Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:905

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
30-08-2016
Datum publicatie
27-09-2016
Zaaknummer
14/04695
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2185, Gevolgd
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

1. Ontoelaatbare beperking cassatieberoep. 2. Vervaardigen en in bezit hebben van kinderporno door naaktfoto’s te maken van jeugdige modellen. Kennelijk jonger dan achttien jaar, art. 240b.1 Sr.

Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:CA1610 m.b.t. de mogelijkheden om het cassatieberoep te beperken. In cassatie-akte opgenomen beperking van het cassatieberoep tot verwerping van een aantal verweren en ’s Hofs overweging m.b.t. (deel)vrijspraak is ontoelaatbaar. HR verstaat akte aldus dat namens verdachte onbeperkt cassatieberoep is ingesteld en dat in de akte slechts ten overvloede is opgenomen op welke gedeelten van de bestreden uitspraak zijn bezwaren i.h.b. betrekking hebben.

Ad 2. Opvatting dat in het geval waarin vaststaat dat de afgebeelde persoon de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt" a.b.i. art. 240b.1 Sr uit de b.m. moet blijken dat die persoon jonger oogt dan achttien jaar, is onjuist. Gelet op de wetsgeschiedenis moet in zo’n geval worden aangenomen dat de betrokken persoon "kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt", nu de strafbaarstelling van art. 240b Sr mede ertoe strekt "echte kinderen" te beschermen tegen seksueel misbruik.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Conclusie

Nr. 14/04695

Zitting: 30 augustus 2016

Mr. G. Knigge

Conclusie inzake:

[verdachte]

  1. De verdachte is bij arrest van 17 juli 2014 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens - kort gezegd - het een beroep of gewoonte maken van het vervaardigen van kinderporno (feit 1) en het plegen van zedendelicten met minderjarigen (feiten 3, 4 en 5) veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren.

  2. Namens de verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3 De ontvankelijkheid van het beroep

3.1.

Volgens de akte van cassatie beperkt het tegen het arrest van het hof ingestelde beroep zich tot de verwerping van een aantal specifiek aangeduide verweren en tot een overweging van het hof die betrekking heeft op de deelvrijspraak gegeven ten aanzien van het onder 1 tevens tenlastegelegde verspreiden van kinderporno en op de vrijspraak van feit 8. Deze beperking is ontoelaatbaar omdat het gevolg daarvan zou zijn dat de overige beslissingen van het hof, waaronder die met betrekking tot de strafoplegging, bij gegrondbevinding van de middelen in stand blijven. De vraag is dan ook welk belang de verdachte heeft bij dat beperkt ingestelde beroep. Ik zou het ervoor willen houden dat mr. Augustin, die namens de verdachte het beroep in cassatie instelde, de functie van de cassatieakte heeft miskend en ten onrechte meende dat daarin dient te worden aangegeven tegen welke onderdelen van het arrest de bezwaren van de verdachte zich in het bijzonder richten. Aan de beperking van het cassatieberoep komt bij deze welwillende lezing van de akte geen betekenis toe, zodat het beroep geacht moet worden onbeperkt te zijn ingesteld.

3.2.

In elk geval kan het ervoor gehouden worden dat de verdachte liever dan niet-ontvankelijk te worden verklaard in het ingestelde beroep, dat beroep onbeperkt wenst door te zetten (vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610).

4 Waar het in deze zaak om gaat

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Sinds 14 maart 2009 wordt door de regionale recherche in de politieregio Limburg-Zuid een opsporingsonderzoek (jegens de verdachte) verricht naar, onder meer, het op grote schaal vervaardigen en via internet verspreiden van kinderporno (het zgn. onderzoek “Flits”). Tijdens dit onderzoek is ex art. 126nd Sv aan de hostingprovider van de verdachte, [A], gevorderd om bepaalde bij hem bekende historische gegevens vrij te geven voor het onderzoek.1 Die vordering zag op de gehele inhoud van internetdomeinen gesteld op onder andere de naam van de verdachte.2 [A] heeft, vanwege de grote hoeveelheid van die historische gegevens, aan de betrokken opsporingsambtenaren de gegevens verstrekt waarmee zij zich toegang konden verschaffen tot de in de vordering genoemde internetdomeinen, teneinde de gevraagde data zelf te downloaden. De rechercheurs [verbalisant 2] en [verbalisant 3] hebben - zo althans is door de raadsman aangevoerd - meer gedaan dan dat. Zij zouden alle data van de server hebben gedownload en zich op die wijze ook toegang hebben verschaft tot gegevens waarop de vordering niet zag. Dit nog voordat de officier van justitie daarvoor door middel van een aanvullende vordering toestemming had gegeven, terwijl die toestemming ondeugdelijk was omdat zij door de rechter-commissaris gegeven had moeten worden (als ik het goed begrijp omdat in feite sprake was van een doorzoeking van de server).3

4.2.

Het onderzoek “Flits” bleek groter dan verwacht en werd overgenomen door de bovenregionale recherche. Het (vervolg)onderzoek door de bovenregionale recherche werd op 15 juni 2010 opgestart en is bekend als onderzoek “228B10151”. Omdat, aldus de zaaksofficier van justitie, de vraag is gerezen of wel de juiste opsporingsbevoegdheid is gebruikt voor het verkrijgen van de gegevens van de hostingprovider en ook of de bevoegdheid op de juiste wijze is gebruikt, is bij de overdacht van het onderzoek aan de bovenregionale recherche besloten om alle resultaten (digitale gegevens) verkregen met de vordering ex art. 126nd Sv alsook alle daaruit voortgekomen opsporingshandelingen buiten het overgedragen onderzoek te houden. Dit om elke discussie omtrent de eventuele onrechtmatige verkrijging van de digitale gegevens uit te sluiten. Volgens de officier van justitie zijn de afbeeldingen en filmfragmenten die in het zaakdossier en de tenlastelegging worden beschreven, aangetroffen op de computers en de andere gegevensdragers die bij de doorzoeking van 9 november 2010 zijn inbeslaggenomen. 4

4.3.

Door de verdediging is in hoger beroep onder meer aangevoerd dat - samenvattend - het handelen van de rechercheurs [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (te weten: het zich door middel van een vordering ex art. 126nd Sv aan de hostingprovider van de verdachte verschaffen van gegevens (IP-nummer, gebruikersnaam, wachtwoord, etc.) waarmee zij onbeperkte toegang verkregen tot de server van de verdachte om vervolgens de gehele server te downloaden) aangemerkt moet worden als een onrechtmatige digitale inkijkoperatie die zou doorwerken in het bovenregionale (vervolg)onderzoek, terwijl de onrechtmatig verkregen digitale gegevens wel degelijk in dat onderzoek blijken te zijn gebruikt.5

5 Het eerste middel

5.1.

Het middel klaagt dat het hof een namens de verdachte gevoerd verweer dat strekte tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

5.2.

Het hof heeft het bedoelde niet-ontvankelijkheidsverweer als volgt samengevat en verworpen:

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat - kort samengevat - er sprake is van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en/of door het handelen van het Openbaar Ministerie het systeem van strafvordering in de kern is geraakt (het Karman-criterium).

Door de raadsman is hiertoe, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het openbaar ministerie de rechter-commissaris en de rechtbank heeft misleid en bewust en - langdurig - wezenlijke informatie verborgen dan wel achter heeft gehouden.

Door het openbaar ministerie is in de vordering tot doorzoeking een standaard tenlastelegging gebezigd, waarbij voor het overgrote deel van de in die tenlastelegging opgenomen verdenkingen geen enkele grondslag te vinden is in het proces-verbaal aanvraag doorzoeking. Door de rechter-commissaris is derhalve op een fictieve vordering doorzoeking een machtiging tot doorzoeking verleend. Diezelfde tenlastelegging is gebezigd in de vordering tot bewaring, waardoor tevens op een (grotendeels) fictieve vordering tot bewaring een bevel tot bewaring is verleend. De rechter-commissaris is door genoemde (grotendeels) fictieve vorderingen misleid, in die zin dat, als de rechter-commissaris geweten zou hebben dat de vorderingen (grotendeels) fictief waren, hij/zij geen machtiging tot doorzoeking zou hebben verleend noch een bevel tot bewaring. Aldus de raadsman.

Door de officier van justitie is in eerste aanleg een toelichting gegeven op de ruim opgezette tenlastelegging, opgenomen bij de vordering tot bewaring, waarbij hij heeft aangegeven dat sprake is geweest van diagonaal rechercheren. Echter, in een later stadium heeft het openbaar ministerie toegegeven een standaardtenlastelegging te hebben gebezigd. Door de eerdere onjuiste voorlichting door het Openbaar Ministerie heeft de rechtbank op een gevoerd verweer een (deels) onjuiste beslissing genomen, daar waar de beslissing van de rechtbank inhoudt dat de door de verdediging genoemde ruime inhoud van de vordering inbewaringstelling zich liet verklaren door het diagonaal rechercheren of gericht zoeken.

Het hof overweegt als volgt:

Misleiden rechter-commissaris

De rechter-commissaris beschikte bij het afgeven van de machtiging tot doorzoeking over een proces-verbaal aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming, genummerd 20101004.1305.82328.DZK, met als bijlage een start proces-verbaal onderzoek 22B8B10151, genummerd 201007020900.AMB.82568, met bijlagen, in totaal 258 pagina’s.

Bij het afgeven van het bevel tot bewaring beschikte de rechter-commissaris over een proces-verbaal van voorgeleiding, genummerd 29254926.1, waar de officier van justitie in de vordering bewaring ook naar verwijst. Het betreft een proces-verbaal van voorgeleiding met als bijlage eerdergenoemd start proces-verbaal onderzoek 22B8B10151 met bijlagen.

Dat de tenlastelegging, zoals weergegeven op de vordering tot doorzoeking en de vordering tot bewaring, gestandaardiseerd en wellicht ruim is opgesteld, brengt in casu niet mee dat een deugdelijke toetsing door de rechter-commissaris niet mogelijk was. Misleiding is in het geheel niet aannemelijk geworden.

Voor zover de raadsman nog heeft bedoeld te betogen dat genoemde processen-verbaal zijn geïnfecteerd met en/of door onrechtmatig verkregen (digitale) gegevens uit het zogenaamde onderzoek Flits, is het hof van oordeel dat dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op geen enkele wijze aannemelijk is geworden.

Misleiden rechtbank

De raadsman heeft aan zijn stelling dat de rechtbank is misleid ten grondslag gelegd dat de officier van justitie in eerste aanleg bewust een onjuiste toelichting heeft gegeven op de ruim opgezette tenlastelegging, opgenomen bij de vordering tot bewaring.

Dit berust naar het oordeel van het hof evenwel op een onjuiste weergave van de reactie van de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg (die overigens slechts in het beroepen vonnis is opgenomen en niet in een proces-verbaal van enige zitting in eerste aanleg). Die op pagina 5 van voornoemd vonnis weergegeven reactie, waarin gesproken wordt over het “diagonaal” bekijken van gegevens, ziet naar het oordeel van het hof - gelet op de inhoud van die reactie - op het na de inbeslagneming van de computers en andere gegevensdragers van verdachte zoeken naar beeldmateriaal van vrouwen van wie de identiteit eerder was vastgesteld en het voorhouden van de aldus ontdekte videofragmenten aan diverse getuigen, voordat de inhoud van die fragmenten in een later proces-verbaal is beschreven. Vorenstaande is door de officier van justitie ook bevestigd in een schrijven aan het hof d.d. 9 augustus 2013. Van misleiding was dan ook, naar het oordeel van het hof, geen sprake.

Achterhouden informatie

Het hof acht het niet aannemelijk geworden dat het Openbaar Ministerie bewust en langdurig wezenlijke informatie voor de rechtbank en/of de verdediging verborgen dan wel achter heeft gehouden. Uit de behandeling van de zaak bij de rechtbank alsmede uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt veeleer dat de verdediging herhaaldelijk onderzoekswensen heeft geuit teneinde de rechtmatigheid van (de start van) het onderzoek te kunnen toetsen en dat, hoewel de officier van justitie en later de advocaat-generaal de noodzaak (van het merendeel) van die wensen niet inzag, door hen steeds uitvoering is gegeven aan de verzoeken van de rechtbank en het hof om nadere stukken en/of informatie te verstrekken.

Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn (ook overigens) geen feiten en/of omstandigheden naar voren gekomen die zouden moeten leiden tot andere dan bovenstaande oordelen.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt in al zijn onderdelen verworpen.”

5.3.

Het middel bevat ten eerste de klacht dat het hof het verweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, nu het hof daarbij ten onrechte is voorbijgegaan aan de kern van het aangevoerde, te weten dat:

(i) in het onderzoek “Flits” een onrechtmatige ‘digitale inkijkoperatie’ heeft plaatsgevonden waarvan de resultaten zijn gebruikt in het vervolgonderzoek “228B10151”; en

(ii) aan de vordering inbewaringstelling van de verdachte en aan de vordering van 3 november 2010 waarvoor de machtiging tot de doorzoeking van 9 november 2010 is verleend, valse, fictieve standaardtenlasteleggingen ten grondslag lagen, aangezien uit de processen-verbaal van aanvraag die voor de vorderingen zijn gebruikt, niet een redelijk vermoeden van schuld kan volgen aan hetgeen de verdachte blijkens de tenlasteleggingen werd verweten.

5.4. ’

’s Hofs weergave van het aangevoerde geeft mijns inziens niet blijk van een onbegrijpelijke uitleg van het gevoerde verweer. Uit zijn hierboven weergegeven motivering blijkt voorts dat het hof ter verwerping van het ontvankelijkheidsverweer zowel het onder (i) als het onder (ii) aangevoerde heeft besproken onder het kopje “misleiding van de rechter-commissaris”. De klacht mist dan ook feitelijke grondslag.

5.5.

Voor zover het middel verder klaagt dat de overweging van het hof die betrekking heeft op de reactie van de officier van justitie dat sprake is geweest van digitaal rechercheren, “onjuist” is, geldt dat die klacht reeds faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van de bedoelde overweging. Het hof stelt daarin niet vast dat die reactie het derde geval dat in de pleitnota in eerste aanleg werd opgevoerd (waarbij het ging om de inhoud van de ‘fictieve’ tenlasteleggingen), kan verklaren, maar juist dat die reactie op dat derde geval geen betrekking had, zodat op die reactie geen beroep kan worden gedaan ter staving van de stelling dat de rechtbank bewust is misleid. Het middel faalt.

6 Het tweede middel

6.1.

Het middel klaagt dat het hof een namens de verdachte gevoerd verweer dat strekte tot uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

6.2.

Het bestreden arrest houdt daaromtrent het volgende in:

“Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

(…)

A.

De raadsman heeft aangevoerd dat de doorzoeking op 9 november 2010 enkel en alleen het gevolg is van een illegale inkijkoperatie in december 2009 en de daaruit verkregen wetenschap, zodat de doorzoeking en de vruchten daarvan beschouwd moeten worden als de vruchten van de illegale inkijkoperatie in december 2009 en derhalve van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het verweer wordt verworpen nu het feitelijke grondslag mist. De doorzoeking op 9 november 2010 is het gevolg van een daartoe verstrekte machtiging door de rechter-commissaris naar aanleiding van een vordering van de officier van justitie die vergezeld is gegaan van een start proces-verbaal met bijlagen (zie hiervoor onder het kopje “Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie”). Ten overvloede merkt het hof ook hier nog op dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat genoemd proces-verbaal is “geïnfecteerd” met en/of door onrechtmatig verkregen (digitale) gegevens uit het zogenaamde onderzoek Flits.”

6.3.

Het middel bevat in het bijzonder de klacht dat het hof ten onrechte aan de kern van het aangevoerde is voorbijgegaan, te weten: dat de rechter-commissaris een machtiging heeft verleend op basis van een vordering waaraan een valse, fictieve (standaard)tenlastelegging ten grondslag lag.

6.4.

Het lijkt mij dat dit onderdeel van het verweer reeds verwerping heeft gevonden in de overwegingen van het hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het OM, waarnaar het hof hier in zijn motivering verwijst. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de “illegale inkijkoperatie” een vormverzuim oplevert dat niet kan worden hersteld door de doorzoeking die nadien plaatsvond omdat “men exact op de hoogte was van wat er op de server/pc te vinden was”, faalt het omdat die opvatting geen steun vindt in het recht.

6.5.

Het middel faalt.

7 Het derde middel

7.1.

Het middel, dat opkomt tegen het ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaarde, klaagt dat het hof een namens de verdachte gevoerd verweer ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

7.2.

Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft ten aanzien van feit 1 aangevoerd dat eerst aan het bestanddeel “kennelijk jonger dan achttien jaar” als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht is voldaan, wanneer de afgebeelde persoon op de afbeeldingen er daadwerkelijk jonger dan achttien jaar uitziet. Daarbij is niet van belang of die persoon in werkelijkheid jonger dan achttien jaar oud is. Nu door rechercheur [verbalisant 1] steeds niet beoordeeld kon worden of de persoon op de afbeeldingen de leeftijd van 18 jaar, kennelijk al dan niet had bereikt, dient verdachte te worden vrijgesproken van feit 1.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de meisjes in kwestie ten tijde van het vervaardigen van de afbeeldingen jonger dan 18 jaar waren. Verdachte was op de hoogte van de leeftijd van de meisjes, omdat hij altijd een legitimatiebewijs bij de inschrijving vroeg.

Voorts heeft verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de werving van de fotomodellen vooraf gericht was op 16- en 17-jarigen. De belangrijkste leeftijd waar hij naar op zoek was waren meisjes van 16 jaar.

Verdachte heeft voorts verklaard dat het een enkele keer voorgekomen is dat er teddyberen werden gebruikt en meisjes met korte rokjes en staartjes te zien waren. Er was sprake van een verkleedpartij, aldus verdachte. Op een vraag of het dan de bedoeling was dat de meisjes jonger leken, heeft verdachte geantwoord dat hij deze meisjes niet jonger hoefde te maken, want ze waren al jong.

Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof voldoende vast komen te staan dat de meisjes steeds (kennelijk) jonger dan 18 jaar waren ten tijde van het vervaardigen van de afbeeldingen en dat ook verdachte zich daarvan bewust was.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat in ieder geval meisjes waarvan vaststaat dat ze jonger zijn dan 18 jaar onder de reikwijdte van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht vallen. Voor een omkering van deze redenering, zoals door de raadsman bepleit, is naar het oordeel van het hof geen steun te vinden in het recht. Dat zou immers betekenen dat personen jonger dan 18 jaar buiten de reikwijdte van deze strafbaarstelling zouden kunnen vallen, als zij op.de foto ‘volwassen’ zouden zijn afgebeeld.

Dat kan naar het oordeel, van het hof evident niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Opneming van het woord ‘kennelijk’ in dat artikel is slechts ingegeven door de gedachte dat ook personen van wie de exacte leeftijd niet kan worden vastgesteld, moeten worden beschermd. Dat betekent ook dat personen die (mogelijk) al achttien zijn, maar die worden afgebeeld als jonger dan 18 jaar, onder de reikwijdte van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht vallen.

Het verweer wordt mitsdien verworpen.”

7.3.

Art. 240b, eerste lid, (oud) Sr luidt:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft.”

7.4.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 13 juli 2002 (Stb. 2002, 388), op grond waarvan art. 240b, eerste lid, Sr is komen te luiden als hiervoor weergegeven, houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

“2. Kinderpornografie

(…)

In de uitvoeringspraktijk is soms discussie geweest over de betekenis van het woord «kennelijk» (afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken). De vraag is gerezen of dit woord de reikwijdte van de bepaling beperkt of verruimt. Opneming van het woord «kennelijk» berust op de overweging dat het bewijs van de leeftijd(scategorie) van het slachtoffer niet altijd te leveren valt, als zijn of haar identiteit niet bekend is. Daarom behoeft de leeftijd van het slachtoffer niet bewezen te worden. Aan de hand van de afbeelding moet een schatting worden gemaakt van de leeftijd.

Het kan dus zijn dat vervolging en veroordeling achterwege blijven, omdat het kind ouder wordt geschat dan 15 jaar, terwijl niet kan worden uitgesloten dat de werkelijke leeftijd jonger dan 16 jaar is. Ook het omgekeerde kan zich voordoen: vervolging en veroordeling kunnen volgen, omdat het afgebeelde kind jonger dan 16 jaar oogt, terwijl het in werkelijkheid ouder kan zijn dan 15 jaar.

Het evaluatieonderzoek is ingegaan op de vraag of het wenselijk is om over te gaan tot strafbaarstelling van kinderpornografie waarbij niet (aanwijsbaar) een echt kind is betrokken.

De strekking van artikel 240b Sr is de bescherming van echte kinderen tegen seksueel misbruik. Dit uitgangspunt heeft nog steeds geldigheid.

Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat de moderne techniek het mogelijk maakt om levensechte beelden te vervaardigen zonder betrokkenheid van echte personen of echte kinderen. Door middel van (digitale) manipulatie kan een (pornografische) afbeelding van een volwassene of een niet-pornografische afbeelding van een kind worden getransformeerd in een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een echt kind betrokken lijkt. Dit resultaat kan ook worden bereikt zonder daadwerkelijke betrokkenheid van een echt persoon (volwassene of kind). Deze vorm van kinderporno wordt wel virtuele kinderporno genoemd. Het is dan niet mogelijk te bewijzen dat bij de vervaardiging van kinderporno daadwerkelijk een echt kind betrokken is geweest. Voor effectieve bestrijding van kinderporno, in het bijzonder op internet, kan het nodig zijn dat ook kan worden opgetreden tegen schijnbaar echte kinderporno. Van politie en openbaar ministerie kan niet worden verlangd dat bewezen wordt dat het aangetroffen materiaal echte kinderen afbeeldt.

Rechtvaardiging voor strafbaarstelling van virtuele kinderporno kan niet meer uitsluitend zijn gelegen in bescherming van echte kinderen tegen seksueel misbruik. Die rechtvaardiging kan ook worden gevonden in het voorkomen van schade als gevolg van het in omloop brengen van beeldmateriaal dat seksueel misbruik suggereert.

(…)

Het evaluatierapport is niet ingegaan op de vraag of het aanbeveling verdient om de leeftijdsgrens te verhogen van 16 naar 18 jaar. Deze vraag is actueel omdat bescherming van kinderen tegen (commercieel) seksueel misbruik in het algemeen is gericht op minderjarigen, d.w.z. personen onder de leeftijd van 18 jaar. Dat is de strekking van het VN-verdrag inzake de Rechten van het Kind en de boodschap van het Wereldcongres tegen commerciële seksuele exploitatie van kinderen in Stockholm in augustus 1996. Als gezegd is reeds wetgeving tot stand gekomen waarbij de uitbuiting van minderjarige prostituees en het plegen van seksuele handelingen met minderjarige prostituees strafbaar zijn gesteld.

Het ILO-verdrag betreffende het verbod en de onmiddellijke actie voor de uitbanning van de ergste vormen van kinderarbeid dat in juni 1999 is aanvaard en waarvan een voorstel voor goedkeuringswetgeving onlangs door de Eerste Kamer is aanvaard (27 100 (R 1654)), verplicht de verdragspartijen onder meer tot strafbaarstelling van «the use, procuring or offering of a child (i.e. een persoon onder de leeftijd van 18 jaar) for the production of pornography». Ratificatie van dit verdrag noopt derhalve tot verhoging van de leeftijdsgrens in artikel 240b Sr.

Voorgesteld wordt de verhoging van de leeftijdsgrens van toepassing te doen zijn op alle in artikel 240b Sr genoemde gedragingen. Dat betekent dat ook de vervaardiging en het bezit (voor eigen gebruik) van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon van 16 of 17 jaar is betrokken of schijnbaar is betrokken, strafbaar worden.”6

7.5.

Vaste jurisprudentie met betrekking tot het leeftijdscriterium van art. 240b Sr is dat niet behoeft te worden bewezen dat de betrokkene in werkelijkheid de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, maar dat het voldoende - en dan ook noodzakelijk - is dat aan de hand van de uit de afbeelding blijkende uiterlijke lichaamskenmerken wordt bewezen dat de betrokkene jonger oogt dan achttien jaar.

7.6.

Het middel berust op de opvatting dat uit deze rechtspraak en uit de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat het in alle gevallen (dus ook in de gevallen waarin vaststaat dat de afgebeelde persoon jonger is dan achttien jaar) noodzakelijk is dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de afgebeelde persoon jonger oogt dan achttien jaar. Die opvatting is mijns inziens onjuist. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het woord ‘kennelijk’ in de delictsomschrijving is ingevoegd met het oog op gevallen waarin de werkelijke leeftijd van de betrokkene niet kan worden vastgesteld. Daaruit volgt mijns inziens dat deze term geen (de reikwijdte van de strafbepaling inperkende) functie heeft in gevallen waarin de werkelijke leeftijd wel kan worden vastgesteld. Dat strookt met het eveneens uit de memorie van toelichting blijkende gegeven dat art. 240b Sr er in de eerste plaats toe strekt om “echte kinderen” tegen seksueel misbruik te beschermen. Daarmee zal bedoeld zijn echte kinderen jonger dan achttien jaar. Er val geen goede reden te bedenken waarom deze kinderen de bedoelde bescherming moet worden onthouden als zij niet ogen als iemand die jonger is dan achttien jaar.

7.7.

De jurisprudentie van de Hoge Raad moet in dezelfde zin worden verstaan. Gelet op het woordje “dan” in de zinsnede “voldoende – en dan ook noodzakelijk” is het alleen noodzakelijk dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de betrokkene jonger oogt dan achttien jaar als zijn of haar werkelijke leeftijd niet kan worden vastgesteld.

7.8.

Het middel faalt.

8 Het vierde middel

8.1.

Het middel klaagt over ’s hofs motivering van de (deel)vrijspraken van het onder 1 en 8 tenlastegelegde.

8.2.

Deze klacht, die zich kennelijk niet tegen de gegeven (deel)vrijspraken richt, maar enkel tegen de motivering ervan, kan niet tot cassatie leiden. Daar komt nog bij dat de verdachte bij deze klacht mijns inziens geen rechtens te respecteren belang heeft. De opvatting dat de overweging van het hof, die inhoudt dat het hof heeft kunnen vaststellen dat de verdachte kinderpornografische afbeeldingen heeft verspreid, uitgevoerd en verkocht, in de ontnemingsprocedure kan gelden als ‘voldoende aanwijzingen’ in de zin van art. 36e lid 2 Sr, komt mij onjuist voor.

8.3.

Het middel faalt.

9. De middelen falen. Het eerste, tweede en vierde middel kunnen worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81 lid 1 RO.

10. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. De verdachte heeft op 29 juli 2014 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

11. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie het vonnis van de rechtbank van 29 juni 2012, onder de kop “de ontvankelijkheid van de officier van justitie.

2 Zie het zich bij de gedingstukken bevindende proces-verbaal van bevindingen van 26 februari 2010, nummer 2009125238, volgnummer 09-0240-001, opgemaakt door buitengewoon opsporingsambtenaar [verbalisant 3] .

3 Zie de in hoger beroep door de raadsman overgelegde pleitnota, p. 5 e.v.

4 Zie het vonnis van de rechtbank van 29 juni 2012, onder de kop “de ontvankelijkheid van de officier van justitie”. Op 9 november 2010 vonden blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal die zich bij de stukken bevinden vijf doorzoekingen plaats op verschillende adressen, waaronder een doorzoeking ex art. 125i Sv bij (de man achter) [A]. Of de officier van justitie mede het oog had op de bij die doorzoeking vastgelegde gegevens is niet duidelijk.

5 Zie de bovengenoemde pleitnota, p. 12 e.v.

6 Kamerstukken II 2000/01, 27 745, nr. 3, p. 3-5.