. 141-148 van de memorie van grieven aangevoerd dat in dit geval voor de omvang van de zorgplicht van belang is dat Rabobank Den Haag te maken had met een cliënt zonder specifieke kennis en ervaring op het terrein van rentederivaten. De Geste Groep houdt zich uitsluitend bezig met aankoop en verhuur van vastgoed en niet met financiële transacties, financiële markten en rentederivaten. Er werken slechts twee mensen op de administratie, zonder deskundigheid op het terrein van rentederivaten. Gerann c.s. merken nog op dat, anders dan Rabobank Den Haag veronderstelt, [betrokkene 2] geen accountant was; hij was controller en heeft SPD gedaan. Volgens Gerann c.s. zijn renteswaps complexe producten. Gerann c.s. hebben aangevoerd dat op Rabobank Den Haag diverse verplichtingen rustten:

 de verplichting informatie in te winnen over de financiële positie, risicobereidheid en kennis en ervaring van Gerann c.s., alsmede de verplichting om haar advies daarop te laten aansluiten;

 de verplichting doorlopend te beoordelen of nog steeds sprake was passende adviezen;

 de verplichting Gerann c.s. te informeren over de risico’s van renteswaps, cancellable renteswaps, overhedge en mismatch, waarbij zij zich dient te vergewissen of Gerann c.s. zich daadwerkelijk bewust was van de gevolgen wanneer deze risico’s zich zouden verwezenlijken;

 de verplichting Gerann c.s. zodanige informatie te verschaffen dat zij in staat zouden zijn een eigen, geïnformeerde en afgewogen beslissing te nemen omtrent het aanschaffen van renteswaps.

4.5 Rabobank Den Haag heeft betwist dat op haar een vergaande (bijzondere) zorgplicht rustte, zoals door Gerann c.s. aangevoerd, omdat Gerann c.s. niet zijn te beschouwen als particuliere beleggers. Gerann c.s. maken alle deel uit van de Geste Groep. Gerann moet worden beschouwd als een professionele cliënt in de zin van de Wft en ook Hunzedal en [betrokkene 1] zijn professioneel handelende (rechts)personen.

4.6 Het hof overweegt als volgt. Voor zover Gerann c.s. zouden willen betogen dat zij vanwege hun ondeskundigheid (min of meer) gelijk gesteld kunnen worden met particulieren waarvoor een bijzondere zorgplicht geldt, is dit betoog ongegrond. Gerann c.s. handelen bedrijfsmatig en de enkele omstandigheid dat rentederivaten complexe producten kunnen zijn, betekent nog niet dat zij op dit punt gelijk gesteld kunnen worden met particulieren.

Van ondernemers kan worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen en zich zo nodig door derden laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen. Het voorafgaande geldt ook ten aanzien van [betrokkene 1] , nu [betrokkene 1] zowel via de Geste Groep als op eigen naam in onroerend goed handelde en daarvoor leningen sloot en zijn (bedrijfsmatige) onroerendgoedtransacties plaatsvonden onder de “paraplu” van de Geste Groep. Op Rabobank Den Haag rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht ertoe strekkend dat zij Gerann c.s. dient te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Dit neemt uiteraard niet weg dat Rabobank wel verplicht is de benodigde informatie te verschaffen opdat Gerann c.s. een geïnformeerde beslissing kunnen nemen over het al dan niet aangaan van renteswaps.

4.7 Gerann c.s. hebben niet bestreden dat Gerann dient te worden beschouwd als een professionele belegger in de zin van de Wft, zoals overigens ook is vermeld op het Treasury Inventarisatie Formulier dat ten behoeve van Gerann is opgemaakt. Ten aanzien van Gerann is de uit de Wft en het BGfo voortvloeiende zorgplicht van de Rabobank Den Haag in beginsel relatief beperkt van aard: de Bank dient aan een professionele belegger een algemene beschrijving van de aard en risico’s van de financiële instrumenten te verstrekken die gedetailleerd genoeg is om de belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen (art. 58f BGfo), waarbij de Bank ervan mag uitgaan dat een professioneel belegger de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan dragen en over de nodige kennis en ervaring beschikt (art. 80a lid 4 en 5 BGfo). Deze verplichtingen kleuren de algemene civielrechtelijke zorgplicht die Rabobank Den Haag jegens Gerann heeft. Anders dan Gerann c.s. aanvoeren, is het hof van oordeel dat er in de gegeven omstandigheden ten aanzien van Gerann geen (veel) verdergaande zorgplicht op de Rabobank rust dan uit de Wft voortvloeit. De omstandigheid dat Gerann zich uitsluitend bezighoudt met aankoop en verhuur van vastgoed en niet met financiële transacties, financiële markten en rentederivaten, is daarvoor op zichzelf onvoldoende. Uit de Wft volgt immers dat rechtspersonen met een bepaalde (grote) omvang worden geacht zelf de benodigde financiële beslissingen te nemen en zelf te kunnen inschatten wanneer zij daarvoor nader advies moeten vragen bij een financiële instelling. In zoverre is het dan ook van minder belang dat de Geste Groep slechts over een relatief kleine financiële afdeling beschikte.

4.8 De zorgplichten van Rabobank Den Haag jegens Hunzedal en [betrokkene 1] worden eveneens mede ingekleurd door de verplichtingen die uit de Wft en aanverwante regelgeving voortvloeien. De zorgplicht die Rabobank Den Haag op grond van de Wft jegens Hunzedal en Stevens heeft, is in beginsel verder strekkend dan de zorgplicht jegens Gerann, omdat Hunzedal en Stevens niet zijn aan te merken als professionele beleggers in de zin van de Wft Wellicht ten overvloede merkt het hof daarbij op dat de bepalingen uit de Wft die strekken ter bescherming van consumenten, ten aanzien van Hunzedal en [betrokkene 1] niet toepasselijk zijn. [betrokkene 1] valt niet onder de in de Wft gegeven definitie van consument, omdat hij, ook in eigen naam, handelde ter uitoefening van zijn bedrijf.

4.9 Met name in grief 7 voeren Gerann c.s. aan dat het zeer ongebruikelijk is dat renteswaps worden afgesloten met natuurlijke personen en dat Rabobank Den Haag zich ervan had moeten vergewissen dat [betrokkene 1] zelf de risico’s begreep en accepteerde en ook accepteerde dat eventuele verliezen zouden kunnen worden verhaald op zijn privévermogen. Naar het oordeel van het hof behoefde Rabobank Den Haag in de gegeven omstandigheden niet het initiatief te nemen om met [betrokkene 1] persoonlijk te bespreken of hij de risico’s van het aangaan van renteswaps begreep. Zoals hiervoor reeds opgemerkt, ontplooide [betrokkene 1] als ondernemer dezelfde ondernemingsactiviteiten als De Geste Groep, waarvan hij DGA was. De besluitvorming omtrent de belangrijkste financiële aangelegenheden binnen de Geste Groep (waaronder het aangaan van renteswaps) vond steeds centraal plaatsvond, waarbij [betrokkene 2] degene was die veelal de belangrijke financiële beslissingen voor de Geste Groep (althans in elk geval Gerann, Hunzedal en [betrokkene 1] ) voorbereidde en deze vervolgens aan [betrokkene 1] ter bespreking en goedkeuring voorlegde (zie bijvoorbeeld het gespreksverslag van 15 april 2005). Tegen deze achtergrond moet in beginsel worden aangenomen dat [betrokkene 1] - via [betrokkene 2] - over voldoende informatie beschikte om te beslissen of hij ook voor zijn eigen onderneming renteswaps wilde afsluiten.

4.10. In de grieven ligt besloten dat − kort gezegd – Rabobank Den Haag zich bij het aangaan van de renteswaps onvoldoende ervan heeft vergewist of de Geste Groep daadwerkelijk begreep hoe renteswaps werkten en of deze passend waren, mede gelet op het defensieve profiel van de Geste Groep.

4.11 Het hof overweegt als volgt. Uit de vaststaande feiten volgt dat Rabobank Den Haag de Geste Groep - in de persoon van [betrokkene 2] - vrij uitvoerig heeft geïnformeerd over de mogelijkheden om renterisico’s af te dekken door middel van (onder meer) renteswaps. Bij het sluiten van de renteswaps is daarnaast uitvoerige schriftelijke informatie verschaft over de werking en de risico’s van het product. Anders dan Gerann c.s. aanvoeren, rustte in de gegeven omstandigheden op Rabobank Den Haag niet de verplichting daarnaast ook [betrokkene 1] in een persoonlijk gesprek nader te informeren. Uit de mededelingen van [betrokkene 2] , die in de gegeven omstandigheden aan [betrokkene 1] kunnen worden toegerekend, mocht Rabobank Den Haag opmaken dat [betrokkene 2] [betrokkene 1] inlichtte over de mogelijkheden en de risico’s van renteswaps. Rabobank Den Haag heeft - onbestreden - gesteld dat zij bereid was met [betrokkene 1] persoonlijk te spreken, maar dat de Geste Groep daaraan uiteindelijk geen behoefte had.

4.12 Mede gelet op grond van de door [betrokkene 2] verstrekte inlichtingen over de aard en de omvang van de bedrijfsvoering kan niet worden gezegd dat renteswaps voor de Geste Groep een ongeschikt product vormden ter bescherming tegen (eventueel) stijgende variabele rente. Het moet de Geste Groep op grond van de verstrekte informatie duidelijk zijn geweest dat zij in ruil voor zekerheid (vaste rente) het risico liepen dat zij uiteindelijk een hogere rente zouden moeten betalen dan de met de kredietverstrekkers overeengekomen variabele rente. Van de Geste Groep mag worden verwacht dat zij zelfstandig in staat is om zich een oordeel te vormen omtrent de geschiktheid van een dergelijk product voor haar bedrijfsvoering. Gesteld noch gebleken is dat renteswaps niet zouden passen in het defensieve profiel van de Geste Groep, zolang deze uitsluitend strekten tot afdekking van renterisico’s.”

2.5 Tegen deze achtergrond bespreekt het hof de stellingen van Gerann c.s. ter zake van de overhedge en de mismatch. Over het eerste stellen Gerann c.s. dat voor zover de hoofdsom waarvoor de renteswaps zijn afgesloten hoger is dan de daartegenover staande financiering sprake is van een speculatief derivaat, hetgeen niet passend was bij het defensieve risicoprofiel en Rabobank Den Haag had moeten waarschuwen tegen de gevaren van overhedge. Over het tweede stellen Gerann c.s. dat de afgesloten renteswaps onvoldoende aansluiten bij de onderliggende financiering en dat Rabobank Den Haag informatie had moeten inwinnen over looptijd en aflossingsverplichtingen onder de leningen en daarop aansluitende renteswaps had moeten adviseren.

“4.14.3 Rabobank Den Haag heeft de stellingen van Gerann c.s. betwist. Zij voert aan dat zij, voor zover mogelijk, rekening heeft gehouden met de wens van Gerann c.s. om enkel bestaande renterisico’s af te dekken, maar dat zij weinig informatie ontving over de onderliggende leningenportefeuille. Rabobank wist dat sprake was van verschillende kortlopende leningen die steeds werden verlengd en die tezamen een leningenportefeuille vormden met een constant groeiend en langlopend karakter. Daarbij was het afsluiten van langlopende renteswaps passend. Gerann c.s. nam zelf de verantwoordelijkheid bij het bepalen welk deel van de portefeuille zij afdekte met renteswaps en weigerde informatie te geven over de totale leningen- en rentederivatenportefcuille van de Geste Groep.

4.14.4 Rabobank Den Haag heeft verder aangevoerd dat in de Bijlage Informatie Financiële Derivaten van de Overeenkomsten Financiële Derivaten, die aan Gerann c.s. is toegezonden, wordt gewezen op de risico’s overhedge en mismatch:

(...)

Risico ’s

(...)

Met Transacties kunnen financiële risico‘s, die u uit andere hoofde (uw bedrijfsvoering) heeft geneutraliseerd worden. Transacties die niet (meer) dienen ter neutralisering van uw financiële risico 's uit hoofde van uw bedrijfsvoering kunnen grote financiële risico 's met zich meebrengen (...).

U dient steeds zelfstandig vast te stellen in hoeverre een door u voorgenomen Transactie past binnen uw bedrijfsvoering, doelstelling en uw financiële positie.

(...)

Termijncontracten

Onder termijncontracten vallen onder andere (...) swaps.

(...)

De koers van het termijncontract is meestal niet gelijk aan de koers van de onderliggende waarde. Het kan dan ook voorkomen dat een koersstijging of -daling van de onderliggende waarde niet of niet evenredig is terug te vinden in de waardeontwikkeling van het termijncontract. Dit betekent dus dat u een ongelimiteerd financieel risico kunt lopen, dat zich kan realiseren als het termijncontract niet wordt afgesloten ter neutralisering van financiële risico's uit hoofde van uw bedrijfsvoering

(...)

Rente swap

(...)

De hoogte van het nominaal bedrag waarop de rente swap betrekking heeft is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies.

4.14.5 Naar het oordeel van het hof kan uit deze passages worden afgeleid dat Rabobank Den Haag heeft gewaarschuwd dat de renteswaps risico's meebrengen zodra deze niet meer dienen ter vermijding (“neutralisering’') van andere financiële risico’s. Uit de vaststaande feiten volgt verder dat [betrokkene 2] reeds in 2005, bij het afsluiten van de eerste twee renteswaps ten behoeve van Hunzedal, ervan op de hoogte was dat het verstandig was om voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps na te gaan op welke leningen deze zien. Ook was hij ervan op de hoogte dat het mogelijk was bij het sluiten van de swap overeen te komen dat het nominale bedrag gedurende de looptijd zou worden aangepast aan de daadwerkelijke financieringsbehoefte. Hij schrijft in zijn e-mail van 25 april 2005 immers: “Het gaat om een uitgestelde Swap (vanwege de lopende rentetermijnen) waarbij steeds op vervaldatum een bedrag wordt toegevoegd.’’ Het hof leidt hieruit af dat het belang van een goede afstemming tussen de leningen enerzijds en de renteswaps anderzijds voor [betrokkene 2] duidelijk was. De (algemene) stelling van Gerann c.s. dat Rabobank Den Haag hen ontoereikend heeft geadviseerd tegen de risico’s van overhedge en mismatch is tegen deze achtergrond onvoldoende gemotiveerd toegelicht.

4.14.6 Ter zake van de klacht dat Rabobank Den Haag onvoldoende erop heeft toegezien of het risico op overhedge en/of mismatch zich verwezenlijkte of zou kunnen gaan verwezenlijken, overweegt het hof als volgt. Rabobank Den Haag had slechts een beperkt inzicht in de financiële situatie van de Geste Groep omdat de financiering van de groep was ondergebracht bij andere banken. De door Rabobank Den Haag in 2004 verzorgde presentatie heeft, naar het hof begrijpt, de aanleiding gevormd tot het afsluiten van renteswaps bij Rabobank Den Haag zonder dat de leningenportefeuille geheel of gedeeltelijk bij Rabobank Den Haag zou worden ondergebracht. Dit beperkte Rabobank Den Haag in haar mogelijkheden om te helpen voorkomen dat er een overhedge of mismatch zou ontstaan. Tijdens het overleg op 15 april 2005 heeft [betrokkene 2] - blijkens een door Gerann c.s. niet bestreden gespreksverslag - te kennen gegeven dat de Geste Groep blokken wil bouwen met verschillende rentelooptijden en verschillende hoofdsommen voor 80-90% van de vaste kern van de onroerend goed beleggingsportefeuille; de Geste Groep wenste derhalve niet voor iedere afzonderlijke variabele lening een renteswap. [betrokkene 2] heeft voorts toegelicht dat de portefeuille, en dus ook de kern, groeide en dat de Geste Groep bescherming wenst te kopen, waarbij vastrentende leningen zouden worden omgezet naar het Euribor tarief. Tot slot blijkt uit het gespreksverslag dat de Geste Groep niet bereid was totale financiële inzage te verschaffen, maar alleen voor die vennootschap waarvoor het van belang was. In de daarop volgende jaren is er regelmatig contact geweest tussen Rabobank Den Haag en [betrokkene 2] . [betrokkene 2] overlegde met Rabobank Den Haag telkens wanneer hij renteswaps wilde inzetten voor het afdichten van renterisico’s bij één specifieke onderneming binnen de Geste Groep. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat Gerann c.s. onvoldoende hebben bestreden de stelling van Rabobank Den Haag dat de Geste Groep zelf besliste hoe zij de inzet van renteswaps wilde vormgeven en zelf verantwoordelijk nam voor de risico’s van overhedge en mismatch, doordat zij de financiering bij andere banken had ondergebracht en de renteswaps als “blokken” wilde vormgeven. Als de Geste Groep had gewild dat de renteswaps rechtstreeks zouden aansluiten op de leningen, dan had het op hun weg gelegen hierover met Rabobank Den Haag in overleg te treden.

4.14.7 Voorts is het hof van oordeel dat Gerann c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat het Rabobank Den Haag niettemin duidelijk moet zijn geweest dat er een overhedge en/of een mismatch dreigde. Het hof licht dat als volgt toe. Uit de door [betrokkene 2] verstrekte informatie blijkt dat in ieder geval tot begin 2007 sprake was van groei en daarmee ook van een groeiende financieringsbehoefte (zie bijvoorbeeld het gespreksverslag van 22 februari 2007), zodat het risico op overhedge beperkt was. De diverse variabele leningen - waarop de renteswaps betrekking hadden - sloot de Geste Groep, zoals gezegd, bij andere banken af. Gerann c.s. hebben Rabobank Den Haag weliswaar voorzien van financiële informatie over de Geste Groep, maar gesteld noch gebleken is dat uit deze informatie, die immers niet alle financiële verplichtingen en rechten van de Geste Groep omvatte, kon worden afgeleid dat er een overhedge of mismatch dreigde.”

2.6 Specifiek ten aanzien van de door [betrokkene 1] respectievelijk Gerann afgesloten renteswaps overweegt het hof:

“4.14.8 Ter zake van [betrokkene 1] hebben Gerann c.s. - meer concreet - het volgende gesteld. De door [betrokkene 1] eind 2006 afgesloten renteswaps hadden een hoofdsom van in totaal € 10.500.000,-, daartegenover stond aanvankelijk een kredietpositie van € 10.672.667,-. In 2007 heeft [betrokkene 1] echter panden verkocht. Hij diende bovendien maandelijks op de leningen af te lossen, zodat de overhedge inmiddels € 1.437.500,- bedraagt. Rabobank Den Haag was volgens Gerann c.s. ervan op de hoogte dat [betrokkene 1] slechts onroerend goed verkocht en had in haar advisering hiermee rekening moeten houden. Het hof verwerpt deze stellingen omdat Gerann c.s. hiervan geen bewijs hebben aangeboden en Rabobank Den Haag heeft betwist dat Gerann c.s. haar destijds hebben ingelicht over de (voorgenomen) verkoop van panden uit de onroerendgoedportefeuille van [betrokkene 1] en de afnemende financieringsbehoefte.

4.14.9 Ter zake van Gerann hebben Gerann c.s. het volgende gesteld. Gerann heeft bij Rabobank Den Haag met ingang van 1 juli 2008 twee renteswaps afgesloten voor in totaal € 20.000.000,-. Zij stelt dat zij kort daarvoor bij Fortis drie renteswaps voor in totaal € 105.000.000,- had afgesloten. Op 1 juli 2008 bedroeg de kredietpositie van Gerann € 88.182.298,-, zodat de overhedge op dat moment € 36.817.702,- bedroeg. Op 1 september 2008 is de derde renteswap van € 10.000,- bij Rabobank Den Haag ingegaan; de overhedge bedroeg toen 6 46.817.702,-. De stelling dat Rabobank Den Haag de swaps had moeten ontraden wordt verworpen. Gerann c.s. hebben niet te bewijzen aangeboden dat Rabobank Den Haag ervan op de hoogte was dat Gerann bij Fortis voor een aanzienlijk bedrag aan renteswaps had afgesloten. Gerann c.s. stellen weliswaar dat zij Rabobank Den Haag in januari 2009 hierover hebben geïnformeerd, maar dit is ruimschoots na het sluiten van de renteswaps en na het ontstaan van de overhedge. Onduidelijk is wat Rabobank Den Haag - in de ogen van Gerann c.s. - toen nog had moeten doen met deze informatie. Rabobank Den Haag was immers niet op de hoogte van alle door Gerann c.s. aangegane leningen en het bedrag dat met de renteswaps van de Rabobank Den Haag was gemoeid was klein in verhouding tot de renteswaps bij Fortis; het had dan ook veeleer voor de hand gelegen de renteswaps bij Fortis te beëindigen.”

2.7 De cancellable swaps gedragen zich als gewone swaps nu Rabobank geen gebruik heeft gemaakt van haar opzegbevoegdheid en Gerann c.s. hebben niet onderbouwd dat zij enige schade hebben geleden als gevolg van het feit dat deze swaps ‘cancellable’ zijn (rov. 4.15.2). Van schade bestaande uit de negatieve markwaarde is niet gebleken (rov. 4.16.2).

2.8 Gerann c.s. hebben bij cassatiedagvaarding van 5 september 2016 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het Hof van 21 juni 2016. Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Gerann c.s. concluderen tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Gerann c.s. nog hebben gerepliceerd en Rabobank heeft gedupliceerd.

3 Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

In de cassatiestukken worden enige opmerkingen gemaakt over de werking van renteswaps en de daaraan verbonden risico’s.3 Omdat Gerann c.s. een vermogen hebben van meer dan € 10 miljoen vallen zij buiten het Uniform Herstelkader Rentederivaten, dat op 19 december 2016 definitief is vastgesteld door een onafhankelijke commissie en op de uitvoering waarvan de AFM toeziet (s.t. Gerann c.s. nr. 22). 4 Inzet van de onderhavige zaak is nog uitsluitend de volgens Gerann c.s. te veel betaalde rente. Vergeleken met andere renteswapzaken is een bijzonderheid dat Rabobank niet tevens de leningen verstrekte die voor Gerann c.s. de reden waren om renteswapcontracten te sluiten.5

3.2

De inzet van het principale cassatiemiddel − dat in tien onderdelen (met subonderdelen) de rov. 4.6, 4.7, 4.9, 4.11, 4.12 en 4.14.4 t/m 4.14.9 bestrijdt – is de omvang van de zorgplicht van de bank. In de kern klaagt het middel dat het hof er ten onrechte van uitgaat dat Rabobank zich jegens Gerann c.s. kon beperken tot het verstrekken van algemene informatie over de werking van renteswaps zonder te behoeven waarschuwen voor de specifieke gevaren van deze swaps en zonder zich ervan te hoeven vergewissen of Gerann c.s. zich de risico’s en gevolgen van de realisering daarvan daadwerkelijk bewust waren (cassatiedagvaarding op p. 3; s.t. Gerann c.s. nr. 27). Deze formulering is ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad over de bijzondere zorgplicht van banken jegens particuliere cliënten.6 Ik bespreek dit eerst in meer algemene zin en daarna de verschillende onderdelen.

3.3

In cassatie geldt tot uitgangspunt hetgeen het hof, in cassatie onbestreden, overweegt in rov. 4.3: de zorgplicht van Rabobank wordt mede ingevuld aan de hand van de Wet financieel toezicht (Wft) en aanverwante regelgeving en haar omvang hangt af van de omstandigheden van het geval.

3.4.1

In cassatie staat de ‘inkleuring’ van de civielrechtelijke zorgplicht door de Wft als zodanig niet ter discussie. Gezien de verwijzingen naar art. 58f en 80a Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) refereert het hof in rov. 4.7-4.8 aan art. 4:20 en 4:23 Wft.7 Gerann is een ‘professionele belegger’ (maar geen ‘in aanmerking komende tegenpartij’ jegens wie deze zorgplichten niet gelden; art. 4:18b lid 1 Wft).8 Hunzedal en [betrokkene 1] zijn ‘niet-professionele beleggers’ (maar geen ‘consumenten’).9 De in art. 4:20 Wft bedoelde informatieverplichting wordt jegens een niet-professionele belegger gedetailleerd uitgewerkt in art. 58a t/m 58e BGfo en jegens een professionele belegger in art. 58f BGfo. Het ken-uw-cliënt-beginsel van art. 4:23 Wft wordt deels uitgewerkt in art. 80a BGfo. De beleggingsonderneming moet kunnen vaststellen dat een transactie waarop haar advies betrekking heeft (a) voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, (b) van dien aard is dat de cliënt de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan dragen en (c) van dien aard is dat de cliënt, gelet op diens ervaring en kennis, kan begrijpen welke beleggingsrisico’s aan de transactie of aan het beheer van de portefeuille verbonden zijn. Bij een professionele belegger kan van (b) en (c) worden uitgegaan volgens art. 80a lid 4 en 5 BGfo.

3.4.2

Nadat het hof in rov. 4.6 de civielrechtelijke zorgplicht jegens Gerann c.s. heeft omschreven, constateert het dat in het licht van de Wft en het BGfo de civielrechtelijke zorgplicht jegens Hunzedal en [betrokkene 1] in beginsel verder strekkend is dan die jegens Gerann (rov. 4.7-4.8). Een en ander leidt niet tot een aanpassing van de in rov. 4.6 bedoelde zorgplicht, zodat deze naar het oordeel van het hof in voldoende mate het toezichtkader verdisconteerd.

3.5

De civielrechtelijke zorgplicht van de bank kan met name verwijzen naar de zorgplicht van een goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW) en de in de rechtspraak ontwikkelde bijzondere zorgplicht. In cassatie discussiëren partijen over de vraag of de bijzondere zorgplicht van de bank beperkt is tot particuliere cliënten (nee, volgens Gerann c.s. s.t. nr. 26 en repliek nr. 3; ja, volgens Rabobank s.t. nrs. 18-30 en 35-37).

3.6.1

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad:10

“rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, rov. 4.3.1) De omvang van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285).”

De hier bedoelde zorgplicht is gericht op particuliere beleggers.11 Daaronder worden in dit verband ook begrepen − zoals Cortenraad het uitdrukt − rechtspersonen die uitsluitend het verlengstuk van zulke personen zijn, dat wil zeggen rechtspersonen waarin een particulier een deel van zijn vermogen heeft ondergebracht, die zich alleen met het beheer daarvan bezighouden en die door de particulier worden beheerst.12 Dit verwijst naar bijvoorbeeld de pensioen-BV van een DGA.

3.6.2

De Hoge Raad betrekt de bijzondere zorgplicht ook op bepaalde derden:13

”4.3 (…) de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht [meebrengt] tegenover derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Die maatschappelijke functie hangt ermee samen dat banken een centrale rol spelen in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening terzake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en terzake beschikken over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en niet is beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan.”

Hoewel dat niet tot uitdrukking wordt gebracht, is denkbaar dat in de door de Hoge Raad beoordeelde gevallen waarin van deze derden sprake was, het (vooral) ging om particulieren zoals hierboven bedoeld.

3.6.3

HR 7 april 2017 verwierp een klacht dat de bank in de omstandigheden van dat geval de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens een bedrijfsmatig handelende cliënte (een advocatenkantoor) had geschonden. Hij overweegt in dat verband, zonder zelf te spreken van een bijzondere zorgplicht, dat “de omvang van de zorgplicht van de bank afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.”14

3.7

In de feitenrechtspraak over renteswaps is door het Hof Den Bosch in arresten van 15 april 2014 en 27 september 2016 overwogen dat de bijzondere zorgplicht die geldt jegens particulieren ook geldt jegens (kleine) ondernemers, gezien het verschil in deskundigheid en de Wft-klantenclassificatie.15 Door het Hof Den Haag is recent nog in een arrest van 14 februari 2017 deze gelijkstelling afgewezen.16 Door beide hoven wordt in deze arresten in min of meer gelijke bewoordingen geconcludeerd dat de bank in niet mis te verstane bewoordingen diende te informeren over de bijzondere risico’s van de door haar geadviseerde en verkochte producten.17 De door partijen genoemde feitenrechtspraak bevestigt het beeld dat op de bank in het kader van renteswaptransactie (onder meer) een dergelijke plicht kan rusten (los van de vraag of deze wordt gekoppeld aan de bijzondere zorgplicht van de bank jegens particulieren).18

3.8

De bij 3.5 bedoelde discussie is deels een kwestie van etikettering. Noemt men de zorgplicht die de bank jegens niet-particuliere cliënten heeft ook ‘bijzonder’ of reserveert men die term voor de verhouding met particuliere cliënten? Naar mijn indruk is het laatste gebruikelijk in de rechtspraak van de Hoge Raad en is het niet bezwaarlijk de term voor deze gevallen te reserveren.

Waar het om gaat is de inhoud van de zorgplicht. Deze is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Omstandigheden die bij de invulling van de zorgplicht jegens particuliere cliënten relevant zijn, kunnen dat ook zijn bij niet-particuliere cliënten (denk aan de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het beleggingsproduct en de risico’s die daaraan zijn verbonden, de toezichtrechtelijke regelgeving waaraan de beleggingsdienstverlener is gebonden en de aard van de overeenkomst).19 Een relevante omstandigheid is voorts of de cliënt een particulier of een ondernemer is, want van ondernemers wordt meer zelfredzaamheid verwacht. Maar zoals tussen particuliere cliënten verschillen kunnen bestaan,20 kunnen die ook (en met name) bestaan tussen allerlei niet-particuliere cliënten van de bank.

De vraag lijkt dus niet zozeer te zijn of de bijzondere zorgplicht die is aanvaard jegens particuliere cliënten ook geldt jegens niet-particuliere cliënten die renteswapcontracten afsluiten, maar tot welke zorg de bank in de omstandigheden van het geval was gehouden jegens de desbetreffende niet-particuliere cliënt. In de s.t. van Gerann c.s. (nr. 26) wordt, naar mijn mening terecht, opgemerkt dat een onderscheid tussen een algemene zorgplicht (van art. 7:401 BW) en een bijzondere zorgplicht slechts van beperkte behulpzaamheid is nu de zorgplicht van de bank steeds wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Deze gedachte vindt men ook terug in de literatuur21 en in de door Rabobank Den Haag s.t. nr. 29 (zie ik het goed: instemmend) aangehaalde uitspraken van de Kifid Geschillencommissie Rentederivaten van 29 februari 2016, nrs. 2016-091, 2016-092 en 2016-093.22

3.9

Tegen deze achtergrond bespreek ik verder het middel.

3.10.1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.6. Volgens subonderdeel 1.1 scheert het hof ten onrechte de zorgplicht van Rabobank ten aanzien van [betrokkene 1] en Hunzedal over één kam met die van Gerann en de Geste Groep en oordeelt het ten onrechte dat ten aanzien van [betrokkene 1] en Hunzedal geen bijzondere zorgplicht op Rabobank rust. Het hof (i) ziet eraan voorbij dat Rabobank Den Haag een afzonderlijke adviesrelatie had met [betrokkene 1] als particuliere belegger en (ii) miskent dat [betrokkene 1] en Hunzedal eerder swaps afsloten dan Gerann. Niet valt in te zien waarom op Rabobank geen bijzondere zorgplicht rustte, nu [betrokkene 1] en Hunzedal niet-professionele beleggers zijn en mede gelet op de risico’s van dit complexe product en het gebrek aan kennis van en ervaring met renteswaps bij deze cliënten.

3.10.2

Subonderdeel 1.1 mist feitelijke grondslag waar het [betrokkene 1] benoemt als een particuliere belegger. Ook [betrokkene 1] handelde bij het aangaan van de renteswaps in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Het betrof dezelfde ondernemersactiviteiten binnen de Geste Groep. De besluitvorming daarover vond voor Gerann, Hunzedal en [betrokkene 1] centraal plaats, na voorbereiding door [betrokkene 2] (rov. 4.6 en 4.9). [betrokkene 2] onderhield ten behoeve van de Geste Groep de contacten met Rabobank (vgl. rov. 4.2, 4.9 en 4.11). In dat licht bezien behoefde het hof, anders dan het subonderdeel aanvoert, geen afzonderlijke betekenis toe te kennen aan het feit dat met [betrokkene 1] een adviesrelatie werd onderhouden of aan het feit dat [betrokkene 1] en Hunzedal eerder swaps afsloten dan Gerann.

Dat [betrokkene 1] en Hunzedal niet-professionele beleggers zijn in de zin van de Wft heeft het hof onder ogen gezien (rov. 4.7-4.8). Dit vertaalt zich naar het oordeel van het hof niet in een anders geformuleerde zorgplicht dan de in rov. 4.6 geformuleerde zorgplicht. Overigens heeft hof bij toetsing of Rabobank heeft voldaan aan deze zorgplicht wel steeds afzonderlijke aandacht besteed aan de positie van [betrokkene 1] (rov. 4.9, 4.11). Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank aan Geste Groep de benodigde informatie over de werking en risico’s van renteswaps verschaft (rov. 4.11).

Het oordeel dat onder deze omstandigheden op Rabobank jegens Hunzedal en [betrokkene 1] geen bijzondere zorgplicht als bedoeld in het subonderdeel rustte, getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.11.1

Volgens subonderdeel 1.2 brengt de − bijzondere dan wel algemene23 − zorgplicht van Rabobank jegens [betrokkene 1] en Hunzedal mee dat Rabobank naar behoren onderzoek had moeten doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [betrokkene 1] en Hunzedal, hen had dienen te waarschuwen voor de bijzondere risico’s van renteswaps en hen had moeten waarschuwen indien het aangeboden product hierbij niet zou passen.

3.11.2

Dit subonderdeel volgt naar mijn mening het lot van subonderdeel 1.1. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heef het hof overigens niet alleen getoetst of Rabobank aan Gerann c.s. de in rov. 4.6 bedoelde benodigde informatie heeft verschaft. Het hof oordeelt immers ook dat Rabobank aan Geste Groep de benodigde informatie over de werking en risico’s van renteswaps verschaft (rov. 4.11), dat niet gezegd kan worden dat de swaps voor de Geste Groep een ongeschikt product tegen (eventuele) stijgende variabele rente vormen en dat zij niet zouden passen in het defensieve profiel van de Geste Groep zolang zij strekten tot afdekking van renterisico’s (rov. 4.12). Het hof verwerpt voorts de stelling van Gerann c.s., dat Rabobank onvoldoende heeft geadviseerd tegen de risico’s van overhedge of mismatch waardoor de swaps speculatief van aard zouden worden (rov. 4.14.5). Gerann c.s. hebben zelf de verantwoordelijkheid genomen voor de aansluiting van de swaps op haar leningen (rov. 4.14.6) en onvoldoende is toegelicht dat desalniettemin voor Rabobank duidelijk moet zijn geweest dat een overhedge en/of mismatch dreigde (rov. 4.14.7).

Voor zover de klacht dat Rabobank naar behoren onderzoek had moeten doen naar specifiek de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [betrokkene 1] en Hunzedal, ook inhoudt dat Rabobank daarnaar meer onderzoek had moeten doen dan zij heeft gedaan, moet de klacht falen nu daarin niet (onder verwijzing naar stellingen in de stukken van de feitelijke instanties) concreet wordt aangegeven in welk opzicht het verrichte onderzoek onvoldoende zou zijn.

3.12.1

Onderdeel 2, dat alleen uit subonderdeel 2.1 bestaat, is gericht tegen rov. 4.7 en komt erop neer dat het hof een verdergaande zorgplicht van Rabobank jegens Gerann had moeten aannemen. Hiertoe voeren Gerann c.s. diverse klachten aan.

3.12.2

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, miskent het hof niet dat de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de civielrechtelijke zorgplicht verder kan reiken dan de publiekrechtelijke zorgplicht en dat de civielrechtelijke zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval. Het hof overweegt in rov. 4.7 immers dat “er in de gegeven omstandigheden ten aanzien van Gerann geen (veel)verdergaande zorgplicht op de Rabobank rust dan uit de Wft voortvloeit”. Uit rov. 4.7 blijkt dat het hof ter bepaling van de zorgplicht onder meer heeft gekeken naar de publiekrechtelijke voorschriften, de klantkwalificatie en de wijze waarop de renteswaps zijn aangegaan (i.e. onder de paraplu van de Geste Groep).

3.12.3

Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met een aantal omstandigheden. De eerste omstandigheid is de adviesrelatie tussen de bank en Gerann in welk kader de zorgplicht van de bank meebrengt dat ‘ken-uw-klant-regels’ in acht moeten worden genomen, welke volgens Gerann c.s. geheel uit beeld is verdwenen.

Deze klacht gaat voorbij aan rov. 4.7, waarin het hof onder meer verwijst naar art. 80a lid 4 BGfo dat een uitwerking is van art. 4:23 Wft, waarin de ‘ken-uw-klant-regels’ bij advies- en vermogensbeheerrelaties zijn uitgewerkt. In het kader van de civielrechtelijke zorgplicht kan het hof rekening houden met deze bepalingen. Voor zover de klacht ertoe strekt dat Rabobank meer onderzoek had moeten doen dan zij heeft gedaan (vgl. s.t. van Gerann c.s. nr. 40), stuit zij af op de oordelen in rov. 4.12 en 4.14: de renteswaps waren niet een ongeschikt product, Geste Groep moest zelfstandig in staat zijn zich een oordeel te vormen over de geschiktheid voor haar bedrijfsvoering en Gerann c.s. hebben zelf de verantwoordelijkheid genomen voor de aansluiting van de swaps op haar leningen.

3.12.4

Anders dan het subonderdeel aanvoert, kan niet worden gezegd dat het hof de complexe aard en de risico’s van het product en de kennis en ervaring van de klant met het geadviseerde product heeft miskend. Uit rov. 4.11 volgt dat Rabobank aan Geste Groep de benodigde informatie over de werking en risico’s van renteswaps heeft verschaft. Deze overweging ziet ook op de cancellabe swaps waarop het subonderdeel met de verwijzing naar MvG nr. 145 wijst. Het hof constateert overigens dat deze zich hebben gedragen als gewone swaps (rov. 4.15.2). Voorts heeft het hof Gerann onbestreden aangemerkt als professionele belegger en kon het daaraan de conclusie verbinden dat van een rechtspersoon met een bepaalde (grote) omvang wordt geacht zelf de benodigde financiële beslissingen te nemen en zelf te kunnen inschatten wanneer zij daarvoor nader advies moet vragen bij een financiële instelling (rov. 4.7). Het subonderdeel faalt.

3.13.1

Onderdeel 3 ziet op rov. 4.9. Volgens subonderdeel 3.1 brengt de − bijzondere dan wel algemene − zorgplicht van Rabobank mee dat zij [betrokkene 1] zelf had moeten informeren en zich ervan moest vergewissen dat [betrokkene 1] zich van de bijzondere risico’s van de renteswaps en de gevolgen daarvan bewust was.

3.13.2

Het hof heeft in rov. 4.9 en 4.11 gemotiveerd waarom Rabobank in dit geval niet kan worden tegengeworpen dat er geen persoonlijk gesprek met [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden. Ook [betrokkene 1] handelde bij het aangaan van de renteswaps in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het betrof dezelfde ondernemersactiviteiten binnen de Geste Groep. De besluitvorming daarover vond voor Gerann, Hunzedal en [betrokkene 1] centraal plaats, na voorbereiding door [betrokkene 2] (rov. 4.6 en 4.9). [betrokkene 2] onderhield ten behoeve van de Geste Groep de contacten met Rabobank (vgl. rov. 4.2, 4.9 en 4.11). Rabobank mocht aannemen dat [betrokkene 2] [betrokkene 1] inlichtte over de mogelijkheden en risico’s van de renteswaps en zij heeft onbestreden gesteld bereid te zijn geweest tot een persoonlijk gesprek maar dat de Geste Groep daaraan uiteindelijk geen behoefte had (rov. 4.11). Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.24

3.13.3

De klacht in subonderdeel 3.1 dat het hof ook hier geen rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval (de adviesrelatie, de aard en risico’s van het product en het gebrek aan kennis en ervaring bij [betrokkene 1] ), behoeft geen afzonderlijke bespreking. Ik verwijs naar mijn bespreking van de vorige onderdelen.

3.13.4

Anders dan subonderdeel 3.2 aanvoert, is het oordeel evenmin onbegrijpelijk in het licht van de in dat subonderdeel genoemde omstandigheden. Ook dit subonderdeel wijst op de adviesrelatie, de aard en risico’s van het product en het gebrek aan kennis en ervaring bij [betrokkene 1] . Voor het overige stuit het af op het oordeel van het hof dat Rabobank mocht aannemen dat [betrokkene 2] [betrokkene 1] inlichtte over de mogelijkheden en risico’s van de renteswaps en dat zij onbestreden heeft gesteld bereid te zijn geweest tot een persoonlijk gesprek maar dat de Geste Groep daaraan uiteindelijk geen behoefte had (rov. 4.11). Tegen die laatste overweging wordt nog opgekomen in de s.t. Gerann c.s. nr. 53, maar dat is te laat (dupliek nr. 13).

3.14.1

Onderdeel 4, dat alleen bestaat uit subonderdeel 4.1, ziet op rov. 4.11. Het subonderdeel herhaalt eerdere klachten en behoeft in zoverre geen afzonderlijke bespreking.

3.14.2

Het subonderdeel stelt ook dat Rabobank de Geste Groep indringend had moeten waarschuwen voor de bijzondere risico’s van het aangeboden complexe product ofwel dit product had moeten ontraden. Uit rov. 4.11 volgt dat Rabobank aan Geste Groep de benodigde informatie over de werking en risico’s van renteswaps heeft verschaft. Het hof kon oordelen dat in de omstandigheden van dit geval niet ook nog een afzonderlijke waarschuwing nodig was aan Gerann, Hunzedal of [betrokkene 1] . Evenmin behoefde het hof aan te nemen dat hen het product had moeten worden ontraden, mede gezien rov. 4.12.

3.14.3

Bij onderdeel 3 is reeds besproken dat het hof kon oordelen dat Rabobank in dit geval niet kan worden tegengeworpen dat er geen persoonlijk gesprek met [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden. Dat wordt niet anders in het licht van de stelling dat [betrokkene 1] de enige persoon was die Gerann c.s. kon vertegenwoordigen.

3.15

Onderdeel 5, dat bestaat uit subonderdeel 5.1, ziet op rov. 4.12 (met uitzondering van de laatste volzin daarvan). Het subonderdeel herhaalt eerdere klachten en in zoverre volsta ik met een verwijzing naar het voorgaande.

Ten onrechte veronderstelt het subonderdeel dat volgens het hof de zorgplicht van Rabobank niet verder reikte dan het geven van algemene informatie over de werking en risico’s van renteswaps dat en voor het overige van de Geste Groep mag worden verwacht zich zelfstandig een oordeel te vormen omtrent de geschiktheid van een dergelijk product voor haar bedrijfsvoering. Het hof verwijst immers ook naar de informatieuitwisseling tussen Rabobank en Geste Groep in de persoon van [betrokkene 2] (rov. 4.11-4.12) en baseert daarop zijn oordeel dat de renteswaps op zichzelf geen ongeschikt product voor de Geste Groep vormden. Door te overwegen dat van de Geste Groep mag worden verwacht dat zij zelfstandig in staat is om zich een oordeel te vormen over de geschiktheid van een bepaald product, verwijst het hof naar de kwalificatie van Gerann c.s. als bedrijfsmatig handelende partijen waarvan kan worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen.

3.16.1

Onderdeel 6, dat uit twee subonderdelen bestaat, ziet op rov. 4.14.4 – 4.14.5. In deze overwegingen concludeert het hof onder meer dat het belang van een goede afstemming tussen de leningen en de swaps voor [betrokkene 2] duidelijk was. Volgens subonderdeel 6.1 miskent het hof dat dit Rabobank niet ontsloeg van haar onderzoeks- en vergewisplicht jegens [betrokkene 1] en Gerann. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof in deze overwegingen niet ingaat op de reikwijdte van de zorgplicht. De tegen de uitleg van de in rov. 4.14.4 bedoelde stukken gerichte klacht in s.t. Gerann c.s. nr. 60 is tardief (dupliek nr. 14).

3.16.2

Het hof concludeert dat Gerann c.s. hun stelling dat Rabobank hen ontoereikend heeft geadviseerd tegen de risico’s van overhedge en mismatch onvoldoende gemotiveerd heeft toegelicht. De hiertegen gerichte motiveringsklacht van subonderdeel 6.2 dient te falen. De stelling dat van Rabobank mocht worden verwacht dat zij informatie zou inwinnen over looptijd en aflossingsverplichtingen onder de leningen en dat zij renteswaps zou adviseren die aansluiten op de onderliggende financiering, is door het hof behandeld in rov. 4.14.6.

De stelling dat Rabobank onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de financiële positie van [betrokkene 1] en Gerann en hen had moeten waarschuwen voor de specifieke risico’s van overhegde en mismatch dan wel de swaps had moeten ontraden, is in algemene zin aan de orde gekomen in rov. 4.14-4-4.14.5 en specifiek ten aanzien van [betrokkene 1] en Gerann in de op rov. 4.14-6 en 4.14.7 voortbouwende rov. 4.14.8 en 4.14.9. Voor zover de stelling ook ziet op de zorgplicht verwijs ik naar de eerder besproken onderdelen.

3.17.1

Onderdeel 7, dat bestaat uit twee subonderdelen, ziet op rov. 4.14.6. In de kern komt subonderdeel 7.1 erop neer dat in de omstandigheden van dit geval Rabobank nadere informatie van Gerann c.s. had moeten vragen. Deze klacht faalt. Nu het hof heeft geoordeeld dat de producten als zodanig niet ongeschikt waren voor Gerann c.s. en dat van hen verwacht mag worden zich zelfstandig een oordeel te vormen over de geschiktheid van een dergelijk product voor haar bedrijfsvoering (rov. 4.12) en gegeven dat Gerann c.s. geen volledige financiële inzage wilde geven (rov. 4.14.6), getuigt het oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.17.2

De tegen de slotzin van rov. 4.14.6 gerichte motiveringsklacht van subonderdeel 7.2 dient te falen. Volgens de klacht gaat het hof voorbij aan de stelling dat Rabobank jaarstukken heeft ontvangen en – in het algemeen – de stukken heeft gekregen die zij wilde hebben. In rov. 4.14.6 verwijst het naar een gespreksverslag waaruit het afleidt dat de Geste Groep niet bereid was totale financiële inzage te verschaffen. In rov. 4.14.7 oordeelt het hof dat gesteld noch gebleken is dat uit deze door de Geste Groep verstrekte informatie, die immers niet alle financiële verplichtingen en rechten van de Geste Groep omvatte, kon worden afgeleid dat er een overhedge of mismatch dreigde. Hieruit blijkt dat het hof niet voorbij is gegaan aan de door Gerann c.s. genoemde stelling, maar tot een ander oordeel is gekomen.

3.17.3

De stelling dat Rabobank had moeten aangeven dat zij bij gebreke van bepaalde informatie niet kon adviseren, impliceert volgens Gerann c.s. (s.t. nr. 65) ook dat Rabobank had moeten afzien van bepaalde transacties. Gerann c.s. (repliek nr. 10) wijzen er op zichzelf terecht op dat art. 4:23 Wft kan meebrengen dat de financiële onderneming de in die bepaling bedoelde dienstverlening aan de cliënt niet kan (blijven) verrichten indien de voor die dienstverlening benodigde informatie ontbreekt en dat dit ook kan gelden in verband met de civielrechtelijke zorgplicht. In het onderhavige geval gaat dit echter niet op. De stelling dat Rabobank had moeten afzien van bepaalde transacties volgt hoogstens impliciet uit de in het onderdeel genoemde vindplaatsen van de stukken in feitelijke instanties (MvG nrs. 167-169 en 209-201; pleitnota van mr. Schonewille nrs. 107, 114 (in verband met onderdeel 10) en 124). In het oordeel van het hof ligt echter besloten dat Rabobank in het onderhavige geval voldoende verantwoord kon adviseren over de transacties in het licht van de informatie en waarschuwingen die zij aan Geste Groep heeft verstrekt (rov. 4.14.4-4.14.5) en de informatie die zij van Geste Groep heeft ontvangen, gegeven dat de renteswaps op zichzelf geen ongeschikt product voor de Geste Groep vormden (rov. 4.11-4.12) en dat de Geste Groep zelf besliste hoe zij de inzet van renteswaps wilde vormgeven en zelf verantwoordelijkheid nam voor de risico’s van overhedge en mismatch (rov. 4.14.6 e.v.). Dit impliceert het oordeel dat Rabobank niet in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door die verantwoordelijkheid in dit geval, conform de wens van haar cliënt,25 aan de Geste Groep over te laten. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de door de Rabobank in de omstandigheden van dit geval in acht te nemen civielrechtelijke zorgplicht.

3.18.1

In onderdeel 8, dat alleen bestaat uit subonderdeel 8.1, klagen Gerann c.s. over de inhoud van rov. 4.14.7. Anders dan de eerste klacht van het subonderdeel aanvoert, heeft het hof niet miskend dat op Rabobank een doorlopende zorgplicht rustte op grond waarvan de bank voortdurend onderzoek had moeten doen of sprake is van passende advisering. In de rov. 4.14.6 t/m 4.14.9 onderzoekt het hof immers of Rabobank er voldoende op heeft toegezien of het risico op overhedge en/of mismatch zich verwezenlijkte of zou kunnen gaan verwezenlijken (rov. 4.14.6) en of voor Rabobank duidelijk moest zijn dat dit dreigde (rov. 4.14.7). De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest en mist daarom feitelijke grondslag.

3.18.2

De motiveringsklacht dient te falen, omdat het hof is ingegaan op de stellingen van Gerann c.s. ten aanzien van [betrokkene 1] (rov. 4.14.8), Gerann (rov. 4.14.9) en de waarschuwing dat een swap van kleur kan verschieten (rov. 4.14.4-4.14.5).

3.19.1

Onderdeel 9 bestaat uit twee subonderdelen, waarin Gerann c.s. klachten aanvoeren ten aanzien van rov. 4.14.8. De klacht van subonderdeel 9.1 grijpt terug op de jegens [betrokkene 1] geldende zorgplicht die bij de eerder besproken onderdelen al aan bod is gekomen. Deze zorgplicht wordt niet in rov. 4.14.8 besproken, zodat de klacht feitelijke grondslag mist.

3.19.2

De in subonderdeel 9.2 vervatte motiveringsklacht faalt eveneens. Hierin klagen Gerann c.s. dat het hof enkele essentiële stellingen van Gerann c.s. heeft gepasseerd op basis waarvan volgens Gerann c.s. niet valt in te zien waarom van Rabobank geen waarschuwingsplicht kon worden gevergd. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien de bestreden rechtsoverweging niet gaat over het al dan niet waarschuwen door Rabobank van [betrokkene 1] , maar om de vraag of Gerann c.s. voldoende bewijs hebben geboden ter onderbouwing van hun stelling dat Rabobank wist dat [betrokkene 1] panden ging verkopen.

3.20.1

In onderdeel 10 klagen Gerann c.s. met twee subonderdelen over rov. 4.14.9. De klacht van subonderdeel 10.1 grijpt terug op de jegens Gerann geldende zorgplicht die bij de eerder besproken onderdelen al aan bod is gekomen. Bovendien heeft het hof de stelling van Gerann c.s. dat Rabobank de renteswaps had moeten ontraden, verworpen omdat Gerann c.s. niet hebben aangeboden te bewijzen dat Rabobank ten tijde van het sluiten van renteswaps met Gerann op de hoogte was van de reeds bestaande renteswaps met Fortis. Pas ruimschoots na het aangaan van de renteswaps hebben Gerann c.s. deze gegevens met Rabobank gedeeld. Dit betekent dat de informatie over (het bestaan van) de renteswaps met Fortis die Gerann c.s. pas in 2009 met Rabobank deelden niet relevant is voor het aangaan van de swapcontracten. Het hof miskent, anders dan de klacht aanvoert, niet de doorlopende zorgplicht van Rabobank op dit punt. Het hof oordeelt echter dat onduidelijk is wat Rabobank – in de ogen van Gerann c.s. − toen nog had moeten doen met deze informatie.

3.20.2

Volgens subonderdeel 10.2 gaat die overweging voorbij aan de essentiële stelling van Gerann c.s. dat Rabobank heeft verzuimd te adviseren de overhedge te beëindigen of af te bouwen. Daarop heeft het hof echter gereageerd met de overweging dat het veeleer voor de hand had gelegen de renteswaps met Fortis te beëindigen. Deze overweging is, ook in het licht van de stelling van Gerann c.s., niet onbegrijpelijk.

3.21

Ik kom tot de slotsom dat het principale middel niet slaagt.

4 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

4.1

Rabobank heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatiemiddel slaagt. Nu niet aan deze voorwaarde wordt voldaan, behoeft het incidentele cassatiemiddel geen verdere behandeling.

5 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2.2 van het arrest van het Hof Den Haag van 21 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1692.

2 Ontleend aan rov. 1 van het tussenarrest van het Hof van 14 juli 2015 en aan rov. 1.1 en 2.3 van het eindarrest van het Hof van 21 juni 2016.

3 S.t. Gerann c.s. nrs. 8-7; s.t. Rabobank nr. 9; dupliek nrs. 1-9. Zie ook I.P.M.J. Janssen, De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt (diss. Nijmegen), 2017, par. 3.4.3.

4 https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/onderwerpen/herstelkader-rentederivaten.

5 De feitenrechtspraak over renteswaps van de afgelopen jaren ziet veelal op de mogelijkheid van verhoging van de renteopslag, op overhedging als gevolg van tussentijdse aflossingen en op de schade bij tussentijdse beëindiging. Zie I.P.M.J. Janssen, De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt (diss. Nijmegen) 2017, p. 212-213.

6 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, JOR 2012/116, m.nt. S.B. van Baalen, NJ 2012/95, AA 2012, afl. 10, p. 752-759, m.nt. D. Busch (Rabobank Vaart & Vecht/X), rov. 3.6.2; HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191, NJ 2016/107, JOR 2015/235 m.nt. C.W.M. Lieverse, (X/ABN AMRO), rov. 3.3.

7 Het Hof wijst in rov. 4.7 naar bepalingen uit het BGfo die bij wetswijziging van 1 november 2007 in werking zijn getreden (zie Stb. 2007/407 en Stb. 2007/408). Partijen maken hier geen opmerkingen over en het middel klaagt hier ook niet over, waardoor dit punt kan blijven rusten.

8 Daarvan is volgens art 1:1 Wft, onder ‘professionele belegger’, onder q, onder meer sprake als een rechtspersoon voldoet aan twee van de volgende eisen: een balanstotaal van ten minste € 20 miljoen, een netto-omzet van ten minste € 40 miljoen en een eigen vermogen van ten minste € 2 miljoen. Gerann is geen “in aanmerking komende tegenpartij’, jegens wie de in art. 4:18b lid 1 Wft genoemde zorgplichten niet gelden.

9 Een ‘niet-professionele belegger’ is volgens art. 1:1 Wft een cliënt die niet een professionele belegger is. Een consument is een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent. Tegenwoordig bevat de Wft geen omschrijving van het begrip ‘cliënt’ meer. Zie M.J.C. Somsen en L. Bolhuis, GS Toezicht Financiële Markten, art. 1:1 Wft, aant. 151.6.

10 HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191, NJ 2016/107, JOR 2015/235 m.nt. C.W.M. Lieverse, rov. 3.3.3

11 Vgl. in deze zin A-G Wuisman, conclusie sub 2.12 voor HR 13 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6921; plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense conclusie sub 20 voor HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8651, NJ 2013/390 en conclusie sub 22 voor HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai; de conclusie A-G van Peursem sub 2.7-2.11 voor HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:632, NJ 2017/176.

12 W.H.F.M. Cortenraad, ‘Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht’, Ondernemingsrecht 2012/128.

13 HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/315, JOR 2016/34 m.nt. F.M.A. ’t Hart (ABN AMRO/beleggers) met verwijzing naar HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 m.nt. M.R. Mok (Safe Haven). Zie voorts HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 4.2.5.

14 HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:632, NJ 2017/176, JIN 2017/118 m.nt. M. Teekens (BBV Legal NV/Orco Bank NV).

15 Hof Den Bosch 27 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4294, rov. 3.10.4-3.10.6; Hof Den Bosch 15 april 2014, ECLI:GHSHE:2014:1052, JOR 2014/168 m.nt. B.T.M. van der Wiel en I.J.F. Wijnberg, rov. 4.11.7.

16 Hof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:255, JOR 2017/130 m.nt. M. van der Beek, rov. 9.3.

17 Vgl. Hof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:255, rov. 9.3; Hof Den Bosch 27 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4294,rov. 3.10.7; Hof Den Bosch 15 april 2014, ECLI:GHSHE:2014:1052, rov. 4.11.10.

18 Zie de citaten in de s.t. Rabobank Den Haag nrs. 23 e.v.. Zie van de in s.t. Gerann c.s. voetnoot 7 genoemde zaken nog: Rb Amsterdam 4 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7586, rov. 4.17-4.18; Rb Amsterdam 8 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4286, rov. 4.10-4.11; Rb. Oost-Brabant 22 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4429, rov. 5.26; Rb. Amsterdam 6 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5019 rov. 4.6; Rb. Amsterdam 9 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2280, rov. 4.4; Rb. Amsterdam 10 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7104, rov. 4.2.

19 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, JOR 2009/199, m.nt. C.W.M. Lieverse, NJ 2012/182, m.nt. J.B.M. Vranken ([De T.] /Dexia); HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183, m.nt. J.B.M. Vranken (Levob/ [B.]); HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, JOR 2009/200, m.nt. C.W.M. Lieverse, NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon). HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, JOR 2012/116, m.nt. S.B. van Baalen, NJ 2012/95, AA 2012, afl. 10, p. 752-759, m.nt. D. Busch (Rabobank Vaart & Vecht/X).

20 Vgl. ook een geval als HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje).

21 Zie, recent, Janssen, a.w., p. 138-141 en 235. Vgl. ook V.Y.E. Caria, ‘De (bijzondere) zorgplicht van banken jegens ondernemers bij renteswaptransacties’, Onderneming en Financiering, 2014 (2). Vgl. voorts D. Busch, Vermogensbeheer (Mon. BW B8), 2014/15.2-15.3.

22 Overweging 4.3 van deze uitspraken luidt: “Naar het oordeel van de Commissie komt het bij de vraag of de Bank aan haar zorgplicht heeft voldaan vooral aan op de omstandigheden van het geval, en niet op de meer abstracte vraag of sprake is van een algemene of van een bijzondere zorgplicht. In het bijzonder is daarbij van belang dat de Bank als professionele en ter zake kundige dienstverlener staat tegenover een relatief kleine ondernemer waarvan in beginsel geen bijzondere kennis over renterisico’s en de instrumenten ter afdekking daarvan mag worden verwacht. Voorts is van belang dat aan een rente swap – ook als het gaat om een zogenaamde “plain vanilla swap” zoals in deze zaak – risico’s zijn verbonden die voor iemand zonder bijzondere kennis van of ervaring met deze producten niet meteen inzichtelijk zijn. Van de Bank die een rente swap adviseert of aanbiedt mag dan ook ten minste worden verwacht dat zij, mede gelet op de eventuele kennis en ervaring van haar klant, deze klant zodanige informatie verschaft over de over de eigenschappen van het aangeboden product, de mate waarin het product beantwoordt aan de wensen en behoeften van de klant, de mogelijke gevolgen en de specifieke risico’s verbonden aan het afsluiten van transacties betreffende het product, en van alternatieve manieren met het renterisico om te gaan, dat de klant een weloverwogen keuze kan maken. De Bank dient daarbij te voorkomen dat de klant een product afneemt dat voor hem niet passend is, tenzij de klant er desbewust voor kiest een niet-passend product af te nemen. Het komt er hierbij in beginsel niet op aan of de rente swap al dan niet als een complex product in de zin van het Bgfo moet worden gekwalificeerd, al zal aan voorlichting meer verlangd worden naarmate het product ingewikkelder is. Evenmin is het in het algemeen voor de hier bedoelde verplichtingen doorslaggevend of de Bank enkel als wederpartij optreedt of expliciet tevens als adviseur van de klant. Indien aan de zijde van de klant de benodigde deskundigheid ontbreekt, zal de Bank immers in de praktijk gewoonlijk mede een adviserende (in de zin van begeleidende) rol vervullen. Indien de Bank het aangaan van een rente swap heeft aangeraden, zal moeten worden beoordeeld of een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur dat advies had mogen geven.”

23 Op dit laatste ligt de nadruk volgens s.t. Gerann c.s. nr. 33.

24 Uit de Wft noch de literatuur daarover blijkt dat deze informatie persoonlijk bij de cliënt moet worden opgevraagd/ingewonnen. In beschrijvingen over de betreffende informatie wordt alleen geschreven dat het gaat om informatie “over de cliënt” en niet “van de cliënt”. Zie B.B. Bierman in: L. Silverentand & F. van der Eerden (red), Hoofdlijnen Wft, 2015, p. 231-232. C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, 2012, p. 624-625; K.W.H. Broekhuizen, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:23 Wft, aant. 5. Vgl. ook D. Busch, Vermogensbeheer (Mon. BW B8), 2014/16.2 (“In de praktijk worden de ken-uw-cliënt-regels nageleefd door de cliënt een vragenlijst voor te leggen, al dan niet gecombineerd met een persoonlijk gesprek waarin de vragenlijst wordt doorgenomen.”).

25 Volgens Rabobank s.t. nr. 32 komt in de (vastgoed)financieringspraktijk veelvuldig voor dat een (grote) onderneming om haar moverende reden gebruik maakt van verschillende banken en aan geen van deze banken inzage geeft in haar totale financiële positie.