Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:904

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
27-09-2016
Datum publicatie
27-09-2016
Zaaknummer
15/02813
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2520, Gevolgd
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Herziening ten nadele. Art. 482a e.v. Sv. Vivaldi-zaak, waarbij de bedrijfsleider van een Aldi-supermarkt tijdens een gewapende overval is doodgeschoten. HR beperkt zich tot de beoordeling van de vraag of de aanvraag voldoet aan de eisen van 482a.1a in verbinding met 482a.3b Sv. De aanvraag houdt als het vereiste novum in een rapport van het NFI van 2 februari 2007 inhoudende de resultaten van een aanvullend onderzoek naar biologische sporen en een aanvullend DNA-onderzoek. HR: Rb en Hof waren bekend met het NFI-rapport van 15 mei 2002, waarin m.b.t. het DNA-mengprofiel de frequentie wordt berekend op kleiner dan één op honderdduizend. Gelet hierop en in aanmerking genomen al het overige voor de gewezen verdachte belastende bewijsmateriaal waarover Rb en Hof beschikten, is het NFI-rapport van 2 februari 2007, waarin de frequentie wordt berekend op kleiner dan één op één miljard, niet van zodanig gewicht dat door dat rapport het in art. 482a.1a Sv bedoelde ernstige vermoeden ontstaat dat - ware dit onderzoeksresultaat destijds bekend geweest - de zaak niet zou zijn geëindigd in een vrijspraak maar in een veroordeling van de gewezen verdachte voor een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2016/1846
NBSTRAF 2016/246 met annotatie van mr. A.J. Horenblas
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 15/02813 H

Zitting: 27 september 2016

Mr. G. Knigge

Conclusie inzake:

[de gewezen verdachte]

INHOUDSOPGAVE

1. De procedure

2. De aanvraag tot herziening ten nadele

2.1 De zaak waarop de aanvraag betrekking heeft

2.2 De tenlastelegging

2.3 Het bewijsmateriaal dat het hof ter beschikking stond

2.4 De motivering van de gegeven vrijspraak

2.5 De grond waarop de aanvraag berust

2.6 Bewijsmiddelen

AAN DE BEOORDELING VAN DE AANVRAAG VOORAFGAANDE BESCHOUWINGEN

3. Inleiding

4. Wettelijke bepalingen

5. Schets van de wettelijke regeling

5.1. Herzieningsgronden

5.2. Beperking tot ernstige misdrijven

5.3. Overige inhoudelijke voorwaarden

5.4. Ontvankelijkheidsvoorwaarden

5.5. Het voorafgaande (opsporings)onderzoek

5.6. Onmiddellijke werking

5.7. De Aanwijzing herziening ten nadele

6. Beginselen en verdragsrecht

6.1. Inleiding

6.2. Lites finiri oportet

6.3. Ne bis in idem (art. 68 Sr)

6.4. Ne bis in idem (internationaal)

6.5. Art. 6 EVRM: eerbiediging van het gezag van gewijsde

6.6. De onschuldpresumptie

6.7. Beginselen van overgangsrecht

6.8. Afsluiting

7. Het novum: nieuw technisch bewijs

7.1. Inleiding

7.2. Nieuw technisch bewijs

7.3. Het ernstige vermoeden

8. Bewijsuitsluiting

8.1. Inleiding

8.2. Beperkte opsporing (art. 482c lid 1 Sv)

8.3. De criteria voor bewijsuitsluiting

8.4 Anterieure bewijsgaring

8.5 Afsluitende opmerking

9. In het belang van een goede rechtsbedeling

BEOORDELING VAN DE AANVRAAG

10. Vooropmerkingen

11. Ontvankelijkheid

12. De rechtmatigheid van de bewijsverkrijging

13. Een ernstig vermoeden?

14. Het belang van een goede rechtsbedeling

15. Slotconclusie

1 De procedure

1.1.

Bij onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 14 oktober 2004 is de gewezen verdachte vrijgesproken van het hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde.

1.2.

Mr. H.J. Bolhaar heeft namens het College van procureurs-generaal, een schriftelijke “vordering” ingediend, inhoudende een aanvraag tot herziening ten nadele in de zin van art. 482a Sv van het onherroepelijke arrest van het hof.

1.3.

Namens de gewezen verdachte heeft mr. J.T.C.M. Crepin, advocaat te Rotterdam, een verweerschrift ingediend.

1.4.

Naar aanleiding van de aanvraag heb ik het College van procureurs-generaal per brief van 16 februari 2016 gevraagd om nadere informatie; deze brief heb ik bij de stukken gevoegd. Op mijn schrijven is op 20 mei 2016 een schriftelijke reactie binnengekomen van het College van procureurs-generaal. Op 7 juli 2016 is – naar aanleiding van een namens mij gedaan verzoek – nog een aanvullend schrijven van het College van procureurs-generaal binnengekomen. Beide brieven zijn bij de stukken gevoegd.

1.5.

De onder 1.4 bedoelde correspondentie is bij schrijven van 21 juli 2016 ter kennis gebracht van mr. J.T.C.M. Crepin voornoemd, die daarbij in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren. Van die gelegenheid heeft mr. Crepin gebruik gemaakt bij brief van 18 augustus 2016. Deze brief heb ik bij de gedingstukken gevoegd.

2 De aanvraag tot herziening ten nadele

2.1.

De zaak waarop de aanvraag betrekking heeft

2.1.1.

Het gaat in deze zaak, die te boek staat als de zaak Vivaldi, om een overval op 11 december 2001 op een Aldi-supermarkt in Ridderkerk, waarbij de bedrijfsleider, [slachtoffer] , door vuurwapengeweld om het leven is gekomen. In de aanvraag wordt de vermoedelijke toedracht als volgt geschetst.

“De overval werd gepleegd door 2 negroïde mannen, ieder gewapend met een vuurwapen. Daarbij heeft er een worsteling plaatsgevonden en is de bedrijfsleider door één van de overvallers doodgeschoten met een machinepistool. Van de schietpartij waren geen getuigen, nu deze heeft plaatsgevonden in het kantoortje (voorzien van zogenaamd spiegelglas) van de supermarkt, waar behalve de bedrijfsleider verder geen personeel aanwezig was. Door de toenmalige technische recherche werd vastgesteld dat er kennelijk een worsteling heeft plaatsgevonden tijdens de schietpartij (kogelbanen in diverse richtingen, achtergebleven schoen van de dader, omgegooid/verplaatst meubilair).”

2.1.2.

In de aanvraag wordt voorts gesteld dat een zekere [medeverdachte] kort na de overval in de omgeving van de supermarkt als verdachte van de overval wordt aangehouden. Deze [medeverdachte] bekende de overval samen met een andere man (die door de politie werd geïdentificeerd als [de gewezen verdachte] ) te hebben gepleegd. [medeverdachte] is door de rechtbank Rotterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 jaren voor kort gezegd (1) het medeplegen van poging tot afpersing terwijl het feit de dood tot gevolg heeft dan wel het medeplegen van poging tot diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbend; (2) medeplegen van de voorbereiding van het in verenging plegen van afpersing en/of diefstal met geweld en (3) handelen in strijd met art. 26.1 WWM. Deze veroordeling is op 29 september 2003 onherroepelijk geworden.

2.1.3.

De aanvraag houdt voorts in dat [de gewezen verdachte] door de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 12 juni 2002 werd vrijgesproken van de hem tenlastegelegde feiten. Van die vrijspraak ging de officier van justitie in hoger beroep. Het hof ’s-Gravenhage bevestigde evenwel de gegeven vrijspraak bij de hiervoor onder 1.1 genoemde uitspraak. Die uitspraak is op 29 september 2003 onherroepelijk geworden. In overeenstemming met de wettelijke terminologie zal [de gewezen verdachte] in het navolgende aangeduid worden als de gewezen verdachte.

2.2.

De tenlastelegging

2.2.1.

Het arrest waarvan herziening wordt gevraagd, bevindt zich bij de gedingstukken. Aan dat arrest is een kopie van de inleidende dagvaarding gehecht, alsmede een kopie van de in eerste aanleg toegewezen vordering wijziging tenlastelegging. Daaruit valt op te maken dat de gewezen verdachte na wijziging van de tenlastelegging heeft terechtgestaan ter zake van kort gezegd (1) primair: het medeplegen van gekwalificeerde doodslag (art. 288 Sr) en subsidiair: het medeplegen van poging tot afpersing en/of het medeplegen van gekwalificeerde diefstal, welk feit de dood ten gevolge had; (2) medeplegen van de voorbereiding van het in verenging plegen van afpersing en/of diefstal met geweld en (3) verboden wapenbezit.

2.2.2.

Zoals hierna, onder 10.1 zal worden uiteengezet, kan ervan uitgegaan worden dat de herzieningsaanvraag geen betrekking heeft op de vrijspraken van de onder (2) en (3) tenlastegelegde feiten. Daarom volsta ik hier met de weergave van hetgeen de gewezen verdachte onder (1) primair en subsidiair was tenlastegelegd. De gewijzigde tenlastelegging hield in zoverre ten aanzien van de gewezen verdachte in dat:

“hij op of omstreeks 11 december 2001 te Ridderkerk tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) opzettelijk met een vuurwapen op en/of in de richting die [slachtoffer] heeft geschoten, tengevolge waarvan die [slachtoffer] is overleden, welke vorenomschreven doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten een poging afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en/of een poging diefstal, voorafgegaan en/of vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken, terwijl dat feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan de andere deelnemer(s) straffeloosheid en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren; (artikelen 47, 288, 312 en 317 van het Wetboek van Strafrecht)

Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 11 december 2001 te Ridderkerk, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich of een ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer] , te dwingen tot de afgifte van geld en/of een of meer goed(eren), geheel of ten dele toebehorend aan ALDI en/of voornoemde [slachtoffer] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s),

en/of

met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen goederen en/of geld, geheel of ten dele toebehorende aan ALDI en/of [slachtoffer] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen voornoemde [slachtoffer] , te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen,

- voorzien van een of meer vuurwapen(s) en/of een of meer zogenaamde bivakmuts(en) die Aldi supermarkt heeft betreden en/of

- heeft gekeken, althans heeft getracht vast te stellen, of er geld in de kassa(’s) zat en/of

- die [slachtoffer] heeft gedwongen zich naar en/of in een in die Aldi supermarkt aanwezige kantoorruimte te begeven en/of

- die [slachtoffer] een of meer vuurwapen(s) heeft getoond en/of voorgehouden

en/of

- (meermalen) met een vuurwapen op, althans in de richting van die [slachtoffer] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid welk feit de dood van die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad;

(artikelen 45, 47, 312 en 317 van het Wetboek van Strafrecht)”.

2.3.

Het bewijsmateriaal dat het hof ter beschikking stond

2.3.1.

Bij de gedingstukken bevindt zich een (kopie van) een ambtsedig proces-verbaal nr. 2001253575-1 van de politie Rotterdam-Rijnmond, op 13 mei 2002 opgemaakt door [verbalisant 1] , brigadier van politie, dat tezamen met de bijlagen een politiedossier vormt van in totaal 326 pagina’s. Dit dossier bevat een volledig verslag van het opsporingsonderzoek in deze zaak.1 Bij de stukken bevinden zich voorts twee (kopieën van) rapporten van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) van resp. 13 en 15 mei 2002. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Rotterdam van 29 mei 2002 blijkt dat de korte inhoud van de genoemde stukken aldaar is medegedeeld. Het kan er dus voor gehouden worden dat het hof in hoger beroep eveneens de beschikking heeft gehad over deze stukken. Ik beperk mij hier tot een beknopte weergave van het voor de gewezen verdachte belastende bewijs dat in deze stukken is te vinden en waarop door het Openbaar Ministerie blijkens het requisitoir in eerste aanleg en de appelmemorie een beroep is gedaan. De paginanummers verwijzen naar het genoemde politiedossier, tenzij anders aangegeven.

2.3.2.

De overval op de supermarkt vond op dinsdagmorgen 11 december 2001 plaats om ongeveer 10.40 uur. Bij zijn aanhouding (om 10.51 uur) verklaarde medeverdachte [medeverdachte] spontaan dat hij niet had geschoten, maar alleen was weggerend (p. 27). Op het politiebureau (om 11.25 uur) verklaarde hij dat hij de overval had gepleegd met een man die hij alleen kende onder de bijnaam [...] (p. 63). Bij zijn verhoor om 14.30 uur verklaarde hij dat hij de mededader op straat was tegengekomen, dat hij hem verder niet kende en hem daarom Mati (dat betekent vriend) noemde (p. 269). Drie verhoren verder (op 12 december om 20.40 uur) verklaart hij dat hij Mati toch wel kent. Hij noemt hem nu [de gewezen verdachte] . Hij verklaart voorts dat kleding van hem in de kelder van [de gewezen verdachte] ’s woning aan de [a-straat] lag (p. 281). [medeverdachte] heeft deze woning aan de verbalisanten aangewezen, alsmede een aldaar geparkeerde auto waarin [de gewezen verdachte] zou hebben gereden (p. 74-75). [medeverdachte] verklaarde dat hij [de gewezen verdachte] ook kende onder de naam [...] (p. 284). Onderzoek wees uit dat de door [medeverdachte] aangewezen woning werd bewoond door de gewezen verdachte. [medeverdachte] herkent [de gewezen verdachte] voor 100% op een aan hem getoonde foto van de gewezen verdachte ( p. 291). De gewezen verdachte wordt in de nacht van 13 op 14 december 2011 aangehouden in de door [medeverdachte] aangewezen woning (p. 35). In de kelderbox van deze woning werden twee tassen met kleding aangetroffen en inbeslaggenomen (p. 46). Die kleding kwam overeen met de door [medeverdachte] gegeven omschrijving (pp. 88 en 294). [medeverdachte] heeft ook in zijn latere verhoren steeds verklaard dat hij de overval met de gewezen verdachte had gepleegd en dat de gewezen verdachte de schutter was.

2.3.3.

Bij zijn verhoor op 5 februari 2002 verklaarde medeverdachte [medeverdachte] dat de gewezen verdachte in het bezit was van een groot vuurwapen dat hij liever niet gebruikte omdat hij daarmee al eerder een overval had gepleegd en ook al eens had geschoten bij de diefstal van een bromfiets (p. 303). Uit ballistisch onderzoek is naar voren gekomen dat het wapen dat in de Aldi is gebruikt anderhalve maand eerder is gebruikt bij een schietpartij aan de Stoutenburg in Rotterdam (p. 159). Bij de gedingstukken bevindt zich een op 20 november 2002 (dus na de vrijspraak in eerste aanleg) opgemaakt ambtsedig proces-verbaal, waarin verslag werd gedaan van nader onderzoek naar de bedoelde schietpartij.2 Een man genaamd [betrokkene 1] verklaarde dat twee mannen zijn scooter wilden hebben, hetgeen uitliep op een vuurgevecht. [betrokkene 1] herkende bij een meervoudige fotoconfrontatie met zekerheid de gewezen verdachte als de man die op hem had geschoten.

2.3.4.

In de auto van de gewezen verdachte werd een bivakmuts aangetroffen (p. 166). Onder medeverdachte [medeverdachte] werd bij diens aanhouding eveneens een bivakmuts inbeslaggenomen (p. 64). [medeverdachte] heeft verklaard dat hij en de gewezen verdachte beiden een bivakmuts bij zich hadden (p. 304). In de auto werd tevens een parkeerticket van 11 december 2001 aangetroffen. Onderzoek wees uit dat het ticket om 09.25 uur was gekocht bij de parkeerautomaat aan de Hennewierstraat te Rotterdam (p. 78-79). Bij zijn aanhouding heeft de gewezen verdachte (krab)wondjes in zijn gezicht die hij niet bij zijn aanhouding heeft opgelopen (p. 203).

2.3.5.

Van bloed op de nagels van het slachtoffer is een DNA-mengprofiel verkregen van celmateriaal van twee personen. Hierin zijn naast de DNA-merkers van het slachtoffer ook DNA-merkers aangetroffen die overeenkomen met het DNA-profiel van de gewezen verdachte. De kans dat bij menging van celmateriaal van het slachtoffer met celmateriaal van een willekeurige tweede persoon eenzelfde DNA-mengprofiel wordt verkregen, is kleiner dan een op de honderdduizend (Rapport NFI d.d. 15 mei 2002, p. 11/12).

2.3.6.

In het kantoortje waarin het slachtoffer is neergeschoten, is een schoen aangetroffen die afkomstig moet zijn van de dader. Van materiaal afkomstig van deze schoen werd een complex DNA-mengprofiel verkregen, waarin onder meer DNA-merkers passend bij de gewezen verdachte zijn aangetroffen. Een verantwoorde statistische kansberekening was hier niet mogelijk (Rapport NFI d.d. 15 mei 2002, p. 11/12).

2.3.7.

Bij een vezelonderzoek werden op de stofjas van het slachtoffer drie vezels aangetroffen die lichtmicroscopisch, infraroodspectrometisch en UV-VIS microspectrofotometrisch niet zijn te onderscheiden van een van de vezelmaterialen waaruit de jas van de gewezen verdachte was opgebouwd. De conclusie was dat deze vezels zeer wel mogelijk afkomstig zijn van deze jas (Rapport NFI d.d. 15 mei 2002, p. 7/8).

2.3.8.

De gewezen verdachte heeft steeds iedere betrokkenheid bij de overval op de supermarkt ontkend. Bij zijn eerste verhoor op 14 december 2001 verklaarde hij dat hij medeverdachte [medeverdachte] niet kende. Ook verklaarde hij dat er geen spullen van iemand anders in zijn kelderbox lagen (p. 309). Toen hem bij zijn derde verhoor een foto van [medeverdachte] was getoond, zei hij dat dit een man was die hij regelmatig in de portiek tegenkwam. Hij zou hem een week geleden voor het laatst hebben gezien (p. 314). Bij zijn vierde verhoor werd de gewezen verdachte geconfronteerd met de in zijn kelderbox aangetroffen kleding van [medeverdachte] . Hij gaf uiteindelijk toe dat hij [medeverdachte] kende (p. 316-317).

2.3.9.

Bij zijn eerste en tweede verhoor verklaarde de gewezen verdachte dat hij de bewuste dinsdagmorgen de hele tijd thuis was geweest met zijn vriendin en dat hij alleen de hond had uitgelaten en een praatje had gemaakt met een meisje van wie hij de naam niet wilde zeggen (p. 309 en p. 311). Toen hij bij zijn derde verhoor werd geconfronteerd met de in zijn auto gevonden parkeerticket, verklaarde hij dat hij die morgen met zijn auto een meisje naar een voor hem onbekende school in Rotterdam-West had gebracht. Het zou gaan om een Hindoestaanse vrouw van ongeveer 20 jaar oud die hij niet van naam kende, maar die hij elke dag bij de bushalte zag staan en die hij aansprak met “poppetje”. Hij had dit eerst verzwegen omdat hij niet wilde dat zijn vriendin dit wist (p. 313). De politie heeft getracht “poppetje” op te sporen, maar dat leverde niets op (zie de samenvatting op p. 23).

2.4.

De motivering van de gegeven vrijspraak

2.4.1.

Het arrest van het hof houdt als motivering van de gegeven vrijspraak in:

“De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter.

Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden bevestigd.”

2.4.2.

Het vonnis van de rechtbank van 12 juni 2002 houdt als motivering van de gegeven vrijspraak enkel in dat de onder 1 primair en subsidiair, 2 en 3 tenlastegelegde feiten niet wettig en overtuigend zijn bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. Veel “beschouwingen” zijn door rechtbank en hof dus niet gewijd aan de waardering van het voorhanden bewijsmateriaal.

2.5.

De grond waarop de aanvraag berust

2.5.1.

In de aanvraag wordt aangevoerd dat sprake is van een novum als bedoeld in art. 482a lid 1 sub a jo. lid 3 sub b Sv. Door het NFI is op verzoek van de officier van justitie aanvullend DNA-onderzoek verricht aan hetzelfde sporenmateriaal dat in 2002 aan een DNA-onderzoek is onderworpen (zie hiervoor, onder 2.3.5). Bij het aanvullende onderzoek is eveneens een mengprofiel verkregen met DNA-kenmerken van het slachtoffer en de gewezen verdachte. Het verschil is dat de kans dat een willekeurig gekozen derde eenzelfde combinatie DNA-kenmerken heeft als de gewezen verdachte, nu wordt berekend als kleiner dan één op één miljard (in plaats van één op de honderdduizend). Dit verschil wordt verklaard door het gebruik van nieuwe onderzoekstechnieken.

2.5.2.

In de aanvraag wordt, nadat eerst nog een overzicht is gegeven van wat het “Aanvullend bewijs” wordt genoemd (zie daarvoor onder 2.3), geconcludeerd dat het ernstige vermoeden is ontstaan dat, indien dit nieuwe onderzoeksresultaat destijds bekend zou zijn geweest aan de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte voor moord dan wel (gekwalificeerde) doodslag. Daarbij wordt erop gewezen dat financieel gewin in deze zaak heeft geleid tot een dodelijk slachtoffer en dat het onverteerbaar is voor de nabestaanden en de maatschappij als de gewezen verdachte als vermeende schutter de dans ontspringt. De conclusie is dat voldaan is aan de wettelijke vereisten voor herziening ten nadele en dat “het indienen van een vordering tot herziening van de onherroepelijke vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde in die zaak ten nadele van [de gewezen verdachte] noodzakelijk is in het belang van een goede rechtsbedeling”.

2.6.

Bewijsmiddelen

2.6.1.

De aanvraag is gebaseerd op een aanvullende rapport dat op 2 februari 2007 op verzoek van de officier van justitie is opgemaakt door dr. A.D. Kloosterman, vast gerechtelijk deskundige bij het NFI. Dit rapport, waarvan zich een afschrift bij de stukken bevindt, houdt onder meer het navolgende in:

“Zaaksnummer 2001.12.13.006 (aanvraag 6 en 7)

Datums aanvragen DNA-opdracht: 6 april 2006
Aanvragen onderzoek: 21 maart 2006 en 3 juli 2006

(…)

Betrokkene bij dit onderzoek [de gewezen verdachte]
Slachtoffer [slachtoffer]
(…)

Bij het DNA-onderzoek van 2006 is het DNA-extract van 2002 van het celmateriaal in de bemonstering [ADC845]#1 van de nagels/nageldelen onderworpen aan een aanvullend DNA-onderzoek. Hierbij zijn de DNA-kenmerken van negen loci geanalyseerd. Dezelfde negen loci zijn geanalyseerd in de referentiemonsters van het slachtoffer [slachtoffer] en [de gewezen verdachte] .

De negen geanalyseerde loci betreffen vijf niet eerder onderzochte loci en vier loci (‘overlappende loci’) die eveneens bij het onderzoek van 2002 zijn geanalyseerd. Dit betekent dat met de DNA-onderzoeken van 2002 en 2006 van 15 verschillende loci de DNA-kenmerken zijn geanalyseerd.

Statistische evaluatie van het DNA-mengprofiel van de bemonstering [ADC845]#1 van de nagels.

Bij de statistische evaluatie van het DNA-mengprofiel is gebruik gemaakt van methoden die zijn aangegeven in brontekst 7 “Interpretatie van DNA-bewijs II” (pagina’s 11 en 12) van de NFI-uitgave “De essenties van forensisch DNA-onderzoek”. Een fotokopie van deze brontekst is met de rapportage meegestuurd.

De typeringen van het celmateriaal in de bemonstering [ADC845]#1 van de nagels/nageldelen en de typeringen van de referentiemonsters van het slachtoffer [slachtoffer] en [de gewezen verdachte] voor de vier loci die zowel in 2002 als in 2006 zijn bepaald (“de overlappende loci”) zijn gelijk.
De DNA-profielen van het sporenmateriaal en van de twee referentiemonsters van de DNA-onderzoeken van 2002 en 2006 zijn met elkaar vergeleken en onderworpen aan een statistische evaluatie.

Van het celmateriaal in de bemonstering [ADC845]#1 van de nagels van het slachtoffer is een DNA-mengprofiel verkregen waarin DNA-kenmerken zichtbaar zijn van twee personen. Uit het DNA-mengprofiel kunnen een DNA-hoofdprofiel van een prominent aanwezige celdonor en een DNA-nevenprofiel van de andere celdonor worden afgeleid.

Het DNA-hoofdprofiel is gelijk aan het DNA-profiel van het slachtoffer [slachtoffer] zelf.

De DNA-kenmerken van het DNA-nevenprofiel zijn gelijk aan de desbetreffende DNA-kenmerken in het DNA-profiel van [de gewezen verdachte] .

Dit betekent dat het celmateriaal in de bemonstering [ADC845]#1 bestaat uit celmateriaal dat afkomstig is van het slachtoffer [slachtoffer] zelf en vermengd is met celmateriaal dat afkomstig kan zijn van [de gewezen verdachte] .

De berekende frequentie van het DNA-hoofdprofiel van de prominent aanwezige celdonor is kleiner dan één op één miljard. Ofwel, de kans dat een willekeurig gekozen man een DNA-profiel heeft dat gelijk is aan het afgeleide DNA-hoofdprofiel is kleiner dan één op één miljard3.

De berekende frequentie van de combinatie van DNA-kenmerken in het DNA-nevenprofiel van de tweede celdonor is eveneens kleiner dan één op één miljard.”

2.6.2.

Bij de gedingstukken bevindt zich voorts een afschrift van e-mailberichten gedateerd 26 mei 2015 gewisseld tussen officier van justitie S. Groen en de deskundige dr. A.D. Kloosterman. Deze correspondentie werpt licht op het verschil in de in 2002 en de in 2006 en/of 2007 gehanteerde onderzoekstechnieken door het NFI. Als reactie op vragen van de officier van justitie mr. Groen houdt voornoemd bericht van dr. Kloosterman het navolgende in:

DNA onderzoek nagels slachtoffer.
In 2002 zijn de bemonsteringen van de nagels [ADC845]#1 van het slachtoffer onderzocht met het SGMplus DNA-analysesysteem. Het SGMplus systeem was in 2002 de standaardmethode op het NFI voor het vergelijkend DNA-onderzoek van referentiemonsters en sporenmateriaal. Met SGMplus analyse systeem worden de loci van tien genetische merkers van het DNA onderzocht.
In 2002 is van de bemonstering van de nagels [ADC845]#1 van het slachtoffer [slachtoffer] een DNA-mengprofiel verkregen met de DNA-kenmerken van twee personen. In dit DNA-mengprofiel zijn zowel DNA-kenmerken aanwezig die matchen met het slachtoffer als DNA-kenmerken die matchen met de verdachte. Het DNA-mengprofiel geeft geen aanwijzing op de aanwezigheid van DNA van een derde.
De bewijskracht van de SGMplus DNA-analyse met de DNA-match van het DNA-profiel van de verdachte [de gewezen verdachte] en het DNA-mengprofiel is vastgesteld en in april 2002 door het NFI gerapporteerd:
De kans dat bij menging van celmateriaal van het slachtoffer met celmateriaal van een willekeurige tweede persoon een zelfde DNA-mengprofiel wordt verkregen, zoals is aangetroffen op de nagels [ADC845] van het slachtoffer, is kleiner dan een op de honderdduizend.”.

Hoewel hier sprake is van een hoge bewijskracht is in 2007 aanvullend DNA-onderzoek gedaan om de in 2002 gerapporteerde DNA-match met de verdachte [de gewezen verdachte] te verifiëren. Hiertoe zijn van het sporenmateriaal en van de referentiemonsters aanvullende DNA loci geanalyseerd. Dit aanvullend DNA-onderzoek is uitgevoerd met het zogenaamde Profiler analyse systeem. Met dit systeem worden negen loci onderzocht. De negen geanalyseerde loci betreffen vijf niet eerder onderzochte loci en vier loci (‘overlappende loci’) die eveneens bij het onderzoek van 2002 zijn geanalyseerd. Dit betekent dat met de DNA-onderzoeken van 2002 en 2006 van 15 verschillende loci de DNA-kenmerken zijn geanalyseerd.
Het 15 locus DNA-mengprofiel matcht met de DNA-profielen van het slachtoffer [slachtoffer] en de verdachte [de gewezen verdachte] .
Het DNA-hoofdprofiel van het verkregen mengprofiel matcht met het DNA-profiel van het slachtoffer zelf.
De DNA-kenmerken van het DNA-nevenprofiel zijn gelijk aan de desbetreffende DNA-kenmerken in het DNA-profiel van de verdachte [de gewezen verdachte] .
De bewijskracht van de match tussen het 15 locus DNA-profiel van de bemonstering van het nagelvuil en de verdachte [de gewezen verdachte] is vastgesteld en op 2 februari 2007 door het NFI gerapporteerd: “De berekende frequentie van de combinatie van DNA-kenmerken in het DNA-nevenprofiel van de tweede celdonor is eveneens kleiner dan één op één miljard”. De resultaten van het aanvullende DNA-onderzoek van 2007 waarbij vijf aanvullende DNA-loci zijn geanalyseerd verklaren de veel hogere bewijskracht.
Hoewel in 2002 het Profiler systeem of equivalente typeringsystemen voorhanden waren, werden deze in 2002 niet toegepast in strafzaken. De belangrijkste reden dat dit niet standaard werd toegepast, ligt in het feit dat de loci van het Profiler systeem geen deel uitmaken van de Europese standaard set van loci en daardoor ook geen deel uitmaken van de loci in de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken.
Anno 2015 bestaat de Europese standaardset van loci uit vijftien autosomale loci. De Europese standaardset bevat de tien loci van het SGMplus systeem en vijf additionele loci. De vijf additionele loci in de Europese standaardset zijn niet de loci van het Profilersysteem. Aanvullend DNA-onderzoek met de nieuwe standaardset heeft in deze zaak echter geen toegevoegde waarde. De bewijskracht van het DNA-onderzoek van 2007 is extreem hoog en de hoeveelheid resterend celmateriaal van de bemonstering van het nagelvuil is zeer beperkt.”

AAN DE BEOORDELING VAN DE AANVRAAG VOORAFGAANDE BESCHOUWINGEN

3 Inleiding

3.1.

Het gaat in de onderhavige zaak om de eerste herzieningsaanvraag ten nadele die bij de Hoge Raad is ingekomen. Mede om die reden zal ik aan de eigenlijke beoordeling van de aanvraag enkele beschouwingen van meer algemene aard vooraf doen gaan. Die beschouwingen staan niet los van de beoordeling van de aanvraag; zij beogen het kader te schetsen waarbinnen die beoordeling dient te geschieden. Om een uitputtende bespreking van de wettelijke regeling gaat het dus niet. Vraagpunten die voor de beoordeling van de aanvraag niet van belang zijn, worden hooguit aangestipt, maar niet uitgebreid besproken.

3.2.

Bij Wet van 11 april 2013, Stb. 2013, 138 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een regeling betreffende herziening ten nadele van de gewezen verdachte (Wet herziening ten nadele) zijn de artikelen 482a tot en met 482i aan het Wetboek van Strafvordering toegevoegd. Hierdoor is de al bestaande herzieningsregeling in het Wetboek van Strafvordering aangevuld met de mogelijkheid om een vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging te herzien ten nadele van de gewezen verdachte. Die herziening wordt daarbij gezien als de voortzetting van de eerdere vervolging.

3.3.

Onomstreden kan de invoering van de mogelijkheid van herziening ten nadele niet genoemd worden. Dat komt vooral doordat die herzieningsmogelijkheid in een moeizame relatie staat tot het ne bis in idem-beginsel. Illustratief is dat het wetsvoorstel door de Eerste Kamer met één stem verschil (36 tegen 35) is aangenomen. De bezwaren betroffen daarbij overigens blijkens de afgelegde stemverklaringen veel minder het principe dan de uitwerking die daaraan was gegeven.4 Het ging daarbij in het bijzonder om de uitbreiding van het werkingsbereik die de tweede nota van wijziging had gebracht ter uitvoering van het regeerakkoord dat ten grondslag lag aan het door de PVV gedoogde VVD-CDA-kabinet. De wet had ‘terugwerkende kracht’ gekregen, dat wil zeggen: was ook van toepassing op einduitspraken die vóór de inwerkingtreding ervan onherroepelijk waren geworden. Bovendien was de kring van misdrijven waarvoor herziening ten nadele was toegelaten, aanzienlijk verruimd. In het verlengde daarvan lag dat van veel meer onherroepelijk vrijgesproken verdachten de vingerafdrukken en DNA-gegevens bewaard zouden blijven.5

3.4.

De parlementaire (voor)geschiedenis laat zien dat lang is gediscussieerd over de wenselijkheid van invoering van de herziening ten nadele. Aanvankelijk was de conclusie dat de voordelen van de invoering niet zouden opwegen tegen de nadelen.6 Dat de balans uiteindelijk naar de andere kant is doorgeslagen, zou aan het veranderde strafrechtelijke klimaat kunnen worden toegeschreven. Maar ook de onderhavige zaak lijkt enig gewicht in de schaal te hebben gelegd. Na de ontdekking van het nieuwe bewijsmateriaal dat in de onderhavige zaak als novum wordt gepresenteerd, deden de politie Rotterdam-Rijnmond en het Openbaar Ministerie een persbericht (gedateerd 22 juni 2007) uitgaan waarin die ontdekking wereldkundig werd gemaakt.7 Dat leidde tot persberichten waarin het Openbaar Ministerie, bij monde van de Rotterdamse hoofdofficier van justitie Korvinus en de voorzitter van het College van procureurs-generaal Brouwer, ervoor pleitte herziening ten nadele wettelijk mogelijk te maken.8 Die oproep aan de wetgever blies het debat nieuw leven in9 en lijkt zijn effect niet te hebben gemist.10 Bij Koninklijke Boodschap van 1 september 2009 werd het wetsvoorstel dat voorzag in de invoering van herziening ten nadele bij de Tweede Kamer ingediend.

3.5.

In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel wordt de onderhavige zaak, aangeduid als “de zogenaamde Vivaldi-zaak”, expliciet genoemd, zij het slechts als voorbeeld van een geval waarin nieuwe forensische technieken kunnen leiden tot een ‘gegeven’ waarmee de vrijsprekende rechter niet bekend was.11 Het wetsvoorstel kan niet beschouwd worden als een vorm van gelegenheidswetgeving die herziening ten nadele in deze Vivaldi-zaak mogelijk moest maken. Zoals gezegd voorzag het wetsvoorstel aanvankelijk niet in ‘terugwerkende kracht’. Dat neemt niet weg dat het feit dat de onderhavige zaak in de parlementaire discussie en in de discussie in de literatuur een rol speelt, een complicerende factor vormt. De ‘voorafgaande algemene beschouwingen’ en de ‘beoordeling van de zaak’ zijn daardoor niet helemaal goed van elkaar te scheiden. Zie in het bijzonder hierna, onder 7.3.15.

3.6.

Uit de memorie van toelichting spreekt de wens om in gevallen waarin uit nieuw, overtuigend bewijs voortvloeit dat de persoon die onherroepelijk is vrijgesproken toch de dader is van een ernstig misdrijf, deze persoon alsnog te kunnen bestraffen. Gesteld wordt dat de recente ontwikkelingen op het terrein van het forensische bewijs, waaronder de toenemende mogelijkheden van DNA-onderzoek, een impuls hebben gegeven aan de discussie die al langer speelde over de herziening ten nadele. Door dergelijk nieuw DNA-bewijs, dat bijvoorbeeld aan het licht kan komen door onderzoek door een zogeheten “cold case-team”, kan een eerder gegeven vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging omstreden raken; een dergelijke herziening kan dan in het belang zijn van de materiële waarheid. Ook de belangen van slachtoffers en nabestaanden worden genoemd als een argument voor de invoering van de herziening ten nadele. Ook in andere gevallen achtte de regering de mogelijkheid van herziening ten nadele wenselijk. Dit zijn de gevallen van zogeheten “besmette vrijspraken”, dat wil zeggen gevallen waarin de rechter door strafbaar gedrag van de verdachte op een dwaalspoor is gebracht. Hier is het argument dat de gewezen verdachte niet blijvend moet kunnen profiteren van dit strafbare gedrag.12

3.7.

Als bezwaar tegen de herziening ten nadele wordt in de memorie van toelichting allereerst genoemd dat de (mogelijk terecht) vrijgesproken verdachte niet met rust wordt gelaten omdat het enkele bestaan van de mogelijkheid tot herziening ten nadele kan aanzetten tot rechtmatige en onrechtmatige, heimelijke en niet heimelijke vormen van opsporing, door de overheid en anders wel door particulieren. Als bezwaren worden voorts genoemd het risico dat het enkele bestaan van de mogelijkheid van herziening ten nadele in de praktijk door het Openbaar Ministerie wordt opgevat als een herkansing die de noodzaak van een goede en zorgvuldige voorbereiding van de zaak zou kunnen verminderen, het risico dat personen die de vrijspraak niet accepteren zullen blijven aandringen op nieuw opsporingsonderzoek en het risico dat verwachtingen worden gewekt bij slachtoffers en nabestaanden die niet waargemaakt kunnen worden. Ook wordt gesteld dat de mogelijkheid van herziening ten nadele “het vredestichtend effect en het gezag van rechterlijke uitspraken kan aantasten” en dat het adagium ‘lites finiri oportet’ ook ingeval van een vrijspraak geldt.13

3.8.

Het precaire evenwicht tussen de voor- en nadelen van de herziening ten nadele maakt het volgens de memorie van toelichting noodzakelijk dat aan de mogelijkheid van een dergelijke herziening “wezenlijke beperkingen” worden gesteld en “stringente voorwaarden” worden verbonden. Het is dan ook niet zo dat de herziening ten nadele als het ‘spiegelbeeld’ van de herziening ten voordele kan worden beschouwd. De regeling van herziening ten nadele dient daarom “restrictiever” te zijn dan die van de herziening ten voordele.14 Het eigen karakter dat aldus aan de wettelijke regeling, als uitdrukking van het precaire evenwicht tussen de voor- en nadelen van de herziening ten nadele dat de wetgever heeft willen bereiken, moet worden toegekend, maakt dat die regeling eigensoortige vragen oproept. De uitvoerigheid van de navolgende beschouwingen vindt daarin haar verklaring.

4 Wettelijke bepalingen

4.1.

De Wet herziening ten nadele heeft een negental artikelen (482a-482i) toegevoegd aan het Wetboek van Strafvordering. De kern van de wettelijke regeling is te vinden in art. 482a Sv. Dit artikel luidt als volgt.

“Artikel 482a

1. De Hoge Raad kan op aanvraag van het College van procureurs-generaal een onherroepelijke einduitspraak van de rechter in Nederland houdende vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging ten nadele van de gewezen verdachte herzien indien dit in het belang is van een goede rechtsbedeling en:

a. er sprake is van een gegeven dat aan de rechter bij het onderzoek op de terechtzitting niet bekend was en waardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte voor een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft;

b. de uitspraak berust op stukken waarvan de valsheid na de uitspraak is vastgesteld en het ernstige vermoeden bestaat dat indien de valsheid aan de rechter bekend zou zijn geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte;

c. het is komen vast te staan dat een getuige of deskundige zich met betrekking tot de zaak aan het in artikel 207 van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf schuldig heeft gemaakt en het ernstige vermoeden bestaat dat indien de meinedigheid aan de rechter bekend zou zijn geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte;

d. het na het onherroepelijk worden van de uitspraak is komen vast te staan dat de gewezen verdachte zich met betrekking tot zijn strafzaak schuldig heeft gemaakt aan een van de in de artikelen 177 tot en met 178, 179, 284, 284a, 285 en 285a van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijven en het ernstige vermoeden bestaat dat indien de verdachte dit misdrijf niet zou hebben begaan de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte.

2. Herziening ten nadele van de gewezen verdachte van een onherroepelijke einduitspraak van de rechter in Nederland is tevens mogelijk indien is komen vast te staan dat de rechter zich met betrekking tot de aan zijn oordeel onderworpen zaak schuldig heeft gemaakt aan het in artikel 364 van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf.

3. Als een in het eerste lid, onder a, bedoeld gegeven kunnen uitsluitend worden aangemerkt:

a. verklaringen, schriftelijke bescheiden of processen-verbaal, houdende een geloofwaardige bekentenis van de gewezen verdachte of van een persoon die wegens hetzelfde feit is vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging, dan wel

b. de resultaten van technisch onderzoek.

4. Indien de in artikel 482b, tweede lid, bedoelde bewijsmiddelen het resultaat zijn van onderzoek dat niet overeenkomstig de wettelijke voorschriften heeft plaatsgevonden en waarbij een inbreuk is gemaakt op een recht van de gewezen verdachte worden deze bewijsmiddelen niet in aanmerking genomen bij de beoordeling van de herzieningsaanvraag en niet als bewijs in de strafzaak gebruikt.

5. Onder een misdrijf als bedoeld in het eerste lid, onder a, is niet begrepen de medeplichtigheid aan, poging tot en voorbereiding van dat misdrijf.”

4.2

Voor de beoordeling van de onderhavige herzieningsaanvraag zijn voorts de art. 482b-482e Sv van belang. Deze artikelen luiden als volgt.

“Artikel 482b

1. Het College van procureurs-generaal dient de herzieningsaanvraag bij de Hoge Raad in door middel van een schriftelijke vordering. Het College van procureurs-generaal kan een procureur-generaal machtigen een of meer van de in deze afdeling opgenomen bevoegdheden uit te oefenen.

2. De herzieningsaanvraag vermeldt de gronden waarop de vordering berust, met bijvoeging van de bewijsmiddelen waaruit van die gronden kan blijken, en een kopie van de uitspraak waarvan herziening wordt gevorderd.

3. De Hoge Raad verklaart de herzieningsaanvraag niet-ontvankelijk indien:

a. deze niet voldoet aan de in het eerste en tweede lid gestelde vereisten;

b. op het moment waarop de herzieningsaanvraag wordt ingediend het recht tot strafvordering voor het strafbare feit waarop de aanvraag betrekking heeft is vervallen door verjaring of door het overlijden van de gewezen verdachte;

c. de herzieningsaanvraag het in artikel 482a, eerste lid, onder a, vermelde geval betreft en voor hetzelfde feit reeds eerder een herziening van een onherroepelijke einduitspraak van de rechter in Nederland is gevorderd, of

d. de herzieningsaanvraag niet een onherroepelijke einduitspraak van de rechter in Nederland betreft.

Artikel 482c

1. Behoudens het bepaalde in artikel 482e worden bij een onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening als bedoeld in artikel 482a de bevoegdheden die door de wet aan opsporingsambtenaren zijn toegekend, niet tegen de gewezen verdachte uitgeoefend.

2. Ter voorbereiding van een herzieningsaanvraag kan een daartoe door het College van procureurs-generaal aangewezen officier van justitie bij de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in een rechtbank die nog geen kennis heeft genomen van de zaak en die niet gelegen is binnen het ressort van een gerechtshof dat kennis heeft genomen van de zaak, een vordering indienen tot een nader onderzoek indien:

a. er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de Hoge Raad een herzieningsaanvraag gegrond zal achten en

b. dat onderzoek dringend noodzakelijk is.

3. De vordering van de officier van justitie behelst een opgave van de onderzoekshandelingen die door de rechter-commissaris dienen te worden verricht en is met redenen omkleed. De vordering behoeft voorafgaande schriftelijke instemming van het College van procureurs-generaal.

4. De officier van justitie geeft zodra het belang van het onderzoek dat toelaat schriftelijk kennis van de vordering aan de gewezen verdachte en diens raadsman.

5. De rechter-commissaris wijst de vordering af indien deze kennelijk ongegrond is.

6. In het andere geval hoort hij, alvorens te beslissen, de gewezen verdachte over de vordering van de officier van justitie, tenzij het belang van het onderzoek dringend vordert dat van het horen van de gewezen verdachte over die vordering wordt afgezien.

7. De gewezen verdachte is bevoegd zich bij het verhoor door een raadsman te doen bijstaan.

Artikel 482d

1. De rechter-commissaris beslist zo spoedig mogelijk over de in artikel 482c, tweede lid, bedoelde vordering. De beschikking is met redenen omkleed en wordt schriftelijk ter kennis gebracht van de officier van justitie en betekend aan de gewezen verdachte, met vermelding van de termijn waarbinnen en de wijze waarop het rechtsmiddel, dat tegen de beschikking openstaat, moet worden ingesteld. Indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert kan de rechter-commissaris betekening van de beschikking aan de gewezen verdachte uitstellen.

2. Voor de officier van justitie staat binnen veertien dagen na de beschikking en voor de gewezen verdachte binnen veertien dagen na de betekening van die beschikking hoger beroep open bij de rechtbank.

3. De rechtbank beslist zo spoedig mogelijk.

Artikel 482e

1. In geval van toewijzing van de in artikel 482c, tweede lid, bedoelde vordering verricht de rechter-commissaris zo spoedig mogelijk de verzochte onderzoekshandelingen alsmede andere handelingen die hij noodzakelijk acht. De rechter-commissaris gaat niet over tot het verrichten van de onderzoekshandelingen zolang tegen zijn beschikking nog hoger beroep openstaat en zo dit is ingesteld, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist, tenzij het belang van het onderzoek geen uitstel van de voorgenomen onderzoekshandelingen gedoogt. Indien de rechtbank het beroep tegen een beschikking tot het instellen van een onderzoek gegrond oordeelt en de rechter-commissaris reeds onderzoekshandelingen heeft verricht, draagt de rechter-commissaris zorg dat de resultaten van dit onderzoek worden vernietigd.

2. Aan de rechter-commissaris komen tijdens het nader onderzoek de aan hem krachtens dit wetboek toekomende bevoegdheden toe, met dien verstande dat hij onverminderd het in de artikelen 63 en 64 bepaalde alleen met verlof van de rechtbank op de vordering van de officier van justitie verleend, een bevel tot bewaring van de gewezen verdachte kan verlenen indien:

a. uit bepaalde gedragingen van de verdachte of uit bepaalde, hem persoonlijk betreffende omstandigheden, blijkt van een ernstig gevaar voor vlucht of

b. de voorlopige hechtenis in redelijkheid noodzakelijk is voor het, anders dan door verklaringen van de gewezen verdachte, aan de dag brengen van de waarheid.

3. In afwijking van het bepaalde in artikel 66 kan de rechter-commissaris het bevel tot bewaring één keer verlengen met verlof van de rechtbank op de vordering van de officier van justitie verleend. De verdachte wordt in de gelegenheid gesteld op de vordering te worden gehoord.

4. Nadat de onderzoekshandelingen zijn voltooid, zendt de rechter-commissaris de daarop betrekking hebbende stukken aan de officier van justitie. Een afschrift zendt hij aan de gewezen verdachte en diens raadsman.

5. De rechter-commissaris geeft schriftelijk kennis aan de officier van justitie en aan de gewezen verdachte van de beëindiging van het onderzoek.”

5. Schets van de wettelijke regeling15

5.1.

Herzieningsgronden

5.1.1.

In art. 482a Sv zijn in totaal vijf gronden voor een herziening ten nadele neergelegd. De eerste grond is – evenals bij de herziening ten voordele – een novum (art. 482a, lid 1 onderdeel a, Sv). De overige vier gronden worden in de memorie van toelichting aangeduid als falsa. Deze zijn te vinden in art. 482a lid 1 (onderdelen b, c en d) en lid 2 Sv. Een belangrijk verschil tussen het novum enerzijds en de falsa anderzijds is dat herziening ten nadele op grond van een novum alleen bij bepaalde ernstige misdrijven mogelijk is, terwijl herziening ten nadele op grond van een falsum mogelijk is bij alle delicten, zelfs bij overtredingen. De reden voor dit verschil lijkt te zijn dat het gezag van de rechtspraak ernstiger zou worden aangetast door een falsum en dat het onwenselijk zou zijn dat in de gevallen waarin het falsum is ontstaan door strafbaar gedrag van de gewezen verdachte, deze daarvan blijvend zou kunnen profiteren. 16

5.1.2.

Van een falsum is onder meer sprake als een getuige een meinedige verklaring heeft afgelegd in de strafzaak en het vermoeden bestaat dat, als de getuige naar waarheid had verklaard, een veroordeling zou zijn gevolgd (art. 482a lid 1 sub c Sv). Een ander falsum vormt het geval waarin een getuige heeft afgezien van het afleggen van een belastende verklaring door bedreigingen van de kant van de voormalige verdachte (art. 482a lid 1 sub d Sv). Het in theorie denkbare geval dat een rechter zich heeft laten omkopen, is in het tweede lid van art. 482a Sv geregeld als een geval apart. Herziening ten nadele is in dit geval ook mogelijk als een veroordeling is gevolgd. Bij de falsa genoemd in art. 482a lid 1 sub b, c en d Sv geldt, evenals bij het novum van art. 482a lid 1 sub a Sv de eis dat het ernstige vermoeden bestaat dat de gewezen verdachte, wanneer de rechter met dit gegeven bekend zou zijn geweest, zou zijn veroordeeld. Uiteraard wordt deze eis niet gesteld bij de omgekochte rechter. Niet vereist is dat het falsum door een bewezenverklaring komt vast te staan, maar wel dat het zich voordoen daarvan buiten redelijke twijfel is.17

5.1.3.

Een falsum als bedoeld in art. 482a lid 1 onder b, c of d Sv zou ook als een novum aangemerkt kunnen worden. De wetgever heeft de bedoelde falsa echter een aparte status gegeven omdat de herziening ten nadele hier bij alle strafbare feiten mogelijk is.18 Mede daardoor blijven voor het in art. 482a lid 1 sub a Sv bedoelde novum maar twee, in art. 482a lid 3 Sv limitatief opgesomde gevallen over. Het eerste, onder a genoemde geval wordt gevormd door een geloofwaardige bekentenis van de gewezen verdachte of van een persoon die wegens hetzelfde feit is vrijgesproken. Het tweede, onder b genoemde geval wordt gevormd door “de resultaten van technisch onderzoek”. Het gevolg van deze limitatieve opsomming is dat een nieuwe, belastende getuigenverklaring geen grond voor herziening ten nadele kan opleveren. De achtergrond van deze keuze is dat volgens de regering een bekentenis maatschappelijke onrust opwerkt waardoor de gewezen verdachte zijn recht op rust verspeelt. Dat is bij getuigenverklaringen niet aan de orde. Bovendien bestaat het gevaar dat na een vrijspraak onterechte beschuldigingen gaan circuleren. Ten slotte vervagen herinneringen in de loop van de tijd.19

5.1.4.

De enige herzieningsgrond die in de onderhavige zaak aan de orde is, is het novum in de vorm van nieuw technisch bewijsmateriaal. Daarom zal ik alleen deze herzieningsgrond nader bespreken. Zie daarvoor hierna, onder 7.

5.2.

Beperking tot ernstige misdrijven

5.2.1.

Zoals gezegd geldt in geval van een novum dat herziening ten nadele alleen in geval van bepaalde ernstige misdrijven mogelijk is. Volgens art. 482a lid 1 sub a Sv moet door het nieuwe gegeven het ernstige vermoeden ontstaan dat, indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, de zaak was geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte “voor een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft”. Een nadere beperking is te vinden in het vijfde lid van art. 482a Sv. Onder ‘misdrijf’ zijn hier niet begrepen de medeplichtigheid aan, poging tot en voorbereiding van het misdrijf.

5.2.2.

Deze begrenzing is in etappes tot stand gekomen. Aanvankelijk beperkte het wetsvoorstel de herziening ten nadele op grond van een novum tot “een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving levenslange gevangenisstraf is gesteld en dat de dood van een ander ten gevolge heeft”. Die laatste toevoeging lijkt overbodig omdat het vijfde lid de poging uitsluit, maar dat is niet het geval. Niet alle (voltooide) misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, hebben de dood van een ander ten gevolge. Art. 92 Sr stelt bijvoorbeeld levenslange gevangenisstraf op de aanslag op de Koning ondernomen met het oogmerk hem van het leven of de vrijheid te beroven. Het misdrijf is hier ook gepleegd als de Koning de aanslag overleeft. De tweede nota van wijziging bracht een aanzienlijke verruiming. De voorgestelde wijziging strekte ertoe uitvoering te geven aan het toenmalige regeerakkoord, dat inhield dat herziening ten nadele ook mogelijk moest zijn voor doodslag en gewelds- en zedendelicten met dodelijke afloop. Om die reden werd een reeks misdrijven toegevoegd ten aanzien waarvan herziening ten nadele eveneens mogelijk zou zijn.20 Omdat deze “technische uitwerking” van het regeerakkoord als onevenwichtig werd ervaren - waarom bijvoorbeeld was vrijheidsberoving met dodelijke afloop niet in de opsomming van strafbare feiten opgenomen? -, werd het artikellid opnieuw gewijzigd. Bij derde nota van wijziging werd de tekst voorgesteld zoals die thans luidt (“een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft”).21 Het ging daardoor niet langer alleen om gewelds- en zedenmisdrijven. Behouden bleef dat het misdrijf een dodelijke afloop moet hebben gehad. Behouden bleef ook dat herziening ten nadele van een poging niet mogelijk is. De vraag is of het een en ander niet om een nadere doordenking had gevraagd. Zo is van een poging tot beroving of afpersing sprake als de dader, ondanks het door hem uitgeoefende geweld, er niet in slaagt enig goed te bemachtigen. Die mislukking sluit bepaald niet uit dat het slachtoffer ten gevolge van dat geweld overlijdt. Ondanks die dodelijke afloop is, afgaande op de tekst van art. 482a lid 5 Sv, herziening ten nadele niet mogelijk.

5.2.3.

Het uiteindelijke criterium lijkt zich te lenen voor een zeer ruime uitleg. Zo zou men kunnen menen dat daaronder ook de diefstal van een tas valt (art. 310 Sr) als het slachtoffer overlijdt doordat hij de medicijnen niet kon innemen die zich (zonder dat de dader dat wist) in die tas bevonden. Dat echter kan niet de bedoeling zijn geweest. De derde nota van wijziging houdt als “technische kanttekening” onder meer in dat enkel “die misdrijven zijn bedoeld waarvan de dodelijke afloop hetzij een bestanddeel van de delictsomschrijving is (…) hetzij een bestanddeel vormt van een wettelijke strafverzwaringsgrond bij een misdrijf”.22 Dit vindt bevestiging in de bijlage bij de derde nota van wijziging, waarin een overzicht wordt gegeven van de misdrijven die in aanmerking komen. Dat zijn alleen misdrijven die voldoen aan wat in de kanttekening wordt gesteld.

5.2.4.

Met het oog op de onderhavige zaak verdient opmerking dat in de opsomming van wetsartikelen die de tweede nota van wijziging aan art. 482a lid 1 sub a Sv toevoegde, wel art. 312 lid 3 Sr wordt genoemd, maar niet art. 317 lid 3 Sr (dat art. 312 lid 3 Sr van toepassing verklaart). In de bijlage bij de derde nota van wijziging wordt art. 317 lid 3 jo. art 312 lid 3 Sr evenmin genoemd. Betekenis kan daaraan mijns inziens niet worden toegekend. Het dodelijk gevolg is bij afpersing “een bestanddeel van een wettelijke strafverzwaringsgrond”, zodat aan de tekst én de strekking van de wet is voldaan.

5.2.5.

De beperking tot bepaalde misdrijven is ingebakken in het vereiste ernstige vermoeden. Dat betekent dat herziening ten nadele alleen is toegestaan als sprake is van het ernstig vermoeden dat de gewezen verdachte wegens een van de bedoelde ernstige misdrijven zou zijn veroordeeld. Niet voldoende is dus dat de gegeven vrijspraak betrekking had op een dergelijk misdrijf. De vraag die daarbij rijst, is of de herzieningsaanvraag beoordeeld moet worden op de grondslag van de tenlastelegging zoals die destijds voorlag. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat “de oorspronkelijke tenlastelegging niet beslissend is”. Als voorbeeld wordt gegeven het geval waarin alleen moord is tenlastegelegd, waarvan de verdachte is vrijgesproken. Het ernstige vermoeden kan dan betrekking hebben op een (niet tenlastegelegde) gekwalificeerde doodslag (art. 288 Sr).23 Nu heeft de oorspronkelijke tenlastelegging in dit voorbeeld betrekking op een misdrijf (moord) dat voor herziening ten nadele in aanmerking komt. De vraag is hoe het zit als dat niet het geval is.24 Is herziening ten nadele bijvoorbeeld mogelijk als vrijgesproken is van dood door schuld en achteraf het ernstige vermoeden rijst dat sprake was van doodslag? Ik laat die vraag hier rusten omdat zij voor de beoordeling van de onderhavige aanvraag niet van direct belang is. Ik merk slechts op dat de vraag alleen speelt als sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Als doodslag een ander feit zou opleveren, kan voor dat andere feit ‘gewoon’ vervolgd worden. Herziening ten nadele is dan uitgesloten (vgl. hierna, onder 5.4.3).

5.2.6.

Bij de berechting die na een eventuele verwijzing van de zaak plaatsvindt, wordt recht gedaan op de oorspronkelijke tenlastelegging, die binnen de grenzen van art. 68 Sr kan worden gewijzigd. Zo kan in het door de memorie van toelichting gegeven voorbeeld (vrijspraak van moord; ernstig vermoeden met betrekking tot gekwalificeerde doodslag) bewerkstelligd worden dat voor art. 288 Sr wordt veroordeeld. Van een verplichting om de tenlastelegging toe te snijden op en te beperken tot het misdrijf waarop het gerezen ernstige vermoeden betrekking had, is echter geen sprake. Niet uitgesloten is daardoor dat, zoals in de memorie van toelichting wordt gesteld, de gewezen verdachte uiteindelijk wordt veroordeeld voor een strafbaar feit dat niet aan het wettelijke criterium (een opzettelijk begaan misdrijf met dodelijke afloop) voldoet.25 Als tevens juist is dat ook het feit waarvan is vrijgesproken niet aan dat criterium behoeft te voldoen (zie het vorige punt), zou zich kunnen voordoen dat de aanvraag tot herziening van een vrijspraak van (de uitsluitend tenlastegelegde) dood door schuld wordt gehonoreerd vanwege het ernstige vermoeden dat in feite sprake was van doodslag en de gewezen verdachte vervolgens, na verwijzing, wordt veroordeeld voor dood door schuld of voor een eenvoudige verkeersovertreding. Voor deze ‘omzeiling’ van de in de omschrijving van het novum ingebouwde drempel zal de Hoge Raad moeten waken. Als de drempel eenmaal is gepasseerd, vormt hij, zoals met drempels doorgaans het geval is, geen belemmering meer. Bij de beoordeling van de gegrondheid van de aanvraag mag niet lichtvaardig worden aangenomen dat de gewezen verdachte zou zijn veroordeeld voor een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge had.

5.2.7.

Bij dit alles verdient opmerking dat art. 582a lid 1 Sv een vertekend beeld geeft van het geldende recht. De reikwijdte van de regeling is namelijk door een aanwijzing van het Openbaar Ministerie in feite ingeperkt. Zie hierna, onder 5.7.

5.3.

Overige inhoudelijke voorwaarden

5.3.1.

Als zich een herzieningsgrond voordoet ten aanzien van, voor zover nodig, een opzettelijk begaan misdrijf met dodelijke afloop, is daarmee nog niet gezegd dat de herzieningsaanvraag kan worden toegewezen. In de wettelijke regeling liggen nog andere voorwaarden besloten. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen voorwaarden die zien op de ontvankelijkheid van de aanvraag en voorwaarden die betrekking hebben op de gegrondheid ervan. Van enkele voorwaarden is niet helemaal duidelijk tot welke categorie zij moeten worden gerekend. Ik beperk mij hier tot de voorwaarden die in ieder geval de gegrondheid van de aanvraag raken. De overige voorwaarden zullen hierna, onder 5.4 worden genoemd.

5.3.2.

In art. 482a lid 1 Sv wordt als zelfstandige voorwaarde vooropgesteld dat de herziening in het belang moet zijn van een goede rechtsbedeling.26 Het gaat hier om een opportuniteitstoetsing die in handen van de rechter (de Hoge Raad) is gelegd. Het criterium (belang van een goede rechtsbedeling) is daarbij niet vastomlijnd. Daarvoor is blijkens de memorie van toelichting welbewust gekozen, omdat bij de toetsing vele factoren een rol kunnen spelen die door de wetgever tevoren niet alle kunnen worden voorzien.27Aan deze aanvullende voorwaarde zal hierna, onder 9, apart aandacht worden besteed. Zoals daar zal blijken, is deze voorwaarde mede bedoeld om te voldoen aan de eisen die uit art. 6 EVRM voortvloeien.

5.3.3.

Een andere voorwaarde heeft betrekking op de rechtmatigheid van de bewijsgaring. In art. 482a lid 4 Sv is een bewijsuitsluitingsregel neergelegd. Als de bewijsmiddelen waarop de herzieningsaanvraag steunt, het resultaat zijn van onderzoek dat niet overeenkomstig de wettelijke voorschriften heeft plaatsgevonden en waarbij een inbreuk is gemaakt op een recht van de gewezen verdachte, moeten die bewijsmiddelen buiten beschouwing worden gelaten. Men kan twisten over de vraag of deze negatieve voorwaarde, die een procedureel karakter heeft, als een zelfstandige inhoudelijke voorwaarde kan worden aangemerkt. Vanwege haar belang verdient zij echter zelfstandige vermelding. Ik vermeld haar daarbij onder de inhoudelijke voorwaarden omdat het effect van de bewijsuitsluitingsregel is dat de herzieningsrechter (de Hoge Raad) bij de beoordeling van de gegrondheid van de herzieningsaanvraag dient na te gaan of de gepresenteerde bewijsmiddelen op correcte wijze zijn verkregen. Daarbij komt dat de vraag naar de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging en de vraag of de herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling is, soms dicht bij elkaar liggen. Op de bewijsuitsluitingsregel zal hierna, onder 8, nader worden ingegaan.

5.4.

Ontvankelijkheidsvoorwaarden

5.4.1.

De herzieningsaanvraag wordt ingediend door het College van procureurs-generaal door middel van een schriftelijke vordering bij de Hoge Raad.28 De aanvraag moet de gronden vermelden waarop de vordering berust, met bijvoeging van de bewijsmiddelen waaruit van die gronden kan blijken, en een kopie van de uitspraak waarvan herziening wordt gevorderd (art. 482b lid 2 Sv). Indien de aanvraag niet aan deze vereisten voldoet, verklaart de Hoge Raad deze niet-ontvankelijk, zo bepaalt art. 482b lid 3 Sv. In dat derde lid wordt ook een aantal ietwat andersoortige ontvankelijkheidsvoorwaarden opgesomd. Het desbetreffende feit mag op het moment van de aanvraag niet zijn verjaard en de gewezen verdachte moet nog in leven zijn (art. 482b lid 3 sub b Sv). Voorts geldt dat herziening ten nadele op grond van een novum uitgesloten is als reeds eerder herziening is gevorderd (art. 482b lid 3 sub c Sv).

5.4.2.

De laatste grond voor niet-ontvankelijkheid die art. 482b lid 3 Sv noemt (onder d), is als niet voldaan is aan de voorwaarde dat de aanvraag een onherroepelijke uitspraak moet betreffen van een rechter in Nederland. Deze voorwaarde is ook neergelegd in de leden 1 en 2 van art. 482a Sv. In art. 482a lid 1 Sv is ook de voorwaarde neergelegd dat de onherroepelijke einduitspraak waarop dat lid betrekking heeft een vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging moet inhouden. Tot een in art. 482b Sv genoemde niet-ontvankelijkheidsgrond vertaalt deze voorwaarde zich niet. Gelet op de verwantschap met de in art. 482b lid 3 sub d Sv wel genoemde grond valt een niet-ontvankelijkverklaring in voorkomende gevallen echter goed te verdedigen. Een andere mogelijkheid is de afwijzing vanwege kennelijke ongegrondheid waarin art. 482b lid 4 Sv voorziet.

5.4.3.

Het gerezen ernstige vermoeden moet betrekking hebben op hetzelfde feit (in de zin van art. 68 Sr) als waarop het gewijsde betrekking heeft. Die voorwaarde is niet uitdrukkelijk in de wet neergelegd, maar volgt uit het karakter van de herziening ten nadele, die gezien wordt als een voortzetting van de eerdere vervolging. Dat impliceert dat het om hetzelfde feit gaat. Onduidelijk is of het hier om een ontvankelijkheidsvoorwaarde gaat. Het Openbaar Ministerie dat een veroordeling voor een ander feit nastreeft, dient gewoon te vervolgen. Met een herzieningsaanvraag wordt dan de verkeerde weg bewandeld. Dat pleit voor niet-ontvankelijkheid. Daar staat misschien tegenover dat de vraag naar hetzelfde feit nauw kan samenhangen met de vraag of het ernstige vermoeden bestaat dat de rechter voor het feit zou hebben veroordeeld. Vgl. hiervoor, onder 5.2.5.

5.5.

Het voorafgaande (opsporings)onderzoek

5.5.1.

Art. 482c lid 1 bepaalt dat – behoudens het bepaalde in art. 482e Sv – voorafgaand aan de eventuele verwijzing van de zaak door de Hoge Raad (zie art. 482g lid 1 Sv) alleen in beperkte mate opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen de gewezen verdachte mogen worden ingezet. In art. 482c lid 2 Sv is neergelegd dat dit alleen mogelijk is wanneer er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de Hoge Raad een herzieningsaanvraag gegrond zal achten en het onderzoek dringend noodzakelijk is. Dit om te voorkomen dat een gewezen verdachte ook na een onherroepelijke vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging wordt blootgesteld aan ongelimiteerde opsporingsactiviteiten, hetgeen – aldus de minister – zou indruisen tegen de strekking van het ne bis in idem-beginsel, terwijl bovendien de rechtsvrede te veel in het gedrang zou komen.29 Als er al sterke aanwijzingen voor een herzieningsgrond bestaan, kan de rechter-commissaris op vordering van een daartoe door het College van procureurs-generaal aangewezen officier van justitie onderzoek verrichten waarbij ook bevoegdheden tegen de gewezen verdachte kunnen worden uitgeoefend (art. 482c lid 2, art. 482d en art. 482e Sv).

5.5.2.

Het verbod op de toepassing van opsporingsbevoegdheden geldt alleen in de fase die voorafgaat aan de beslissing van de Hoge Raad over de herzieningsaanvraag.30 Een algemeen verbod op de – tegen de gewezen verdachte gerichte – inzet van bevoegdheden en dwangmiddelen in de fase vóór de vernietiging van de niet-veroordelende uitspraak vond de minister niet gewenst omdat een dergelijk verbod ertoe zou kunnen leiden dat alleen bewijsmateriaal dat “spontaan” aan het licht is gekomen zou mogen meewegen bij de herzieningsaanvraag. Opmerking verdient dat het verbod op uitoefening van bevoegdheden alleen van toepassing is wanneer die ‘tegen de gewezen verdachte’ zijn gericht. Volgens de memorie van toelichting betekent dit dat in gevallen waarin daarvan geen sprake is, de bevoegdheden gewoon kunnen worden uitgeoefend, ook in gevallen waarin er nog geen aanwijzing voor een herzieningsgrond bestaat. Sporenmateriaal dat eerder is verzameld, kan op grond van de reguliere bevoegdheden opnieuw worden onderzocht, bijvoorbeeld met gebruikmaking van nieuwe technieken. Bevoegdheden die gericht tegen de verdachte worden uitgeoefend, mogen niet buiten het in art. 482e Sv geregelde nader onderzoek worden toegepast. Te denken valt onder meer aan aanhouding en verhoor van de gewezen verdachte, het doorzoeken van zijn woning en het afnemen van zijn vingerafdrukken of zijn celmateriaal met het oog op een DNA-onderzoek.31 Art. 482e Sv regelt het nader onderzoek dat door de rechter-commissaris kan worden verricht indien aan de voorwaarden van art. 482c lid 2 Sv is voldaan.

5.5.3.

De regeling van het onderzoek dat aan de herzieningsaanvraag vooraf kan gaan, hangt nauw samen met de bewijsuitsluitingsregel die hiervoor al even ter sprake kwam. Daarom zal bij de bespreking van die bewijsuitsluitingsregel ook nader worden ingegaan op de regeling van het voorafgaande onderzoek. De vraag waarop het daarbij aankomt, is wat rechtens is met betrekking tot onderzoek dat vóór de inwerkingtreding van de wet is verricht.

5.6.

Onmiddellijke werking

5.6.1.

De Wet herziening ten nadele gaat uit van onmiddellijke werking van de daarin vervatte regeling. Dat betekent dat herziening ten nadele ook mogelijk is ten aanzien van misdrijven die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn begaan en ten aanzien waarvan de desbetreffende einduitspraak vóór die datum in kracht van gewijsde is gegaan. In eerste instantie was een specifieke bepaling van overgangsrecht in het wetsvoorstel opgenomen, die herziening ten nadele uitsloot van einduitspraken die voor het tijdstip van inwerkingtreding van de wet onherroepelijk waren geworden.32 Bij de tweede nota van wijziging is deze bepaling ter uitvoering van het toenmalige regeerakkoord geschrapt.33 De als ‘terugwerkende kracht’ ervaren onmiddellijke werking die de wet aldus kreeg, is niet zonder tegenkanting door het parlement gekomen. De regering hield echter staande dat de onmiddellijke werking niet onverenigbaar is met art. 7 EVRM en niet in strijd hoefde te komen met art. 6 EVRM.34

5.6.2.

De onmiddellijke werking betekent niet dat elke vrijspraak die voor de datum van inwerkingtreding van de nieuwe wet onherroepelijk is geworden, kan worden herzien. Art. 482b lid 3 Sv stelt in zoverre grenzen dat geen herziening ten nadele mogelijk is bij strafbare feiten die zijn verjaard. Evenmin is herziening ten nadele mogelijk wanneer de gewezen verdachte is overleden. Aandacht verdient ook dat wellicht enige begrenzing voortvloeit uit de voorwaarde dat de herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling is. Die voorwaarde dient mede om strijd met het verdragsrecht te voorkomen. Zie nader hierna, onder 9.10.

5.7.

De Aanwijzing herziening ten nadele

5.7.1.

De uitbreiding van het werkingsbereik van de regeling tot alle opzettelijk begane misdrijven met een dodelijke afloop die de tweede en derde nota van wijziging hadden gebracht, stuitte in de Eerste Kamer op grote bezwaren. Een meerderheid meende dat herziening ten nadele wegens een novum alleen aanvaardbaar is als het ging om misdrijven waarbij het opzet op het dodelijk gevolg is gericht. Dat bracht minister Opstelten tot de toezegging dat hij zou zekerstellen dat herziening ten nadele in de praktijk alleen zou plaatsvinden “in de gevallen waarin het er echt om gaat: misdrijven waarbij de dader opzettelijk de dood van een ander heeft veroorzaakt”. Deze “nadere inkadering” zou de minister verankeren in de beleidsregels van het Openbaar Ministerie. Hij benadrukte dat die beleidsregels recht waren in de zin van art. 79 Wet RO en dat het Openbaar Ministerie daaraan was gebonden. Een eventuele wijziging van die beleidsregels zal, zo voegde hij daaraan toe, niet plaatsvinden dan na instemming van de Staten-Generaal. Voor een aantal fracties was deze toezegging niet voldoende; zij wensten een novelle. De VVD-fractie ging wél akkoord. Het wetsvoorstel werd met één stem verschil aangenomen.35

5.7.2.

De toegezegde beleidsregel is neergelegd in de op 1 februari 2014 in werking getreden Aanwijzing herziening ten nadele (2014A001), Stcrt. 2014, 2826. Deze aanwijzing houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.

“Bij gelegenheid van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft de Minister van Veiligheid en Justitie de Eerste Kamer der Staten-Generaal toegezegd dat in de beleidsregels van het OM zal worden opgenomen dat herzieningsaanvragen op grond van een novum beperkt dienen te blijven tot de gevallen waarin het novum betrekking heeft op een misdrijf waardoor opzettelijk de dood van de ander is veroorzaakt. Onder het opzettelijk veroorzaken van andermans dood is voorwaardelijk opzet begrepen.

In het licht hiervan hanteert het College van procureurs-generaal bij de beoordeling van de vraag of een aanvraag tot herziening ten nadele op grond van een novum zal worden gedaan, als criterium:

Er is sprake van een gegeven dat aan de rechter tijdens de behandeling ter terechtzitting niet bekend was en waardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte voor een misdrijf waardoor opzettelijk (al dan niet in voorwaardelijke zin) de dood van een ander is veroorzaakt.” 36

5.7.3.

Het in deze aanwijzing neergelegde criterium is in zeker opzicht strenger dan het criterium dat in het oorspronkelijke wetsvoorstel was neergelegd. Er zijn misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld die de dood van een ander ten gevolge kunnen hebben, maar waarbij niet vereist is dat het opzet van de dader op die dood was gericht. Voorbeelden vormen de aanslagdelicten van art. 92-95a Sr, waarbij het vereiste oogmerk niet gericht hoeft te zijn op andermans dood.

5.7.4.

Van groter praktisch belang is de vraag wat rechtens is als het College van procureurs-generaal in strijd handelt met de eigen aanwijzing. In dat geval kan niet gezegd worden dat het novum zoals dat in de wet is omschreven, zich niet voordoet. De aanvraag kan dus niet worden afgewezen met het argument dat een novum ontbreekt. Verdedigbaar is dat de herzieningsaanvraag in een dergelijk geval niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde. Die oplossing – die vereist dat een buitenwettelijke, niet in art. 482b Sv opgenomen niet-ontvankelijkheidsgrond wordt aanvaard – spreekt aan in gevallen waarin de strijd met de aanwijzing evident is. Dat is bijvoorbeeld het geval als de gewezen verdachte is vrijgesproken van mishandeling de dood ten gevolge hebbend en in de aanvraag wordt gesteld dat het ernstige vermoeden is gerezen dat hij dit feit wel degelijk heeft gepleegd. Het probleem is echter dat in de meeste gevallen niet evident zal zijn dat niet aan het criterium van de aanwijzing is voldaan. Als in de herzieningsaanvraag wordt gesteld dat, hoewel de gegeven vrijspraak betrekking had op mishandeling, door het nieuwe gegeven het ernstige vermoeden is ontstaan dat de gewezen verdachte voor doodslag zou zijn veroordeeld, zal beoordeeld moeten worden of dat juist is. Die beoordeling vergt een inspectie van het aanwezige bewijsmateriaal in het licht van het in de aanvraag aangedragen nieuwe gegeven en verschilt dus naar haar aard niet van de beoordeling van de vraag of zich een novum voordoet. Dat pleit ervoor die beoordeling te betrekken op de gegrondheid van de aanvraag. Een alternatieve oplossing zou daarom zijn om de vraag of de aanwijzing is nageleefd, in te bedden in de vraag of de herziening ten nadele in het belang is van een goede rechtsbedeling. Bij die laatste vraag gaat het zoals wij zagen in wezen om een opportuniteitstoets. De aanwijzing bevat een nadere begrenzing van de gevallen waarin herziening ten nadele opportuun kan worden geacht. Het oordeel dat de gevraagde herziening niet in het belang van een goede rechtsbedeling is als de aanwijzing niet is nageleefd, past daarom bij het karakter van de aanwijzing.

5.7.5.

Die alternatieve oplossing heeft mijn voorkeur. Ik merk daarbij op dat een herzieningsaanvraag in gevallen waarin de strijd met de aanwijzing evident is, op de voet van art. 482b lid 4 Sv kan worden afgewezen aangezien die aanvraag dan kennelijk ongegrond is.

6 Beginselen en verdragsrecht

6.1.

Inleiding

6.1.1.

Nederland is niet het enige land dat herziening ten nadele kent. In de memorie van toelichting werd daarop ook gewezen.37 Het instituut van de herziening ten nadele bestaat wel in Scandinavische landen en in landen met een Pruisische en Oostenrijks-Hongaarse rechtstraditie. In landen met een Romaans-Franse rechtstraditie is herziening ten nadele meestal niet mogelijk. In de buitenlandse regelingen kunnen grofweg twee gronden voor een herziening ten nadele worden onderscheiden, te weten (1) falsa, dat wil zeggen dat sprake is geweest van valse geschriften of verklaringen, of andere procedurele tekortkoming en (2) een novum, dat wil zeggen een nieuw feit dat de gegeven vrijspraak achteraf kwestieus maakt. Ik licht een tweetal landen als voorbeeld eruit.
In buurland Duitsland is herziening ten nadele in bepaalde gevallen mogelijk gemaakt (zie paragraaf 362 Strafprozessordnung). Deze gevallen zien behalve op processuele onregelmatigheden (falsa), te weten valsheid in geschrift, meineed en een ambtsmisdrijf van de rechter in verband met de strafzaak, op een bekentenis van de gewezen verdachte (novum). In 2008 is in Duitsland – net als toen in Nederland – een wetsvoorstel ingediend dat herziening ten nadele mogelijk maakt bij bepaalde levensdelicten en internationale delicten op basis van “nieuwe wetenschappelijk erkende technische onderzoeksmethoden”. Dit wetsvoorstel heeft de eindstreep echter niet gehaald.38
Ook in Engeland, Wales en Noord-Ierland is herziening ten nadele toegestaan. Daar is in de wet (Criminal Procedure and Investigations Act 1996) neergelegd dat een nieuwe berechting bij “tainted acquittals” (besmette vrijspraken) onder omstandigheden mogelijk is bij “interference with or intimidation of a juror or a witness or potential witness”, dat wil zeggen wanneer de gewezen verdachte is veroordeeld wegens intimidatie van juryleden of (potentiële) getuigen, dan wel andere vormen van bemoeienis met deze personen. Dan geldt wel als aanvullende voorwaarde dat er zonder de interference geen vrijspraak was gevolgd. De Criminal Justice Act 2003 heeft daaraan nog een herzieningsgrond toegevoegd. Bij een hele serie ernstige misdrijven, de zogeheten qualifying offences, is het mogelijk om een vrijspraak te herzien als sprake is van “new and compelling evidence”. Het Court of Appeal moet bij overtuigend nieuw bewijs een retrial bevelen als dat “in the interests of justice” is. Hiervoor geldt dat de herziening opportuun is vanuit het oogpunt van de “interest of justice”. Onzorgvuldige opsporing kan daarbij bijvoorbeeld een contra-indicatie zijn. Ook gelden er gedetailleerde voorschriften over het gebruik van dwangmiddelen en voor “procedure and evidence”.

6.1.2.

Dit korte overzicht van buitenlands recht vormt een aanwijzing dat herziening ten nadele als zodanig niet in strijd is met fundamentele rechtsbeginselen of in verdragen vastgelegde mensenrechten. Dat neemt niet weg dat de verhouding van de herziening ten nadele tot de beginselen en het verdragsrecht niet onproblematisch is. Daarbij moet in het bijzonder gedacht worden aan het ne bis in idem-beginsel en aan het rechtszekerheidsbeginsel zoals dat besloten ligt in art. 6 EVRM. Daarnaast ook aan de onschuldpresumptie en het beginsel lites finiri oportet. Aan deze beginselen en dat verdragsrecht is in de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel de nodige aandacht besteed. Uit die geschiedenis blijkt dat de wettelijke regeling in het licht van de beginselen en het verdragsrecht moet worden begrepen. Dat rechtvaardigt een bespreking van de wetsgeschiedenis op dit punt. Ik begin met het beginsel lites finiri oportet.

6.2.

Lites finiri oportet

6.2.1.

Met een restrictieve herzieningsregeling is een gewichtig maatschappelijk belang gemoeid. Dat belang pleegt kort en krachtig te worden verwoord met het adagium lites finiri oportet: aan de rechtsstrijd moet eens een einde komen. Het strafproces verliest zelf zowat alle betekenis als de beslissing die uiteindelijk valt niet onherroepelijk is maar telkens opnieuw ter discussie wordt gesteld. Zowel de direct betrokkenen als de samenleving in haar geheel hebben recht op zekerheid. Die zekerheid vereist dat men zich bij de gegeven beslissing neerlegt, óók of juist als zij niet iedereen overtuigt. Daarbij komt dat de "oneindigheid" van het proces een premie stelt op inadequaat procederen. De herziening mag niet ontaarden in een verkapt (risicoloos) hoger beroep of cassatieberoep. Daarnaast legt oneindig doorprocederen een groot beslag op de capaciteit van het justitiële apparaat.

6.2.2.

De belangen die het beginsel lites finiri oportet beoogt te beschermen, spelen zowel bij de herziening ten nadele als bij de herziening ten voordele. Vanuit dat beginsel bezien maakt het niet uit om welke vorm van herziening het gaat. Dat verklaart wellicht waarom het beginsel in de wetsgeschiedenis relatief weinig aandacht heeft gekregen. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat het “gezien het adagium «lites finiri oportet» (…) wenselijk [is] om terughoudend te zijn bij de introductie van de mogelijkheid van een herziening ten nadele”.39 In de nota naar aanleiding van het nader verslag wordt naar op de vraag hoe de herziening ten nadele zich verhoudt tot genoemd beginsel geantwoord dat het gaat “om een tot bijzondere gevallen beperkte, aan strenge voorwaarden gebonden, inbreuk op de onherroepelijkheid van rechterlijke uitspraken”.40 Daarbij wordt aan het beginsel een specifieke, tot de herziening ten nadele beperkte toepassing gegeven. Als hoofdregel had te gelden dat slechts “één herkansing” mogelijk was. Deze hoofdregel is neergelegd in art. 482b lid 3 sub c Sv: als reeds eerder een vordering tot herziening ten nadele is gedaan, is een herhaald verzoek niet ontvankelijk als dat op een novum is gebaseerd. “Men kan niet aan het herzien blijven”, zo wordt gesteld.41 Voor het overige speelt het beginsel lites finiri oportet in de wetsgeschiedenis nauwelijks een rol.

6.2.3.

Voor de herziening ten voordele geldt niet dat men niet aan het herzien kan blijven. Ook in andere opzichten is de regeling van de herziening ten voordele veel minder restrictief dan die van de herziening ten nadele. Dat verschil kan niet verklaard worden uit het beginsel lites finiri oportet als zodanig. De verklaring moet gezocht worden in enerzijds het verschil in belangen die om doorbreking van het beginsel vragen en anderzijds om het verschil in bezwaren die op andere gronden tegen de herziening kunnen worden aangevoerd. Bij de herziening ten voordele gaat het om het belang dat geen onschuldigen worden bestraft. Dat belang weegt in het strafrecht aanmerkelijk zwaarder dan het belang dat geen schuldigen vrijuit gaan. Bij de herziening ten voordele strijdt het belang van de gewezen verdachte niet met het vervolgingsbelang en naar het mij voorkomt ook niet met dat van de slachtoffers en de nabestaanden. Die kunnen er in redelijkheid geen belang bij hebben dat een ten onrechte uitgesproken veroordeling wordt gehandhaafd. Bij de herziening ten nadele staan de belangen wel tegenover elkaar. Tegenover het vervolgingsbelang en het belang van de slachtoffers en de nabestaanden staat hier het belang van de gewezen verdachte om met rust gelaten te worden en om gevrijwaard te blijven van een herhaling van de tegen hem ingebrachte beschuldigingen.

6.3.

Ne bis in idem (art. 68 Sr)

6.3.1.

Art. 68 Sr bepaalt dat niemand andermaal kan worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter onherroepelijk is beslist. De bepaling ziet op een verbod van dubbele vervolging en bestraffing. Het verbod van een tweede vervolging beperkt zich daarbij tot het geval de eerste vervolging heeft geleid tot een inhoudelijke einduitspraak, dat wil zeggen een einduitspraak met betrekking tot de materiële vragen van art. 350 Sv. Hier van belang is dat het verbod in de eerste plaats strekt tot bescherming van de burger van wie de strafrechtelijke vervolging is geëindigd in een onherroepelijk geworden vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging. De gedachte is dat aan de belasting die een strafvervolging voor de burger oplevert, op een gegeven moment een definitief einde dient te komen.42 Het verbod op een tweede vervolging na een onherroepelijke vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging verschaft de gewezen verdachte rechtszekerheid. Het is dit recht om voortaan met rust te worden gelaten waarop de gewezen verdachte aanspraak heeft en dat in art. 68 Sr erkenning heeft gevonden, dat het ne bis in idem-beginsel zijn meerwaarde geeft ten opzichte van het beginsel lites finiri oportet, waarop het verbod van een tweede vervolging eveneens kan worden gebaseerd. De herziening ten voordele vormt wel een uitzondering op het lites finiri oportet-principe, maar doet geen afbreuk aan de aanspraak op rechtszekerheid van de vrijgesproken of van rechtsvervolging ontslagen verdachte. De herziening ten nadele doet dat wel.

6.3.2.

Over de vraag of herziening inbreuk maakt op het ne bis in idem-beginsel wordt in de literatuur verschillend gedacht.43 Veel hangt er daarbij vanaf waarin de ratio van het beginsel wordt gezocht en hoe breed het beginsel wordt genomen. Als de grondslag van het ne bis in idem-beginsel mede of zelfs hoofdzakelijk wordt gezocht in het lites finiri oportet-beginsel en in de handhaving van het gezag van de rechtspraak en als mede in de beschouwing wordt betrokken dat art. 68 Sr ook de veroordeelde verdachte beschermt tegen een tweede vervolging, kan verdedigd worden dat zelfs de herziening ten voordele inbreuk maakt op het ne bis in idem-beginsel.44 De discussie over deze kwestie behoeft hier niet beslecht te worden. Wat hier van belang is, is dat de mogelijkheid van herziening ten nadele hoe dan ook afbreuk doet aan het recht van de onherroepelijk vrijgesproken verdachte om met rust te worden gelaten.

6.3.3.

Verdedigd kan ook worden dat noch de herziening ten voordele, noch de herziening ten nadele inbreuk maakt op het ne bis in idem-beginsel om de eenvoudige reden dat het bij herziening niet gaat om een tweede vervolging, maar om een voortzetting van de eerste vervolging. Die stelling klinkt door in de memorie van toelichting:45

“Vooral bij herziening ten nadele kan de vraag worden gesteld of dit zich verdraagt met het ne bis in idem-beginsel volgens hetwelk niemand andermaal mag worden vervolgd voor een feit waarover (te zijnen aanzien) al bij onherroepelijke uitspraak van de rechter is beslist. De Grondwet en het Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden zwijgen over dit beginsel. Het beginsel is wel gecodificeerd in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Het beginsel behelst naar de kern genomen een verbod op een tweede behandeling van een al door de rechter afgedane strafzaak. Aangenomen wordt wel dat daarvan bij herziening geen sprake is, omdat het daarbij veeleer gaat om een heropening van een strafzaak. Maar ook bij een ruimere opvatting van het beginsel wordt aan de strekking daarvan niet afgedaan door herziening toelaatbaar te achten in bijzondere gevallen. Artikel 68 Sr stelt – blijkens de zinsnede «behoudens voor zover rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn» – buiten twijfel dat het in dat artikel gecodificeerde beginsel geen beletsel vormt voor herziening. Dat geldt dus ook voor een tot bijzondere gevallen beperkte regeling van herziening ten nadele, zodra deze regeling in de wet wordt opgenomen.

De conclusie mag zijn dat tegen introductie van een beperkte mogelijkheid van herziening ten nadele van de gewezen verdachte geen constitutionele bezwaren bestaan en dat artikel 68 Sr en het daaraan ten grondslag liggende beginsel evenmin beletselen opwerpen. In het vervolg van deze paragraaf wordt bezien welke verdragsrechtelijke aspecten voor de herziening ten nadele van betekenis zijn.”

6.3.4.

De conclusie dat art. 68 Sr en het daaraan ten grondslag liggende beginsel zich niet verzetten tegen herziening ten nadele is aanvechtbaar. De ruimte die art. 68 Sr ten tijde van de indiening van het wetsvoorstel voor herziening bood, was bedoeld voor de enige vorm van herziening die ons recht destijds kende, namelijk de herziening ten voordele.46 Het bestaan van die vorm van herziening doet op geen enkele wijze afbreuk aan de zekerheid die de gewezen verdachte aan de onherroepelijke vrijspraak kan ontlenen. Het openen van de mogelijkheid van herziening ten nadele doet dat wel. Dat het achterliggende beginsel niet in het geding is, kan dan ook moeilijk worden volgehouden. Als de gronden voor herziening ten nadele zo ruim zouden zijn dat iedere onherroepelijke vrijspraak die dubieus voorkomt op last van de rechtbank kan worden herzien, wordt dat beginsel compleet uitgehold. De verandering van het etiket (geen andermaal vervolgen, maar voortzetting van de eerdere vervolging) kan dat niet verhullen. Iets anders is dat juist is dat de Grondwet en het Statuut niet dwingen tot de absolute uitwerking die art. 68 Sr destijds aan het achterliggende beginsel gaf. Het staat de wetgever constitutioneel gezien vrij om een uitzondering op dat beginsel te maken en om dat beginsel door de introductie van “een beperkte mogelijkheid van herziening ten nadele” te begrenzen. Er valt daarbij wat voor te zeggen om die uitzondering te construeren als een voortzetting van de eerdere vervolging. Die juridische constructie doet het uitzonderlijke karakter ervan uitkomen en vraagt als het ware om een duidelijke afbakening van een tweede vervolging voor hetzelfde feit. Zoals aanstonds zal blijken, is dit ook de lijn die in het internationale recht valt te ontwaren.

6.3.5.

Opmerking verdient nog dat de stelling dat het ne bis in idem-beginsel zich niet verzet tegen herziening ten nadele, in de loop van de parlementaire behandeling is afgezwakt. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt gesteld dat wel strijd met het ne bis in idem-beginsel kan ontstaan als de heropening van een met een vrijspraak afgesloten strafzaak standaard en ongelimiteerd mogelijk zou zijn, maar dat voor een dergelijke uitholling van het beginsel niet behoeft te worden gevreesd.47 Elders wordt de herziening ten nadele aangemerkt als een relativering van het ne bis in idem-beginsel.48

6.4.

Ne bis in idem (internationaal)

6.4.1.

Het ne bis in idem-beginsel heeft ook in internationale rechtsinstrumenten uitdrukking gevonden. De belangrijkste daarvan zijn art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM en art. 14 lid 7 IVBPR. In de memorie van toelichting wordt daarop uitvoerig ingegaan. Ik geef de desbetreffende passages hier integraal (maar met weglating van een voetnoot) weer.49

“Het ne bis in idem-beginsel is neergelegd in artikel 4, eerste lid, van het Zevende Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De tekst van dit artikellid luidt: «Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat.» Dit protocol is door Nederland niet geratificeerd. Een klacht tegen Nederland vanwege een (vermeende) schending van het ne bis in idem-beginsel zou daarom door het Europees Hof tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EHRM) niet-ontvankelijk worden geacht. In enkele uitspraken heeft het EHRM overwogen dat dit beginsel niet geacht wordt tevens door een ander EVRM-artikel, bijvoorbeeld artikel 6 (fair trial), te worden bestreken. Ook indien het bovengenoemde protocol door Nederland zou zijn geratificeerd, zou het zich, gelet op artikel 4, tweede lid, van dat protocol, niet verzetten tegen de invoering van de mogelijkheid van herziening ten nadele. Dit artikellid geeft de mogelijkheid van een heropening van een strafzaak indien «er aanwijzingen zijn van nieuwe of pas aan het licht gekomen feiten, of indien er sprake was van een fundamenteel gebrek in het vorige proces, die de uitkomst van de zaak zouden of zou kunnen beïnvloeden». Blijkens het Explanatory Report bij het Zevende Protocol omvat de term «new or newly discovered facts» tevens «new means of proof relating to previously existing facts» (paragraaf 30).

Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM wordt in artikel 4 van het Zevende Protocol een duidelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds een tweede – verboden – vervolging en anderzijds de – wel toegestane – «resumption of a trial in exceptional circumstances», bijvoorbeeld door de «reopening» van een zaak nadat nieuw bewijsmateriaal is opgekomen of een fundamenteel gebrek aan het licht is gekomen (zie bijvoorbeeld EHRM 20 juli 2004, Nikitin t. Rusland, appl. nr. 50178/99). De kernvraag is derhalve of sprake is van een «nieuwe vervolging/berechting» dan wel van «heropening» van een zaak. De term «reopening» dient in deze context niet al te letterlijk te worden opgevat, aangezien deze blijkens de jurisprudentie van het EHRM verschillende vormen kan omvatten. Zo heeft het EHRM in het zojuist vermelde arrest ten aanzien van het Russische «supervisory review» overwogen dat dit gelijk is te stellen met «reopening» van een zaak, nu deze kan worden aangemerkt als een voortzetting van de eerdere procedure, omdat «the ultimate effect of the supervisory review would be to annull decisions previously taken by courts and to determine the criminal charge in a new decision».

Gezien de tekst van artikel 4 van het Zevende Protocol en de jurisprudentie van het EHRM, verzet dit artikel zich niet tegen de invoering van een herziening ten nadele zolang deze maar niet kan worden aangemerkt als een nieuwe vervolging of berechting. Zoals hierboven aan de orde is gekomen zijn er verschillende lidstaten van de Raad van Europa, zoals Duitsland, Oostenrijk en een aantal Scandinavische landen, die de mogelijkheid van herziening ten nadele kennen.

(…)

Het ne bis in idem-beginsel is tevens neergelegd in artikel 14, zevende lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). De tekst is vrijwel identiek aan die van artikel 4, eerste lid, van het Zevende Protocol bij het EVRM. Het IVBPR kent echter geen bepaling vergelijkbaar met het tweede lid van artikel 4, van het Zevende Protocol. Op het eerste gezicht lijkt artikel 14, zevende lid, van het IVBPR aan een herziening ten nadele in de weg te staan. In deze bepaling namelijk wordt gesteld: «Niemand mag voor een tweede keer worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken». Het toezichthoudend Comité van het IVBPR (het comité voor de rechten van de mens) legt artikel 14, zevende lid, IVBPR echter restrictief uit. In de General Comment van 13 april 1984 (nr. 13) stelt dit Comité: «In considering State reports differing views have often been expressed as to the scope of paragraph 7 of article 14. Some States parties have even felt the need to make reservations in relation to procedures for the resumption of criminal cases. It seems to the Committee that most States parties make a clear distinction between a resumption of a trial justified by exceptional circumstances and a retrial prohibited pursuant to the principle of ne bis in idem as contained in paragraph 7. This understanding of the meaning of ne bis in idem may encourage States parties to reconsider their reservations to article 14, paragraph 7.» Recent heeft het Comité dit nog eens bevestigd in de General Comment nr. 32, uitgegeven op 23 augustus 2007. Volgens het Comité staat artikel 14, zevende lid, van het IVBPR niet in de weg aan «the resumption of a criminal trial justified by exceptional circumstances, such as the discovery of evidence which was not available or known at the time of the acquittal». Gezien deze General Comments verzet artikel 14, zevende lid, van het IVBPR zich niet tegen de invoering van een mogelijkheid van herziening ten nadele in het Nederlandse strafprocesrecht.

Ook wanneer men zou aannemen dat de tekst van artikel 14, zevende lid, van het IVBPR ondanks de bovengenoemde General Comments een herziening ten nadele uitsluit, is er ruimte voor een herziening ten nadele gezien het door Nederland gemaakte voorbehoud bij deze bepaling. Dit voorbehoud luidt voor zover relevant: «The Kingdom of the Netherlands accepts this provision only insofar as no obligations arise from it further to those set out in article 68 of the Criminal Code (...) as they now apply.» Van belang bij dit voorbehoud is dat ingevolge artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht het verbod van dubbele vervolging geldt «behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn». De tekst van het voorbehoud zelf biedt daarom ruimte voor de invoering van herziening ten nadele. Van belang daarbij is dat een dergelijke uitbreiding van de reikwijdte van het voorbehoud niet in strijd is met het voorwerp en doel van het IVBPR gezien de strekking van de bovenstaande General Comments. De conclusie luidt dan ook dat het IVBPR niet in de weg staat aan de invoering van de mogelijkheid van een herziening ten nadele.”

6.4.2.

Dat het voorbehoud dat Nederland maakte bij art. 14 lid 7 IVBPR tot gevolg heeft dat de weg naar herziening ten nadele open ligt, lijkt mij voor betwisting vatbaar. Dat voorbehoud houdt in dat Nederland zich internationaal gebonden achtte aan de uit art. 68 Sr voortvloeiende verplichtingen “as they now [dat wil zeggen: ten tijde van het voorbehoud] apply”. Als juist is dat art. 68 Sr zoals dat destijds gold, zo moet worden uitgelegd dat het alleen ruimte liet voor herziening ten voordele, schept het voorbehoud niet de ruimte om herziening ten nadele te introduceren. Van veel belang is dit overigens niet, omdat inderdaad aannemelijk is dat art. 14 lid 7 IVBPR heropening van het proces na een vrijspraak in uitzonderlijke omstandigheden toestaat. De strekking van het betoog in de memorie van toelichting is ook niet dat herziening ten nadele onbeperkt mogelijk is. De regering sluit zich juist aan bij het onderscheid dat het EHRM maakt tussen “een tweede – verboden – vervolging en anderzijds de – wel toegestane – «resumption of a trial in exceptional circumstances»”. Dat betekent dat zij niet verder wilde gaan dan volgens de internationale standaard toelaatbaar is, ongeacht de vraag of Nederland ten volle aan die standaard gebonden is.

6.4.3.

Op de vraag hoe het EHRM de grens trekt tussen de verboden tweede vervolging en de wel toegestane heropening van de strafzaak in uitzonderlijke omstandigheden, zal hierna, in paragraaf 6.5, worden ingegaan. Zoals daar zal blijken, hangt die vraag nauw samen met de invulling die het EHRM geeft aan het recht op een eerlijk proces. Het lijkt voor de hand te liggen dat de bedoelde grens door het EHRM op basis van het tweede lid van art. 4 van het Zevende Protocol wordt getrokken. Dat zou betekenen dat het EHRM niet alleen toetst of de heropening van de strafzaak “in accordance with the law and penal procedure of the State concerned” is, maar ook beoordeelt of daadwerkelijk sprake is, hetzij van “evidence of new or newly discovered facts”, hetzij van “a fundamental defect in the previous proceedings” en zo ja, of dit “could affect the outcome of the case”.50 Zoals zal blijken wordt die voor de hand liggende benadering echter niet, of althans niet in alle gevallen, gevolgd.

6.4.4.

Hier verdient nog wel de uitspraak van de Grote Kamer in de zaak Marguš tegen Kroatië (EHRM 27 mei 2014, nr. 4455/10) vermelding. In deze zaak was de strafvervolging tegen de verdachte, een militair die meegevochten had in de burgeroorlog in het voormalige Joegoslavië, door de rechtbank gestaakt op grond van de amnestiewet die van kracht was geworden. Op last van de Kroatische Hoge Raad werd de zaak heropend omdat de rechtbank de amnestiewet onjuist had toegepast. Zij had namelijk miskend dat de amnestiewet geen betrekking had op oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid. Het EHRM wees op de positieve verplichtingen die voor de Staat voortvloeien uit de artt. 2 en 3 EVRM; verplichtingen die meebrengen dat misdrijven die door “State agents” tegen burgers zijn begaan om een effectief (strafrechtelijk) onderzoek vragen (en dus niet om het verlenen van amnestie). Daarnaast besteedde het Hof veel aandacht aan de vraag of het verlenen van amnestie voor oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid zich nog wel verdroeg met het internationale recht. Het oordeelde daarbij dat, zo al moest worden aangenomen dat een amnestieverlening in uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd was, dergelijke uitzonderlijke omstandigheden zich in de onderhavige zaak niet voordeden. Dat bracht het Hof tot de volgende slotsom.

“140. The Court considers that by bringing a fresh indictment against the applicant and convicting him of war crimes against the civilian population, the Croatian authorities acted in compliance with the requirements of Articles 2 and 3 of the Convention and in a manner consistent with the requirements and recommendations of the above-mentioned international mechanisms and instruments.

141. Against the above background, the Court concludes that Article 4 of Protocol No. 7 to the Convention is not applicable in the circumstances of the present case.”

6.4.5.

Uit deze uitspraak volgt dat er situaties zijn waarin het EVRM verplicht tot herziening ten nadele. Het EHRM oordeelde immers dat de Kroatische autoriteiten “acted in compliance with the requirements of Articles 2 and 3 of the Convention”. Dat verklaart mogelijk ook waarom het EHRM art. 4 van het Zevende Protocol niet toepasselijk oordeelde. Er waren andere, minder radicale oplossingen geweest om de klacht van Marguš te laten stranden. Zo had het Hof kunnen oordelen dat de stopzetting van het strafproces geen “acquittal” was in de zin van het eerste lid van art. 4 (vgl. art. 68 Sr, dat een uitspraak “over het feit” eist).51 Het Hof had ook kunnen oordelen dat de heropening van het proces gerechtvaardigd was omdat het oordeel van de rechtbank in strijd was met zowel het nationale als het internationale recht en aldus “a fundamental defect” vertoonde in de zin van art. 4 lid 2.52 Dat het EHRM daarvoor niet koos, vindt zijn verklaring mogelijk in het feit dat het onder geen beding wenst dat een Staat zich met een beroep art. 4 van het Zevende Protocol kan onttrekken aan de verplichtingen die uit de artt. 2 en 3 EVRM voortvloeien in gevallen waarin sprake is van door “State agents” begane misdrijven.53

6.5.

Art. 6 EVRM: eerbiediging van het gezag van gewijsde

6.5.1.

Zoals wij onder 6.4.1 zagen, wordt in de memorie van toelichting gesteld dat het EHRM in enkele uitspraken overwogen heeft dat het ne bis in idem-beginsel niet door art. 6 EVRM wordt bestreken. Daarbij wordt in een voetnoot verwezen naar de zaken Rabus tegen Duitsland (EHRM 9 februari 2006, nr. 43371/02) en Ponsetti en Chesnel tegen Frankrijk (EHRM 14 september 1999, nrs. 36855/97 en 41731/98). Gewezen had ook kunnen worden op de zaak Blokker tegen Nederland (EHRM 7 november 2000, nr. 45282/99). In al deze zaken wordt de klacht over schending van het ne bis in idem-beginsel (partieel) niet-ontvankelijk verklaard voor zover die klacht was gebaseerd op art. 6 EVRM. Tegenover of naast deze uitspraken staan evenwel andere, waaruit blijkt dat een herziening ten nadele wel degelijk in strijd kan zijn met het recht op een eerlijk proces. In de memorie van toelichting wordt dat ook onderkend. Gesteld wordt:54

“Wel toetst het EHRM of de procedure in zijn geheel voldoet aan de eisen die voortvloeien uit artikel 6 EVRM. Ondanks de bovengenoemde beperkingen wat betreft de reikwijdte van artikel 6 EVRM beoordeelt het EHRM daarbij wel of er sprake is van «to the maximum extent possible, a fair balance between the interests of an individual and the need to ensure the effectiveness of the system of criminal justice» (EHRM 24 mei 2007, Radchikov t. Rusland, appl. nr. 65582/01, rechtsoverweging 43). Dit houdt volgens het EHRM onder meer in dat de herzieningsprocedure niet louter gebruikt mag worden voor een nieuwe behandeling, maar dat het moet gaan om de correctie van juridische misslagen en foute beslissingen. Bovendien kan artikel 6 EVRM in het gedrang komen wanneer de herzieningsprocedure wordt gebruikt als tweede kans na een slecht politieonderzoek. Het EHRM overweegt in het zojuist aangehaalde arrest (rechtsoverweging 60): «Otherwise, the burden of the consequences of the investigative authorities» lack of diligence during the pre-trial investigation would be shifted entirely onto the applicant and, more importantly, the mere allegation of a shortcoming or failure in the investigation, however minor and insignificant it might be, would create an unrestrained possibility for the prosecution to abuse process by requesting the reopening of finalised proceedings».”

6.5.2.

Men kan zich afvragen hoe het standpunt van het EHRM dat het ne bis in idem-beginsel niet vervat is in art. 6 EVRM (hetgeen ertoe leidt dat een op dat verdragsartikel gebaseerde klacht over schending van dat beginsel zonder omwegen niet-ontvankelijk wordt verklaard) zich verhoudt tot het standpunt van het EHRM dat een herziening ten nadele een duidelijke rechtvaardiging behoeft, wil zij niet in strijd zijn met art. 6 EVRM. Voordat ik daarop inga, schets ik eerst de jurisprudentie waarvan de door de memorie van toelichting genoemde zaak Radchikov tegen Rusland deel uitmaakt. Deze jurisprudentie is tot ontwikkeling gekomen naar aanleiding van het zogenaamde ‘supervisory review’ dat destijds in de voormalige Oostbloklanden bestond (en mogelijk in Rusland nog steeds bestaat). Dat supervisory review, waarvan naar wij onder 6.4.1 zagen ook de memorie van toelichting gewag maakt, kwam er in de kern op neer dat van hogerhand de heropening kon worden bevolen van zaken die in een onherroepelijke einduitspraak waren geëindigd in gevallen waarin die einduitspraak gebreken vertoonde.

6.5.3.

In de zaak Brumărescu tegen Roemenië (EHRM 28 oktober 1999, nr. 28342/95) ging het om een civiele procedure over de eigendom van een woning, die door de Staat was genationaliseerd. Nadat die procedure was geëindigd met een onherroepelijke uitspraak waarbij de klager in het gelijk was gesteld, beval de Roemeense Hoge Raad op vordering van de Procureur-Generaal de heropening ervan. Het EHRM overwoog dat het recht op een eerlijk proces geïnterpreteerd moet worden in het licht van de preambule bij het EVRM, waarin de rule of law een prominente plaats inneemt. Daaraan voegde het EHRM toe: “One of the fundamental aspects of the rule of law is the principle of legal certainty, which requires, inter alia, that where the courts have finally determined an issue, their ruling should not be called into question”. Dat leidde tot het oordeel dat art. 6 EVRM was geschonden. Het EHRM wees er daarbij op dat de bevoegdheid van de Procureur-Generaal om heropening van de zaak te bevorderen aan geen termijn was gebonden, “so that judgments were liable to challenge indefinitely” en dat de Roemeense Hoge Raad, door de vordering ontvankelijk te achten en te honoreren, “set at naught an entire judicial process” en “infringed the principle of legal certainty”.

6.5.4.

In een vergelijkbare zaak, de zaak Ryabykh tegen Rusland (EHRM 24 juli 2003, nr. 52854/99), werd eveneens een schending van art. 6 EVRM aangenomen. Daarbij overweegt het EHRM onder meer het volgende (§§ 52, 54, 55 en 56).

“52. Legal certainty presupposes respect for the principle of res judicata (ibid., § 62), that is the principle of the finality of judgments. This principle underlines that no party is entitled to seek a review of a final and binding judgment merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case. Higher courts’ power of review should be exercised to correct judicial errors and miscarriages of justice, but not to carry out a fresh examination. The review should not be treated as an appeal in disguise, and the mere possibility of there being two views on the subject is not a ground for re-examination. A departure from that principle is justified only when made necessary by circumstances of a substantial and compelling character.(…)

54. The Court notes that the supervisory review of the judgment of 8 June 1998 was set in motion by the President of the Belgorod Regional Court (…).

55. The Court reiterates that Article 6 § 1 secures to everyone the right to have any claim relating to his civil rights and obligations brought before a court or tribunal. In this way it embodies the “right to a court”, of which the right of access, that is the right to institute proceedings before courts in civil matters, constitutes one aspect. However, that right would be illusory if a Contracting State’s domestic legal system allowed a final, binding judicial decision to remain inoperative to the detriment of one party. It would be inconceivable that Article 6 § 1 should describe in detail procedural guarantees afforded to litigants – proceedings that are fair, public and expeditious – without protecting the implementation of judicial decisions; to construe Article 6 as being concerned exclusively with access to a court and the conduct of proceedings would be likely to lead to situations incompatible with the principle of the rule of law which the Contracting States undertook to respect when they ratified the Convention (see Hornsby v. Greece, judgment of 19 March 1997, Reports 1997-II, pp. 510-11, § 40).

56. The Court considers that the right of a litigant to a court would be equally illusory if a Contracting State’s legal system allowed a judicial decision which had become final and binding to be quashed by a higher court on an application made by a State official.”

Dat het EHRM het recht op een eerlijk proces koppelt aan respect voor het gezag van gewijsde valt goed te begrijpen. Als al het eerlijk procederen geen bindende beslissingen oplevert, heeft men niets aan zijn recht op toegang tot de rechter.55

6.5.5.

De beide genoemde zaken hadden betrekking op civiele procedures. Wat daarbij opvalt, is dat het EHRM wel de mogelijkheid lijkt te aanvaarden dat herziening in uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd is (zie § 52 van Ryabykh), maar niet of althans niet expliciet ingaat op de vraag of een dergelijke rechtvaardiging zich in de concrete zaak voordeed. Het gebod het gezag van gewijsde te respecteren, lijkt aldus vrij absoluut te zijn gedacht.56 Toch is dat niet het geval, in ieder geval niet als het om strafzaken gaat. De vraag of het gezag van gewijsde ook in strafzaken dient te worden gerespecteerd, kwam aan de orde in de zaak Nikitin tegen Rusland (EHRM 20 juli 2004, nr. 50178/99), die ook in de memorie van toelichting ter sprake komt (hiervoor, onder 6.4.1). Het EHRM overwoog het volgende (§§ 55, 56 en 57).

“In particular, the Court reiterates that it has previously held that the institution of supervisory review can give rise to problems of legal certainty, as judgments in civil cases remained open to review indefinitely, on relatively minor grounds (see Brumărescu and Ryabykh, both cited above). The position regarding criminal cases is somewhat different, at least in so far as acquittals are concerned, as a review could only be requested during a period of one year following the date of the acquittal in question.

Moreover, the Court observes that the requirements of legal certainty are not absolute. In criminal cases, they must be assessed in the light of, for example, Article 4 § 2 of Protocol No. 7, which expressly permits a State to reopen a case due to the emergence of new facts, or where a fundamental defect is detected in the previous proceedings, which could affect the outcome of the case. The possibility of re-examining or reopening cases was also considered by the Committee of Ministers as a guarantee of restitution, particularly in the context of the execution of the Court’s judgments. In its Recommendation No. R (2000) 2 on the re-examination or reopening of certain cases at the domestic level following judgments of the European Court of Human Rights, it urged member States to ensure that their domestic legal systems provided for a procedure whereby a case could be re-examined or reopened.

The mere possibility of reopening a criminal case is therefore prima facie compatible with the Convention, including the guarantees of Article 6. However, certain special circumstances of the case may reveal that the actual manner in which it was used impaired the very essence of a fair trial. In particular, the Court has to assess whether, in a given case, the power to launch and conduct a supervisory review was exercised by the authorities so as to strike, to the maximum extent possible, a fair balance between the interests of the individual and the need to ensure the effectiveness of the system of criminal justice.”

In de door de memorie van toelichting aangehaalde zaak Radchikov tegen Rusland worden de voorgaande overwegingen als ‘general principles’ samengevat. Aan die samenvatting wordt, direct aansluitend op de stelling dat een ‘fair balance’ is vereist en dat een heropening van de zaak niet mag worden bevolen “merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case” en alleen mag dienen om “judicial errors and miscarriages of justice” recht te zetten, het volgende toegevoegd (§ 44).

“The relevant considerations to be taken into account in this connection include, in particular, the effect of the reopening and any subsequent proceedings on the applicant’s individual situation and whether the reopening resulted from the applicant’s own request; the grounds on which the domestic authorities revoked the finality of the judgment in the applicant’s case; the compliance of the procedure at issue with the requirements of the domestic law; the existence and operation of procedural safeguards in the domestic legal system capable of preventing abuses of this procedure by the domestic authorities; and other pertinent circumstances of the case (see Nikitin, cited above, § 60; Bratyakin v. Russia (dec.), no. 72776/01, 9 March 2006; Fadin v. Russia, no. 58079/00, § 34, 27 July 2006; and Savinskiy, cited above, §§ 24-26). Furthermore, proceedings before the supervisory review court should afford all the procedural safeguards of Article 6 § 1 and must ensure the overall fairness of the entire proceedings (see Vanyan v. Russia, no. 53203/99, §§ 63-68, 15 December 2005).”

6.5.6.

Voor ogen dient te worden gehouden dat deze ‘general principles’ ook in die zin algemeen zijn, dat zij niet alleen betrekking hebben op de herziening van onherroepelijke vrijspraken ten nadele van de gewezen verdachte. Ook de heropening van zaken die in een onherroepelijke veroordeling zijn geëindigd, kan een schending van art. 6 EVRM opleveren. Dat ligt voor de hand in gevallen waarin de justitiële autoriteiten meenden dat de verdachte te licht was bestraft en daarom heropening vorderden.57 Er zijn echter ook gevallen waarin het initiatief voor een supervisory review van de veroordeelde uitgaat en de heropening van de zaak vervolgens in zijn nadeel uitpakt. Hoewel een schending van art. 6 EVRM dan niet snel lijkt te worden aangenomen, is zij niet uitgesloten.58 Zelfs in gevallen waarin de herziening van een veroordeling in het voordeel van de veroordeelde uitvalt, is een schending van art. 6 EVRM denkbaar. Onder omstandigheden kan het slachtoffer daarover namelijk klagen.59

6.5.7.

In de zaak Radchikov tegen Rusland ging het om de herziening van een onherroepelijke vrijspraak op initiatief van de justitiële autoriteiten. Het EHRM nam een schending van art. 6 EVRM aan en overwoog daarbij onder meer het volgende (§ 48).

“In the Court’s view, the mere consideration that the investigation in the applicant’s case was “incomplete and one-sided” or led to an “erroneous” acquittal cannot in itself, in the absence of jurisdictional errors or serious breaches of court procedure, abuses of power, manifest errors in the application of substantive law or any other weighty reasons stemming from the interests of justice (such as in the above-cited Bratyakin case), indicate the presence of a fundamental defect in the previous proceedings. Otherwise, the burden of the consequences of the investigative authorities’ lack of diligence during the pre-trial investigation would be shifted entirely onto the applicant and, more importantly, the mere allegation of a shortcoming or failure in the investigation, however minor and insignificant it might be, would create an unrestrained possibility for the prosecution to abuse process by requesting the reopening of finalised proceedings. The fear of an abuse of process is even more serious in situations where, such as in the case at issue, the prosecution authorities, having been fully aware of the alleged deficiencies in the investigation (see paragraphs 10 and 11 above) and free to request the first-instance and appeal courts to remit the case for an additional investigation at earlier stages of proceedings prior to the adoption of a final judgment in the case (see paragraphs 32 and 33 above), choose not to avail themselves of this opportunity and have recourse to an extraordinary remedy instead.”

De beslissing in de zaak Radchikov tegen Rusland staat bepaald niet op zichzelf. Er zijn meer zaken waarin de supervisory review van een onherroepelijke vrijspraak leidde tot het oordeel dat art. 6 EVRM was geschonden. Zo oordeelde het EHRM in de zaak Bujniţa tegen Moldavië (EHRM 16 januari 2007, nr. 36492/02) als volgt (§ 23).60

“The Court notes that the grounds for the re-opening of the proceedings were based neither on new facts nor on serious procedural defects, but rather on the disagreement of the Deputy Prosecutor General with the assessment of the facts and the classification of the applicant’s actions by the lower instances. The Court observes that the latter had examined all the parties’ statements and evidence and their original conclusions do not appear to have been manifestly unreasonable. In the Court’s view, the grounds for the request for annulment given by the Deputy Prosecutor General in the present case were insufficient to justify challenging the finality of the judgment and using this extraordinary remedy to that end. The Court, therefore considers, as it has found in similar circumstances (see, for instance, Savinskiy v. Ukraine, no. 6965/02, § 25-27, 28 February 2006), that the State authorities failed to strike a fair balance between the interests of the applicant and the need to ensure the effectiveness of the criminal justice system.”

Uit de hier weergegeven overwegingen lijkt te kunnen worden afgeleid dat het EHRM de gronden voor een herziening ten nadele niet beperkt tot “new facts”. Zo noemt het EHRM ook de onjuiste toepassing van materieel recht als een mogelijke grond voor herziening. Hetzelfde geldt voor een bewijswaardering die “manifestly unreasonable” is en voor “serious procedural defects”. Die laatste categorie lijkt ruimer te zijn dan de procedurele gebreken die de wetgever onder de falsa schaart. Toch is hier voorzichtigheid geboden en wel om twee redenen. De eerste is dat het in de desbetreffende overwegingen gaat om de toepassing van general principles die als gezegd ook op andere gevallen van herziening betrekking hebben. Het EHRM doet daarbij niet meer dan constateren dat de bedoelde ernstige tekortkomingen zich niet voordoen. Dat het EHRM herziening ten nadele toelaatbaar zal oordelen als wel van een dergelijke tekortkoming sprake is, is daarmee niet gezegd. Er is immers een afweging (fair balance) vereist. Hoeveel gewicht de beide in § 44 van de zaak Radchikov tegen Rusland als eerste genoemde factoren (te weten: effect van de heropening op de persoonlijke situatie van de klager en heropening anders dan op verzoek van de klager) in de schaal zullen leggen, is onzeker. Gevallen waarin het EHRM een op initiatief van de autoriteiten tot stand gekomen herziening van een onherroepelijke vrijspraak niet in strijd oordeelt met art. 6 EVRM, zijn zeldzaam en misschien zelfs wel non existent.61 De tweede reden waarom voorzichtigheid is geboden, is dat de besproken jurisprudentie betrekking heeft op supervisory review-procedures die aan een termijn zijn gebonden. Als het om een niet in de tijd beperkte mogelijkheid gaat om vonnissen in het nadeel van de veroordeelde te herzien, zou het EHRM wel eens strenger kunnen zijn.62

6.5.8.

Aparte vermelding verdient dat de herzieningsprocedure zelf gebreken kan vertonen die maken dat art. 6 EVRM is geschonden. In de zaak Vanyan tegen Rusland (EHRM 15 december 2005, nr. 53203/99) had de vicepresident van de Russische Hoge Raad een verzoek tot herziening ingediend omdat hij van mening was dat Vanyan voor een te zware strafbepaling was veroordeeld. Het gerechtshof van Moskou honoreerde dat verzoek en verlaagde de opgelegde straf aanzienlijk. Toch oordeelde het EHRM dat art. 6 EVRM was geschonden, en wel omdat het gerechtshof het verzoek buiten aanwezigheid van Vanyan en zijn raadsman had behandeld. Hieruit blijkt dat de conclusie die in de memorie van toelichting uit de zaak Nikitin tegen Rusland wordt getrokken, namelijk dat er pas na de heropening van de zaak sprake is van de determination of a criminal charge’, zodat de herzieningsprocedure buiten de reikwijdte van art. 6 EVRM valt, niet juist is.63 De zaak Nikitin tegen Rusland was in zoverre uitzonderlijk, dat het presidium van de Russische Hoge Raad het verzoek van de Procureur-Generaal tot herziening van de gegeven onherroepelijke vrijspraak had afgewezen. Desondanks klaagde Nikitin in Straatsburg omdat zijn recht om met rust te worden gelaten door het verzoek van de Procureur-Generaal was verstoord zonder dat daarvoor een goede reden aanwezig was. Het EHRM erkende dat het verzoek “could itself be criticised as being arbitrary and an abuse of power”, maar dat dit geen “decisive impact on the fairness of the procedure for reopening as a whole” had gehad. Daarom faalde de klacht.

6.5.9.

Dan nu de vraag hoe deze op art. 6 EVRM gebaseerde jurisprudentie zich verhoudt tot art. 4 van het Zevende Protocol. In dit verband verdient allereerst opmerking dat de niet-ontvankelijkverklaringen die onder 6.5.1 ter sprake kwamen, geen betrekking hebben op de aantasting van het gezag van gewijsde, laat staan op een herziening ten nadele. Het ging in die zaken om een “duplication of proceedings”, om het naast elkaar bestaan van verschillende procedures (een strafvervolging enerzijds en een bestuursrechtelijke of een disciplinaire procedure anderzijds) die betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex. Duidelijk is dat daarover uitsluitend op grond van art. 4 van het Zevende Protocol – en dus niet op grond van art. 6 EVRM – kan worden geklaagd. Het lijkt er daarbij op dat dat ook het enige is waarover op grond van art. 4 van het Zevende Protocol kan worden geklaagd. Dit kan verduidelijkt worden aan de hand van de zaak Bratyakin tegen Rusland (EHRM 9 maart 2006, nr. 72776/01). Het EHRM beoordeelde eerst of art. 4 van het Zevende Protocol was geschonden. Het constateerde dat de desbetreffende onherroepelijke uitspraak op grond van ernstige procedurele tekortkomingen was vernietigd en dat dezelfde criminal charge vervolgens opnieuw was beoordeeld. Daaruit trok het de conclusie dat sprake was van een heropening van de zaak en dat de klacht daarom kennelijk ongegrond was. Daarmee echter was de kous niet af.

“The Court further notes that, having dismissed a complaint under Article 4 of Protocol No. 7, it should nevertheless pursue its examination under Article 6 because the protection against duplication of criminal proceedings is only one of the specific safeguards associated with the general guarantee of a fair hearing in criminal proceedings. Therefore the mere fact that the supervisory review was compatible with Article 4 of Protocol No. 7 is not sufficient to establish compliance with Article 6 (see Nikitin, cited above, §§ 37 en 54). The supervisory review proceedings must also provide for all the guarantees of a fair trial.”

Wat volgde was een inhoudelijke beoordeling van de beslissing om de zaak te heropenen aan de hand van de maatstaven zoals die hiervoor (onder 6.5.5) zijn weergegeven. Dat leidde tot het oordeel dat niet gezegd kon worden dat de rechter die de herziening beval, “went beyond its margin of appreciation in deciding whether the violations cited were sufficiently serious as to require a re-hearing of the case”. De toets die in deze zaak op grond van art. 6 EVRM werd uitgevoerd, ging aldus aanmerkelijk verder dat de toets waartoe art. 4 van het Zevende Protocol aanleiding gaf. Die laatste toets beperkte zich tot de vraag of sprake was van een dubbele of een tweede vervolging dan wel van een herzieningsprocedure. Het enkele feit dat het laatste het geval was, maakte dat art. 4 van het Zevende Protocol niet was geschonden. Of de herziening op deugdelijke gronden was bevolen, was een vraag die pas bij de toetsing aan art. 6 EVRM aan de orde kwam.

6.5.10.

De fundamenten voor deze benadering werden gelegd in de zaak Nikitin tegen Rusland, waarop in de memorie van toelichting een beroep wordt gedaan. Die benadering impliceert inderdaad een duidelijk onderscheid tussen een verboden tweede vervolging en de heropening van een afgesloten vervolging. Tegelijk merkt het EHRM zoals wij zojuist zagen het ne bis in idem-beginsel aan als “one of the specific safeguards associated with the general guarantee of a fair hearing in criminal proceedings”. Dat is denk ik met het gemaakte duidelijke onderscheid niet in strijd. Het EHRM zegt niet dat het bedoelde beginsel deel uitmaakt van de algemene garantie die een fair hearing biedt, maar dat zij daarmee verband houdt (“associated with”). Het feit dat het beginsel in een apart protocol is neergelegd (dat niet door alle Lidstaten is geratificeerd) verhindert als ik het goed begrijp dat deze specifieke waarborg in art. 6 EVRM wordt ingelezen. Dat verklaart wellicht waarom aan die specifieke waarborg een beperkte inhoud wordt gegeven. Art. 4 van het Zevende Protocol staat er dan niet aan in de weg dat “the principle of legal certainty” wel tot het domein van art. 6 EVRM wordt gerekend. En dat laatste is nodig om in civiele zaken (waarop art. 4 van het Zevende Protocol geen betrekking heeft) bescherming te kunnen bieden tegen een doorbreking van het gezag van gewijsde.

6.5.11.

De in Bratyakin tegen Rusland gevolgde benadering brengt mee dat zich gevallen kunnen voordoen waarin art. 4 van het Zevende Protocol niet is geschonden, maar art. 6 EVRM wel. Een voorbeeld levert EHRM 29 juli 2008, nr. 37959/02 (Xheraj tegen Albanië). Er zijn echter nogal wat zaken waarin het EHRM minder scherp slijpt. In bijvoorbeeld de al ter sprake gekomen zaak Radchikov tegen Rusland, waarin art. 6 EVRM geschonden werd geacht, laat het EHRM de klacht met betrekking tot art. 4 van het Zevende Protocol onbesproken. Dit omdat die klacht, gelet op het met betrekking tot art. 6 EVRM gegeven oordeel, geen “separate issue” opleverde.64 Achter die aanpak moet denk ik niet een andere opvatting over de onderlinge verhouding van art. 6 EVRM en art. 4 Zevende Protocol worden gezocht.65 Toch meen ik dat enige voorzichtigheid op haar plaats is. Hiervoor, onder 6.4.4, kwam het oordeel aan de orde dat de Grote Kamer gaf in de zaak Marguš tegen Kroatië. Ik kan het oordeel dat de gewone kamer (First Section) eerder in die zaak gaf, moeilijk verenigen met de in de zaken Nikitin tegen Rusland en Bratyakin tegen Rusland uitgezette lijn. In dat eerdere arrest gaf het EHRM wel op basis van art. 4 van het Zevende Protocol een inhoudelijk oordeel over de herzieningsbeslissing. Het Hof stemde in met het oordeel van de nationale rechter dat de amnestiewet onjuist was toegepast en was derhalve “satisfied that there was a fundamental defect in the proceedings”.66 Art. 6 EVRM wordt niet genoemd.67

6.5.12.

De hier gesignaleerde onduidelijkheid neemt mijns inziens niet weg dat geconcludeerd kan worden dat het EHRM klachten over een herziening ten nadele in elk geval bij voorkeur behandelt op basis van art. 6 EVRM en dat die toetsing zeker niet minder ver gaat dan een eventuele toetsing op basis van art. 4 van het Zevende Protocol. Daaruit volgt dat het feit dat Nederland dat Zevende Protocol niet heeft geratificeerd, geen verschil maakt als het gaat om de vraag of een herziening ten nadele met het EVRM valt te verenigen. Geconcludeerd kan daarbij ook worden dat de wetgever, door alleen (bepaalde categorieën van) “new facts” en falsa als gronden voor herziening ten nadele toe te laten, waarborgen heeft ingebouwd die maken dat een herziening ten nadele niet snel zal plaatsvinden “merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case”. Hoewel onzeker is waar de door het EHRM getrokken grenzen precies lopen (zie daarover hiervoor, onder 6.5.7), lijkt de wetgever aldus aan de goede kant van die grenzen te zijn gebleven.

6.6.

De onschuldpresumptie

6.6.1.

Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt voorts dat de onschuldpresumptie vraagt om de eerbieding van onherroepelijke vrijspraken. In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende gesteld.68

“Van belang is tevens de onschuldpresumptie, zoals vervat in artikel 6, tweede lid, EVRM. In verschillende zaken heeft het EHRM overwogen dat dit beginsel onder meer inhoudt dat wanneer een verdachte eenmaal definitief is vrijgesproken «even the voicing of suspicions regarding an accused’s innocence is no longer admissible». Deze zaken speelden echter wel in een andere context en betreffen de kwestie van schadevergoedingen aan vrijgesproken verdachten in verband met ondergane voorlopige hechtenis. Zoals uit de bovenstaande rechtspraak blijkt, acht het EHRM een «reopening» van een strafzaak op grond van nieuw bewijs wel toelaatbaar, ook al was er sprake van een definitieve vrijspraak. Dit wijst erop dat het EHRM een herziening ten nadele in beginsel niet in strijd acht met de onschuldpresumptie.”

6.6.2.

In de zaak Precup tegen Roemenië (EHRM 27 januari 2009, nr. 17771/03) ging het om een klager die in drie instanties was vrijgesproken. Op verzoek van de Procureur-Generaal was die onherroepelijke vrijspraak vernietigd door de Roemeense Hoge Raad, die daarbij in zijn verwijzingsopdracht uitsprak dat de gegeven vrijspraak op een evidente vergissing berustte. Het EHRM constateerde dat het herzieningsverzoek enkel was ingegeven door een verschil in de waardering van het bewijs (waarover al in drie instanties was getwist) en oordeelde daarom dat in feite sprake was van een verkapt hoger beroep. De vernietiging van de onherroepelijke vrijspraak leverde dan ook een schending van art. 6 EVRM op. Dat zou, zo merkt het EHRM op, ook het geval zijn geweest als de Roemeense Hoge Raad zich daarbij geen inhoudelijk oordeel over de zaak had aangematigd. Precup had ook nog aangevoerd dat door dat inhoudelijke oordeel de onschuldpresumptie was geschonden. Het EHRM oordeelde evenwel dat die klacht geen aparte bespreking behoefde.

6.6.3.

Uit deze uitspraak kunnen geen ver gaande conclusies worden getrokken over de vraag hoe de onschuldpresumptie zich verhoudt tot het in art. 6 EVRM besloten liggende rechtszekerheidsprincipe. Het zal niet zo zijn dat elke herziening ten nadele per definitie een schending van de onschuldpresumptie oplevert. Mogelijk is het ook niet zo dat elke herziening ten nadele die in strijd is met het rechtszekerheidsprincipe, tevens een schending van de onschuldpresumptie oplevert. Maar de zaak Precup tegen Roemenië leert wel dat goed denkbaar is dat in de herzieningsprocedure de onschuldpresumptie wordt geschonden. Daarbij kan gedacht worden aan de wijze waarop de herzieningsrechter zijn arrest formuleert, maar misschien ook aan de wijze waarop het herzieningsverzoek wordt ingekleed en gepresenteerd.

6.7.

Beginselen van overgangsrecht

6.7.1.

Zoals onder 5.6.1 reeds werd vermeld, hield de regering tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat tot de Wet herziening ten nadele leidde, staande dat de onmiddellijke werking die bij de tweede nota van wijziging aan de wettelijke regeling was gegeven, niet in strijd was met de artt. 6 en 7 EVRM. Inderdaad is bij de herziening van vrijspraken die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn gegeven, geen sprake van het met terugwerkende kracht toepassen van strafbepalingen. Maar daarmee is niet alles gezegd. Het EHRM acht de toepassing van een nieuwe, voor de verdachte ongunstige regeling van de vervolgingsverjaring niet in strijd met art. 7 EVRM. In de zaak Coëme en anderen tegen België (EHRM 22 juni 2000, nr. 32492) liet het Hof de vraag “whether Article 7 would be breached if a legal provision were to restore the possibility of punishing offenders for acts which were no longer punishable because they already become subject to limitation” uitdrukkelijk in het midden.69Er moet derhalve ernstig rekening mee worden gehouden dat het EHRM het openbreken van een reeds voltooide verjaring wél in strijd zal achten met art. 7 EVRM. Daar komt bij dat de eerbiediging van een reeds afgesloten verjaring in elk geval als een uitgangspunt van ons nationale recht moet worden aangemerkt.70 Het verstrijken van de verjaringstermijn verschaft de verdachte een ‘verkregen recht’ dat niet aangetast mag worden. De vraag is of het recht om gevrijwaard te blijven van vervolging en bestraffing dat de gewezen verdachte onder het oude recht aan een onherroepelijke vrijspraak kon ontlenen, van een andere orde is. De Wet herziening ten nadele vormt een “legal provision” die voorziet in het herstel van “the possibility of punishing offenders for acts which were no longer punishable”. Maakt het vanuit een oogpunt van rechtszekerheid verschil of het ontbreken van de mogelijkheid van bestraffing zijn oorzaak vindt in de voltooiing van de verjaring of in de onherroepelijkheid van de vrijspraak?71

6.7.2.

De Raad van State adviseerde negatief over het bij de tweede nota van wijziging gedane voorstel om de eerbiedigende overgangsbepaling te laten vervallen. Hij wees daarbij op het rechtszekerheidsbeginsel, dat bij voltooide verjaringen tot eerbiediging van de verkregen rechtspositie leidt. De regering bracht daartegen in dat het wetsvoorstel voltooide verjaringen eerbiedigde (zie art. 482b lid 3 Sv), maar dat het bedoelde rechtszekerheidsbeginsel niet absoluut is.72 Ook bij de behandeling van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer werd door de critici van de voorgestelde ‘terugwerkende kracht’ een vergelijking gemaakt met de eerbiediging van voltooide verjaringen en een beroep gedaan op de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het EHRM.73 Naar de “inschatting” van de minister was van strijd met het in art. 7 EVRM vervatte legaliteitsbeginsel geen sprake.74 Hij zag daarbij een verschil met de voltooide verjaring, die berust op de beslissing van de wetgever dat het vervolgingsrecht voor bepaalde categorieën strafbare feiten na verloop van tijd vervalt. Een vrijspraak daarentegen zou berusten op de beslissing van een rechter in een individueel geval.75

6.7.3.

Meer dan een inschatting kon de minister uiteraard niet geven. Afgewacht dient te worden hoe de rechtspraak van het EHRM zich op dit punt ontwikkelt. Geheel uitgesloten kan niet worden dat de onmiddellijke werking die de Wet herziening ten nadele heeft gekregen, in strijd is met de Straatsburgse jurisprudentie. Het verschil dat de minister zag met de voltooide verjaring (geen beslissing van de wetgever, maar van de rechter) raakt daarbij aan een interessante vraag. Zoals wij zagen, ligt ook in art. 6 EVRM een rechtszekerheidsbeginsel besloten, een beginsel dat betrekking heeft op de eerbiediging van onherroepelijke uitspraken. Herziening ten nadele is met dat beginsel alleen in betrekkelijk uitzonderlijke gevallen te verenigen. Het lijkt daarbij verschil te maken of die herziening aan een bepaalde termijn gebonden is of niet. Op een bepaalde termijn kan de gewezen verdachte zich instellen. De verwachtingen die hij op basis van de onherroepelijke vrijspraak kan koesteren, worden hier tijdelijk getemperd doordat de vrijspraak nog gedurende een korte, afzienbare periode kan worden herzien. Bij de onmiddellijke werking van de Wet herziening ten nadele doet zich precies het omgekeerde voor. Hier maakt tijdelijke onzekerheid geen plaats voor in het vooruitzicht gestelde definitieve zekerheid, maar wordt definitieve zekerheid ingeruild tegen oneindige onzekerheid zonder dat dit voor de gewezen verdachte was te voorzien. Het zou mij niet verbazen als het EHRM dat bij de vraag of the principle of legal certainty is geschonden, zwaar laat wegen.

6.7.4.

De conclusie kan zijn dat onzeker is of de onmiddellijke werking genade vindt in de ogen van het EHRM. Rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat die onmiddellijke werking niet alleen in strijd is met art. 7 EVRM, maar ook, en misschien wel vooral, met art. 6 EVRM.

6.8.

Afsluiting

6.8.1.

Uit het voorgaande blijkt dat fundamentele rechtsbeginselen, die voor een belangrijk deel hun neerslag hebben gevonden in de mensenrechtenverdragen, grenzen stellen aan de mogelijkheid om onherroepelijke vrijspraken te herzien. De wetgever is zich van die grenzen bewust geweest en heeft er naar gestreefd een regeling te ontwerpen die deze grenzen respecteert. Zo stelde de minister in zijn memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, na te hebben uiteengezet welke beperkingen uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeien:76

“Het wetsvoorstel voldoet hieraan omdat herziening alleen in het belang van een goede rechtsbedeling mogelijk is op basis van een nieuw gegeven dat de rechter niet bekend was en dat, wanneer het bekend zou zijn geweest, zou hebben geleid tot een veroordeling van de gewezen verdachte. Zoals ik hierboven in paragraaf 2 in antwoord op een vraag van de leden van de CDA-fractie heb aangegeven, staat dit wetsvoorstel, door de daarin opgenomen voorwaarde dat herziening «in het belang van een goede rechtsbedeling» dient te zijn, in de weg aan herziening in bijvoorbeeld het geval waarin het novum bestaat in de resultaten van technisch onderzoek dat ook in het eerdere proces zou kunnen zijn verricht, maar dat men toen heeft nagelaten te verrichten. Op deze wijze werken de verdragsrechtelijke vereisten automatisch in de voorgestelde wettelijke regeling door.”

Bij de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer stelde de minister dat tegenover het belang dat met een herziening ten nadele is gemoeid, “uiteraard” andere maatschappelijke belangen staan, “het ‘lites finiri oportet’, en het belang van de rechtszekerheid van de vrijgesproken persoon”. “Aan deze laatste twee belangen”, zo voegde de minister daaraan toe, “wordt in het wetsvoorstel tegemoetgekomen doordat herziening ten nadele alleen op zeer restrictieve gronden kan plaatsvinden”.77

6.8.2.

De voorwaarden die de wet aan een herziening ten nadele stelt, moeten derhalve begrepen en uitgelegd worden in het licht van de bedoelde fundamentele beginselen en de belangen waarvoor die beginselen staan. Dat geldt voor het vereiste van een goede rechtsbedeling, maar bijvoorbeeld ook voor de herzieningsgronden. Als het vereiste van een novum niet restrictief wordt uitgelegd, raakt de “fair balance” zoek die volgens het EHRM tussen de verschillende belangen moet bestaan.

6.8.3.

Het enige punt waarop de wetgever bewust de grenzen van het EVRM heeft opgezocht, betreft de onmiddellijke werking die aan de nieuwe regeling is gegeven. Van een zeer restrictieve benadering is in zoverre geen sprake. De kans dat het EHRM de aan de wet gegeven ‘terugwerkende kracht’ in strijd zal oordelen met art. 6 en/of art. 7 EVRM is niet denkbeeldig.

7 Het novum: nieuw technisch bewijs

7.1.

Inleiding

7.1.1.

De omschrijving van het novum in art. 482a lid 1 sub a Sv is afgestemd op die van het novum bij de herziening ten voordele. De memorie van toelichting stelt dat deze herzieningsgrond “zijn evenknie” kent in de regeling van de herziening ten voordele. “In beide gevallen dient er sprake te zijn van een ernstig vermoeden dat als het novum bekend zou zijn geweest, een andere uitspraak zou zijn gevolgd.”78Gemeenschappelijk aan beide gevallen is in elk geval dat sprake moet zijn van een gegeven dat aan de rechter bij het onderzoek op de terechtzitting niet bekend was. Die gemeenschappelijke eis behoeft hier geen nadere aandacht omdat verschillen in uitleg hier niet in de rede liggen.79 Juist is voorts dat in beide gevallen sprake moet zijn van een ernstig vermoeden. Maar de context waarin de vraag naar dat ernstige vermoeden wordt gesteld, verschilt wel. De vraag of de rechter zou hebben veroordeeld, is namelijk niet helemaal op één lijn te plaatsen met de vraag of de rechter zou hebben vrijgesproken. Dit vooral omdat de verdachte bij de bewijsvraag het voordeel van de twijfel dient te krijgen. Daar komen praktische moeilijkheden bij. Bij de herziening ten voordele laat het oordeel van de rechter wiens uitspraak ter discussie staat zich doorgaans redelijk goed kennen. Er is een bewezenverklaring en meestal ook een uitgewerkte bewijsmotivering. Vrijspraken zijn lang niet altijd van een uitgebreide motivering voorzien. Een belangrijk punt is ten slotte dat de herziening ten nadele tot uitzonderlijke gevallen beperkt dient te blijven. Daardoor is de vraag of het verband tussen het nieuwe bewijsmateriaal en het vereiste ernstige vermoeden niet een specifieke invulling dient te krijgen.

7.1.2.

Een tweede verschil met de herziening ten voordele is dat het ernstige vermoeden betrekking moet hebben op een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft. Onder 5.2 is daaraan reeds aandacht besteed. Een derde verschil is dat herziening ten nadele op grond van een novum ingevolge art. 482a lid 3 Sv alleen mogelijk is wanneer er sprake is van (a) een geloofwaardige bekentenis van de gewezen verdachte of (b) de resultaten van technisch onderzoek. De eerste mogelijkheid behoeft hier geen bespreking omdat de onderhavige aanvraag niet op een bekentenis van de verdachte is gebaseerd. Het gaat om de tweede mogelijkheid. In het navolgende zal eerst worden nagegaan wat onder nieuw technisch bewijs moet worden verstaan. Daarna zal worden ingegaan op de hiervoor aangestipte problematiek met betrekking tot het vereiste ernstige vermoeden.

7.2.

Nieuw technisch bewijs

7.2.1.

Onder 5.1.3 kwam al even aan de orde waarom de wetgever naast een geloofwaardige bekentenis alleen technisch bewijs als novum wilde toelaten. Die door het Duitse recht geïnspireerde keuze maakt dat nieuwe belastende getuigenverklaringen niet in aanmerking komen als novum. Dat had volgens de memorie van toelichting verschillende redenen:80

“In de eerste plaats leert de ervaring dat herinneringen in de loop der tijd vervagen, waardoor getuigenverklaringen minder betrouwbaar worden. Bij herzieningszaken is doorgaans sprake van relatief oude zaken. De herziening komt immers pas aan de orde wanneer eerst de normale strafvorderlijke procedure is doorlopen, wat ettelijke jaren in beslag kan nemen. Uit sociaal-wetenschappelijk onderzoek blijkt dat er na verloop van tijd informatie aan het geheugen kan worden toegevoegd die uit andere bronnen afkomstig is. De getuige kan dan met veel zekerheid stellen dat hij zich bepaalde gebeurtenissen herinnert, terwijl deze herinnering toch niet accuraat is. De kans op «ruis» waardoor een gewezen verdachte ten onrechte van iets wordt beschuldigd, is daarom reëel. Daar komt bij dat getuigenverklaringen in het proces dat tot de onherroepelijke vrijspraak heeft geleid, veelal al een rol hebben kunnen spelen.

In de tweede plaats bestaat de kans dat slachtoffers en nabestaanden, die zich niet kunnen vinden in een gegeven vrijspraak, getuigen voor hun karretje kunnen gaan spannen. Ook daardoor is de kans op onterechte beschuldigingen reëel.

De bezwaren die ertoe hebben geleid dat getuigenverklaringen geen novum kunnen opleveren, doen zich bij nieuw technisch bewijs niet voor. Hierbij gaat het immers om relatief «hard» bewijs, dat bovendien minder snel wordt aangetast door de tand des tijds. Bij dit technisch bewijs kan onder meer worden gedacht aan nieuw DNA-bewijs of aan nieuwe analyses van bloedsporen.”


De consequentie van de gemaakte keuze was ook dat nieuwe deskundigenoordelen geen novum kunnen opleveren. De memorie van toelichting zegt daarover het volgende:81

“Het moet gaan om «hard bewijs». Gezien de zwaarwegende nadelen van een herziening ten nadele (zie paragraaf 2.1) is het niet gewenst, zo kan in reactie op het advies van de Raad voor de rechtspraak worden gesteld, om louter en alleen op grond van een nieuwe deskundigenverklaring een herzieningsprocedure te entameren, zonder dat er sprake is van nieuw technisch bewijs. Wat dit betreft ligt de lat bij een herziening ten nadele hoger dan bij een herziening ten voordele als voorzien in het desbetreffende wetsvoorstel. Dit kan worden toegelicht aan de hand van de Puttense moordzaak. In die zaak was een gewijzigd inzicht van één van de gehoorde deskundigen betreffende de sleeptheorie grond voor een herziening ten voordele. Zouden daarentegen in een vergelijkbare casus de verdachten al meteen in feitelijke aanleg zijn vrijgesproken, dan zou er geen grond zijn voor een herziening ten nadele wanneer een deskundige na sluiting van het onderzoek aan de hand van de in die zaak gebezigde «sleeptheorie» zou hebben verklaard dat de verdachten vermoedelijk toch de daders waren. Dit zou alleen het geval zijn geweest wanneer op grond van nieuwe forensische technieken het ernstig vermoeden zou zijn ontstaan dat de verdachten de moord zouden hebben begaan (of op grond van een bekentenis van de gewezen verdachte).”

Uit deze passages blijkt dat de wetgever het novum tot ‘hard bewijs’ wenste te beperken om de rechtspositie van de gewezen verdachte te beschermen. Het harde bewijs behoort tot de “stringente voorwaarden” die volgens par. 2.1 van de memorie van toelichting (waarnaar in de laatst weergeven passage wordt verwezen) nodig zijn vanwege de zwaarwegende bezwaren die in het algemeen aan herziening ten nadele zijn verbonden.82 Dat brengt mee dat grenzen moeten worden getrokken, zoals de volgende passage uit de brief van de minister aan de Eerste Kamer illustreert. De passage heeft betrekking op nieuw, bij toeval ontdekt sporenmateriaal:83

“De eis dat het novum ook bij nieuw sporenmateriaal uit de resultaten van technisch onderzoek moet voortvloeien, dient daarbij de objectiviteit. Dat is dan ook een reden waarom nieuw bewijsmateriaal dat geen technisch onderzoek vergt, geen novum kan opleveren. Van willekeur is daarom geen sprake. Wel kan dit onderscheid tot gevolg hebben dat naderhand beschikbaar gekomen sporenmateriaal niet in alle gevallen tot herziening kan leiden. Waar grenzen worden getrokken ontstaan nu eenmaal grensgevallen.”

De conclusie kan zijn dat de wetgever strak heeft willen vasthouden aan de voorwaarde van hard bewijs als waarborg tegen lichtvaardige herzieningen ten nadele. Die waarborg brengt mee dat het ernstige vermoeden dat de gewezen verdachte ten onrechte is vrijgesproken, niet voldoende is voor een herziening ten nadele. Nodig is dat dit vermoeden is gebaseerd op de resultaten van technisch onderzoek.

7.2.2.

Bij ‘de resultaten van technisch onderzoek’ heeft de wetgever vooral gedacht aan nieuwe forensische technieken. De volgende passage uit de memorie van toelichting, waarin de strafzaak ter sprake komt waarop de onderhavige herzieningsaanvraag betrekking heeft, getuigt daarvan.84

“Er is niet voor gekozen om de soorten technisch bewijs die zijn toegelaten limitatief op te sommen, om de ruimte te bieden aan nieuwe ontwikkelingen op het terrein van de forensische expertise. Zo zijn er de laatste jaren nieuwe methoden ontdekt om bloedsporen te analyseren door de ontwikkeling van driedimensionale reconstructiemethoden. Ook wordt gewerkt aan nieuwe technieken op het terrein van de dactyloscopie en het materiesporenonderzoek (zoals het vezelonderzoek).

Hoewel het kan gaan om verschillende soorten technisch bewijs, geldt wel als algemene voorwaarde dat het onderzoek dient te zijn uitgevoerd volgens de binnen de desbetreffende expertise geldende betrouwbaarheidsnormen en de methode in de forensische wetenschap dient te worden erkend. (…)

Door nieuwe forensische technieken kan het bestaande bewijsmateriaal in een ander licht komen te staan. Zo werd er in de zogenaamde Vivaldi-zaak, betreffende een gewapende overval op een supermarkt waarbij één dode viel, bestaand celmateriaal opnieuw onderzocht. Doordat de DNA-techniek inmiddels was voortgeschreden, bleek bij het nieuwe onderzoek dat de kans dat het materiaal van een willekeurig ander dan de vrijgesproken verdachte afkomstig was niet één op honderdduizend was (zoals aanvankelijk was aangenomen), maar één op het miljard. Ook dit soort herwaarderingen van bestaand bewijsmateriaal op grond van een nieuwe onderzoekstechniek, blijkend uit deskundigenrapporten, leveren een gegeven op dat een herzieningsgrond vormt in de gevallen waarin daardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat de verdachte op basis daarvan zou zijn veroordeeld.”

7.2.3.

Over de vraag wanneer een onderzoekstechniek nieuw kan worden genoemd, behoeft niet te worden getwist. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een novum ook kan bestaan uit de resultaten van een onderzoekstechniek die weliswaar tijdens de strafzaak voorhanden was, maar die inmiddels zodanig is voortgeschreden dat betere resultaten kunnen worden verkregen.85 Bovendien kan ook onderzoek met behulp van oude technieken aan naderhand beschikbaar gekomen bewijsmateriaal een novum opleveren. Als voorbeeld noemt de memorie van toelichting nieuw DNA-bewijs dat tijdens een ander opsporingsonderzoek aan het licht komt.86 Elders wordt het naderhand door toeval gevonden moordwapen als voorbeeld genoemd.87 Met de tekst van de wet, die spreekt van de resultaten van technisch onderzoek, is die uitleg goed te verenigen. Ook uit de ratio legis vloeit niet voort dat het om nieuwe technieken moet gaan. Het was de wetgever te doen om hard en objectief bewijs. Dat kan ook door reeds bestaande technieken worden verkregen.

7.2.4.

Iets anders is dat in de Kamerstukken de nadruk niet voor niets wordt gelegd op nieuwe onderzoekstechnieken en dat niet zonder reden wordt gesproken van DNA-materiaal dat “bij een ander opsporingsonderzoek” aan het licht komt en van een moordwapen dat “door toeval” wordt gevonden. Wat de wetgever niet heeft gewild, is dat technisch onderzoek dat eerder – in het opsporingsonderzoek dat aan de vrijspraak voorafging – had kunnen plaatsvinden, tot herziening ten nadele kan leiden. Dat echter is niet een beperking die in het novumbegrip is ingebakken. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wordt met zoveel woorden gesteld dat art. 482a lid 3 Sv er “strikt genomen” niet aan in de weg staat “om naderhand het bestaande bewijsmateriaal alsnog aan het benodigde technische onderzoek te onderwerpen dat eerder ook al had kunnen worden verricht”.88 Het is in een dergelijk geval het belang van een goede rechtsbedeling dat in het algemeen aan toewijzing van het herzieningsverzoek in de weg zal staan. Zie daarover nader hierna, onder 9.7.

7.3.

Het ernstige vermoeden

7.3.1.

Met nieuw bewijs dat het resultaat is van technisch onderzoek is het novum nog niet gegeven. Nodig is ook dat door dit nieuwe bewijs het ernstige vermoeden ontstaat dat de gewezen verdachte zou zijn veroordeeld als dit bewijs de rechter bekend was geweest. Over de vraag hoe dat vereiste ingevuld moet worden, is in de wetsgeschiedenis weinig te vinden. Mogelijk is de gedachte geweest dat op dit punt eenvoudig aangesloten kan worden bij de eis van het ernstige vermoeden zoals die bij de herziening ten voordele wordt gehanteerd. De vraag is of die gedachte juist is. Daarover gaat het volgende.

7.3.2.

Uit de tekst van de wet blijkt dat er een verband moet bestaan tussen het nieuwe gegeven (bestaande uit de resultaten van technisch onderzoek) en het vereiste ernstige vermoeden. Dat vermoeden moet door dat nieuwe technische bewijs zijn ontstaan. Art. 457 Sv, dat betrekking heeft op de herziening ten voordele, kent een andere formulering. Vereist is dat het nieuwe gegeven “op zich zelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt, zodanig [is] dat het ernstige vermoeden ontstaat (enz.)”. Voor dit verschil heb ik in de wetsgeschiedenis geen verklaring aangetroffen. Een deel van de verklaring zou kunnen zijn dat van “geleverde bewijzen” in geval van een vrijspraak moeilijk kan worden gesproken. Maar wat daarvan zij, veel betekenis komt aan de afwijkende formulering waarvoor in art. 482a Sv is gekozen, niet toe. Het oorzakelijk verband tussen het nieuwe gegeven en het ernstig vermoeden, dat in art. 482a Sv expliciet uitdrukking vindt (“waardoor”), ligt naar wordt aangenomen ook besloten in de formulering van art. 457 Sv.89 Het ontbreken van een verwijzing naar andere bewijzen in art. 482a Sv betekent voorts niet dat herziening ten nadele alleen mogelijk is als het nieuwe resultaat van technisch onderzoek “op zichzelf” het ernstige vermoeden wekt dat de desbetreffende rechter zou hebben veroordeeld. Dat vindt bevestiging in de hiervoor, onder 7.2.2 weergegeven passage uit de memorie van toelichting, waarin gesteld wordt dat “het bestaande bewijsmateriaal” door nieuw forensische technieken in een ander licht kan komen te staan en tevens dat “dit soort herwaarderingen van bestaand bewijsmateriaal” een novum kan opleveren.

7.3.3.

Het in art. 482a Sv geëiste oorzakelijk verband tussen nieuw technisch bewijs en het ernstige vermoeden lijkt iets te zeggen over de sterkte van het nieuwe bewijs. Dat dient volgens de memorie van toelichting “zo «krachtig» te zijn, dat hierdoor het bovengenoemde ernstige vermoeden ontstaat”.90 Tegelijk geldt dat zekerheid niet is vereist. Het nieuwe bewijs moet wel hard en objectief zijn, maar dwingend hoeft het niet te zijn. Van Hattum had zich in een bijdrage aan het NJB kritisch uitgelaten over de in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer betrokken stelling dat ook de resultaten van onderzoek aan een achteraf gevonden moordwapen een novum kunnen opleveren (zie onder 7.2.3). Haar bezwaar tegen die opvatting was dat de herziening ten nadele zich dan niet meer zou beperken tot evidente gevallen, waarin het “zonneklaar” is dat een veroordeling zal worden uitgesproken.91 De minister stelde in zijn reactie op die kritiek onder meer het volgende.92

“Daarbij kan nog worden aangetekend dat het in de voorgestelde regeling weliswaar zo is dat nieuw, zeer sterk bewijs is vereist, maar dat gaat niet zo ver dat, zoals de auteur stelt, dat bij voorbaat zou moeten vaststaan dat de herzieningsprocedure in een veroordeling uitmondt. Het is niet de bedoeling van het wetsvoorstel om een procedure te scheppen waarin een veroordeling bij voorbaat vaststaat; of de gewezen verdachte daadwerkelijk wordt veroordeeld, wordt bezien in de procedure in herziening, die volgt nadat een herzieningsaanvraag gegrond is verklaard. Voor gegrondverklaring van de herzieningsaanvraag is voldoende dat het «ernstige vermoeden» rijst dat de gewezen verdachte zou zijn veroordeeld wanneer de rechter met het gegeven bekend zou zijn geweest.”

7.3.4.

Deze stellingname lijkt vanzelfsprekend. Als wel bij voorbaat moet vaststaan dat de herzieningsprocedure in een veroordeling uitmondt, komt het oordeel dat de herzieningsaanvraag gegrond is neer op een veroordeling van de gewezen verdachte door de Hoge Raad. Dat verdraagt zich slecht met de eisen van een eerlijk proces. Toch is het standpunt van de minister niet onproblematisch. Want als een veroordeling niet bij voorbaat vaststaat, is er kennelijk ruimte voor twijfel aan de schuld van de gewezen verdachte. En juist de ruimte voor twijfel die er was, kan voor de rechter om wiens uitspraak het gaat, reden zijn geweest om vrij te spreken. Kan men het ernstige vermoeden koesteren dat de rechter destijds zou hebben veroordeeld (en dus niet zou hebben getwijfeld), als er ruimte is om aan de schuld van de gewezen verdachte te twijfelen?

7.3.5.

De kern van het probleem lijkt mij te zijn dat een bewezenverklaring niet op één lijn gesteld kan worden met een vrijspraak. Bij een bewezenverklaring gaat het om een positief oordeel over de feiten. De rechter stelt vast dat bepaalde feiten waar zijn. Zijn rechterlijke overtuiging heeft daarbij betrekking op alle onderdelen van de bewezenverklaring. Dat maakt dat zijn oordeel zich leent voor falsificatie en dat die falsificatie al is geslaagd als een (wezenlijk) onderdeel van de bewezenverklaring onwaar blijkt te zijn. Daar komt bij dat een echte falsificatie niet is vereist omdat bij de bewijsvraag de regel geldt dat de verdachte het voordeel van de twijfel dient te krijgen. De bewezenverklaring moet daarom al voor onjuist worden gehouden als in redelijkheid aan de juistheid van het daarin beschreven scenario getwijfeld kan worden. Het ernstige vermoeden dat de rechter zou hebben vrijgesproken, kan daardoor snel gewekt worden als zich nieuw, ontlastend bewijs aandient.

7.3.6.

Een vrijspraak berust zelden op een positief oordeel over de feiten. De grond voor de vrijspraak is immers bijna nooit dat de rechter van de onschuld van de verdachte overtuigd is geraakt. Doorgaans komt de rechter niet verder dan het oordeel dat het wettig en overtuigend bewijs niet geleverd is. Dat is een negatief oordeel over de feiten, of misschien beter: een non-oordeel. Wat de waarheid is, blijft in het midden. De vraag is of een dergelijk non-oordeel gefalsificeerd kan worden. Eigenlijk is de vrijspraak alleen onwaar als vaststaat dat de rechter in feite overtuigd was van de schuld van de verdachte. Nu is onwaar niet hetzelfde als onjuist. Een vrijspraak kan voor onjuist worden gehouden als (op grond van nieuw bewijs) vaststaat dat er geen enkele reden voor twijfel (meer) is. Dat nu is moeilijk te bewijzen. Daar komt bij dat het ontbreken van elke reden voor twijfel alle bestanddelen van het strafbare feit moet betreffen. Niet alleen de betrokkenheid van de gewezen verdachte bij het strafbare feit moet buiten twijfel staan, maar bijvoorbeeld ook diens opzet. Het gegeven dat de (gewezen) verdachte het voordeel van de twijfel moet krijgen, werkt bij de herziening ten nadele dus de andere kant op. Voor het ernstige vermoeden dat de rechter zou hebben veroordeeld, is veel nodig.

7.3.7.

De wet eist zoals wij zagen niet dat zeker is dat de rechter zou hebben veroordeeld als hij het nieuwe belastende bewijsmateriaal had gekend. Bij de herziening ten voordele wordt zekerheid evenmin geëist. Maar daar vormt de onzekerheid geen probleem. Met het vermoeden dat de rechter zal vrijspreken, is onzekerheid goed te verenigen. Een vrijspraak moet immers al volgen als onzeker is dat de (gewezen) verdachte schuldig is. Met het vermoeden dat de rechter zal veroordelen, is onzekerheid veel minder gemakkelijk te rijmen. Kan gesproken worden van een ernstige vermoeden dat de rechter van de schuld van de verdachte overtuigd zou zijn geraakt in gevallen waarin het nieuwe bewijsmateriaal niet tot een bewezenverklaring dwingt?

7.3.8.

Met het gesignaleerde verschil tussen een bewezenverklaring en een vrijspraak hangt een ander verschil samen. In geval van een veroordeling is het oordeel van de rechter doorgaans goed kenbaar. Er is een bewezenverklaring en meestal ook een uitgewerkte bewijsmotivering. Dat biedt houvast bij het beoordelen van de vraag of de rechter zou hebben vrijgesproken als hij met de nieuwe gegevens bekend was geweest. Een vrijspraak daarentegen is lang niet altijd van een uitgebreide motivering voorzien. Dat maakt dat soms naar de reden van de vrijspraak gegist moet worden. Daar komt bij dat ook bij een uitvoerige motivering van de vrijspraak essentiële onderdelen van de tenlastelegging onbesproken blijven. Zo zal de rechter, als hij vrijspreekt omdat hij het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte niet geleverd acht, zich over het opzet van de verdachte niet uitlaten. De gegeven motivering biedt dan geen houvast bij de beantwoording van de vraag of de rechter het opzet bewezen zou hebben geacht als hij bekend was geweest met nieuw bewijsmateriaal dat betrekking heeft op de betrokkenheid van de verdachte bij het strafbare feit.

7.3.9.

De verschillen werken door in de toetsing in cassatie. Het is vaste jurisprudentie dat een vrijspraak niet onbegrijpelijk wordt door het feit dat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere bewijsbeslissing toelaat. Veel aan motivering wordt daarbij van de rechter niet verlangd. Daarbij speelt mogelijk een rol dat de rechter niet gedwongen kan worden om tegen zijn subjectieve overtuiging in te veroordelen.93 Het effect van de terughoudende opstelling van de Hoge Raad is dat er in cassatie onaantastbare vrijspraken zijn waarbij men zich in redelijkheid een ander oordeel had kunnen voorstellen. Anders gezegd: het feit dat andere (of de meeste) rechters de verdachte zouden hebben veroordeeld, maakt de gegeven vrijspraak niet cassabel. De vraag is wat dit respect voor het eigen subjectieve oordeel van de feitenrechter betekent voor de herzieningsprocedure ten nadele. Kan het oordeel van de redelijke rechter maatgevend zijn voor de vraag of de rechter die vrijsprak, zou hebben veroordeeld?

7.3.10.

Wij zagen dat het in dubio pro reo-beginsel maakt dat een bewezenverklaring en een vrijspraak een verschillend karakter hebben. Datzelfde beginsel heeft er ook toe geleid dat, zoals in de memorie van toelichting expliciet wordt gesteld, de herziening ten nadele niet gezien kan worden als “het spiegelbeeld” van de herziening te voordele.94 Het is immers erger dat een onschuldige ten onrechte is veroordeeld dan dat een schuldige ten onrechte is vrijgesproken. Er is daarom meer reden om een dubieuze veroordeling te herzien dan een dubieuze vrijspraak. Dat maakt begrijpelijk dat bij de herziening ten voordele aan het vereiste van een nieuw gegeven geen nadere beperkingen zijn gesteld. Aan de eis dat het ernstige vermoeden doordat nieuwe gegeven moet zijn gewekt, wordt voorts niet zwaar getild. Als het bewijs waarop de veroordeling berustte discutabel is, is er weinig aan nieuwe gegevens nodig om het ernstige vermoeden te doen ontstaan dat een vrijspraak op haar plaats is. Men zou met enige overdrijving kunnen zeggen dat het causale verband in dit soort gevallen andersom is. Als werkelijk het ernstige vermoeden bestaat dat de betrokkene ten onrechte is veroordeeld, wordt naar een gegeven gezocht dat als novum dienst kan doen.95 Bij die benadering sluit aan dat geabstraheerd wordt van de persoon van de rechter die de veroordeling uitsprak. Anders immers zouden de psychologische eigenschappen van de betrokken rechter, zijn mogelijk beperkte kennis en ervaring, zijn eigenwijsheid en hardnekkigheid misschien, mede bepalend zijn voor de vraag of herziening dient te volgen. En dat is onaanvaardbaar, juist omdat moeilijk te verteren valt dat een vermoedelijk onjuiste veroordeling in stand blijft. In de plaats van de rechter die veroordeelde, wordt daarom de goede rechter (de modelrechter) geschoven.96

7.3.11.

De herziening ten nadele laat een ander beeld zien. Die herziening dient beperkt te blijven tot uitzonderlijke gevallen. Daarom is er bewust voor gekozen om nieuwe belastende getuigenverklaringen en nieuw belastend deskundigenbewijs niet als novum te accepteren, ook niet als door dat bewijs het ernstige vermoeden is ontstaan dat de vrijspraak ten onrechte is gegeven. Alleen het ernstige vermoeden dat door nieuw technisch bewijs ontstaat, telt. Daarin ligt uiteraard ook besloten dat een ernstig vermoeden dat van meet af aan bestond – omdat het beschikbare bewijsmateriaal in de richting van een veroordeling wees – geen grond voor herziening ten nadele kan opleveren. Dat is in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM, die meebrengt dat de herziening van een vrijspraak niet mag worden bevolen “merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case”. Dat alles vormt reden om de grenzen van het novum scherp te bewaken. Met de wettelijke beperking tot technisch bewijs mag niet de hand worden gelicht. Er is tevens reden om aan het causale verband tussen dat nieuwe bewijs en het aanwezige ernstige vermoeden duidelijke eisen te stellen. Anders dreigt het gevaar dat de vrijspraak wordt herzien, niet omdat er nieuw belastend bewijs is, maar omdat de vrijspraak van meet af aan discutabel was. Dat gevaar dreigt in het bijzonder als de modelrechter in de plaats wordt gesteld van de rechter die de vrijspraak gaf.

7.3.12.

Ik geef een mogelijk gezocht aandoend voorbeeld om dit te verduidelijken. Een man wordt vervolgd wegens doodslag. Getuigen hebben hem de woning van het slachtoffer zien binnengaan. Een uur later wordt het slachtoffer dood aangetroffen. De man was kwaad op het slachtoffer en had, zo verklaren verschillende getuigen, gezworen hem te vermoorden. Op de linkermouw van het overhemd en op de pantalon van het slachtoffer werd DNA-materiaal aangetroffen dat matchte met het DNA-profiel van de verdachte. De verdachte legde tegenover de politie tegenstrijdige verklaringen af en beriep zich ter terechtzitting op zijn zwijgrecht. Het hof sprak de verdachte in hoger beroep vrij zonder dat nader te motiveren. Het door het Openbaar Ministerie ingestelde cassatieberoep werd door de Hoge Raad verworpen. Typisch zo’n geval waarin het voorhanden bewijsmateriaal ook een andere bewijsbeslissing had toegelaten. Intussen stond de ontwikkeling van nieuwe forensische technieken niet stil. Drie jaar na de verwerping van het cassatieberoep werd het mogelijk om uit een op de rechtermouw van het slachtoffer aangetroffen miniem biologisch contactspoor een DNA-profiel vast te stellen en dat bleek te matchen met het profiel van de gewezen verdachte. Dit nieuwe resultaat van technisch onderzoek voegt aan het reeds aanwezige – en door het vrijsprekende hof reeds beoordeelde – bewijs in feite niets toe. Toch bestaat het ernstige vermoeden dat de modelrechter de gewezen verdachte op basis van het totale bewijsmateriaal zou hebben veroordeeld. Dat ernstige vermoeden bestond al voordat het nieuwe bewijs werd aangedragen. Want de modelrechter zou de verdachte destijds waarschijnlijk niet hebben vrijgesproken. Het is, als de herzieningsaanvraag zou worden gehonoreerd, in feite de onbegrijpelijkheid van de gegeven vrijspraak die hier tot de heropening van de strafvervolging leidt, niet het nieuwe bewijs.

7.3.13.

Nu wil ik niet de stelling verdedigen dat in geval van een herziening ten nadele niet moet worden geabstraheerd van de persoon van de rechter die vrijsprak. In het gegeven voorbeeld motiveerde het hof de vrijspraak niet. Het is dus onduidelijk wat de rechters heeft bezield. Maar aannemelijk is dat zij door het nieuwe bewijs niet op andere gedachten zouden zijn gebracht. Dat voegde immers objectief gezien niets wezenlijks toe aan het bewijsmateriaal dat er al was. Toch kan het ook anders zijn. Het zou kunnen dat het nieuwe bewijs voor de subjectieve beleving van de rechters wel een wereld van verschil had gemaakt. Dat is bijvoorbeeld het geval als zij voor zichzelf de regel hanteren dat DNA-bewijs pas overtuigend is als er drie matches zijn. Daarmee is het belangrijkste bezwaar tegen niet abstraheren gegeven. Of herziening ten nadele plaatsvindt wordt daardoor geheel afhankelijk van de kunde of onkunde – en daarmee van de willekeur - van de rechter die vrijsprak. Bij dit principiële bezwaar voegen zich andere bezwaren van vooral praktische aard, die ik verder onbesproken laat.

7.3.14.

De stelling die ik wel wil verdedigen, is dat er objectief gezien – in de ogen van de modelrechter – een substantieel verschil moet zijn tussen het bewijs waarover de rechter die vrijsprak, beschikte en het bewijs dat bij de beoordeling van de herzieningsaanvraag voorligt. Anders gezegd: het resultaat van technisch onderzoek waarop de herzieningsaanvraag is gebaseerd, moet objectief gezien een toegevoegde waarde hebben die aanzienlijk is.97 Zo kan worden gewaarborgd dat de herziening ten nadele niet een verkapte correctie van een onbegrijpelijke bewijswaardering is, maar haar grond vindt in nieuwe onderzoeksresultaten. Wat ‘substantieel’ of ‘aanzienlijk’ kan worden genoemd, moet in dat licht worden bezien. Het verschil in bewijspositie moet zo groot zijn dat een andere bewijsbeslissing daaraan kan worden toegeschreven.

7.3.15.

Met dit standpunt sta ik niet alleen. In zijn boek ‘Gerede twijfel’ ontwikkelt Van Koppen een betoog waaraan de hier verdedigde stelling ten grondslag ligt. Aangezien dat betoog geheel is toegesneden op de strafzaak waarop de onderhavige herzieningsaanvraag betrekking heeft, zal ik daarop niet hier, maar eerst bij de beoordeling van de aanvraag ingaan (zie hierna, onder 13.3 e.v.). Datzelfde geldt voor de vraag welke betekenis in dit verband moet worden toegekend aan de hiervoor, onder 7.2.2 weergeven passage uit de memorie van toelichting waarin eveneens aan de onderhavige zaak wordt gerefereerd. Ook hier geldt dat de algemene beschouwingen en de beoordeling van de aanvraag in elkaar overlopen.

7.3.16.

Ter afsluiting nog het volgende. De hier verdedigde stelling betekent niet dat de overwegingen die de rechter destijds tot een vrijspraak deden besluiten, niet van belang zijn. In het gegeven voorbeeld was de vrijspraak niet gemotiveerd. Stel dat het hof dat wel had gedaan en dat uit de motivering bleek dat het hof niet twijfelde aan de betrokkenheid van de verdachte bij het strafbare feit, maar er niet van overtuigd was dat opzet in het spel was. In dat geval maakt het nieuwe harde bewijs sowieso geen verschil. Voor herziening ten nadele is in dit geval alleen plaats als uit de resultaten van technisch onderzoek kan worden afgeleid dat de gewezen verdachte wel opzet had (hetgeen zich niet snel zal voordoen). Anders immers ontbreekt het causale verband tussen het nieuwe bewijs en het ernstige vermoeden en zou de herziening ten nadele in feite berusten op een andere waardering van het bewijs met betrekking tot het opzet.

7.3.17.

Dit punt is van praktisch belang in gevallen waarin (ook) het bewijs van het daderschap mager is. Als uit de motivering van de vrijspraak blijkt dat de rechter desondanks van oordeel is dat de verdachte bij de dood van het slachtoffer is betrokken, maar vrijspreekt omdat het bewijs van het opzet ontbreekt, kan nieuw DNA-bewijs waaruit de betrokkenheid van de gewezen verdachte onomstotelijk blijkt, niet tot herziening ten nadele leiden. Er is dan objectief gezien wel een aanzienlijk verschil in bewijspositie, maar niet een verschil dat relevant is. Dat zou anders zijn als de rechter had vrijgesproken omdat hij van de betrokkenheid van de verdachte bij de dood van het slachtoffer niet overtuigd was en zich om die reden niet had uitgelaten over het bewijs van het opzet. Het nieuwe DNA-bewijs kan dan wel leiden tot het ernstige vermoeden dat de rechter de gewezen verdachte zou hebben veroordeeld. Dat ernstige vermoeden moet uiteraard mede betrekking hebben op het bewijs van het opzet, maar in zoverre behoeven aan het ernstige vermoeden geen nieuwe gegevens ten grondslag worden gelegd nu het een punt betreft waarover de rechter die vrijsprak, zich niet heeft uitgelaten.

8 Bewijsuitsluiting

8.1.

Inleiding

8.1.1.

Zoals hiervoor, onder 5.3.3, reeds werd vermeld, is in art. 482a lid 4 Sv een bewijsuitsluitingsregel neergelegd. Die regel bedoelt het recht van de gewezen verdachte om met rust te worden gelaten, te waarborgen. Het gaat daarbij zowel om opsporing door particulieren als om opsporing door de overheid. Over de particuliere opsporing wordt in de memorie van toelichting onder meer het volgende opgemerkt.98

“Particuliere opsporing in weerwil van een onherroepelijke vrijspraak wordt in de voorgestelde regeling tegengegaan. De resultaten van regeloverschrijdende opsporing waarbij een recht van de gewezen verdachte is geschonden, mogen niet in de herzieningszaak worden gebruikt (zie artikel 482a, vierde lid). Bij de invoering van de mogelijkheid van herziening ten nadele moet worden tegengegaan dat een eenmaal vrijgesproken verdachte wordt geconfronteerd met opsporingsactiviteiten van particulieren die de gegeven vrijspraak niet kunnen accepteren.”

Daarbij wordt erkend dat de toename van particuliere opsporing een ontwikkeling is die door de invoering van de mogelijkheid van herziening ten nadele kan worden gestimuleerd. Die opsporing kan niet worden verhinderd, maar ingeval van “regeloverschrijdende opsporing” acht de minister, omdat daarbij “een onherroepelijk rechterlijke vrijspraak wordt genegeerd”, de opneming van “een strenger bewijsuitsluitingscriterium dan in gewone strafzaken is voorzien”, gerechtvaardigd.99 Elders in de memorie van toelichting wordt uiteengezet wanneer particuliere opsporing onrechtmatig moet worden geacht. Dat is kort gezegd het geval als de particulieren in kwestie jegens de gewezen verdachte strafbare feiten plegen of anderszins onrechtmatig jegens hem handelen.100 Ik werk dat hier niet verder uit, omdat het in de onderhavige zaak niet om door particulieren vergaard bewijsmateriaal gaat.

8.1.2.

Ook tegen opsporing van overheidswege dient de gewezen verdachte te worden beschermd. Die opsporing heeft de wetgever daarom maar in zeer beperkte mate willen toelaten. In de memorie van toelichting wordt dat als volgt gemotiveerd.101

“Naar mijn mening moet voorkomen worden dat een gewezen verdachte ook na een onherroepelijke vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging wordt blootgesteld aan ongelimiteerde opsporingsactiviteiten. Dit zou indruisen tegen de strekking van het ne bis in idem-beginsel, terwijl bovendien de rechtsvrede te veel in het gedrang zouden komen. Daarom is, zoals gezegd, uitgangspunt van de voorgestelde regeling dat zolang het onherroepelijke vonnis of arrest niet is vernietigd, alleen in beperkte mate opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen gericht tegen de gewezen verdachte kunnen worden toegepast. Een algemeen verbod op de – tegen de gewezen verdachte gerichte – inzet van bevoegdheden en dwangmiddelen in de fase vóór de vernietiging van de niet-veroordelende uitspraak zou naar mijn mening echter niet gewenst zijn. Een dergelijk verbod zou ertoe kunnen leiden dat doorgaans alleen bewijsmateriaal dat «spontaan» aan het licht is gekomen, mee zou mogen wegen bij de herzieningsaanvraag.”

8.1.3.

Het uitgangspunt dat opsporing zolang de Hoge Raad de zaak niet wegens de gegrondheid van de herzieningsaanvraag heeft verwezen maar in zeer beperkte mate mogelijk is, heeft geleid tot een strikte regeling van die opsporing. Voor handelen in strijd met die strikte regeling geldt daarbij dezelfde strenge bewijsuitsluitingsregel die ook voor onrechtmatige particuliere opsporing geldt. De strikte regeling van de opsporing en de bewijsuitsluitingsregel staan aldus in nauw verband met elkaar. De ratio legis is dezelfde (bescherming van de rechtspositie van de gewezen verdachte), waarbij de beperkingen die aan de opsporing zijn gesteld door de bewijsuitsluitingsregel worden gesanctioneerd. Beide kunnen dus niet los van elkaar worden gezien.

8.1.4.

De regeling van de beperkt toegestane opsporing werd hiervoor, onder 5.5.1 en 5.5.2 reeds kort besproken. Zij heeft uiteraard alleen betrekking op opsporingshandelingen die na de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele hebben plaatsgevonden. Dat roept de vraag op hoe de bewijsuitsluitingsregel zich verhoudt tot opsporingsonderzoek dat vóór die inwerkingtreding heeft plaatsgehad. Op die vraag geeft de memorie van toelichting geen antwoord. Dat is begrijpelijk, omdat het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag in een overgangsbepaling die herziening ten nadele uitsloot van vrijspraken die voor de datum van inwerkingtreding onherroepelijk waren geworden. De bedoelde vraag kon zich daardoor niet voordoen. Dat veranderde toen de overgangsbepaling bij de tweede nota van wijziging werd geschrapt (zie hiervoor, onder 5.6). Doordat herziening ten nadele van ‘oude’ vrijspraken mogelijk is geworden, kan zich voordoen dat na het onherroepelijk worden van de vrijspraak en vóór het tijdstip waarop de wet in werking trad, aan opsporing is gedaan. Aan dit aspect van de onmiddellijke werking is in de wetsgeschiedenis geen aandacht besteed.

8.1.5.

In het navolgende zal eerst nader worden ingegaan op de regeling van het opsporingsonderzoek. De behandeling concentreert zich daarbij op het onderzoek dat volgens de wetgever al voorafgaand aan de in art. 482c lid 2 Sv voorziene vordering aan de rechter-commissaris mag geschieden.

8.2.

Beperkte opsporing (art. 482c lid 1 Sv)

8.2.1.

Centraal in de wettelijke regeling van de opsporing met betrekking tot feiten waarvan de gewezen verdachte onherroepelijk is vrijgesproken, staat art. 482c lid 1 Sv. Voor het gemak van de lezer geef ik de – al onder 4.2 weergegeven – tekst van dit artikellid nogmaals weer.

“Behoudens het bepaalde in artikel 482e worden bij een onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening als bedoeld in artikel 482a de bevoegdheden die door de wet aan opsporingsambtenaren zijn toegekend, niet tegen de gewezen verdachte uitgeoefend.”

Zoals onder 5.5.2 al is uiteengezet, heeft de wetgever onderscheid willen maken tussen opsporingsbevoegdheden die niet en die wel tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend. Bij bevoegdheden die volgens de wetgever niet tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, moet in het bijzonder gedacht worden aan de vergelijking van sporenmateriaal met de vingerafdrukken en het DNA-profiel van de gewezen verdachte. Met het oog daarop is de bewaring van vingerafdrukken en DNA-gegevens na een onherroepelijke vrijspraak mogelijk gemaakt. Die bewaarde gegevens mogen daarbij uitsluitend gebruikt worden met het oog op een eventuele herzieningsaanvraag ten nadele.

8.2.2.

Voor deze opzet van de wettelijke regeling is als ik het goed begrijp gekozen omdat de drempel voor het indienen van een vordering bij de rechter-commissaris voor het doen van onderzoek hoog is gelegd. Voor een dergelijke vordering is gezien art. 482c lid 2 Sv alleen plaats als “er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de Hoge Raad een herzieningsaanvraag gegrond zal achten”. Dat betekent in feite dat het novum er al zo’n beetje moet zijn op het moment waarop de rechter-commissaris wordt ingeschakeld. Tegelijk wilde de wetgever herziening ten nadele niet geheel van het toeval afhankelijk maken. Daarom moest er ruimte zijn voor onderzoek naar een eventuele herzieningsgrond dat door opsporingsambtenaren buiten het in art. 482e Sv voorziene kader wordt verricht.102 Als voordeel van de voorgestelde regeling noemt de memorie van toelichting “dat bij het ontstaan van nieuwe technische onderzoeksmethoden de gewezen verdachte niet rechtstreeks met hernieuwd strafvorderlijk overheidsoptreden wordt geconfronteerd, tenzij uit het onderzoek van de bewaarde DNA-gegevens en vingerafdrukken alsnog het ernstige vermoeden van een novum zou rijzen”. De hoge drempel die in art. 482c lid 2 Sv is opgeworpen, diende zo gezien niet zo zeer om onderzoek naar een eventuele herzieningsgrond tot uitzonderlijke gevallen te beperken, maar veeleer om onderzoek waarmee de gewezen verdachte rechtstreeks zou worden geconfronteerd tot een minimum beperkt te houden.

8.2.3.

Hierbij moet worden aangetekend dat aan het bezwaar dat tegen de voorgestelde regeling kon worden aangevoerd, namelijk dat opsporingsambtenaren uit eigen beweging op zoek konden gaan naar een herzieningsgrond door het verrichten van DNA-onderzoek en vingerafdrukkenonderzoek, in de loop van de parlementaire behandeling tegemoet is gekomen. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer kondigde de minister aan dat de bewaarregeling van DNA-gegevens en vingerafdrukken van vrijgesproken verdachten met stringentere waarborgen zou worden omkleed.103 Thans bepaalt art. 14 lid 7 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken niet alleen dat het gebruik van de bewaarde gegevens alleen mag plaatsvinden met het oog op de herziening ten nadele, maar ook dat de rechter-commissaris daartoe op vordering van de officier van justitie opdracht moet hebben gegeven. Voorts is in art. 14 lid 8 van dat Besluit bepaald dat de rechter-commissaris de gewezen verdachte, zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, schriftelijk kennis geeft van de uitslag van het onderzoek.104 Geconcludeerd kan worden dat het onderscheid tussen opsporingsbevoegdheden die wel en die niet tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, veel van zijn scherpe kanten heeft verloren. Ook voor de vergelijking van het sporenmateriaal met de bewaarde DNA-gegevens of de vingerafdrukken van de gewezen verdachte geldt dat daarvoor de tussenkomst van de rechter-commissaris nodig. Dat onderzoek vindt daarbij niet geheel achter de rug van de gewezen verdachte plaats. Hij wordt daarmee achteraf, door de kennisgeving van de rechter-commissaris, geconfronteerd.

8.2.4.

Men kan zich afvragen of de wetgever erin is geslaagd zijn bedoeling adequaat in de wet tot uitdrukking te brengen. Ik laat daarbij daar dat het voorbehoud met betrekking tot het bepaalde in art. 482e Sv dat in art. 482c lid 1 Sv wordt gemaakt, gemakkelijk – maar ten onrechte – de indruk kan wekken dat de wetgever meende dat het ook bij het in art. 482e Sv geregelde onderzoek door de rechter-commissaris om de uitoefening van opsporingsbevoegdheden gaat.105 Van meer belang is dat de wettekst niet duidelijk maakt wat wordt bedoeld met bevoegdheden die al dan niet tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend. Bij onbevangen lezing van art. 482c Sv zou men menen dat een onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening ten nadele zich uiteraard tegen de gewezen verdachte richt. Tegen wie anders? Het doel van het onderzoek is bij deze uitleg bepalend. Pas als het onderzoek naar het feit waarvan de gewezen verdachte is vrijgesproken niet tot doel heeft om alsnog diens schuld aan te tonen, kan in die benadering gezegd worden dat er geen bevoegdheden tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend. Gedacht kan worden aan een cold case-onderzoek dat tot doel heeft om na te gaan of andere personen (dan de vrijgesproken verdachte) als mogelijke dader kunnen worden aangemerkt. Die zoektocht naar een andere dader keert zich niet tegen de gewezen verdachte. Zo echter is het onderscheid niet bedoeld. De leden van de VVD-fractie in de Eerste Kamer hadden zich afgevraagd of niet van elke bevoegdheidsuitoefening in het kader van herziening ten nadele zou kunnen worden gezegd dat deze gericht is tegen de gewezen verdachte. De minister beantwoordde die vraag als volgt.106

“Sporenmateriaal dat eerder is verzameld, kan op grond van de reguliere bevoegdheden opnieuw worden onderzocht, bijvoorbeeld met gebruikmaking van nieuwe technieken. Ook kan sporenmateriaal dat naderhand voorhanden komt, en dat met de afgesloten strafzaak in verband staat, worden onderzocht. (…) In deze gevallen worden de onderzoeksbevoegdheden niet «tegen de gewezen verdachte» uitgeoefend in de zin van het voorgestelde artikel 482c, eerste lid, Sv. Het betreft immers onderzoek aan celmateriaal dat eerder al van hem is afgenomen en dat aan de opsporing ter beschikking staat zonder dat het nodig is de gewezen verdachte te benaderen. Bij het verrichten van dat onderzoek, ook al geschiedt dat in het kader van een mogelijke herziening ten nadele, wordt de persoon van de gewezen verdachte niet direct betrokken. Dat is anders bij de in de memorie van toelichting genoemde voorbeelden van onderzoeksbevoegdheden die tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, zoals zijn aanhouding en verhoor.”

8.2.5.

Als voorbeelden van bevoegdheden die “gericht” tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, noemt de memorie van toelichting de volgende.107

“Te denken valt aan aanhouding en verhoor van de gewezen verdachte, inbeslagneming van voorwerpen die hij in zijn bezit heeft, het doorzoeken van zijn woning, het fluisteren van telecommunicatie bij een vermoeden dat de gewezen verdachte daaraan deelneemt, het afnemen van zijn vingerafdrukken of zijn celmateriaal met het oog op een DNA-onderzoek, stelselmatige observatie van de gewezen verdachte, infiltratie, en dergelijke.”

De vraag is onder welke gemeenschappelijke noemer al deze voorbeelden kunnen worden gebracht. De uitoefening van bevoegdheden maakt hier steeds inbreuk op de rechten van de gewezen verdachte. Daarin echter kan het onderscheidend kenmerk met onderzoek aan bestaand sporenmateriaal, dat zich niet tegen de gewezen verdachte zou richten, moeilijk worden gezocht. De verwerking van de DNA-gegevens van de gewezen verdachte maakt immers inbreuk op diens recht op privacy. Daarvan was de wetgever zich blijkens de wetsgeschiedenis ook terdege bewust.108 Het onderscheidend kenmerk kan ook niet zijn dat onderzoek aan bestaand sporenmateriaal geen confrontatie met de gewezen verdachte vergt, nu dat buiten diens medeweten kan geschieden. Datzelfde geldt immers voor het “afluisteren van telecommunicatie bij een vermoeden dat de gewezen verdachte daaraan deelneemt”, dat in de memorie van toelichting als voorbeeld wordt genoemd van een bevoegdheid die tegen de gewezen verdachte wordt uitgeoefend. Misschien kan worden gezegd dat de gewezen verdachte bij dat afluisteren, anders dan volgens de minister in zijn antwoord aan de leden van de VVD-fractie het geval is als het om onderzoek aan sporenmateriaal gaat, wel “direct betrokken” is, maar de vraag is waarom dat een relevant onderscheid oplevert. Mogen opsporingsambtenaren dan ook getuigen verhoren (daarbij is de gewezen verdachte ook niet direct betrokken) en telefoongesprekken afluisteren waarvan niet het vermoeden bestaat dat de gewezen verdachte daaraan deelneemt (maar die wel over hem kunnen gaan)?

8.2.6.

Een ander punt, dat met het voorgaande samenhangt, is dat de wetgever er vanuit is gegaan dat aan opsporingsambtenaren bevoegdheden zijn toegekend ten behoeve van onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening. Anders immers behoeft de uitoefening van die bevoegdheden niet verboden te worden als die zich tegen de gewezen verdachte richt. De vraag is echter of dat uitgangspunt juist is. In de memorie van toelichting wordt daarover, nadat is uiteengezet dat onder stringente voorwaarden door de rechter-commissaris onderzoek kan worden verricht, het volgende gezegd.109

“Deze regeling laat onverlet dat de reguliere bevoegdheden, naar het College van procureurs-generaal in zijn advies opmerkt, kunnen worden uitgeoefend indien deze niet de gewezen verdachte betreffen. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Als vaststaat dat het slachtoffer is vermoord, en de persoon die is vervolgd uiteindelijk is vrijgesproken, kan het onderzoek naar deze moord worden voortgezet als daarvoor een opsporingsindicatie aanwezig is. Het kan immers zijn dat alsnog een ander dan de gewezen verdachte als dader in beeld komt. Sporenmateriaal dat eerder is verzameld, kan op grond van de reguliere bevoegdheden opnieuw worden onderzocht, bijvoorbeeld met gebruikmaking van nieuwe technieken. Het verrichten van dergelijk onderzoek is volgens het geldende recht toegelaten. Dit wetsvoorstel brengt daarin geen verandering. Nu kan het gebeuren dat de gewezen verdachte bij het voortgezette onderzoek opnieuw als dader in beeld komt. Het eerste lid stelt buiten twijfel dat in die situatie geen bevoegdheden gericht tegen de gewezen verdachte mogen worden ingezet; die bevoegdheden kunnen op grond van artikel 482e alleen in het kader van het nader onderzoek door de rechter-commissaris, worden uitgeoefend. Het verbod is beperkt tot bevoegdheden die «tegen de gewezen verdachte» worden uitgeoefend. Deze beperking maakt mogelijk dat voorafgaand aan de in het tweede lid bedoelde vordering nader onderzoek of voorafgaand aan de herzieningsaanvraag bevoegdheden mogen worden aangewend die niet tegen de gewezen verdachte zijn gericht. Te denken valt aan het geval waarin sporenmateriaal opnieuw forensisch wordt onderzocht terwijl er redelijkerwijs geen ander dan de gewezen verdachte als dader in beeld kan zijn. De grens ligt bij bevoegdheden die gericht tegen de verdachte worden uitgeoefend. Die mogen niet buiten het in artikel 482e geregelde nader onderzoek worden toegepast.”

8.2.7.

Het vertrekpunt van de hier ten beste gegeven redenering is juist. Een onderzoek naar de andere dader kan op grond van de bestaande bevoegdheden worden verricht. Het gaat hier om regulier opsporingsonderzoek, dat niet ten doel heeft om een grond te vinden voor een eventuele herziening ten nadele. Juist is ook dat bij dat reguliere opsporingsonderzoek onbedoeld bewijsmateriaal boven tafel kan komen dat de gewezen verdachte opnieuw als dader in beeld brengt. Die toevallige vondst is dan niet onrechtmatig verkregen. Zij is immers het resultaat van regulier onderzoek dat niet ten doel had om herziening ten nadele mogelijk te maken en dat zich, zo althans suggereert de memorie van toelichting, daarom niet tegen de gewezen verdachte richtte. Na deze correcte weergave van het destijds geldende recht (waarin het wetsvoorstel geen verandering zou brengen) wordt een conclusie getrokken die ik niet goed kan volgen. Op grond van de bestaande bevoegdheden zou het sporenmateriaal ook mogen worden onderzocht “als er redelijkerwijs geen ander dan de gewezen verdachte als dader in beeld kan zijn”. Als daarmee enkel bedoeld is dat het sporenmateriaal ook mag worden onderzocht als er nog geen andere persoon als mogelijke dader in beeld is, kan het nog steeds gaan om onderzoek dat uitsluitend ten doel heeft de andere – nog onbekende – dader te vinden. De conclusie kan echter ook anders worden gelezen. In die lezing wordt bedoeld dat het sporenmateriaal ook mag worden onderzocht als redelijkerwijs valt uit te sluiten dat er een andere dader is. Het gaat dan niet meer om de onbedoelde bijvangst van regulier opsporingsonderzoek, maar om de uitoefening van bevoegdheden waarvan het doel enkel kan zijn om de aanwezigheid van een grond voor herziening aan te tonen. Waarom ook voor het met dat doel verrichte onderzoek zou gelden dat het zich niet tegen de gewezen verdachte richt, wordt daarbij niet uitgelegd.

8.2.8.

Naar mijn mening kan niet staande worden gehouden dat op grond van de bevoegdheden waarover opsporingsambtenaren beschikten ten tijde van de indiening en de behandeling van het wetsvoorstel, onderzoek kon worden gedaan naar de vraag of de gewezen verdachte wellicht toch schuldig was. Dit reeds omdat herziening ten nadele destijds niet mogelijk was en de uitoefening van de opsporingsbevoegdheden dus niet gericht kon zijn op het nemen van enige strafvorderlijke beslissing (vgl. art. 132a Sv). Daar komt bij dat de onherroepelijk vrijgesproken verdachte voor onschuldig dient te worden gehouden, zodat een onderzoek dat erop is gericht zijn schuld aan te tonen, in strijd is met de onschuldpresumptie en daarmee met art. 6 EVRM. Bij dit alles sluit aan dat de toegekende bevoegdheden zich richten op de ‘verdachte’ en niet op de ‘gewezen verdachte’. Dat opsporingsambtenaren aan het destijds bestaande recht de bevoegdheid konden ontlenen om bijvoorbeeld de gewezen verdachte aan te houden of diens telefoon af te luisteren (zodat de uitoefening van die bevoegdheden tegen de gewezen door art. 482c lid 1 Sv dient te worden verboden) is dus onjuist. Ook over de bevoegdheid om bestaand sporenmateriaal te onderzoeken met het oog op de vaststelling van de schuld van de gewezen verdachte, beschikten opsporingsambtenaren destijds niet. Dat in dat geval volgens de minister geen bevoegdheden tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, doet daarbij niet ter zake. Dat door de Wet herziening ten nadele geïntroduceerde onderscheid is niet bepalend voor de uitleg van het daarvoor geldende recht.

8.2.9.

Het voorgaande geldt ook voor DNA-onderzoek van bestaand sporenmateriaal dat is gericht op de vaststelling van de schuld van de gewezen verdachte. Ik merk daarbij nog het volgende op. De artt. 151a en 151b Sv – die betrekking hebben op het klassieke DNA-onderzoek, bestaande uit profielvergelijking – spreken niet van de ‘gewezen verdachte’, maar van de ‘verdachte’. Daar komt bij dat deze artikelen primair zien op een profielvergelijking op basis van celmateriaal dat met het oog op die vergelijking van de verdachte is afgenomen. Als er nog geen verdachte bekend is van wie celmateriaal kan worden afgenomen, beperkt het in art. 151a Sv bedoelde DNA-onderzoek zich als ik het goed begrijp tot het onderzoek van het celmateriaal dat (doorgaans) op de plaats van het delict in beslag is genomen. De vergelijking van het aldus vastgestelde profiel van de onbekende verdachte met de profielen die reeds eerder in de DNA-databank zijn opgeslagen, is een bevoegdheid van de directeur van het NFI, die hij ambtshalve – en dus naar ik aanneem ook op verzoek – kan uitoefenen (zie thans art. 14 lid 6 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken).110 Van die bevoegdheid kon voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele geen gebruik gemaakt worden om het profiel van een gewezen verdachte met het profiel dat verkregen is uit sporenmateriaal te vergelijken, met het doel bewijs tegen de gewezen verdachte te verzamelen. Dit niet alleen doordat het profiel van de gewezen verdachte als het goed was niet in de databank voorkwam (het profiel moest immers vernietigd worden), maar ook omdat deze verwerking alleen mocht geschieden “voor het voorkomen, opsporen, vervolgen en berechten van strafbare feiten en het vaststellen van de identiteit van een lijk” (art. 151a lid 8 Sv en (thans) art. 14 lid 1 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken). Doordat herziening ten nadele destijds niet mogelijk was, kon het bedoelde onderzoek dit doel niet dienen.

8.2.10.

Men kan zich afvragen of de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele wijziging heeft gebracht in de bevoegdheid van opsporingsambtenaren. Voor een bevestigend antwoord pleit dat het onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening nu wel het nemen van strafvorderlijke beslissingen tot doel heeft en de onschuldpresumptie zich niet lijkt te verzetten tegen een op de wet gebaseerd onderzoek dat gericht is op herziening ten nadele (zie hiervoor, onder 6.6). Maar het is een hele stap om op basis van een weinig heldere wetsgeschiedenis in art. 482c lid 1 Sv in te lezen dat bevoegdheden die met betrekking tot ‘verdachten’ zijn gegeven, van overeenkomstige toepassing zijn op onderzoek dat zich richt op ‘gewezen verdachten’.111 Erg deugdelijk oogt de grondslag voor de aldus toegekende bevoegdheden niet. Daar komt bij dat dan ook moet worden aangenomen dat wat de wetgever in art. 482c lid 1 Sv met de ene hand geeft, door hem in datzelfde artikellid weer met de andere hand wordt teruggenomen. De (toegekende) bevoegdheden mogen immers niet worden uitgeoefend als zij zich tegen de gewezen verdachte richten. Per saldo lijkt de wetgever alleen onderzoek aan bestaand sporenmateriaal mogelijk te hebben willen maken. Daarvoor echter was de hele exercitie niet nodig, ten minste niet als het om DNA-onderzoek gaat. De benodigde bevoegdheidsuitbreiding is, wat DNA-onderzoek betreft, tot stand gebracht door de inwerkingtreding van het gewijzigde Besluit DNA-onderzoek in strafzaken. Dat de directeur van het NFI het profiel van een gewezen verdachte (op basis van een opdracht van de rechter-commissaris) mag vergelijken met het uit het sporenmateriaal verkregen profiel van de onbekende verdachte staat gelet op art. 14 lid 7 van dat Besluit buiten kijf.112 Daarbij verdient opmerking dat de introductie van de herziening ten nadele ook het doel waarmee DNA-gegevens verwerkt mogen worden, heeft verruimd. Onderzoek ten behoeve van herziening ten nadele valt thans wel binnen het door art. 151a lid 8 Sv en art. 14 lid 1 van het genoemde Besluit omschreven doel.

8.2.11.

Voor de beoordeling van de onderhavige herzieningsaanvraag is niet van belang hoe art. 482c lid 1 Sv moet worden uitgelegd. Ik laat die vraag daarom verder rusten. Wel van belang is de conclusie dat opsporingsambtenaren voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele niet de bevoegdheid hadden om onderzoek te doen dat ten doel had of mede ten doel had het bewijs van de schuld van de gewezen verdachte te leveren.

8.3.

De criteria voor bewijsuitsluiting

8.3.1.

In art. 482a lid 4 Sv zijn twee cumulatieve voorwaarden voor de bewijsuitsluiting geformuleerd. De eerste voorwaarde is dat een recht van de gewezen verdachte is geschonden. De tweede voorwaarde voor bewijsuitsluiting is dat het onderzoek niet in overeenstemming met de wettelijke voorschriften heeft plaatsgevonden. De wetgever is met deze regeling bewust afgeweken van het regime dat op basis van art. 359a Sv voor de behandeling van gewone strafzaken geldt. Volgens de memorie van toelichting is een strengere regeling gerechtvaardigd. Dat werd als volgt beargumenteerd.113

“De Raad voor de rechtspraak vraagt waarom onrechtmatig verkregen bewijs in de herzieningsprocedure anders wordt beoordeeld dan in een gewone strafzaak het geval is. Het College van procureurs-generaal meent dat op dit punt in de herzieningsprocedure moet worden uitgegaan van de voor gewone strafzaken geldende jurisprudentie inzake artikel 359a. Ik stel voorop dat het denkbaar zou zijn geweest om in dit wetsvoorstel aansluiting te zoeken bij de regels die in gewone strafzaken gelden met betrekking tot de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs. Maar ook bij nadere afweging meen ik dat een strengere regeling gerechtvaardigd is, omdat er in het geval van dit wetsvoorstel een onherroepelijke vrijspraak ligt, die de gewezen verdachte aanspraak geeft om met rust te worden gelaten. Door onderzoekshandelingen die de wettelijke grenzen overschrijden, wordt deze, in het individuele geval door een rechter verleende, aanspraak op rust, genegeerd. Dat is ernstiger dan het geval waarin de algemene aanspraak van burgers op rust door regeloverschrijdend optreden wordt verstoord. Onrechtmatige bewijsverkrijging na een onherroepelijke vrijspraak kan om deze reden als ernstiger worden beoordeeld dan dezelfde onrechtmatige bewijsverkrijging in een gewone strafzaak.

Het criterium uit het vierde lid is in zoverre strenger dan de op artikel 359a gebaseerde jurisprudentie, dat voor de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal niet is vereist dat «door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden» (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376).

Voldoende is dat de bewijsgaring niet met de wettelijke voorschriften overeenstemt en jegens de verdachte onrechtmatig is. Dat – buiten het onderzoek als bedoeld in artikel 482e om – geen opsporingsbevoegdheden gericht tegen de gewezen verdachte mogen worden ingezet, zoals artikel 482c, eerste lid, voorschrijft, is een zo wezenlijk voorschrift dat voor bewijsuitsluiting niet ook is vereist dat dit voorschrift in aanzienlijke mate wordt geschonden. Ook wat betreft onrechtmatige bewijsgaring door particulieren is het vierde lid strenger dan de voor gewone strafzaken geldende jurisprudentie. Het enkele feit dat politie en justitie direct noch indirect betrokken zijn geweest bij de onrechtmatige bewijsvergaring door een particulier (vgl. HR 18 maart 2003, NJ 2003, 527 en HR 14 november 2006, NJ 2007, 179), is op zichzelf geen reden om het bewijsmateriaal toe te laten. Ik acht de conclusie van de Nederlandse Orde van Advocaten dat een analyse van de bestaande jurisprudentie zou uitwijzen dat het vierde lid de gewezen verdachte geen enkele bescherming zou bieden, in dit licht onjuist. Overigens zijn naar aanleiding van het advies van de Raad voor de rechtspraak in het vierde lid de woorden «een recht van de gewezen verdachte» opgenomen in plaats van «een fundamenteel recht van de gewezen verdachte». Het is bij nader inzien niet wenselijk onduidelijkheid te laten bestaan over welke rechten in dit verband als fundamenteel zouden moeten worden aangeduid. Ook het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is een recht als bedoeld in het vierde lid.”

8.3.2.

In de nota naar aanleiding van het verslag wordt deze argumentatie nog eens herhaald. De minister stelde:114

“De aan het woord zijnde leden vroegen mij voorts te verduidelijken waarom in het wetsvoorstel een strenger bewijsuitsluitingscriterium wordt gehanteerd dan in gewone strafzaken. Graag beantwoord ik deze vraag door eerst te schetsen in welke opzichten de bewijsuitsluitingsregel uit dit wetsvoorstel strenger is dan die in gewone strafzaken, om vervolgens aan te geven wat daarvan de reden is.

Op grond van het voorgestelde artikel 482a, vierde lid, Sv kan bewijsmateriaal dat het resultaat is van onderzoek dat in strijd met de wettelijke voorschriften is vergaard en waardoor inbreuk is gemaakt op een recht van de gewezen verdachte, niet voor herziening ten nadele worden gebruikt. Wat betreft onrechtmatige bewijsgaring door particulieren is dit criterium strenger dan het criterium dat in gewone strafzaken geldt, omdat in gewone strafzaken voor bewijsuitsluiting geen reden is als politie en justitie direct noch indirect betrokken zijn geweest bij de onrechtmatige bewijsvergaring door een particulier (o.a. HR 14 november 2006, NJ 2007/179). Voort is in gewone strafzaken voor bewijsuitsluiting vereist dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden (HR 30 maart 2003, NJ 2004/376). De in het voorgestelde artikel 482c, eerste lid, Sv opgenomen regel dat – buiten de gevallen waarin dit wetsvoorstel dat toelaat – geen door de wet aan opsporingsambtenaren toegekende bevoegdheden tegen de gewezen verdachte mogen worden ingezet, is in mijn ogen zonder meer als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift te zien. Op grond van het bewijsuitsluitingscriterium uit dit wetsvoorstel is evenwel niet vereist dat dit voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden.

Een strengere regeling voor uitsluiting van jegens de verdachte onrechtmatig verkregen bewijs is gerechtvaardigd, omdat er in de gevallen waarop dit wetsvoorstel betrekking heeft een onherroepelijke vrijspraak ligt, die de gewezen verdachte aanspraak geeft om met rust te worden gelaten. Door regeloverschrijdende onderzoekshandelingen waarbij een recht van de gewezen verdachte wordt geschonden, wordt deze, in het individuele geval door een rechter verleende, aanspraak op rust, genegeerd. Dat is ernstiger dan het geval waarin de algemene aanspraak van verdachte burgers op rust door regeloverschrijdend optreden wordt verstoord. Onrechtmatige bewijsverkrijging na een onherroepelijke vrijspraak kan om deze reden als ernstiger worden beoordeeld dan dezelfde onrechtmatige bewijsverkrijging in een gewone strafzaak. Daarbij voegt zich dat het strengere bewijsuitsluitingscriterium wat betreft opsporing door particulieren mede is ingegeven door de overweging het risico op regeloverschrijdende opsporing door particulieren, dat door herziening ten nadele kan worden gestimuleerd, binnen de perken te houden.”

8.3.3.

Bij de behandeling in de Eerste Kamer kwam de bewijsuitsluitingsregel opnieuw aan de orde.115 Het ging daarbij in het bijzonder om bewijsgaring door particulieren en om de verhouding tot het recht op vrije nieuwsgaring door journalisten. De minister stelde in de memorie van antwoord dat het recht op vrije nieuwsgaring alleen bij hoge uitzondering prevaleert boven het recht van de gewezen verdachte om van opsporingsactiviteiten verschoond te blijven en handhaafde het standpunt dat “de meerwaarde” van de bewijsuitsluitingsregel met betrekking tot particulieren, “waaronder journalisten”, hierin schuilt, “dat deze aanzienlijk strenger is dan de bewijsuitsluitingsregel in gewone strafzaken”. Herhaald werd ook dat de bewijsuitsluitingsregel eveneens strenger is als het gaat om bewijs dat door politie en justitie is vergaard. Gesteld werd onder meer:

“Dat behoudens het onderzoek als bedoeld in het voorgestelde artikel 482e Sv geen bevoegdheden tegen de gewezen verdachte mogen worden uitgeoefend, zoals het voorgestelde artikel 482c, eerste lid, Sv voorschrijft, is – in het licht van de door de rechter gegeven vrijspraak – een zo wezenlijk voorschrift dat voor bewijsuitsluiting niet ook is vereist dat wanneer dit voorschrift is geschonden, dit ook «in aanzienlijke mate» is gebeurd.”

8.3.4.

De conclusie kan geen andere zijn dan dat de wetgever in art. 482a lid 4 Sv een bewijsuitsluitingsregeling heeft getroffen die aanmerkelijk strenger is dan wat art. 359a Sv met betrekking tot vormverzuimen voorschrijft. Tussen particulieren enerzijds en politie en justitie anderzijds lijkt geen verschil te worden gemaakt. Zodra het bewijs op onrechtmatige wijze is vergaard en door die vergaring een recht van de gewezen verdachte (waaronder diens recht op privacy) is geschonden, dient dat bewijs te worden uitgesloten. Onderscheid tussen de aard van het geschonden recht (al dan niet fundamenteel) wordt niet gemaakt, terwijl ook de mate waarin dat recht is geschonden irrelevant lijkt te zijn. Die gestrengheid vindt haar verklaring in het belang dat de wetgever hecht aan het recht van de onherroepelijk vrijgesproken verdachte om met rust te worden gelaten. De neiging om buiten de wettelijke regeling om bewijs tegen de gewezen verdachte te gaan vergaren, moet op voorhand de kop worden ingedrukt door de in het vooruitzicht gestelde bewijsuitsluiting.

8.3.5.

Daarmee zijn niet alle interpretatievragen opgelost. Art. 482a lid 4 Sv spreekt van “de in artikel 482b, tweede lid bedoelde bewijsmiddelen”. Dat zijn de bewijsmiddelen die door het College van procureurs-generaal bij de herzieningsaanvraag zijn gevoegd. Het uitgangspunt is kennelijk dat de Hoge Raad bij de beoordeling van de herzieningsaanvraag alleen de bewijsmiddelen mag betrekken die door het College van procureurs-generaal zijn bijgevoegd. Dan is het logisch dat de bewijsuitsluiting alleen betrekking heeft op die bewijsmiddelen. De bewijsuitsluiting beperkt zich echter niet tot de beoordeling van de herzieningsaanvraag. De onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen mogen ook niet als bewijs in de strafzaak worden gebruikt. In zoverre ligt de koppeling met art. 482b lid 2 Sv niet voor de hand. Kan het College van procureurs-generaal onrechtmatig verkregen bewijs achterhouden en zo bewerkstelligen dat dat bewijs wel in de strafzaak mag worden gebruikt?

8.3.6.

Van meer belang is het volgende. De voorwaarden voor bewijsuitsluiting zijn minder eenduidig dan de toelichting op art. 482a lid 4 Sv doet voorkomen. Zo ligt in de tekst van art. 482a lid 4 Sv nog een derde voorwaarde besloten. Het uit te sluiten bewijs moet het resultaat zijn van het onrechtmatige onderzoek. Dat is een causaliteitsvereiste en de vraag die daarbij rijst, is of de jurisprudentie die zich op basis van art. 359a Sv heeft gevormd, op dat vereiste analoog van toepassing is. Wat opvalt, is dat het enige verschil met de regeling van art. 359a Sv dat in de wetsgeschiedenis telkens wordt genoemd als het om onrechtmatig onderzoek gaat dat door politie en justitie is verricht, is dat niet nodig is dat het desbetreffende voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden. Over andere mogelijke verschillen met (de jurisprudentie op) art. 359a Sv wordt gezwegen. In dit verband verdient opmerking dat bij art. 359a Sv het herstel van het verzuim vooropstaat. Is er op dit punt geen verschil (omdat de toelichting dit verschil niet noemt) of is de tekst van art. 482a lid 4 Sv hier beslissend (waarin geen uitzondering wordt gemaakt voor herstelbare vormverzuimen)?

8.3.7.

Men kan zich ook afvragen of en zo ja in hoeverre het Schutznorm-vereiste geldt. Volgt uit de voorwaarde dat een recht van de gewezen verdachte moet zijn geschonden, dat een rechtsregel moet zijn overtreden die diens rechten beschermt? Stel bijvoorbeeld dat een onrechtmatige doorzoeking wordt gedaan in de woning van de ex-echtgenote van de gewezen verdachte, waarbij een brief wordt gevonden waarin de gewezen verdachte bekent schuldig te zijn aan het feit waarvan hij is vrijgesproken. Als het daarbij ging om een onderzoek dat betrekking had op een ander strafbaar feit (zodat sprake is van een toevallige vondst), kan denk ik niet gezegd worden dat door de onrechtmatige doorzoeking in andermans woning een recht van de gewezen verdachte is geschonden. Maar hoe moet worden geoordeeld als de woning wel werd doorzocht met het doel om alsnog de schuld van de gewezen verdachte aan te tonen? Moet het bewijs dan uitgesloten worden omdat het recht van de gewezen verdachte om met rust te worden gelaten, is geschonden?

8.3.8.

Aandacht bij dit alles verdient dat de minister het verschil met art. 359a Sv dat wel wordt genoemd – namelijk dat niet vereist is dat het betrokken voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden –, verdedigt met het argument dat art. 482c lid 1 Sv een zo wezenlijk voorschrift betreft, dat elke schending daarvan hoog moet worden opgenomen. Dat argument gaat niet op met betrekking tot vormverzuimen die in het kader van een onderzoek zijn begaan dat op basis van art. 482e Sv door (of in opdracht van) de rechter-commissaris is verricht. Op grond daarvan valt te verdedigen dat de bewijsuitsluitingsregel alleen betrekking heeft op onderzoek dat buiten het kader van art. 482e Sv wordt verricht, en niet op onregelmatigheden die zich binnen dat onderzoek kunnen voordoen. Die uitleg lijkt in overeenstemming met de ratio legis. De bedoeling was immers om te voorkomen dat buiten dat wettelijke kader om gericht onderzoek tegen de gewezen verdachte wordt verricht.

8.3.9.

Die ratio legis vormt tegelijk een reden om ingeval van schending van art. 482c lid 1 Sv (waaronder ik in dit verband ook begrijp DNA-onderzoek en vingerafdrukkenonderzoek zonder machtiging van de rechter-commissaris) onverkort vast te houden aan bewijsuitsluiting indien aan de in art. 482a lid 4 Sv gestelde voorwaarden is voldaan. De door art. 482c lid 1 Sv verboden uitoefening van bevoegdheden is in die benadering per definitie onrechtmatig en schendt ook per definitie een recht van de verdachte.116 De vraag waarop het dan aankomt, is of sprake is van uitoefening van bevoegdheden tegen de verdachte. Een duidelijk antwoord op die vraag is moeilijk te geven, zo blijkt uit de voorgaande paragraaf (8.2). Maar als men zou aannemen dat een doelgerichte doorzoeking van de woning van de ex-echtgenote van de gewezen verdachte naar voor hem belastend bewijsmateriaal (zie het onder 8.3.7) moet worden aangemerkt als een uitoefening van bevoegdheden tegen de gewezen verdachte in de zin van art. 482c lid 1 Sv, dan dienen de resultaten van die doorzoeking uitgesloten te worden. Dat zou zelfs het geval zijn als de doorzoeking jegens de ex-echtgenote niet onrechtmatig was, bijvoorbeeld omdat zij daarvoor toestemming had gegeven.

8.4.

Anterieure bewijsgaring

8.4.1.

Zoals hiervoor, onder 8.1.4 al werd opgemerkt, is in de wetsgeschiedenis niets te vinden over de vraag hoe de bewijsuitsluitingsregel van art. 482a lid 4 Sv zich verhoudt tot onrechtmatig onderzoek dat voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele heeft plaatsgevonden. Uitgangspunt moet echter zijn dat ook voor dit onderdeel van de nieuwe wet geldt dat het onmiddellijke werking heeft. Vanaf de datum van inwerkingtreding sluit art. 482a lid 4 Sv alle bewijs uit dat het resultaat is van onrechtmatig onderzoek waarbij een recht van de gewezen verdachte is geschonden. Dat ligt ook voor de hand, in elk geval als het om door particulieren verricht onderzoek gaat. Er is geen enkele reden om hier onderscheid te maken tussen onrechtmatige ‘opsporingsmethoden’ die vóór en die na de datum van inwerkingtreding zijn verricht. De wetgever onderkende dat de Wet herziening ten nadele dergelijk onderzoek zou kunnen stimuleren en wenste dat met een rigoureuze bewijsuitsluitingsregel tegen te gaan. Daarbij past niet dat reeds verkregen onrechtmatig bewijs wel mag worden gebruikt. Ook de stimulerende werking die van het wetsvoorstel zou kunnen uitgaan, moest worden tegengegaan.

8.4.2.

Met onrechtmatig onderzoek dat vóór het in werking treden van de wet door de politie of de justitie is verricht, is het mijns inziens niet anders. Zoals wij zagen, heeft de bewijsuitsluiting hier vooral, zo niet uitsluitend, betrekking op de niet-naleving van het bepaalde in art. 482c lid 1 Sv. Het argument dat dit artikellid voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele nog niet van kracht was, zodat destijds van schending van het daarin vervatte voorschrift geen sprake kan zijn, spreekt mij niet aan. Dat de toelichting op art. 482a lid 4 Sv zich concentreert op de schending van art. 482c lid 1 Sv, is eenvoudig het gevolg van het feit dat de regering geen oog had voor het overgangsrechtelijke probleem dat ontstond toen de werking van het wetsvoorstel bij de tweede nota van wijziging werd uitgebreid tot vrijspraken die voor de inwerkingtreding van de wet onherroepelijk waren geworden. Belangrijk in dit verband is dat het verbod om gericht onderzoek te doen naar de schuld van een gewezen verdachte niet nieuw is. Dat verbod bestond reeds voor de inwerkingtreding van de wet. Dat verbod was destijds zelfs stringenter dan onder de gelding van art. 482c lid 1 Sv het geval is. Onderzoek dat erop is gericht de schuld van een gewezen verdachte aan te tonen, heeft door de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele een strafvorderlijk doel gekregen, zij het dat dergelijk onderzoek alleen binnen strikte grenzen toelaatbaar is. Vóór die inwerkingtreding ontbrak een strafvorderlijk doel, zodat dergelijk onderzoek nooit gelegitimeerd kon zijn, ook niet als geen sprake was van wat art. 482c lid 1 Sv de uitoefening van bevoegdheden tegen de gewezen verdachte is gaan noemen (zie hiervoor, onder 8.2.8). De absoluutheid van het verbod dat voor de inwerkingtreding gold, maakt dat er eerder meer dan minder reden is om tot bewijsuitsluiting over te gaan.

8.4.3.

Uiteraard moet aan de voorwaarden voor bewijsuitsluiting die in art. 482a lid 4 Sv zijn vervat, zijn voldaan. Daarbij speelt weer de vraag of het enkele feit dat het verbod op onderzoek is overtreden, maakt dat het onderzoek inbreuk maakt op een recht van de verdachte (zie hiervoor, onder 8.3.9). Van schending van een recht van de verdachte zal in elk geval sprake zijn ingeval van (onrechtmatig) DNA-onderzoek, omdat dergelijk onderzoek een (niet toegestane) inbreuk maakt op de privacy van de gewezen verdachte. Als de voorwaarden van art. 482a lid 4 Sv zijn vervuld, zal bewijsuitsluiting moeten volgen. Het argument dat het destijds geldende absolute verbod niet in ernstige mate is geschonden in gevallen waarin geen sprake is geweest van de uitoefening van bevoegdheden tegen de gewezen verdachte (in de betekenis die daaraan in art. 482c lid 1 Sv toekomt), gaat mijns inziens niet op. De wetgever heeft immers, bij zijn keuze voor een van art. 359a Sv afwijkend regime, deze vorm van relativering uitdrukkelijk afgewezen.117

8.5.

Afsluitende opmerking

8.5.1.

De bewijsuitsluitingsregel van art. 482a lid 4 Sv gaat ervan uit dat de Hoge Raad in staat is zich een oordeel te vormen over de rechtmatigheid van de bewijsgaring. Bij dat uitgangspunt passen bevoegdheden om naar die rechtmatigheid een onderzoek in te stellen. Naar het zich laat aanzien, ontbreken die bevoegdheden echter. Art. 482b lid 5 Sv verklaart een aantal artikelen dat betrekking heeft op de herziening ten voordele van overeenkomstige toepassing, maar tot die artikelen behoren niet de artt. 461 t/m 463 Sv en evenmin art. 469 Sv. De Hoge Raad beschikt derhalve niet over de bevoegdheid om de procureur-generaal nader onderzoek op te dragen (art. 469 lid 1 Sv) en evenmin over de mogelijkheid om nader onderzoek op te dragen aan een raadsheer-commissaris (art. 469 lid 2 Sv).118 Wat overblijft, zijn de artt. 122 en 123 Wet RO. Art. 122 lid 2 Wet RO bepaalt dat het College van procureurs-generaal aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad op diens verzoek de nodige inlichtingen verschaft en de desbetreffende stukken overlegt. Art. 123 Wet RO bepaalt dat het College van procureurs-generaal aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad de bijstand van het Openbaar Ministerie verleent die deze nodig acht. Indirect kan de Hoge Raad van deze mogelijkheden gebruik maken door middel van het vragen van een (aanvullende) conclusie.

8.5.2.

Ideaal is deze wettelijke stand van zaken niet. De mogelijkheid om zelf de desbetreffende opsporingsambtenaren kritisch te bevragen, of die bevraging op te dragen aan een raadsheer- of rechter-commissaris, hebben de procureur-generaal en de Hoge Raad niet. Zij zijn geheel afhankelijk van de medewerking van het College van procureurs-generaal, hetgeen te meer bezwaarlijk is nu dat College partij is in de herzieningsprocedure ten nadele. Weliswaar geldt het nemo tenetur-beginsel niet voor het College van procureurs-generaal, maar dat de bereidheid om volledige openheid van zaken te verschaffen negatief wordt beïnvloed door het partijbelang en dat de verschafte inlichtingen gekleurd worden door het partijstandpunt, is niet denkbeeldig.

8.5.3.

Geheel machteloos staat de Hoge Raad daar overigens niet tegenover. Als door een gebrekkige medewerking van het College van procureurs-generaal onduidelijk blijft of de gepresenteerde bewijsmiddelen rechtmatig zijn verkregen, kan dat een reden opleveren om de herziening ten nadele niet in het belang van een goede rechtsbedeling te oordelen. Vergelijk hierna, onder 9.8.

9 In het belang van een goede rechtsbedeling

9.1.

Op grond van art. 482a lid 1 Sv kunnen onherroepelijke vrijspraken en ontslagen van alle rechtsvervolging ten nadele van de gewezen verdachte alleen worden herzien als de herziening in het belang is van een goede rechtsbedeling. De memorie van toelichting stelt – naar aanleiding van het commentaar van het College van procureurs-generaal inhoudende dat deze eis overbodig was – dat opneming van het criterium in de wet de voorkeur verdient omdat het “hier per slot van rekening om een verdragsrechtelijk vereiste” gaat.119 Gedoeld wordt hier op de door het EHRM uit art. 6 EVRM afgeleide eis van legal certainty (zie hiervoor, onder 6.5) en meer in het bijzonder op de onder meer in de zaak Radchikov tegen Rusland voorkomende overweging dat van de justitiële autoriteiten ingeval van een herziening wordt verwacht “to strike, to the maximum extent possible, a fair balance between the interests of the individual and the need to ensure the effectiveness of the system of criminal justice”.

9.2.

Op dit vereiste van een fair balance baseert de memorie van toelichting zowel de beperking van de herziening ten nadele tot ernstige misdrijven als de eis dat die herziening in het belang van een goede rechtsbedeling moet zijn. Dat blijkt uit de paragrafen 7 en 8 van de memorie van toelichting, waarin het volgende valt te lezen (de verwijzing naar paragraaf 4.2 slaat daarbij in het bijzonder op hetgeen daarvan hiervoor, onder 6.5.1 is weergegeven).120

“Zoals hierboven in paragraaf 4.2 aan de orde is gekomen, leidt het EHRM uit het recht op een eerlijk proces af dat een herziening ten nadele alleen toegestaan is wanneer het belang van een effectieve rechtsbedeling zwaarder weegt dan de belangen van het individu. Bij deze belangenafweging dient te worden meegewogen dat de herziening ten nadele diep kan ingrijpen in de rechtspositie van de gewezen verdachte. Openstelling van de mogelijkheid van herziening ten nadele brengt mee dat het proces voor de gewezen verdachte ook na een onherroepelijke niet-veroordelende uitspraak mogelijk niet is afgelopen. Hij kan alsnog worden geconfronteerd met een hernieuwde voortzetting van de vervolging. En ook wanneer het (nog) niet tot een hernieuwde voortzetting van de vervolging is gekomen, kan de gewezen verdachte ter voorbereiding van een herzieningsaanvraag in voorkomende gevallen worden blootgesteld aan opsporingsactiviteiten waardoor diens recht op «rust» ernstig wordt verstoord. Gezien het ingrijpende karakter van herziening ten nadele moet deze herzieningsvorm naar mijn mening in beginsel – de falsa uitgezonderd – alleen bij zeer ernstige misdrijven mogelijk worden.

(…)

Hoe ernstig het strafbare feit in abstracto ook is, toch kan in sommige concrete gevallen een herziening ten nadele niet opportuun zijn. Bijvoorbeeld omdat de gewezen verdachte zo ernstig ziek is dat te verwachten valt dat hij al voor het begin van het proces zal overlijden. Om rekening te kunnen houden met dit soort omstandigheden is in het voorgestelde artikel 482a de voorwaarde opgenomen dat de herziening ten nadele in het belang is van een goede rechtsbedeling. Een vergelijkbaar vereiste komt ook in buitenlandse regelingen betreffende de herziening ten nadele voor. Bijvoorbeeld in het recht van Engeland, Wales en Noord-Ierland dat hierboven in paragraaf 3 aan de orde kwam. Daar is voorzien in de voorwaarde dat de herziening «in the interest of justice» dient te zijn. Relevante factoren zijn de mogelijkheid van een eerlijk proces, het tijdsverloop na het beweerdelijk begane misdrijf, de zorgvuldigheid van de opsporing tijdens het eerdere proces en de wijze waarop de justitiële autoriteiten zich hebben gekweten van hun taak na het eerdere proces. In het voorliggende wetsvoorstel is het criterium van de goede rechtsbedeling niet nader uitgewerkt. Dat zou – gelet op de vele factoren die hierbij een rol kunnen spelen en die door de wetgever tevoren niet alle kunnen worden voorzien – ongewenst zijn. Het ligt voor de hand dat in de jurisprudentie bij de invulling van het criterium ook de hierboven genoemde en hieronder nog te noemen factoren betrekken. Zo zal bij een zeer oud feit herziening ten nadele in het algemeen minder snel opportuun zijn dan bij feiten die redelijk recent zijn begaan. Is tijdens het eerste proces onzorgvuldig opgespoord, dan is dat geen absoluut beletsel voor herziening ten nadele. De eerlijkheid van het proces is echter wel een factor die meeweegt bij de toetsing aan het criterium van een goede rechtsbedeling. Volgens het EHRM dient, naar hierboven in paragraaf 4.2 naar voren kwam, het buitengewone rechtsmiddel van de herziening ten nadele niet te worden misbruikt als tweede kans na een slecht opsporingsonderzoek. Bij de invulling van het criterium betreffende de goede rechtsbedeling is tevens van belang of de justitiële autoriteiten voldoende zorgvuldig hebben gehandeld nadat het eerste proces tegen de gewezen verdachte was afgerond. Hebben zij zich bijvoorbeeld voldoende ingespannen om de herzieningszaak binnen een redelijke termijn af te handelen? Anders dan de Nederlandse Orde van Advocaten lijkt te veronderstellen, is deze factor dus wel degelijk in de regeling verdisconteerd. Nog een andere factor is, of met de (hernieuwde voortzetting van de) vervolging nog wel in redelijkheid een met de strafrechtspleging na te streven doel wordt gediend. Is bij voorbaat duidelijk dat het gezien de persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet opportuun is om een eventueel op te leggen straf ten uitvoer te leggen, dan moet, naar ik meen, ook niet meer aan herziening ten nadele worden begonnen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer bij voorbaat vaststaat dat bij veroordeling van de gewezen verdachte een door hem (dan) ingediend gratieverzoek zou worden toegewezen. Gelet op de veelheid van de zojuist genoemde factoren herken ik mij niet in het in het advies van de Nederlandse Orde van Advocaten opgeroepen beeld als zou alleen het te verwachten overlijden van de gewezen verdachte een reden kunnen opleveren om in het belang van een goede rechtsbedeling van herziening af te zien.”

9.3.

Of de rechtspraak van het EHRM dwingt tot de vertaling die aldus door de wetgever aan het vereiste van een fair balance is gegeven, kan men zich afvragen. Zo wordt de ernst van het strafbare feit waarop de herziening ten nadele betrekking heeft, door het EHRM in de zaak Radchikov tegen Rusland niet (expliciet) genoemd als een in aanmerking te nemen factor (zie hiervoor, onder 6.5.5). Het EHRM lijkt vooral oog te hebben op de gronden voor een herziening (die een uitzonderlijk karakter moeten dragen) en in het verlengde daarvan op de waarborgen tegen een te lichtvaardig gebruik van de herzieningsmogelijkheid. Zo gezien is de eerlijke balans al goeddeels gegeven met de scherpe omschrijving van de herzieningsgronden en met de inrichting van de herzieningsprocedure (alleen op verzoek van het College van procureurs-generaal; beoordeling door de Hoge Raad). In dit verband merk ik nog het volgende op. Volgens de memorie van toelichting is de eerlijkheid van het proces een van de factoren die betrokken moeten worden bij de vraag of de herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling is. Daarnaast spelen andere factoren een rol, waarvan in elk geval sommige de eerlijkheid van het proces niet raken. Dat die factoren op grond van art. 6 EVRM in aanmerking moeten worden genomen, ligt dan ook niet direct in de rede. Daarmee is niet gezegd dat voor de belangenafweging die de wetgever heeft gewild, geen goede gronden zijn aan te voeren. Die afweging zal naar het mij voorkomt echter mede gebaseerd moeten worden op de in de memorie van toelichting breed uitgemeten bezwaren die in het algemeen aan een herziening ten nadele kleven. Die bezwaren maken een belangenafweging noodzakelijk. De wettelijke regeling kan worden gezien als de neerslag van die afweging (vergelijk hiervoor, onder 3.6-3.8). Bij die abstracte, door de wetgever gegeven afweging voegt zich dan de afweging in concreto die door de wetgever van de herzieningsrechter wordt verlangd.

9.4.

Het gaat bij die beoordeling om een opportuniteitstoets in het concrete geval, zoals reeds uit de memorie van toelichting blijkt. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer wordt dit nog eens onderstreept. Gesteld wordt dat het opportuniteitsbeginsel in de wettelijke regeling is “geaccentueerd” doordat expliciet is bepaald dat herziening ten nadele alleen in het belang van een goede rechtsbedeling plaats kan vinden. Op de vraag of het reëel is om te veronderstellen dat het Openbaar Ministerie bij de beoordeling van de opportuniteit van een herziening ten nadele bestand is tegen de maatschappelijke druk waarvan in bepaalde zaken sprake zal zijn, antwoordde de minister kort samengevat dat dit het geval is. Daaraan voegde hij toe dat het College van procureurs-generaal de herzieningsprocedure alleen in gang kan zetten en “dat het aan de Hoge Raad is voorbehouden te beslissen of de zaak daadwerkelijk wordt heropend”.121 De conclusie die daaruit kan worden getrokken, is mijns inziens dat van de Hoge Raad wordt verlangd dat hij de opportuniteit van de gevraagde herziening ten nadele in volle omvang beoordeelt. Van een ‘marginale toetsing’ van het opportuniteitsoordeel van het College van procureurs-generaal is anders gezegd geen sprake.

9.5.

Het criterium van de goede rechtsbedeling is een betrekkelijk ‘open’ criterium dat, zoals de memorie van toelichting stelt, in het wetsvoorstel niet nader is uitgewerkt. Dit omdat daarbij vele factoren een rol kunnen spelen die door de wetgever tevoren niet alle kunnen worden voorzien. Wel ligt het volgens de memorie van toelichting in de rede dat de herzieningsrechter de in die toelichting genoemde factoren in zijn oordeel zal betrekken. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt dit nog iets pregnanter uitgedrukt. De aanleiding daarvoor was de vraag of het volledig aan de rechter is overgelaten om een inkleuring te geven aan het bedoelde criterium. De minister somde de factoren op die al in de memorie van toelichting waren genoemd en stelde vervolgens: “Het is dus niet zo dat de inkleuring van het criterium volledig aan de rechter wordt gelaten, nu de rechter bij de verdere invulling van het criterium de in de kamerstukken toegelichte factoren zal betrekken”. 122 Het komt mij voor dat bij die verdere invulling verdragsrechtelijke eisen een richtinggevende rol kunnen vervullen. Het criterium van de goede rechtsbedeling is immers (mede) bedoeld om een verdragsconforme toepassing van de mogelijkheid tot herziening ten nadele te bewerkstelligen. 123 Daarbij geldt wellicht dat bij twijfel niet moet worden ingehaald. Als er gerede twijfel bestaat of de herziening ten nadele in het concrete geval te verenigen valt met het verdragsrecht, kan dat een reden opleveren om die herziening niet opportuun te achten.

9.6.

De memorie van toelichting noemt als relevante factoren (1) de mogelijkheid van een eerlijk proces, (2) het tijdsverloop na het begaan van het strafbare feit, (3) de zorgvuldigheid van het opsporingsonderzoek in de eerdere strafzaak, (4) de wijze waarop de justitiële autoriteiten zich hebben gekweten van hun taak na het eerdere proces, en (5) of met voortzetting van de vervolging nog wel in redelijkheid een met de strafrechtspleging na te streven doel wordt gediend. In de nota naar aanleiding van het nader verslag wordt aan dit rijtje (6) de ernst van het desbetreffende feit in concreto nog als beoordelingsfactor toegevoegd, zij het dat volgens de minister de misdrijven waarop het wetsvoorstel betrekking heeft als regel ook in concreto zodanig ernstig zijn dat er in het algemeen geen reden is om op die grond van herziening ten nadele af te zien.124

9.7.

De eerste in de memorie van toelichting genoemde factor, de mogelijkheid van een eerlijk proces, wordt in de kamerstukken niet concreet uitgewerkt. In de memorie van antwoord valt te lezen dat de verdragsrechtelijke voorwaarden in het criterium van de goede rechtsbedeling in zoverre doorwerken, “dat herziening niet toelaatbaar is als op het moment waarop een herzieningsaanvraag wordt overwogen, of een al ingediende herzieningsaanvraag moet worden beoordeeld, de redelijke verwachting bestaat dat de herzieningsprocedure in zijn geheel op grond van de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende voorwaarden niet eerlijk zal kunnen zijn”. Dat is rijkelijk vaag. Maar zoveel lijkt duidelijk dat het bij de herzieningsprocedure “in zijn geheel” niet alleen, en misschien wel niet in de eerste plaats, gaat om de berechting nadat herziening ten nadele is bevolen, maar ook om de procedure die aan dat bevel voorafgaat. Dat maakt dat de derde factor (de zorgvuldigheid van het opsporingsonderzoek in de eerdere strafzaak) beschouwd kan worden als een nadere uitwerking van de eerste factor. Volgens de memorie van toelichting is het immers de rechtspraak van het EHRM die meebrengt dat de herzieningsprocedure niet mag worden misbruikt als tweede kans na een gebrekkig opsporingsonderzoek.125 Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer werd een concrete uitwerking gegeven aan deze factor. Zoals onder 7.2.4 bleek, kan van een novum ook sprake zijn als het gaat om het resultaat van technisch onderzoek dat eerder had kunnen plaatsvinden, maar dat door nalatigheid van politie en justitie achterwege is gebleven. In een dergelijk geval zal echter, hoewel sprake is van een novum, herziening ten nadele in het algemeen niet in het belang van een goede rechtsbedeling zijn, aldus de minister in de memorie van antwoord.126 In de rechtspraak van het EHRM gaat het overigens niet alleen om een gebrekkig opsporingsonderzoek. Meer in het algemeen geldt dat herziening ten nadele niet mag worden bevolen “merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case”. Mede om die reden verdedigde ik dat van het door art. 482a lid 1 sub a Sv geëiste ernstige vermoeden pas sprake kan zijn als er objectief gezien een aanzienlijk verschil is tussen het bewijs waarover de rechter beschikte die vrijsprak en het bewijs dat de herzieningsrechter wordt gepresenteerd (zie hiervoor, onder 7.3, in het bijzonder de punten 7.3.11 en 7.3.14). Indien deze uitleg van de wet niet als juist zou worden aanvaard, dient het ontbreken van het bedoelde aanzienlijke verschil naar mijn mening als regel te leiden tot het oordeel dat de herziening niet in het belang is van een goede rechtsbedeling.

9.8.

De als vierde genoemde beoordelingsfactor (de wijze waarop de justitiële autoriteiten zich hebben gekweten van hun taak na het eerdere proces) heeft betrekking op de zorgvuldigheid waarmee de herzieningsprocedure is gevoerd. Als voorbeeld noemt de memorie van toelichting een gebrek aan inspanning om de herzieningszaak binnen een redelijke termijn af te ronden. Deze factor lijkt daarom ook beschouwd te kunnen worden als een concretisering van de eerste factor (de eerlijkheid van de herzieningsprocedure in zijn geheel). Zoals wij onder 6.5.8 zagen kunnen ook andere gebreken in de herzieningsprocedure leiden tot het oordeel dat art. 6 EVRM is geschonden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een gebrek aan medewerking bij het onderzoek naar de vraag of het bewijsmateriaal rechtmatig is verkregen (vergelijk hiervoor, onder 8.5.3). Onder 6.6.3 werd geconcludeerd dat het goed denkbaar is dat de onschuldpresumptie in de herzieningsprocedure wordt geschonden. Een dergelijke schending moet uiteraard aangemerkt worden als een onzorgvuldig handelen van de justitiële autoriteiten en zal dan ook meegewogen dienen te worden bij de vraag of de herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling is.

9.9.

De tweede factor (het tijdsverloop na het begaan van het strafbare feit), de vijfde factor (het ontbreken van een redelijk doel) en de zesde factor (de ernst van het feit in concreto) zijn van een wat andere orde dan de hiervoor besproken factoren. Het gaat om criteria die niet specifiek zijn voor de herzieningsprocedure. Zij spelen ook een rol bij de beoordeling van de opportuniteit van de vervolging die de officier van justitie op grond van art. 167 Sv dient te verrichten. Bij de vijfde factor is vooral gedacht aan de persoonlijke omstandigheden van de gewezen verdachte. Als kras voorbeeld noemt de memorie van toelichting dat de gewezen verdachte zo ernstig ziek is dat hij naar verwachting nog voor de aanvang van het proces zal overlijden. Zoals verderop in de toelichting blijkt, is echter niet zozeer de aanvang van het proces bepalend, als wel de mogelijkheid van executie. Persoonlijke omstandigheden die meebrengen dat bij voorbaat vaststaat dat ingeval van een veroordeling een ingediend gratieverzoek zal worden gehonoreerd, maken doorgaans dat de herziening ten nadele geen redelijk doel meer dient.

9.10.

De ouderdom van het desbetreffende feit (de tweede factor) speelde een rol op de achtergrond bij de discussie over de “terugwerkende kracht” die bij de tweede nota van wijziging aan de wettelijke regeling werd gegeven. In die nota wordt onder meer het volgende gesteld.127

“Het maatschappelijke belang om onterechte vrijspraken te kunnen herzien, kan ook in strafzaken uit een recenter verleden zwaarder wegen dan het belang van de gewezen verdachte om met rust te worden gelaten. Met andere woorden: ook herziening van vrijspraken die vóór de datum van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel onherroepelijk zijn geworden, kan in het belang zijn van een goede rechtsbedeling. Dat herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling dient te zijn, stelt aan het heropenen van in het verleden met een vrijspraak afgesloten strafzaken overigens wel een grens. Tijdsverloop is een van de factoren die in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling of herziening ten nadele in het belang is van een goede rechtsbedeling. Dat geldt overigens niet alleen voor vrijspraken van vóór de datum van inwerkingtreding van de beoogde regeling, maar ook voor vrijspraken die na de datum van inwerkingtreding worden uitgesproken. In het criterium van het belang van een goede rechtsbedeling en in de omstandigheid dat tijdsverloop daarbij een van de wegingsfactoren is, kan echter geen argument worden gevonden om vrijspraken die stammen van vóór de datum van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel reeds op voorhand uit te sluiten.”

In deze passage zou gelezen kunnen worden dat het tijdsverloop zwaarder weegt als het gaat om feiten waarvan de gewezen verdachte vóór de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele onherroepelijk is vrijgesproken. Te verdedigen valt dat een stap verder moet worden gegaan. Onder 6.7.4 concludeerde ik dat onzeker is of de onmiddellijke werking van de wet genade zal vinden in de ogen van het EHRM. Aan die onzekerheid kan een argument worden ontleend om de herziening ten nadele niet opportuun te achten op grond van het principe dat bij twijfel niet moet worden ingehaald (hiervoor, onder 9.5).

9.11.

Zoals onder 9.6 al werd gesignaleerd stelde de minister dat de misdrijven waarop het wetsvoorstel betrekking heeft als regel ook in concreto zodanig ernstig zijn dat in de concrete ernst van het feit doorgaans geen reden gevonden zal kunnen worden om de herziening ten nadele niet in het belang van een goede rechtsbedeling te oordelen. Op die stelling valt inmiddels het een en ander af te dingen. Onder 5.7 bleek dat in de Aanwijzing herziening ten nadele een gewijzigd oordeel – van in feite de wetgever – is neergelegd met betrekking tot de ernst (in abstracto) van de misdrijven waarop de wettelijke regeling ziet. Alleen nog van misdrijven waarbij het opzet van de dader is gericht op de dood van een ander kan worden gezegd dat zij (in abstracto en in concreto) zo ernstig zijn dat herziening ten nadele opportuun is te achten. Onder 5.7.4 besprak ik de vraag hoe geoordeeld moet worden als een herzieningsaanvraag niet strookt met de in de Aanwijzing neergelegde beleidsregel. Hoewel verdedigbaar is dat de aanvraag in een dergelijk geval niet-ontvankelijk moet worden verklaard, ging mijn voorkeur uit naar de afwijzing van de aanvraag op de grond dat herziening ten nadele in een dergelijk geval niet in het belang is van een goede rechtsbedeling.

DE BEOORDELING VAN DE AANVRAAG

10 Vooropmerkingen

10.1.

Aan de gewezen verdachte waren drie feiten cumulatief ten laste gelegd (hiervoor, onder 2.2). Voor de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten is herziening ten nadele niet toegelaten. Aan het slot van de herzieningsaanvraag wordt gesproken over de noodzakelijkheid van “het indienen van een vordering tot herziening van de onherroepelijke vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde” (hiervoor, onder 2.5.2). Op grond hiervan kan het ervoor worden gehouden dat de herzieningsaanvraag geen betrekking heeft op de vrijspraken die het hof gaf van het onder 2 en 3 tenlastegelegde.

10.2.

Het onder 1 tenlastegelegde feit betrof een primair-subsidiaire tenlastelegging. Primair was gekwalificeerde doodslag (art. 288 Sr) tenlastegelegd, subsidiair poging tot afpersing en/of diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbende. Voor het primair tenlastegelegde feit is herziening ten nadele toegestaan, voor het subsidiair tenlastegelegde feit, als vastgehouden wordt aan de tekst van de wet, niet. Weliswaar gaat het, zoals art. 482a lid 1 sub a Sv eist, om een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft, maar art. 482a lid 5 Sv sluit herziening ten aanzien van een poging uit. Dat die poging de dood van een ander ten gevolge kan hebben gehad, doet daaraan niet af (zie hiervoor, onder 5.2.2). Daar komt dan nog bij dat het subsidiair tenlastegelegde feit niet voldoet aan de nadere begrenzing die is vervat in de Aanwijzing herziening ten nadele. Van een misdrijf waarbij het opzet op de dood van een ander is gericht, is immers geen sprake (zie hiervoor, onder 5.7.2). Ook om die reden kan het ernstige vermoeden dat de gewezen verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het subsidiair tenlastegelegde feit, niet tot de honorering van de herzieningsaanvraag leiden.128

10.3.

Het voorgaande betekent niet dat het ervoor gehouden kan worden dat de herzieningsaanvraag zich beperkt tot het primair tenlastegelegde feit. Een dergelijke beperking zou naar mijn mening niet toelaatbaar zijn, omdat een vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde feit zich niet laat verenigen met de veroordeling voor het primair tenlastegelegde feit waarop de aanvraag is gericht. In dit verband verdient opmerking dat de rechter naar wie de zaak in geval van gegrondbevinding van de aanvraag wordt verwezen, niet gebonden is aan de tekst van de oorspronkelijke tenlastelegging (hiervoor, onder 5.2.5) en dat de voortgezette vervolging zich in dat geval niet behoeft te beperken tot het feit ten aanzien waarvan de aanvraag gegrond is bevonden. Als de zaak is verwezen omdat het ernstige vermoeden bestaat dat de rechter voor doodslag zou hebben veroordeeld als hij kennis had gehad van het nieuwe bewijsmateriaal, behoort een veroordeling wegens een ander, lichter misdrijf (zoals poging tot afpersing de dood ten gevolge hebbende) tot de mogelijkheden (hiervoor, onder 5.2.6). Het College van procureurs-generaal kan niet geacht worden die mogelijkheid te hebben willen uitsluiten.

10.4.

Het onder 10.2 gestelde betekent wel dat honorering van de aanvraag alleen mogelijk is indien sprake is van het ernstige vermoeden dat de zaak, indien het hof bekend was geweest met het nieuwe bewijsmateriaal, zou zijn geëindigd in een veroordeling wegens hetzij moord, hetzij doodslag, al dan niet in de gekwalificeerde vorm van art. 288 Sr. Dat is kennelijk ook het uitgangspunt dat aan de herzieningsaanvraag ten grondslag ligt. Daarin wordt immers gesteld dat het zojuist omschreven ernstige vermoeden zich voordoet (hiervoor, onder 2.5.2). Of dat juist is, zal hierna worden bezien. Maar als dat zo mocht zijn, en de aanvraag om die reden gegrond wordt geacht, zal de door art. 482g lid 1 Sv voorgeschreven verwijzing betrekking moeten hebben op zowel het primair als het subsidiair tenlastegelegde feit.

10.5.

De beoordeling van de ontvankelijkheid van de herzieningsaanvraag gaat vooraf aan de beoordeling van de gegrondheid ervan. Voor het overige is er geen dwingende volgorde met betrekking tot de beoordelingscriteria. Als duidelijk is dat de gewezen verdachte op sterven na dood is, kan de Hoge Raad de herzieningsaanvraag ongegrond oordelen om de reden dat de herziening niet in het belang is van een goede rechtsbedeling, zonder te treden in de vraag of sprake is van het novum waarop in de aanvraag een beroep wordt gedaan. Zo ook kan de Hoge Raad, als hij oordeelt dat het nieuwe bewijsmateriaal het vereiste ernstige vermoeden niet doet rijzen, de aanvraag om die reden afwijzen en daarbij in het midden laten of dat bewijsmateriaal rechtmatig is verkregen. Dat neemt niet weg dat in de inhoudelijke beoordelingscriteria een min of meer logische volgorde kan worden aangebracht. Die volgorde is, in gevallen waarin een beroep wordt gedaan op een novum als bedoeld in art. 482a lid 1 onder a jo. art. 482a lid 3 onder b Sv, als volgt.
(1) Is het aangedragen bewijsmateriaal het resultaat van technisch onderzoek?
(2) Is dat bewijsmateriaal rechtmatig verkregen?
(3) Levert dat bewijsmateriaal het vereiste ernstige vermoeden op?
(4) Is herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling?

10.6.

Ik zal bij mijn beoordeling van de aanvraag deze volgorde aanhouden. De aandacht gaat daarbij uit naar de vraagpunten die problematisch zijn. Het eerste vraagpunt is dat niet. Het lijdt geen twijfel dat het aangedragen DNA-bewijs aangemerkt moet worden als het resultaat van technisch onderzoek. Het lijdt ook geen twijfel dat het bewijs is verkregen door een nieuwe onderzoekstechniek, die in het opsporingsonderzoek dat aan de vrijspraak voorafging nog niet beschikbaar was. In de memorie van toelichting wordt het onderhavige geval zelfs opgevoerd als een voorbeeld van dergelijk nieuw technisch bewijs (zie hiervoor, onder 7.2.2). Overigens behoort dit laatste punt (is sprake van een nieuwe onderzoekstechniek?) niet thuis bij het eerste vraagpunt, maar bij het vierde (zie hiervoor, onder 7.2.3 en 7.2.4). Wat blijft staan, is dat het niet nodig is om aan dit punt verder aandacht te besteden.

10.7.

Het voorgaande betekent dat ik mij na de bespreking van de ontvankelijkheid van de aanvraag, eerst zal richten op de vraag of er reden is om het aangedragen DNA-bewijs op grond van art. 482a lid 4 Sv uit te sluiten. Vervolgens zal ik nagaan of dat bewijs het ernstige vermoeden wettigt dat de gewezen verdachte voor moord dan wel gekwalificeerde doodslag zou zijn veroordeeld. Ten slotte zal ik ingaan op de vraag of herziening ten nadele in de onderhavige zaak in het belang van een goede rechtsbedeling is.

11 Ontvankelijkheid

11.1.

Art. 482b lid 1 Sv bepaalt dat het College van procureurs-generaal de herzieningsaanvraag indient door middel van een schriftelijke vordering. Dat de aanvraag schriftelijk moet worden gedaan, ligt voor de hand, waarom die aanvraag de vorm moet hebben van een vordering is minder duidelijk. 129 Mede daardoor is het de vraag wat dit vormvereiste inhoudt en hoe zwaar aan een gebrek op dit punt moet worden getild. De onderhavige aanvraag bestaat uit een begeleidend schrijven dat vermeldt dat “u” hierbij een “vordering tot herziening ten nadele” aantreft. De bijlage bij dit schrijven is een beargumenteerde herzieningsaanvraag onder de kop “Vordering herziening ten nadele inzake [de gewezen verdachte] ”. In deze bijlage wordt echter verder niets gevorderd, althans niet met zoveel woorden. De kennelijke strekking van het betoog is echter te vorderen dat de Hoge Raad de aanvraag gegrond zal achten en de zaak op de voet van art. 482g lid 1 Sv zal verwijzen naar een rechtbank die daarvan nog geen kennis heeft genomen. Op grond daarvan zou ik menen dat aan het bedoelde wettelijke vereiste is voldaan.

11.2.

De tweede volzin van art. 482b lid 1 Sv houdt in dat het College van procureurs-generaal een procureur-generaal kan machtigen om (onder meer) de herzieningsaanvraag in te dienen. Dat lijkt gezien het bepaalde in art. 133 lid 1 Wet RO overbodig, maar mogelijk heeft de wetgever buiten twijfel willen stellen dat de aard van de onderhavige bevoegdheid zich niet tegen het geven van een machtiging verzet. Maar wat daarvan ook zij, hier is de vraag hoe het gemaakte onderscheid tussen een door het College ingediende aanvraag en een door een daartoe gemachtigde procureur-generaal ingediende aanvraag precies moet worden begrepen. Is alleen sprake van een door het College ingediende aanvraag als die aanvraag door het voltallige College is ondertekend of volstaat dat de aanvraag namens dat College door de voorzitter ervan is ondertekend? Een vraag daarbij is of, als sprake is van een aanvraag door een procureur-generaal, van de vereiste machtiging moet blijken. Op die vragen heb ik noch in de memorie van toelichting op art. 482b Sv, noch in de memorie van toelichting op art. 133 RO een antwoord kunnen vinden.130

11.3.

In het onderhavige geval is zowel het begeleidend schrijven als de vordering zelf na de woorden “het College van procureurs-generaal” ondertekend door H.J. Bolhaar, de voorzitter van het College. De mededeling dat de heer Bolhaar door het College van procureurs-generaal is gemachtigd om de herzieningsaanvraag in te dienen, ontbreekt, terwijl een machtiging ook niet is bijgevoegd. Een bepaling dat de voorzitter van het College van procureurs-generaal dat College in en buiten rechte vertegenwoordigt, is in de Wet RO niet te vinden. Verdedigd kan daarom worden dat voor de voorzitter hetzelfde geldt als voor de andere procureurs-generaal die lid zijn van het College, namelijk dat hij voor de uitoefening van een aan het College toegekende bevoegdheid een machtiging behoeft van dat College. Art. 133 lid 2 Wet RO bepaalt dat een procureur-generaal die op basis van een dergelijke machtiging optreedt, dat doet “in naam en onder verantwoordelijkheid van het College”. Dat de heer Bolhaar de herzieningsaanvraag kennelijk namens het College van procureurs-generaal heeft ingediend, wil zo gezien niet zeggen dat die indiening “door” het College is geschied.

11.4.

Tegenover dit alles staat dat het weinig praktisch is om te verlangen dat een herzieningsaanvraag die door het College van procureurs-generaal geschiedt, door alle leden van dat College wordt ondertekend. Ik merk voorts op dat noch art. 482b lid 1 Sv, noch art. 133 Wet RO voorschrijft dat de machtiging schriftelijk moet zijn, noch dat zij naar buiten toe kenbaar moet zijn door bijvoeging of vastlegging ervan in een door het publiek te raadplegen reglement. Het uitgangspunt lijkt te zijn dat, als een procureur-generaal te kennen geeft dat hij een bepaalde bevoegdheid namens het College van procureurs-generaal uitoefent, erop vertrouwd moet worden dat hij gemachtigd is die bevoegdheid uit te oefenen. Ik meen dan ook dat in het midden kan blijven of een namens het College van procureurs-generaal door de voorzitter van dat College ondertekende aanvraag kan gelden als een door dat College ingediende aanvraag in de zin van art. 482b lid 1 Sv. Want als dat niet het geval is, moet het ervoor gehouden worden dat de voorzitter in een dergelijk geval door het College gemachtigd is om de aanvraag in te dienen.

11.5.

Art. 482b lid 2 Sv bepaalt dat de herzieningsaanvraag de gronden bevat waarop de vordering berust, “met bijvoeging van de bewijsmiddelen waaruit van die gronden kan blijken, en een kopie van de uitspraak waarvan herziening wordt gevorderd”. De onderhavige aanvraag bevat de grond waarop de vordering berust (zie hiervoor, onder 2.5). Of aan de overige eisen die art. 482b lid 2 Sv stelt, is voldaan, is echter de vraag. Zoals reeds werd vermeld, bevat het begeleidende schrijven slechts één bijlage, namelijk de ingediende vordering. Die vordering zelf bevat daarbij geen bijlagen. Enig bewijsmiddel is zo gezien niet bijgevoegd, noch een kopie van de uitspraak van het hof.

11.6.

Nu heeft navraag bij de strafgriffie van de Hoge Raad mij geleerd dat (nagenoeg) gelijktijdig met de herzieningsaanvraag een van het College van procureurs-generaal afkomstige stapel stukken is binnengekomen, welke stukken betrekking hebben op de onderhavige zaak. Bij die stukken bevond zich een kopie van de uitspraak van het hof. Tussen de stukken bevond zich ook, zo bleek na het nodige speurwerk, een kopie van het onder 2.6.1 weergegeven rapport van het NFI.131 Deze kopie maakt deel uit van een aantal aan elkaar geniete bladzijden waarop een aantal stukken gekopieerd zijn, te weten (op de bovenste bladzijde) een memory transmission report d.d. 22 juni 2007, betrekking hebbend op een aan de heer Crepin (de raadsman van de gewezen verdachte) gericht faxbericht, (op de keerzijde en daarop volgende bladzijde) een schrijven gericht aan de heer Crepin met de vermelding ‘Faxbericht’ (in welk schrijven melding wordt gemaakt van het NFI-rapport en een persbericht dat naar aanleiding daarvan zal uitgaan) en voorts (op de keerzijde en volgende bladzijden) het bedoelde NFI-rapport en het persbericht.

11.7.

Het behoeft geen betoog dat het beter had gekund en beter had gemoeten. De Hoge Raad dient niet opgezadeld te worden met de speurtocht die thans nodig bleek. Bovendien had toezending van het originele NFI-rapport, of althans een voor kopie conform getekend exemplaar daarvan, sterk de voorkeur verdiend. De vraag of aan het voorschrift van art. 482b lid 2 Sv is voldaan, is echter naar het mij voorkomt een andere. Hoewel in dat artikel wel van een kopie van de uitspraak wordt gerept, en niet van kopieën van de bewijsmiddelen, kan daaruit niet de conclusie worden getrokken dat het originele NFI-rapport had moeten worden overgelegd. Ook een kopie van het rapport is tenslotte een (ander) geschrift dat als bewijsmiddel dienst kan doen omdat het een stuk is dat het ernstige vermoeden kan wekken dat de zaak in een veroordeling zou zijn geëindigd.132 De overlegging van de originele of een daarmee gelijk te stellen versie van een rapport zal de aanvraag doorgaans sterker maken, maar als het College van procureurs-generaal de aanvraag baseert op een niet gewaarmerkte kopie kan niet gezegd worden dat dit bewijsmiddel niet is bijgevoegd. Ik meen voorts dat art. 482b lid 2 Sv niet zo strikt dient te worden uitgelegd dat de bewijsmiddelen en de (kopie van) de uitspraak gelijktijdig met de vordering (in dezelfde enveloppe) moeten worden ingezonden. Aan de strekking van het voorschrift is ook voldaan als deze stukken apart worden ingezonden.

11.8.

Ik wijs er daarbij op dat de door art. 482b lid 3 Sv voorgeschreven niet-ontvankelijkverklaring als niet aan de vereisten van het eerste en tweede lid van het artikel is voldaan, verstrekkende consequenties heeft. Anders dan het geval is bij de herziening ten voordele, is een herkansing (door de indiening van een verbeterde aanvraag) uitgesloten. Zie art. 482b lid 3 onder c Sv, dat geen onderscheid maakt tussen het geval dat de eerdere vordering is afgewezen en het geval dat die vordering niet-ontvankelijk is verklaard (vergelijk hiervoor, onder 6.2.2). Het komt mij daarom voor dat, mocht het College van procureurs-generaal verzuimd hebben de bedoelde stukken bij te voegen, de Hoge Raad dat College in de gelegenheid moet stellen het verzuim te herstellen. Pas als van die gelegenheid geen gebruik wordt gemaakt, dient de aanvraag niet-ontvankelijk te worden verklaard.133 Dat betekent tegelijkertijd dat het geen zin heeft om van de gelijktijdigheid van de toezending een groot punt te maken.

11.9.

De overige ontvankelijkheidsvoorwaarden (zie daarvoor hiervoor, onder 5.4) leveren naar mijn oordeel geen problemen op. Mijn conclusie is dan ook dat er geen reden is om de herzieningsaanvraag niet-ontvankelijk te verklaren.

12 De rechtmatigheid van de bewijsverkrijging

12.1.

In paragraaf 8 werd de in art. 482a lid 4 Sv neergelegde bewijsuitsluitingsregel besproken. Daarbij werd geconcludeerd (onder 8.4.2) dat deze regel ook van toepassing is op bewijs dat voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele op onrechtmatige wijze is verkregen. Tevens werd onder 8.2.11 geconcludeerd dat opsporingsambtenaren voor de inwerkingtreding van de bedoelde wet niet de bevoegdheid hadden om onderzoek te doen dat ten doel had of mede ten doel had het bewijs van de schuld van de gewezen verdachte te leveren. Het NFI-rapport dat het bewijsmiddel vormt waarop de onderhavige herzieningsaanvraag steunt, dateert van 2 februari 2007 en is derhalve het resultaat van DNA-onderzoek dat voor de datum van inwerkingtreding van de genoemde wet is verricht. In het navolgende bespreek ik de vraag of dit resultaat rechtmatig is verkregen dan wel uitgesloten moet worden van gebruik in de herzieningsprocedure. Het gaat daarbij om de vraag met welk doel het onderzoek werd verricht en in het verlengde daarvan, op welke bevoegdheid dat onderzoek was gebaseerd. Tevens komt de vraag aan de orde of bij dat onderzoek gebruik mocht worden gemaakt van het DNA-profiel van de gewezen verdachte.

12.2.

In het bedoelde rapport wordt de gewezen verdachte aangemerkt als een “betrokkene bij dit onderzoek”. Uit dat rapport blijkt voorts dat het bewijs is verkregen door een vergelijking van het door nieuwe onderzoekstechnieken uit bloed op de nagels van het slachtoffer verkregen completere DNA-profiel met het DNA-profiel van de gewezen verdachte dat afkomstig was van een op 4 juli 2006 door het NFI ontvangen referentiemonster wangslijmvlies. Het ging daarbij om een ander referentiemonster (nr. RFH436) dan het referentiemonster dat bij het eerdere onderzoek in 2002 was gebruikt (nr. RDA760). Een en ander wekt sterk de indruk dat het niet ging om een match die was verkregen doordat het door het nieuwe onderzoek verkregen completere profiel was vergeleken met alle DNA-profielen die zich in de databank bevonden, maar om een gerichte vergelijking met het DNA-profiel van de gewezen verdachte. Om een toevallige vondst bij een cold case-onderzoek naar de andere, onbekende dader (zie hiervoor, onder 8.2.4 en 8.2.7) lijkt het aldus niet te gaan. Die indruk wordt versterkt door de toelichting die de onderzoeker van het NFI (Kloosterman) in zijn e-mail van 26 mei 2015 geeft (zie hiervoor, onder 2.6.2). De heer Kloosterman schrijft daarin dat, hoewel aan het eerdere onderzoeksresultaat uit 2002 een “hoge bewijswaarde” toekomt, in 2007 aanvullend onderzoek is gedaan om die eerdere match “te verifiëren”. Op falsificatie van de match uit 2002 (en daarmee op het vinden van een andere dader) was het onderzoek zo gezien dus niet gericht.

12.3.

De “verificatie” waarvan de heer Kloosterman rept, kan moeilijk gericht zijn geweest op het verzamelen van bewijsmateriaal ten behoeve van het indienen van een aanvraag tot herziening ten nadele. Die mogelijkheid kende de wet destijds immers niet. Wel is het zo dat, zoals onder 3.4 werd vermeld, het Openbaar Ministerie het resultaat van het onderzoek heeft aangegrepen voor een pleidooi tot wetswijziging. Op grond daarvan kan de gedachte opkomen dat het onderzoek is verricht juist met het oog op een dergelijk pleidooi en dat dus doelbewust gezocht is naar een zaak aan de hand waarvan het argument kon worden ontkracht dat in de praktijk aan herziening ten nadele geen behoefte bestaat. Die gedachte wordt gevoed door een uitlating van VVD-senator Swagerman tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer. Hij stelde, nadat hij een inhoudelijke bespreking van het wetsvoorstel had aangekondigd:134

“Maar eerst wijs ik nog even op waar het idee van herziening ten nadele vandaan kwam: de Aldi-zaak in Rotterdam uit 2001. (…) Ik heb gesproken, om het een beetje spreekwoordelijk te zeggen, met de “papa en mama” van dit wetsvoorstel, namelijk de grondleggers vanuit de opsporing en vervolging, te weten rechercheurs en officieren van justitie. Hun inzet en bevlogenheid daarbij, vooral om het leed voor de nabestaanden te verzachten, is indrukwekkend.”

Van deze uitlating, die gebaseerd is op een gesprek dat de heer Swagerman met de betrokken rechercheurs en officieren van justitie heeft gehad, gaat in elk geval de suggestie uit dat alle inzet en bevlogenheid waarmee het onderzoek werd verricht, voortsproot uit de wens om herziening ten nadele wettelijk mogelijk te maken.

12.4.

Om meer dan een suggestie gaat het misschien niet. Mogelijk moet de uitlating van de heer Swagerman zo begrepen worden dat het onderzoek uitsluitend werd verricht in het belang van de nabestaanden in de onderhavige zaak. Zoals in ander verband reeds werd vermeld (hiervoor, onder 11.6), is de heer Crepin, de raadsman van de gewezen verdachte, kort voordat het persbericht waarin het resultaat van het onderzoek wereldkundig werd gemaakt, van dat resultaat op de hoogte gesteld. In het desbetreffende faxbericht schrijft de officier van justitie G.C. Bos dat het DNA-onderzoek door het Openbaar Ministerie is bevolen “vanwege het belang van de nabestaanden van het slachtoffer in die zaak, ter verkrijging van, indien mogelijk, meer duidelijkheid”. Tevens wordt medegedeeld dat het resultaat van het onderzoek aan de nabestaanden is meegedeeld.

12.5.

Om hierover meer duidelijkheid te krijgen, heb ik het College van procureurs-generaal per brief van 16 februari 2016 gevraagd om nadere informatie. Ik wees in die brief op de zojuist weergegeven passage in het schrijven van mr. Bos aan de heer Crepin en stelde dat ik mij afvroeg hoe die passage moest worden begrepen. De brief houdt vervolgens in:

“Meer in het bijzonder zijn de navolgende vragen gerezen.

- Is juist dat het doel van het onderzoek (mede) was om aan de nabestaanden meer duidelijkheid te verschaffen over de vraag of [de gewezen verdachte] de dader was van het desbetreffende strafbare feit?

- Is juist dat het aanvullende onderzoek is bevolen enkel in het belang van de nabestaanden en het verkrijgen van meer duidelijkheid?

- Indien het voorgaande niet (geheel) juist is: met welk ander doel of mede met welk ander doel is het onderzoek dan verricht?

- Op grond van welke bevoegdheid heeft mr. Bos voornoemd om dit onderzoek verzocht?

Uit het aanvullende NFI-rapport van 2 februari 2007 volgt dat als onderzoeksmateriaal gebruik is gemaakt van een referentiemonster wangslijmvlies van [de gewezen verdachte] met DNA-identiteitszegel RFH436. Dat heeft bij mij de navolgende vragen doen rijzen.

- Wanneer en op welke wijze is voornoemd referentiemonster bij [de gewezen verdachte] afgenomen?

- Met welk doel is voornoemd referentiemonster bij [de gewezen verdachte] afgenomen?

- Op grond van welke bevoegdheid heeft deze afname van het referentiemonster plaatsgevonden?

Ik verzoek u deze vragen schriftelijk te beantwoorden. Tevens verzoek ik u de relevante stukken in afschrift bij te voegen. Het gaat daarbij om:

- het verzoek van mr. Bos aan het NFI tot het verrichten van het bedoelde nadere onderzoek;

- eventuele ambtsberichten en processen-verbaal die aan dat verzoek ten grondslag lagen;

- het proces-verbaal dat of de processen-verbaal die betrekking hebben op de verkrijging van het bedoelde referentiemonster;

- eventuele andere documenten die licht kunnen werpen op hetgeen waarop dit verzoek om inlichtingen betrekking heeft.”

12.6.

Achteraf gezien was het, mede gelet op hetgeen onder 8.5.2 is opgemerkt met betrekking tot de wettelijke stand van zaken, misschien verstandiger geweest om het verzoek mede te baseren op art. 123 Wet RO en expliciet te verzoeken om beantwoording van de vragen bij door mr. Bos en/of de betrokken rechercheurs op ambtseed of ambtsbelofte op te maken proces-verbaal. Op 1 maart 2016 berichtte [betrokkene 2] , de woordvoerster van het College van procureurs-generaal, dat het verzoek ter verkrijging van nadere informatie was voorgelegd aan zowel de officier van justitie die op dat moment met de zaak was belast als de officier van justitie die daarmee voorheen belast was geweest, dat zij verwachtte “deze week” een reactie te ontvangen zodat de week daarop beantwoording van mijn brief zou kunnen volgen. Dat bleek iets te optimistisch. Op 21 maart 2016 liet [betrokkene 2] weten dat zij nog geen reactie had ontvangen en dat zij er achteraan zou gaan. Kennelijk niet zonder succes, want op 25 maart 2016 berichtte [betrokkene 2] dat zij de brief de dinsdag daarop hoopte te kunnen afronden. Op 4 april 2016 meldde zij evenwel dat zij de conceptbrief voorgelegd had aan zowel de officier van justitie die destijds met de zaak was belast als de officier van justitie die het dossier thans in behandeling heeft. Op 11 april 2016 berichtte [betrokkene 2] dat de beantwoording van mijn brief helaas opnieuw vertraging had opgelopen. Dit doordat er naar aanleiding van de conceptbrief discussie was ontstaan over één punt. Zij meldde daarbij dat zij nu het wetenschappelijk bureau van het College van procureurs-generaal had gevraagd om mee te denken. Ik liet daarop op 11 april 2016 per e-mail weten dat de door mij gevraagde informatie betrekking heeft op de feitelijke gang van zaken zoals die destijds heeft plaatsgevonden, dat de verstrekte informatie door de betrokken functionarissen desgewenst op ambtseed/belofte bevestigd moet kunnen worden en dat ik gelet daarop niet goed begreep waarom er door het wetenschappelijk bureau meegedacht moest worden. Het duurde vervolgens nog tot 20 mei 2016 voordat het schriftelijke antwoord (d.d. 17 mei 2016) van het College van procureurs-generaal binnenkwam.

Bij dit schriftelijke antwoord waren drie bijlagen gevoegd, te weten kopieën van:
(1) een schrijven van mr. G.C. Bos van 6 april 2006 aan het NFI, dat tot onderwerp heeft “Benoeming en opdracht deskundige DNA-onderzoek / REVIEW / (artikel 151a, eerste lid Sv);
(2) een op 27 maart 2006 in de zaak Vivaldi opgemaakt proces-verbaal van politie, inhoudende een aanvraag DNA-onderzoek en
(3) een op 14 mei 2006 opgemaakt proces-verbaal van politie, waarin verslag wordt gedaan van de afname van celmateriaal van de gewezen verdachte op grond van de Wet DNA-veroordeelden.
Andere stukken waren niet bijgevoegd. Dit hoewel was verzocht om de overlegging van eventuele andere documenten die betrekking hebben op het gedane verzoek om inlichtingen.

12.7.

Het schrijven van het College van procureurs-generaal en de desbetreffende bijlagen verschaffen meer duidelijkheid over de herkomst van het gebruikte referentiemonster. Dit referentiemonster bestond uit wangslijmvlies dat op 14 mei 2006 van de gewezen verdachte was afgenomen op grond van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Aan de gegeven opdracht lag een nog niet onherroepelijke veroordeling ten grondslag die als ik het goed begrijp uitgesproken was door de rechtbank ’s-Gravenhage.135 Het schrijven van het College van procureurs-generaal bevat daarbij informatie die betrekking heeft op de vraag of van dit referentiemonster gebruik had mogen worden gemaakt. Ik kom daarop nog terug. Aandacht verdient voorts dat de opdracht tot het DNA-onderzoek waarop bijlage (1) betrekking heeft van eerdere datum is (6 april 2006) dan de datum waarop het referentiemonster is afgenomen (14 mei 2006). Ook daarop kom ik nog terug.

12.8.

De vragen die betrekking hadden op het doel van het ingestelde onderzoek werden in het schrijven van het College van procureurs-generaal als volgt beantwoord.

Het bijgevoegde proces-verbaal van 27 maart 2006 bevat de volgende passage:

“Mede gezien de aard van het misdrijf, het leed dat het misdrijf heeft veroorzaakt bij slachtoffers en of nabestaanden, de onrust die het gepleegde feit teweeg heeft gebracht in de maatschappij, is op dinsdag 21 maart 2006 in overleg met het Openbaar Ministerie Rotterdam en NFI besloten om een aantal sporen aan een zogenoemde review te onderwerpen.

Deze review zal bestaan uit het opnieuw onderzoeken van het inbeslaggenomen en veiliggestelde nagelvuil [ADC845] van het slachtoffer [slachtoffer] door het NFI.

Voorts zal het NFI de veiliggestelde, maar nog niet onderzochte, haren op inbeslaggenomen kleding van slachtoffer en dader aan een nader onderzoek onderwerpen, waarbij eventueel aan te treffen dna-sporen vervolgens zullen worden onderzocht op hun herkomst.”

De reden van de noodzakelijkheid van dit nadere onderzoek is blijkens dit proces-verbaal gelegen in:

“Het aantonen van de aanwezigheid van een DNA-profiel op een plaats waar dit DNA-profiel met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid alleen kan zijn achtergelaten door de dader van genoemd strafbaar feit.”

- Op grond van welke bevoegdheid heeft mr. Bos voornoemd om dit onderzoek

verzocht?

De officier van justitie heeft op grond van artikel 151a Sv een deskundige van het NFI benoemd met de opdracht het voornoemde onderzoek te verrichten.”

12.9.

Op de vraag hoe de brief van mr. G.C. Bos aan mr. Crepin moest worden begrepen – waarbij het ging om de vraag welk strafvorderlijk doel met het onderzoek werd gediend – wierp deze beantwoording geen licht. Het was veeleer zo dat de vragen die op dit punt leefden door het ontvangen schrijven en de bijbehorende bijlagen alleen maar groter waren geworden. Zoals uit de door het College weergegeven passage uit het proces-verbaal van 27 maart 2006 blijkt, bestond de nodig geachte review mede uit een onderzoek aan de inbeslaggenomen kleding van de “dader”. Kennisneming van dat proces-verbaal en de daarop gebaseerde opdracht van mr. Bos leert dat het daarbij ging om kledingstukken die destijds onder de gewezen verdachte in beslag waren genomen. Er was dus geen sprake van kledingstukken die op de plaats van het delict waren aangetroffen. Zij lagen in de woning van de gewezen verdachte (jack) en in diens auto (Nike jack met daarin handschoenen en spijkerbroek).136 De gewezen verdachte wordt in het proces-verbaal derhalve onmiskenbaar als de “dader” van de gepleegde roofoverval aangemerkt. Dat wijst erop dat de deskundige Kloosterman, die vermoedelijk aanwezig was bij het voorafgaande overleg dat op 21 maart 2006 met het NFI is gevoerd, het goed had begrepen toen hij sprak over een “verificatie” van het resultaat van het eerdere DNA-onderzoek en dat het er dus om ging te bewijzen dat de gewezen verdachte het feit wel degelijk had gepleegd.

12.10.

De op het proces-verbaal van 27 maart 2006 gebaseerde opdracht die mr. Bos aan het NFI gaf, omvatte, zo blijkt uit bijlage (1), mede DNA-onderzoek met betrekking tot de inbeslaggenomen kleding van de gewezen verdachte. Wat daarvan precies de bedoeling was, blijkt uit de zeer ruime formulering van het verlangde onderzoek niet, maar aannemelijk lijkt mij dat het ging om de vraag of op die kleding sporenmateriaal kon worden aangetoond dat afkomstig was van het slachtoffer van de overval. Dat betekent dat het verlangde onderzoek in elk geval in zoverre gericht was op de vaststelling van de schuld van de gewezen verdachte aan het gepleegde delict.

12.11.

Mondeling contact met het College van procureurs-generaal heeft ertoe geleid dat op 11 juli 2016 een aanvulling (d.d. 7 juli 2016) op het eerdere schrijven van 17 mei 2016 is binnengekomen. Met betrekking tot het doel van het in 2006 aan het NFI opgedragen onderzoek houdt deze aanvulling het volgende in.

“Na de onherroepelijke vrijspraak van [de gewezen verdachte] stond het OM voor de vraag wat nu verder moest en kon gebeuren om de dader van het levensdelict, waarvan [de gewezen verdachte] verdachte was geweest, te achterhalen. Dit met het oog op zowel de belangen van de nabestaanden om duidelijkheid te krijgen als ten behoeve van de waarheidsvinding en eventuele strafvervolging van andere verdachten als die in beeld zouden komen.

Het hernieuwde onderzoek zou de nabestaanden uitsluitsel kunnen geven over het daderschap in die zaak. Door het onderzoek zou met een hogere mate van zekerheid kunnen worden vastgesteld of [de gewezen verdachte] (toch) als dader van het delict moest worden beschouwd. De nabestaanden zouden op basis daarvan, als zij dat zouden willen, eventueel nog een civielrechtelijke procedure kunnen starten.

Tevens zou aan de hand van het hernieuwde onderzoek vastgesteld kunnen worden of dit tot uitsluiting van [de gewezen verdachte] zou leiden, zodat het onderzoek zich in plaats van [de gewezen verdachte] op andere potentiele verdachten zou moeten richten.”

De brief bevat tevens, naast een beschouwing die betrekking heeft op de vraag of voor bewijsuitsluiting reden is, de volgende informatie (waarbij met “het sporenprofiel” wordt gedoeld op het completere profiel dat was verkregen door het nieuwe onderzoek van het bloed op de nagels van het slachtoffer).

“Het sporenprofiel voldeed echter niet aan de criteria voor permanente opname in de DNA-databank maar was wel geschikt voor eenmalige zoekingen in de DNA-databank of voor handmatige vergelijking van DNA-profielen van daarvoor in aanmerking komende personen.”

De brief vermeldt niet aan welke bronnen de verstrekte informatie is ontleend. In het bijzonder is de vraag waarop is gebaseerd dat het onderzoek mede is verricht “ten behoeve van de waarheidsvinding en eventuele strafvervolging van andere verdachten” en om vast te stellen of “dit tot uitsluitsel van [de gewezen verdachte] zou leiden”. Gaat het hier om een reconstructie op basis van hetgeen de betrokken rechercheurs en officieren van justitie zich nog kunnen herinneren, of is de informatie gebaseerd op enigerlei vorm van schriftelijke vastlegging van het destijds bestaande onderzoeksplan? Indien dit laatste het geval is, moet worden geconstateerd dat de desbetreffende documenten en bestanden niet (in kopie) zijn bijgevoegd.

12.12.

Hoewel het onbevredigend is dat een deel van de verstrekte informatie niet is onderbouwd en de verstrekte informatie ook op andere punten onduidelijkheden laat bestaan, heb ik ervan afgezien om het College van procureurs-generaal te verzoeken nadere inlichtingen te verstrekken. Dit vooral omdat het naar mijn oordeel onwenselijk was dat het nemen van een conclusie in de onderhavige zaak nog verdere vertraging zou oplopen. Daarbij komt dat de onduidelijkheden die zijn blijven bestaan, mij niet van dien aard lijken te zijn dat zij aan een voldoende gefundeerd oordeel in de weg staan. In het navolgende zal ik eerst op basis van de beschikbare gegevens zo precies mogelijk proberen te reconstrueren wat de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het onderzoek is geweest. Daarna volgt de eigenlijke beoordeling.

12.13.

Uit het als bijlage (3) bij het schrijven van het College van procureurs-generaal gevoegde proces-verbaal blijkt dat het bevel tot de afname van wangslijmvlies was gegeven door de officier van justitie mr. G.C. Bos, dezelfde officier die blijkens bijlage (1) de opdracht tot het DNA-onderzoek gaf. Dat lijkt geen toeval te zijn. Bij de gedingstukken trof ik twee gekopieerde documenten aan die kennelijk met elkaar in verband staan.137 Het gaat om een extract vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2005, inhoudende een veroordeling van de gewezen verdachte tot een gevangenisstraf van twaalf maanden en een e-mailbericht van 14 februari 2006 afkomstig van mr. G.C. Bos en gericht aan een eveneens aan het parket Rotterdam verbonden collega of medewerker. Het e-mailbericht somt, onder vermelding van het parketnummer van de zaak waarop het extract vonnis betrekking heeft, de persoonsgegevens van de gewezen verdachte op en houdt vervolgens in: “Bram, is van deze veroordeelde al dna afgenomen?” Het feit dat dit e-mailbericht zich bij de gedingstukken bevindt, wijst erop dat het belang dat mr. Bos kennelijk hechtte aan de opname van het DNA-profiel van de gewezen verdachte in de databank, verband hield met de kort daarna aan het NFI gegeven opdracht.138 In dezelfde richting wijst het stempel dat op het proces-verbaal van afname (bijlage (3)) is geplaatst: “Politie Rotterdam Rijnmond / Regionale Recherche Dienst / Afdeling Cold Cases”. Aan de indruk dat de afname van het wangslijmvlies (mede) is verricht met het oog op het onderzoek door het NFI waartoe opdracht was gegeven, kan ik mij moeilijk onttrekken.

12.14.

Het NFI-rapport dat als bewijsmiddel aan de onderhavige herzieningsaanvraag ten grondslag is gelegd, vermeldt drie aanvraagdata, te weten “DNA-opdracht 6 april 2006 / Aanvragen onderzoek: 21 maart 2006 en 3 juli 2006”. De chronologisch gezien eerste datum (21 maart 2006) zal betrekking hebben op het overleg waarvan het proces-verbaal van 27 maart 2006 melding maakt (zie hiervoor, onder 12.8). Zowel dat proces-verbaal als de opdracht van mr. G.C. Bos van 6 april 2006 houdt in dat tijdens dat overleg tot een “review” is besloten. Hoewel onduidelijk is of dat overleg en het toen genomen besluit op enigerlei wijze schriftelijk zijn vastgelegd, was het besprokene kennelijk dermate concreet dat de heer Kloosterman reden zag om de datum van het overleg als aanvraagdatum te vermelden. De chronologisch gezien tweede datum is uiteraard de datum van de brief waarbij mr. Bos opdracht gaf tot het DNA-onderzoek. Het aangevraagde onderzoek is daarbij zeer ruim van opzet. Het sporenmateriaal dat moest worden onderzocht ter verkrijging van DNA-profielen bestond uit maar liefst dertien verschillende items. De verkregen profielen moesten daarbij zowel worden vergeleken met het referentieprofiel van het slachtoffer, als met de profielen “van aangehouden of nog aan te houden verdachten en van derde-betrokkenen in dit onderzoek”. Wat men zich daarbij in deze zaak concreet moet voorstellen, is mij niet duidelijk geworden. Tevens houdt de opdracht in dat, als geen overeenkomsten werden gevonden, het profiel diende “te worden opgeslagen in de DNA-databank en te worden vergeleken met de daar aanwezige profielen”. Opmerking verdient dat de opdracht niet strekte tot een vergelijking met het profiel dat uit het referentiemonster met zegelnummer RFH436 kon worden verkregen. Dat kon ook moeilijk anders, omdat dit referentiemonster bestond uit wangslijmvlies dat op 14 mei 2006 bij de gewezen verdachte is afgenomen (hiervoor, onder 12.7).

12.15.

Niet direct duidelijk is waarop de aanvraagdatum 3 juli 2006 betrekking heeft. Het NFI-rapport vermeldt onder de kop “Onderzoeksmateriaal” twee aanvragen, namelijk “Aanvraag 6” en “Aanvraag 7”. In beide gevallen gaat het om van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond “via” [verbalisant 2] ontvangen onderzoeksmateriaal. Aanvraag 6 betreft de op 7 april 2006 ontvangen nagels van het slachtoffer. Aanvraag 7 betreft het op 4 juli 2006 ontvangen referentiemonster wangslijmvlies met zegelnummer RFH436. Aannemelijk is derhalve dat de aanvraagdatum 3 juli 2006 betrekking heeft op de inzending van dit referentiemonster. Daarbij lijkt het er sterk op dat die inzending mede is gedaan met het oog op de ‘review’ waartoe opdracht was gegeven. Het is op zich al onaannemelijk dat de heer Kloosterman geheel op eigen initiatief – dus zonder dat hem dat mondeling of schriftelijk te kennen was gegeven – die inzending van op basis van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelde afgenomen celmateriaal heeft aangemerkt als een “aanvraag” gedaan in het kader van de bedoelde review en dus zelf heeft besloten dat het ingezonden celmateriaal als referentiemonster bij de review moest worden betrokken. Daarbij komt dan dat de inzending van “Aanvraag 6” en “Aanvraag 7” via dezelfde persoon verliep. Dat het de vooropgezette bedoeling was om bij de review gebruik te maken van het afgenomen celmateriaal sluit daarbij aan bij hetgeen onder 12.14 is bevonden.

12.16.

Het NFI-rapport vermeldt op p. 7/7 dat het DNA-profiel van het in aanvraag 7 ontvangen referentiemonster van [de gewezen verdachte] op 1 augustus 2006 in de DNA-databank is opgenomen en is vergeleken met de daarin aanwezige DNA-profielen. Dat leverde niets op. Het rapport vermeldt niet wanneer de vergelijking van dit referentieprofiel met het profiel dat werd verkregen door het aanvullende onderzoek aan de nagels van het slachtoffer plaatsvond. Gelet op de datum van het rapport (2 februari 2007) is aannemelijk dat dit na 1 augustus 2006 is gebeurd. Op grond van de aanvullende informatie die ik van het College van procureurs-generaal ontving, moet worden aangenomen dat het bij die vergelijking ging, hetzij om een eenmalige zoeking in de DNA-databank, hetzij om een handmatige vergelijking. Het verschil is als ik het goed begrijp dat een eenmalige zoeking berust op een tijdelijke opname van het verkregen, niet voor permanente opname geschikte profiel in de databank, zodat sprake is van een onderlinge vergelijking van in de databank opgenomen profielen, terwijl de handmatige vergelijking buiten de databank om gaat. Aannemelijk is dat dit laatste het geval is geweest. Het rapport stelt immers dat de uit het mengprofiel verkregen DNA-profielen “zijn vergeleken met de DNA-profielen van de referentiemonsters van [de gewezen verdachte] (RFH436) en [slachtoffer] (ABX688)”. Dat duidt niet op een (ongerichte) vergelijking met in de databank opgenomen profielen. Bovendien stelt het rapport dat het DNA-profiel van de gewezen verdachte na opname in de databank niet overeenkwam met enig ander daarin opgenomen profiel, dus – zou ik zeggen – ook niet met een tijdelijk daarin opgenomen profiel.

12.17.

Het NFI-rapport vermeldt op p. 7/7 dat “het in 2002 verkregen DNA-profiel van het referentiemonster (RDA760) van [de gewezen verdachte] ” op 9 juni 2006 uit de DNA-databank is verwijderd, zulks conform de opdracht van 8 juni 2006 van de advocaat-generaal D. Bonemeijer-van der Steen”.139 Daaruit blijkt dat dit DNA-profiel na de onherroepelijke vrijspraak in 2004 van de gewezen verdachte ten onrechte in de databank opgeslagen is gebleven. Dat is van belang gelet op het volgende. Zoals onder 12.7 werd vermeld, was het nieuwe referentiemonster RFH436 op 14 mei 2006 verkregen op basis van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden naar aanleiding van een nog niet onherroepelijke veroordeling van de rechtbank ’s-Gravenhage. Die uitspraak dateerde, zo meldt het College van procureurs-generaal, van 23 december 2005. In hoger beroep werd deze veroordeling echter vernietigd. Het hof ‘s-Gravenhage sprak de gewezen verdacht op 2 juni 2006 vrij omdat, zo schrijft het College, “voor het bewijs gebruik was gemaakt van het DNA-materiaal van [de gewezen verdachte] dat in 2001 was afgenomen in het kader van de onderhavige zaak Vivaldi. Dit DNA-materiaal was ten onrechte niet verwijderd uit de databank”. Deze vrijspraak is, zo blijkt uit het zich bij de stukken bevindende Uittreksel Justitiële Documentatie van 16 juni 2014, op 17 juni 2006 onherroepelijk geworden. Dat betekent dat de afname van het celmateriaal weliswaar vóór het onherroepelijk worden van de vrijspraak plaatsvond, maar dat de inzending van dat celmateriaal na die datum geschiedde.140 Dat laatste geldt uiteraard ook voor het gebruik dat van dat celmateriaal als referentiemonster is gemaakt en voor de opslag van het uit dat monster verkregen profiel in de databank.

12.18.

Ik kom nu toe aan een beoordeling van de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging. Ik begin daarbij met de hoofdzaak. Die is dat de conclusie moet zijn dat de match waarop de herzieningsaanvraag is gebaseerd, niet een min of meer toevallige vondst is, maar het resultaat is van een doelgericht onderzoek naar de vraag of de gewezen verdachte zich, ondanks de gegeven vrijspraak, toch schuldig heeft gemaakt aan de roofoverval in de Aldi. Dat blijkt in het bijzonder uit de opzet van het onderzoek (ik noem het onderzoek aan de kleding van de gewezen verdachte waartoe opdracht was gegeven, de gerichte vergelijking die plaatsvond met het DNA-profiel van de gewezen verdachte en het belang dat kennelijk werd gehecht aan de beschikbaarheid van dat profiel) en uit het feit dat het onderzoek volgens het College van procureurs-generaal mede werd verricht om de nabestaanden uitsluitsel te geven over het daderschap in de zaak en om bewijs tegen de gewezen verdachte aan te dragen dat de nabestaanden desgewenst in een civiele procedure zouden kunnen gebruiken. Dergelijke niet-strafvorderlijke doelen mogen niet met de opsporing (die immers gericht dient te zijn op het nemen van strafvorderlijke beslissingen) worden gediend. In dit verband kan in het bijzonder gewezen worden op art. 151a lid 6 (oud) Sv en art. 2 lid 5 (oud) Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, die inhouden dat DNA-profielen “slechts” verwerkt worden voor de voorkoming, opsporing en berechting van strafbare feiten.141 Nu de verwerking van DNA-profielen in deze zaak niet slechts voor deze doeleinden is geschied, is het verrichte onderzoek reeds daarom onrechtmatig.

12.19.

Anders was het geweest als destijds het voornemen had voorgezeten om een cold case-onderzoek te starten dat erop gericht was om, nu [de gewezen verdachte] was vrijgesproken, een ander als dader op te sporen. Een met dat doel gegeven opdracht om de biologische sporen die op de plaats van het delict waren veiliggesteld, opnieuw, met de modernste onderzoekstechnieken te analyseren, kan gebaseerd worden op art. 151a Sv. Een daarop aansluitende vergelijking van het aldus verkregen daderprofiel met andere in de databank aanwezige profielen is dan evenmin onrechtmatig. Het is daarbij naar mijn mening te billijken als die vergelijking mede tot doel heeft uit te sluiten dat de gewezen verdachte toch de dader is. Met het voorkomen dat een tijdrovend en arbeidsintensief opsporingsonderzoek voor niets wordt verricht, is een legitiem opsporingsbelang gemoeid. Het nagestreefde doel (uitsluiten dat de gewezen verdachte de dader is) kan daarbij uiteraard alleen bereikt worden als het DNA-profiel van de gewezen verdachte zich in de databank bevindt. Het maakt daarom naar mijn mening geen verschil of de opsporingsambtenaren vooraf wel of niet van die aanwezigheid op de hoogte zijn. Zelfs zou ik het niet onrechtmatig willen achten als de officier van justitie met het oog op de voorgenomen zoeking in de databank bewerkstelligt dat de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden alsnog wordt nageleefd in gevallen waarin opname van het DNA-profiel in de databank ten onrechte achterwege is gebleven. Geheel toevallig kan, als uit de vergelijking zou blijken dat het daderprofiel overeenkomt met het profiel van de gewezen verdachte, het resultaat dan weliswaar niet genoemd worden, maar het gaat nog steeds wel om een resultaat dat niet werd nagestreefd. Er kan dan ook niet gezegd worden dat een strafvorderlijk doel ontbrak. Het onderzoek richtte zich immers op de vraag of het voorgenomen cold case-onderzoek dient te worden doorgezet en dus op het nemen van een strafvorderlijke beslissing.

12.20.

Bij het voorgaande passen twee belangrijke kanttekeningen. De eerste is uiteraard dat sprake moet zijn van een serieus te nemen voornemen om een opsporingsonderzoek naar de andere dader te beginnen. Daarvan kan in de regel alleen sprake zijn als er, gelet op de resultaten van het eerdere opsporingsonderzoek, een reële kans is dat het strafbare feit door een ander dan de gewezen verdachte is begaan. Dat vereist een nauwgezette toetsing. Er moet voor gewaakt worden dat het bedoelde voornemen als voorwendsel wordt gebruikt om bewijs tegen de gewezen verdachte te verzamelen. De tweede kanttekening is dat een onderzoek dat mede ten doel heeft uit te sluiten dat de gewezen verdachte de dader is, gezien de onschuldpresumptie en het recht om na een onherroepelijke vrijspraak met rust te worden gelaten, met grote zorgvuldigheid moet worden verricht. Dat betekent dat het resultaat alleen naar buiten mag worden gebracht en voor verder onderzoek mag worden gebruikt als dat resultaat inhoudt dat de gewezen verdachte niet de dader is en dat hij dus terecht is vrijgesproken.142 In het andere geval dient het resultaat onder de pet te worden gehouden. De interne beslissing om het voorgenomen onderzoek naar de andere dader te staken, kan op dat resultaat worden gebaseerd, maar het inlichten van de nabestaanden moet achterwege blijven of althans met de grootst mogelijke terughoudendheid geschieden. Het positief te waarderen effect van deze strenge eis is dat oneigenlijk gebruik wordt tegengegaan. Het loont niet om het doel (daderuitsluiting) als voorwendsel te gebruiken.

12.21.

Ik merk bij dit alles voor alle duidelijkheid op dat het gestelde, ondanks de gebezigde tegenwoordige tijd, betrekking heeft op het recht zoals dat in 2006 gold. Hoe na de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele met de onderzoeksresultaten moet worden omgegaan, kan hier onbesproken blijven. Datzelfde geldt voor de vraag of en zo ja onder welke voorwaarde een onderzoek dat tot doel heeft om uit te sluiten dat de gewezen verdachte de dader is, geoorloofd is.

12.22.

Van een onderzoek dat beantwoordt aan de zojuist beschreven kenmerken en voorwaarden was in casu geen sprake. Het is niet aannemelijk dat bij de betrokken rechercheurs en de verantwoordelijke officier van justitie een serieus te nemen voornemen bestond om een opsporingsonderzoek te starten dat tot doel had om de andere dader op te sporen. Van een reële kans dat een ander dan de gewezen verdachte de dader was, kon, gezien al het in het eerdere opsporingsonderzoek bijeengebrachte bewijsmateriaal (zie onder 2.3), in redelijkheid niet worden gesproken (vergelijk hierna, onder 13.7). In elk geval is niet aannemelijk dat die kans er in de ogen van de betrokken onderzoekers was. De deskundige Kloosterman, met wie vooraf overleg was gevoerd, kende aan de uitkomst van het reeds gehouden DNA-onderzoek een hoge bewijskracht toe en stelde dat het om een verificatie van het resultaat van dat onderzoek ging (hiervoor, onder 12.2). De rechercheurs merkten de gewezen verdachte zelfs aan als de “dader” van de overval (hiervoor, onder 12.10). Gewezen kan in dit verband ook worden op hetgeen het College van procureurs-generaal in het aanvullende schrijven van 7 juli 2016 aanvoert (hiervoor, onder 12.12): “Door het onderzoek zou met een hogere mate van zekerheid kunnen worden vastgesteld of [de gewezen verdachte] (toch) als dader van het delict moest worden beschouwd”. Deze formulering impliceert dat er bij de onderzoekers al een hoge mate van zekerheid bestond over het daderschap van de gewezen verdachte.

12.23.

Voorts kan niet gezegd worden dat de zorgvuldigheid is betracht die ten opzichte van de gewezen verdachte in acht moest worden genomen. Het persbericht dat uitging en het daarop aansluitende pleidooi om herziening ten nadele wettelijk mogelijk te maken, vormden een flagrante schending van de onschuldpresumptie en van het recht van de gewezen verdachte om met rust te worden gelaten. Daarbij kan niet gezegd worden dat dit een fout is die pas achteraf is gemaakt. Van meet af aan was het niet de bedoeling om het resultaat onder de pet te houden als uit het onderzoek naar voren mocht komen dat de gewezen verdachte ten onrechte was vrijgesproken. Het doel was immers mede om de nabestaanden “uitsluitsel” te geven over het daderschap in de zaak en zelfs om hun bewijs te verschaffen dat in een civiele procedure tegen de gewezen verdachte kon worden gebruikt. Die doelen verdragen zich niet met een onderzoek dat, voor zover het zich richt op het daderschap van de gewezen verdachte, uitsluitend tot doel heeft diens daderschap uit te sluiten.

12.24.

Het College van procureurs-generaal schrijft (hiervoor, onder 12.12): “Tevens zou aan de hand van het hernieuwde onderzoek vastgesteld kunnen worden of dit tot uitsluitsel van [de gewezen verdachte] zou leiden, zodat het onderzoek zich in plaats van [de gewezen verdachte] op andere potentiële verdachten zou moeten richten”. In die formulering ligt besloten dat van een onderzoek dat zich op “andere potentiële verdachten” richtte nog geen sprake was. In de formulering ligt “tevens” besloten dat het slechts om een bijkomend doel ging. Het moge zo zijn dat de politie en het Openbaar Ministerie zich er destijds van bewust waren dat er een theoretische kans bestond dat het onderzoek zou uitwijzen dat de gewezen verdachte niet de dader kon zijn, en dat zij die eventuele uitkomst als alternatief doel in het onderzoek hebben betrokken, maar dat bijkomende alternatieve doel kan, gelet op al hetgeen voorop is gesteld, geen rechtvaardiging vormen voor een onderzoek dat zich primair richtte op de vraag of de schuld van de gewezen verdachte kon worden aangetoond.

12.25.

Het voorgaande impliceert dat het onderzoek niet op art. 151a Sv kon worden gebaseerd. Het onderzoek richtte zich in feite niet tegen een onbekende verdachte, maar tegen de gewezen verdachte, waarin het artikel niet voorziet. Gelet daarop meen ik over andere vragen die met betrekking tot de bewijsverkrijging rijzen, betrekkelijk kort te kunnen zijn. Uit hetgeen onder 12.14, 12.16 en 12.17 is geconstateerd, kan in onderlinge samenhang beschouwd, worden afgeleid dat de afname van het celmateriaal van de gewezen verdachte op 14 mei 2006 is ingegeven door de wens om ten behoeve van het DNA-onderzoek waartoe opdracht was gegeven, te beschikken over een referentieprofiel van de gewezen verdachte. Voorts kan daaruit worden afgeleid dat het verkregen celmateriaal aan het NFI is gezonden om als referentiemonster te dienen in dat DNA-onderzoek en ten slotte dat het celmateriaal ook als zodanig is gebruikt. Deze conclusie maakt mijns inziens niet dat de afname van het celmateriaal als zodanig onrechtmatig is geweest. Dit omdat art. 2 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, strikt geformuleerde uitzonderingen daargelaten, verplicht tot de afname van het celmateriaal, zodat eventuele oneigenlijke motieven aan de verplichting tot afname niet kunnen afdoen.

12.26.

Anders ligt het met de inzending en het gebruik van het op basis van de genoemde wet afgenomen celmateriaal als referentiemonster in het DNA-onderzoek. Ik stel daarbij voorop dat, als de verdachte bekend is, de vergelijking van DNA-profielen in de regel (art. 151b lid 4 Sv daargelaten) alleen mag plaatsvinden op basis van celmateriaal dat op de voet van art. 151a lid 1 of art. 151b Sv is afgenomen. Het is dus niet toegestaan om daarvoor celmateriaal te gebruiken dat op basis van art. 2 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden is verkregen. Ik wijs er in dit verband op dat de afname van celmateriaal op basis van de artt. 151a en 151b Sv met meer waarborgen is omkleed dan de afname op basis van art. 2 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden.143 Die waarborgen mogen niet worden omzeild door het wangslijmvlies dat op basis van het laatstgenoemde artikel is bemachtigd als referentiemonster te gebruiken. Duidelijk moge zijn dat in de onderhavige zaak van dergelijk misbruik sprake is geweest. Ik merk daarbij op dat die fout nauw samenhangt met, zo niet in de hand is gewerkt door, de initiële fout om een DNA-onderzoek te verrichten ten aanzien van een gewezen verdachte, waarvoor art. 151a Sv geen basis biedt. Als sprake was geweest van een onderzoek dat zich richtte tegen een onbekende verdachte, was duidelijk geweest dat alleen plaats was voor een onderlinge vergelijking van in de databank opgenomen profielen op basis van art. 14 lid 5 (oud) Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken. Nu het onderzoek zich richtte op een bekende persoon (de gewezen verdachte), komt de gedachte dat daarvoor een referentiemonster nodig is bijna vanzelf op.

12.27.

Onder 12.18 is geconstateerd dat het van de gewezen verdachte afgenomen celmateriaal naar het NFI is opgezonden nadat de gewezen verdachte in de desbetreffende strafzaak onherroepelijk was vrijgesproken. Als ik het goed zie voorziet en voorzag het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken niet in deze situatie. De artt. 16 en 17 (oud) van dat Besluit hebben betrekking op de situatie waarin het profiel van de gewezen verdachte in de databank is vastgelegd. Een redelijke uitleg van het Besluit, die recht doet aan de strekking ervan, brengt naar mijn mening echter mee dat na een vrijspraak inzending van het afgenomen celmateriaal en vastlegging van het op basis daarvan verkregen DNA-profiel achterwege dient te blijven.144 Dat betekent dat de inzending van het afgenomen celmateriaal en het gebruik dat van dat celmateriaal is gemaakt, ook om die reden onrechtmatig is geweest.

12.28.

Dan nu de vraag of bewijsuitsluiting dient te volgen. Er is sprake geweest van een gericht onderzoek naar de vraag of de gewezen verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het feit waarvan hij was vrijgesproken. Dat onderzoek was in strijd met het destijds geldende recht en dus onrechtmatig. Het bewijsmiddel waarop de herzieningsaanvraag rust, is van dat onderzoek het directe resultaat. Het onrechtmatige DNA-onderzoek maakte daarbij inbreuk op de privacy van de gewezen verdachte. Daarmee is aan de in art. 482a lid 4 Sv neergelegde criteria voor bewijsuitsluiting voldaan (zie hiervoor, in het bijzonder onder 8.4.2 en 8.4.3). Van belang daarbij is dat de ratio legis van de bewijsuitsluiting is gelegen in de bescherming van het recht van de gewezen verdachte om met rust te worden gelaten en daarmee in het tegengaan van onrechtmatig onderzoek naar diens schuld als waarvan in de onderhavige zaak sprake is geweest. Ik zie dan ook geen reden om van de door de wet voorgeschreven bewijsuitsluiting af te zien.

12.29.

Het College van procureurs-generaal heeft het verzoek om inlichtingen aangegrepen om na te gaan hoe het onderzoek zou zijn verlopen als het niet in 2006, maar eerst na de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele had plaatsgevonden.145 Betoogd wordt dat het waarschijnlijk is dat de rechter-commissaris in dat geval de voor dat onderzoek vereiste machtiging zou hebben verleend, zodat “ [de gewezen verdachte] hoe dan ook door aanvullende DNA-onderzoek opnieuw in beeld zou zijn gekomen”. Aan dat betoog moet worden voorbijgegaan, reeds omdat het lijkt te miskennen dat het genuanceerde regime van bewijsuitsluiting dat in art. 359a Sv is vervat, toepassing mist. Ik teken daarbij aan dat de ernstige fout die het Openbaar Ministerie kan worden aangerekend, nu juist is dat niet is gewacht op de inwerkingtreding van een wet die herziening ten nadele mogelijk zou maken en dat dientengevolge onderzoek is verricht zonder de machtiging van de rechter-commissaris die de wetgever nodig heeft geacht. Ik merk daarbij op dat, als het onderzoek na de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele zou zijn verricht zonder de vereiste tussenkomst van de rechter-commissaris, die fout dan niet kan worden gepardonneerd met het argument dat de rechter-commissaris de machtiging waarschijnlijk wel zou hebben verleend, noch kan worden gerepareerd door het onderzoek nog eens over te doen, dit keer met machtiging van de rechter-commissaris (even aangenomen dat die zich daarvoor zou lenen). De strenge bewijsuitsluitingsregel van art. 482a lid 4 Sv biedt daarvoor geen ruimte.

12.30.

Het heeft gelet op het voorgaande weinig zin om na te gaan of de andere onregelmatigheden die het onderzoek aankleven, op zich tot bewijsuitsluiting zouden moeten leiden. Ik wijs er daarbij nogmaals op dat de onder 12.26 geconstateerde fout moeilijk los kan worden gezien van de initiële fout om onbevoegdelijk onderzoek te verrichten naar het daderschap van de gewezen verdachte. Bij de onder 12.27 genoemde fout sta ik iets langer stil omdat het College van procureurs-generaal er in zijn brief van 17 mei 2016 op heeft gewezen dat de afname van het celmateriaal ook had kunnen plaatsvinden op basis van de reeds op 1 september 2005 onherroepelijk geworden veroordeling van de gewezen verdachte die door de rechtbank Rotterdam was uitgesproken bij vonnis van 17 augustus 2005. Men kan zich afvragen waarom mr. G.C. Bos, die met dit vonnis bekend was (zie hiervoor, onder 12.13), zich in plaats van op dit vonnis op het vonnis van de Haagse rechtbank heeft verlaten, temeer daar mr. Bos verbonden was aan het parket Rotterdam en art. 2 Wet DNA-onderzoek in strafzaken de verplichting om de afname van celmateriaal te bevelen, legt op de “officier van justitie in het arrondissement waarin de rechtbank is gelegen die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen”. Van veel belang is dat niet.146 De vraag is of het bestaan van het Rotterdamse vonnis relevant is voor de vraag of bewijsuitsluiting aangewezen is. Steun daarvoor zou misschien gevonden kunnen worden in HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:BP1179 en HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:BP6159, maar de vraag is of die jurisprudentie niet is achterhaald door HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:BY0816 en HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:BY2814. Ik laat die vraag rusten. Ik wijs er slechts op dat het uitgangspunt dat de Hoge Raad in deze arresten hanteert, namelijk dat het niet tijdig vernietigen van het desbetreffende DNA-profiel en het celmateriaal waaruit het is vervaardigd, geen vormverzuim is dat in het kader van het voorbereidende onderzoek is begaan, zich in het kader van art. 482a lid 4 Sv moeilijk laat hanteren, omdat dit artikellid geen betrekking heeft op fouten die in een voorbereidend onderzoek zijn begaan. Daar komt in de onderhavige zaak bij dat de onrechtmatige inzending en verwerking van het DNA-materiaal mede in het kader van het onbevoegdelijk verrichte DNA-onderzoek zijn gedaan. Het celmateriaal is immers als referentiemonster in het onderzoek gebruikt en mede met dat doel verkregen en ingezonden aan het NFI. De vraag die daarbij opkomt, is of, en zo ja vanaf welk moment, de voor het DNA-onderzoek verantwoordelijke officier van justitie op de hoogte was van het vrijsprekende arrest van het hof ’s-Gravenhage. Van het antwoord op die vraag kon wel eens afhangen of er voldoende (oorzakelijk) verband is tussen het verzuim en de bewijsverkrijging. Bij deze observaties meen ik het te kunnen laten. Van de vraag of de bedoelde bijkomende onregelmatigheden zelfstandig tot bewijsuitsluiting zouden moeten leiden, hang het oordeel in de onderhavige zaak immers niet af.

12.31.

Mijn slotsom is dat (de kopie van) het rapport van het NFI dat aan de herzieningsaanvraag ten grondslag is gelegd, op grond van art. 482a lid 4 Sv niet bij de beoordeling van die aanvraag in aanmerking mag worden genomen. Dat brengt mee dat geoordeeld moet worden dat de aanvraag ongegrond is en dus dient te worden afgewezen. Voor het geval dat de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, bespreek ik desalniettemin de vraag of aan de overige voorwaarden voor herziening ten nadele is voldaan.

13 Een ernstig vermoeden?

13.1.

Onder 10.6 stelde ik dat het geen twijfel lijdt dat het NFI-rapport dat in de aanvraag als bewijsmiddel wordt aangedragen, het resultaat is van technisch onderzoek. Het is evenmin voor twijfel vatbaar dat de rechter die vrijsprak, niet met dit rapport bekend was. Als ervan uitgegaan moet worden dat dit bewijsmiddel rechtmatig is verkregen, is de vraag die nog beantwoording behoeft wil tot de aanwezigheid van een novum kunnen worden geconcludeerd, of door het bedoelde bewijsmiddel het ernstige vermoeden is ontstaan dat de rechter de gewezen verdachte zou hebben veroordeeld wegens moord dan wel (gekwalificeerde) doodslag als hij daarmee wel bekend was geweest. Die vraag valt in twee sub-vragen uiteen. De eerste heeft betrekking op het daderschap: is door het bewijsmiddel het ernstige vermoeden ontstaan dat geoordeeld zou zijn dat de gewezen verdachte de dader was? De tweede sub-vraag heeft betrekking op de subjectieve bestanddelen: is het ernstige vermoeden ontstaan dat zou zijn geoordeeld dat de gewezen verdachte het opzet had op de dood van het slachtoffer en dat hij handelde met voorbedachte raad? Ik merk daarbij op dat de volgorde van de sub-vragen niet dwingend is. De Hoge Raad zou, als hij van oordeel is dat geen sprake is van het ernstig vermoeden dat het hof de onbekende dader voor moord of een gekwalificeerde doodslag zou hebben veroordeeld, de herzieningsaanvraag op die grond kunnen afwijzen en daarbij in het midden laten of het ernstig vermoeden bestaat dat het hof de gewezen verdachte als dader (van een lichter delict) zou hebben aangemerkt. Ik zal mede om die reden beide sub-vragen behandelen.

13.2.

Ik begin met de eerste sub-vraag. Onder 7.3.14 kwam ik tot de slotsom dat er objectief gezien – in de ogen van de modelrechter – een substantieel verschil moet zijn tussen het bewijs waarover de rechter die vrijsprak beschikte en het bewijs dat bij de beoordeling van de herzieningsaanvraag voorligt. De vraag waarop het derhalve aankomt, is of het NFI-rapport waarop de herzieningsaanvraag is gebaseerd, objectief gezien een toegevoegde waarde heeft die aanzienlijk is. Maakt dat rapport veel verschil? Levert een door het NFI berekende kans van één op een miljard in de ogen van een ter zake kundige rechter veel sterker bewijs op dan een kans van één op honderdduizend?

13.3.

In zijn boek ‘Gerede twijfel’ beantwoordt Peter van Koppen die vraag in hoofdstuk 15 (‘De Vivaldi-moord: een wetsontwerp zonder bewijs’) ontkennend.147 De strekking van zijn betoog is daarbij dat de Vivaldi-zaak helemaal niet bewijst dat aan herziening ten nadele behoefte bestaat omdat het verschil tussen de door het NFI berekende kansen er bij de waardering van het bewijs nauwelijks toe doet. Van Koppen stelt daarbij dat een foutkans van één op de honderdduizend al een heel erg kleine kans is. Hij wijst er daarbij op dat de kans dat door de politie op de plaats van het delict of bij het transport en door de deskundige aan de laboratoriumtafel of bij de interpretatie van de onderzoeksresultaten fouten worden gemaakt mogelijk veel groter is dan één op de honderdduizend. Toch plegen rechters die kans (die in de berekeningen van het NFI niet is verdisconteerd) als verwaarloosbaar klein te beschouwen. Van Koppen waarschuwt dan ook tegen getallenfetisjisme. Het verschil tussen een kans van één op de honderdduizend en een kans van één op een miljard is volgens hem “niet meer dan het verschil tussen heel erg klein en ontzettend klein”. Hij stelt dan ook dat destijds, gezien het aanwezige DNA-bewijs en de belastende verklaring van de medeverdachte, “niets (…) aan een veroordeling (…) in de weg [leek] te staan”.

13.4.

De vraag is waarom de rechtbank en het hof desondanks vrijspraken. Naar het antwoord op die vraag kan slechts gegist worden, aangezien de rechtbank en het hof de gegeven vrijspraak niet motiveerden (hiervoor, onder 2.4). Daar komt bij dat het dossier verre van compleet is. Ondanks alle navraag die door de griffie van de Hoge Raad is gedaan, is het niet gelukt om het (verkorte?) proces-verbaal van de terechtzitting van het hof, het eventuele schriftelijke requisitoir en de eventuele pleitnota van de raadsman te achterhalen. Van het op de zitting gehouden debat is dus niets bekend, zodat ook daarin geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor het reconstrueren van het bewijsoordeel van het hof. In het dossier bevindt zich wel de pleitnota die door de raadsman in eerste aanleg is overgelegd. Die pleitnota houdt met betrekking tot de berekende kans (kleiner dan één op honderdduizend) het volgende in148:

“Dit lijkt een kleine kans, maar is dit ook zo? De (moderne) DNA-technieken worden vaak gepresenteerd als feilloos. Dat zulks riskant is, laat de (recente uitkomst van de) Puttense moordzaak zien. Bij het aantreffen van overeenkomsten worden vaak kansen berekend van een op vele miljoenen, soms zelfs tientallen miljoenen en zelfs (al) miljarden. De kans dat een “ander” een dergelijk profiel heeft “achtergelaten’ is dan inderdaad te verwaarlozen. Dit technisch bewijs is dan tegenover eventueel ander (mogelijk ontlastend) en/of naast ander (zwakker) bewijs “keihard” bewijs.

De gevonden overeenkomst in casu is in voornoemd verband toch echter blijkbaar veel en veel marginaler en zelfs bijzonder twijfelachtig te noemen. Even afgezien van het feit dat een kans van een op honderdduizend “niets” is op de schaal van een wereldbevolking, is het toch al een “zeer grote kans” op een bevolking van 16 miljoen Nederlanders (of op circa 1 miljoen mannen tussen 18 en 65 jaar; zie bijvoorbeeld Kroniek van het Strafrecht 2001, blz. 59 en Hof Amsterdam d.d. 26 april 2001; NJ ’01, 399). Maar zelfs op een bevolking van ongeveer 500.000 Rotterdammers zouden al ongeveer “5 daders” in aanmerking (kunnen) komen.”

Het zou kunnen dat het hof zich door deze redenering heeft laten leiden en met de raadsman heeft gemeend dat een kans van één op de honderdduizend “bijzonder twijfelachtig” bewijs oplevert. Het zou daarbij ook kunnen dat het hof onder de indruk is geraakt van het argument dat de berekende kans op de schaal van de wereldbevolking “niets” is en dat er alleen al onder de bevolking van Rotterdam vijf andere personen als donor van het profiel in aanmerking kunnen komen. De vraag is of dat laatste argument steek houdt. Want als dat het geval is, is er door het nieuwe onderzoek van het NFI objectief gezien – dus los van wat het hof mocht hebben bewogen – een aanzienlijk verschil in bewijspositie ontstaan.

13.5.

Van Koppen stelt dat het argument geen steek houdt. Hij reageert daarbij overigens niet op het pleidooi van de raadsman, maar op de hoofdofficier van justitie Korvinus, die in het onder 3.4 genoemde NRC-interview betoogt dat sprake is van een novum en in dat verband hetzelfde argument in een iets andere variant bezigt: “In een stadsregio met 1,2 miljoen mensen was voor de rechter een kans van één op de 100.000 minder overtuigend”. Van Koppen stelt dat de hoofdofficier met zijn beroep op de hoeveelheid mensen die in Rotterdam en omgeving wonen er “iets geheel irrelevants” bijhaalde. Die hoeveelheid mensen doet, zo begrijp ik, niets af aan het feit dat de in cijfers uitgedrukte kans dat het profiel niet van de dader afkomstig is, zeer klein is, namelijk kleiner dan één op de honderdduizend. Dat zou betekenen dat, als het hof zich door dit argument heeft laten leiden, aan de gegeven vrijspraak een misvatting ten grondslag ligt. Van Koppen windt er wat dat betreft geen doekjes om: “Er was helemaal geen nieuw bewijs in de Aldi-zaak. De rechters hebben alleen maar zitten suffen.”

13.6.

Voor de duidelijkheid herhaal ik hier wat ik eerder betoogde. Aan het novum moet de eis van een objectief gezien aanzienlijk verschil in bewijspositie gesteld worden omdat anders het gevaar dreigt “dat de vrijspraak wordt herzien, niet omdat er nieuw belastend bewijs is, maar omdat de vrijspraak van meet af aan discutabel was” (hiervoor, onder 7.3.11). Voor herziening is dan ook geen plaats als de modelrechter de verdachte destijds, gezien het bewijsmateriaal dat toen voorhanden was, waarschijnlijk niet zou hebben vrijgesproken (hiervoor, onder 7.3.12). Om diezelfde reden moet geabstraheerd worden van de subjectieve beleving van de rechter die vrijsprak. Dat het nieuwe bewijs in die beleving mogelijk een wereld van verschil zou hebben gemaakt, doet uiteindelijk niet ter zake (hiervoor, onder 7.3.13). Anders kan niet worden gewaarborgd dat de herziening ten nadele niet verwordt tot “een verkapte correctie van een onbegrijpelijke bewijswaardering” (hiervoor, onder 7.3.14). Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit dat in het midden kan blijven om welke reden het hof destijds vrijsprak. De vraag waarop het aankomt, is of het nieuwe NFI-rapport in de ogen van de modelrechter een aanzienlijk verschil maakt. Dat is niet het geval als het ernstige vermoeden bestaat dat de modelrechter op basis van het bewijsmateriaal dat in 2004 voorlag, het daderschap van de gewezen verdachte bewezen zou hebben geacht.

13.7.

Welnu, de deskundige van het NFI, de heer Kloosterman, stelt in zijn toelichtende e-mail van 26 mei 2015 (hiervoor, onder 2.6.2) dat aan de DNA-match waarover in 2002 is gerapporteerd, “een hoge bewijskracht” toekomt. Naast dit bewijsmiddel beschikte het hof over ander voor de gewezen verdachte belastend bewijsmateriaal. Voor een weergave van dit bewijsmateriaal verwijs ik naar punt 2.3. Hier noem ik slechts de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] , die de gewezen verdachte als zijn mededader aanwees. De leugenachtige verklaringen die de gewezen verdachte aanvankelijk en de weinig aannemelijke verklaring die hij later aflegde, komen daar dan nog bij. Ik meen daarom met Van Koppen dat aan het verschil tussen heel erg klein en ontzettend klein misschien niet in het algemeen, maar gezien het overige bewijs wel in de onderhavige zaak, geen voldoende relevante betekenis toekomt. Van een novum is dus naar mijn oordeel geen sprake.

13.8.

De vraag is of tegen dit oordeel ingebracht kan worden dat de onderhavige zaak in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel herziening ten nadele opgevoerd lijkt te worden als voorbeeld van een zaak waarin zich een novum heeft voorgedaan. Nadat was uiteengezet dat nieuw technisch onderzoek in de zogenaamde Vivaldi-zaak een kans, niet van één op honderdduizend (waarvan aanvankelijk sprake was), maar van één op het miljard had opgeleverd, wordt gesteld: “Ook dit soort herwaarderingen van bestaand bewijsmateriaal op grond van een nieuwe onderzoekstechniek, blijkend uit deskundigenrapporten, leveren een gegeven op dat een herzieningsgrond vormt in de gevallen waarin daardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat de verdachte op basis daarvan zou zijn veroordeeld.”149Naar mijn mening kan hierin niet gelezen worden dat naar het oordeel van de minister in de onderhavige zaak sprake is van een novum, nog daargelaten dat de rechter niet aan een dergelijk oordeel kan worden gebonden. Er wordt enkel gezegd dat “dit soort herwaarderingen” (en dus niet de onderhavige herwaardering) een grond voor herziening oplevert “in de gevallen waarin daardoor het [vereiste] ernstige vermoeden ontstaat”. Dat in de onderhavige zaak als gevolg van de herwaardering het bedoelde ernstige vermoeden is ontstaan, wordt niet gezegd.

13.9.

Ik kom nu toe aan de bespreking van de tweede sub-vraag. Het College van procureurs-generaal stelt in de aanvraag dat het ernstige vermoeden is ontstaan dat de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte “voor moord dan wel (gekwalificeerde) doodslag”. In de herzieningsaanvraag wordt in het geheel niet toegelicht waarom het ernstige vermoeden bestaat dat de rechter opzet op de dood van het slachtoffer, al dan niet in combinatie met voorbedachte raad, bewezen zou hebben geacht. Een dergelijke toelichting zou niet hebben misstaan. Ik herinner eraan dat van de Hoge Raad op dit punt een serieuze toetsing wordt verlangd. Dit mede omdat, als de herzieningsaanvraag eenmaal is toegewezen, veroordeling voor een lichter delict (zoals poging tot afpersing de dood ten gevolge hebbend) toelaatbaar is. Of sprake is van een misdrijf waarvoor de wetgever herziening ten nadele toelaatbaar heeft geacht, komt dus alleen bij de beoordeling van de herzieningsaanvraag aan de orde. Er moet voor gewaakt worden dat de herzieningsaanvraag in feite op een ander (minder ernstig) misdrijf betrekking heeft (hiervoor, onder 5.2.6).

13.10.

Uit het bewijsmiddel waarop de aanvraag steunt (het NFI-rapport), volgt niet dat de dader van de overval opzet had op de dood van het slachtoffer, laat staan dat hij met voorbedachte raad handelde. Nu is dat ook niet vereist. De vrijspraak waarvan herziening wordt gevraagd, was niet gemotiveerd, maar aannemelijk is dat het hof de gewezen verdachte vrijsprak omdat het niet overtuigd was van diens daderschap. Daarop wijst ook de vrijspraak van het onder 3. tenlastegelegde wapenbezit. Aan de vraag of de dader opzet had op de dood van het slachtoffer, is het hof daarom vermoedelijk niet toegekomen. In elk geval blijkt niet dat het hof heeft geoordeeld dat niet bewezen kan worden dat opzet op het dodelijk gevolg in het spel was. Dat betekent dat nieuwe gegevens op dit punt niet nodig zijn om van een ernstig vermoeden te kunnen spreken (hiervoor, onder 7.3.16 en 7.3.17).

13.11.

Over het door het College van procureurs-generaal gestelde ernstige vermoeden dat veroordeeld zou zijn voor moord, meen ik kort te kunnen zijn. De gewijzigde tenlastelegging waarover het hof had te oordelen, had, anders dan de oorspronkelijk tenlastelegging, geen betrekking op moord.150 Kennelijk was het Openbaar Ministerie destijds van oordeel dat een veroordeling wegens moord geen haalbare kaart was. Waarom het College van procureurs-generaal daar thans anders over denkt, is mij, zonder toelichting, die als gezegd ontbreekt, eerlijk gezegd een raadsel. Het voorhanden bewijsmateriaal bevat geen enkele aanwijzing dat tevoren het plan is gemaakt om een personeelslid van de supermarkt te doden als dat nodig mocht zijn. De worsteling die naar mag worden aangenomen in het kantoortje van het slachtoffer plaatsvond, nam daarbij, naar het zich laat aanzien, niet veel tijd in beslag. Van een ernstig vermoeden dat het hof, zou dat zijn tenlastegelegd, voorbedachte raad bewezen zou hebben verklaard, kan daarom, mede gelet op de tegenwoordige jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit bestanddeel, moeilijk worden gesproken.

13.12.

Minder eenvoudig ligt het met betrekking tot het opzet op de dood van het slachtoffer. In eerste aanleg voerde de raadsman van de verdachte aan dat over de precieze toedracht in het kantoortje van het slachtoffer veel onzeker is en dat – zo begrijp ik – niet valt uit te sluiten dat de trekker tijdens de worsteling in het kantoortje per ongeluk is overgehaald. De vraag is of die kans zo groot is dat dit in de weg staat aan het aannemen van een ernstig vermoeden dat de dader opzet had op de dood van het slachtoffer. Daarbij verdient opmerken dat voor het aannemen van opzet voorwaardelijk opzet volstaat.

13.13.

Uit het bewijsmateriaal blijkt onder meer het volgende:151
- alles wijst erop dat er een worsteling heeft plaatsgevonden tussen de dader en het slachtoffer in het kantoortje van het slachtoffer en dat de schoten tijdens die worsteling zijn gelost (zie o.m. p. 146, p. 214 en p. 222);
- de worsteling vond plaats in een kleine ruimte (zie m.n. de situatietekening op p. 122), waarbij rekening moet houden met een ricochet (vgl. bijschrift bij foto 16 op p. 138);
- het vuurwapen waarmee de schoten zijn afgevuurd, was waarschijnlijk een machinepistool/pistoolmitrailleur van het type Skorpion; met dit wapen kan zowel semiautomatisch als volautomatisch geschoten worden (zie p. 160 en p. 1 van het (later opgemaakte) proces-verbaal met nummer 2001253575-1);
- er zijn in totaal acht schoten gelost (p. 155/156);
- uit de gereconstrueerde kogelbanen blijkt dat er vanuit verschillende richtingen en plaatsen is geschoten (p. 146);
- het slachtoffer is door drie kogels getroffen: een inschot in de bovenbuik, een inschot in het linker bovenbeen en doorschot door de romp (zie p. 9 van het zich bij de stukken bevindende sectieverslag van dr. R. Visser);
- uit diverse getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat de acht schoten niet gelijktijdig zijn afgevuurd en meer in het bijzonder dat tussen het eerste schot of de eerste schoten en de daarop volgende schoten enige tijd is verlopen (zie o.m. p. 208/209, en p. 211).

13.14.

Bij de stukken heb ik geen rapport aangetroffen waarin een beschrijving wordt gegeven van de eigenschappen van een machinepistool van het type Skorpion. Onduidelijk is daarom welke handelingen moeten worden verricht om het wapen door te laden (schietklaar te maken in hetzij de semiautomatische modus (waarbij telkens voor elk schot de trekker moet worden overgehaald), hetzij de volautomatische modus (waarbij een serie schoten wordt gelost zolang de trekker wordt overgehaald)) en of er andere beveiligingen zijn (dan de noodzaak van doorladen) die het onbedoeld afvuren van kogels moeten tegengaan. Ook ontbreekt een deskundigenverklaring met betrekking tot de vraag of hetgeen de getuigen aan schoten hebben gehoord, past bij semiautomatisch dan wel bij volautomatisch vuren. De getuige Muysson, die lid was van een schietvereniging, verklaarde dat hij een schot hoorde en direct daarna weer, dat hij meetelde en tot vijf kwam (p. 208/209). Als leek lijkt mij dit te duiden op semiautomatisch schieten, maar dat zegt natuurlijk niets.

13.15.

Het College van procureurs-generaal had op dit punt op grond van art. 482c lid 2 jo. art. 482e Sv nader onderzoek kunnen laten verrichten, maar heeft dat kennelijk niet nodig geoordeeld. De Hoge Raad mist de bevoegdheid om dergelijk onderzoek te laten uitvoeren (hiervoor, onder 8.5.2). Met de gegevens die thans op tafel liggen, moet de Hoge Raad (en moet ik) het dus doen. Welnu, ik meen dat de onduidelijkheden die op dit punt zijn blijven bestaan, er niet aan in de weg staan om het vermoeden dat de rechter zou hebben veroordeeld voor (gekwalificeerde} doodslag, ernstig te noemen. Ik neem daarbij in aanmerking dat de dader zijn machinepistool op een gegeven moment moet hebben doorgeladen, hetgeen duidt op de bereidheid daarmee daadwerkelijk te schieten. Ik neem ook in aanmerking dat het bewijsmateriaal lijkt uit te sluiten dat sprake is geweest van één volautomatisch afgevuurd salvo. Er werd immers vanuit verschillende richtingen en plaatsen geschoten en het slachtoffer werd niet door alle acht kogels geraakt. Als er al van uitgegaan moet worden dat volautomatisch is geschoten, lijkt waarschijnlijk dat er twee salvo’s zijn geweest waartussen tijdsverschil zat. De dader heeft, als het eerste, korte salvo ten gevolge van de worsteling per ongeluk is afgevuurd, daarin kennelijk geen aanleiding gezien om zijn vinger bij de trekker weg te halen en daar vandaan te houden. Het lijkt er dus sterk op dat hij met de vinger aan of bij de trekker van zijn doorgeladen machinepistool is doorgegaan met vechten. De conclusie dat hij aldus tenminste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het wapen zou afgaan en dat het slachtoffer daardoor dodelijk zou worden getroffen, ligt dan voor de hand.

13.16.

De beantwoording van de beide genoemde sub-vragen leidt aldus tot de volgende slotsom. Hoewel het ernstig vermoeden bestaat dat het hof zou hebben geoordeeld dat de dader de dood van het slachtoffer opzettelijk heeft veroorzaakt, is toch geen sprake van een novum. Dit omdat niet gezegd kan worden dat het ernstige vermoeden dat de gewezen verdachte de dader is, door het nieuwe DNA-bewijs is ontstaan. Aan de eis dat dit bewijs objectief gezien een aanzienlijk verschil moet maken, is namelijk niet voldaan.

14 Het belang van een goede rechtsbedeling

14.1.

Naar in paragraaf 9 is uiteengezet, kunnen de factoren die in de wetsgeschiedenis worden genoemd als factoren die in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of de gevraagde herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling is, ruwweg in twee groepen worden onderscheiden. De eerste groep is gerelateerd aan de eerlijkheid van de herzieningsprocedure in zijn geheel. De toets aan het belang van een goede rechtsbedeling moet ervoor zorgen dat de herziening ten nadele ook in het concrete geval binnen de verdragsrechtelijke kaders blijft. De tweede groep bestaat uit factoren die niet specifiek zijn voor de herzieningsprocedure, maar die ook een rol spelen bij bijvoorbeeld de beoordeling van de opportuniteit van de vervolgingsbeslissing ex 167 Sv. De band met het verdragsrecht is hier niet, of niet direct aanwezig. Het gaat om een belangenafweging in concreto die in het verlengde ligt van de abstracte belangenafweging die de wetgever nodig heeft geacht vanwege de bezwaren die aan een herziening ten nadele kleven.

14.2.

Over de tweede groep factoren kan ik kort zijn. Noch in de concrete ernst van het feit, noch in de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de gewezen verdachte kan mijns inziens reden worden gevonden om een herziening ten nadele niet opportuun te achten. Voor het tijdsverloop sinds het plegen van het feit geldt hetzelfde. Dat feit is weliswaar inmiddels bijna vijftien jaar oud, maar in het bijzonder gelet op het feit dat misdrijven als de onderhavige niet verjaren (art. 70 lid 2 Sr), levert dat op zich geen reden op om te oordelen dat met herziening ten nadele geen redelijk doel meer wordt gediend. Dat zou anders kunnen zijn als de concrete ernst van het feit betrekkelijk gering is, maar dat geval doet zich hier niet voor.

14.3.

Voor de factoren van de eerste groep geldt dat zij minder gemakkelijk los kunnen worden gezien van de voorwaarden die de wet aan herziening ten nadele stelt. Aan de door het EHRM gestelde eis van een ‘fair balance’ wordt voor een belangrijk deel tegemoet gekomen door de strenge eisen die de wet aan een novum stelt (hiervoor, onder 9.3). Zo ook kan de bewijsuitsluitingsregel van art. 482a lid 4 Sv gezien worden als een concretisering van de gedachte dat “de wijze waarop de justitiële autoriteiten zich hebben gekweten van hun taak na het eerdere proces” (de vierde factor die in de memorie van toelichting wordt onderscheiden) een reden kan opleveren om herziening ten nadele niet in het belang van een goede rechtsbedeling te achten. In het verlengde daarvan ligt dat, als al dan niet door een gebrek aan medewerking van het College van procureurs-generaal onduidelijk blijft of de bewijsgaring rechtmatig is geweest, dit een reden kan vormen om de herziening ten nadele af te wijzen omdat zij niet in het belang van een goede rechtsbedeling is (vgl. hiervoor, onder 8.5.3 en 9.8).

14.4.

Ik heb geconcludeerd dat sprake is van onrechtmatige bewijsverkrijging en tevens dat van een door het verkregen bewijs ontstaan ernstig vermoeden geen sprake is. In die conclusie ligt besloten dat herziening ten nadele ook niet in het belang van een goede rechtsbedeling is. Een nadere bespreking van dit punt komt gelet daarop weinig zinvol voor. Anders wordt het uiteraard als de Hoge Raad mij niet zou volgen. Maar de moeilijkheid is dan dat het voor mij lastig is te bepalen wat het uitgangspunt van denken dient te zijn. Op dit punt doen zich tal van – meer of minder voor de hand liggende – mogelijkheden voor. Zo kan het zijn dat de Hoge Raad met mij van oordeel is dat van een substantieel verschil in bewijspositie geen sprake is, maar dat hij, anders dan ik, meent dat dit geen omstandigheid is die betrokken moet worden bij de vraag of sprake is van een novum, maar een factor is die een rol speelt bij de vraag of herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling is (vgl. hiervoor, onder 9.7). Het kan echter ook zo zijn dat de Hoge Raad van oordeel is dat er wel sprake is van een substantieel verschil in bewijspositie of dat hij de opvatting is toegedaan dat het al dan niet bestaan van een objectief verschil in bewijspositie volkomen irrelevant is. Dat maakt nogal verschil. Soortgelijke opmerkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot de bewijsuitsluiting. Het kan zijn dat de Hoge Raad anders dan ik meent dat de bewijsverkrijging niet onrechtmatig is geweest en dat op het gedrag van de autoriteiten in dit opzicht niets valt aan te merken. Het kan ook zijn dat de Hoge Raad weliswaar van oordeel is dat sprake is van onregelmatigheden bij de bewijsverkrijging, maar dat die onregelmatigheden geen grond opleveren voor bewijsuitsluiting. In dat laatste geval liggen de kaarten anders dan in het eerste geval. Een mogelijkheid van heel andere orde is dat de Hoge Raad, anders dan ik heb gedaan, de vraag naar het belang van een goede rechtsbedeling vooropstelt vanuit de gedachte dat herziening ten nadele alleen opportuun is te achten als sprake is van een evident geval. Hij kan dan menen dat in het midden kan worden gelaten of er reden is voor bewijsuitsluiting en of er sprake is van een novum en van oordeel zijn dat de verlangde herziening ten nadele op grond van het enkele feit dat er op deze punten serieus te nemen vragen leven, niet in het belang van een goede rechtsbedeling is. Met deze voorbeelden is slechts een ruw beeld geschetst van de rijkdom aan varianten die zich met betrekking tot het oordeel van de Hoge Raad laten denken.

14.5.

Ik heb ervan afgezien om te anticiperen op alle meer of minder hypothetische uitgangsposities die zich als gevolg van het nog niet kenbare oordeel van de Hoge Raad kunnen voordoen. In plaats daarvan beperk ik mij tot het aanstippen van enkele factoren die min of meer los staan van vraag of sprake is van rechtmatige bewijsverkrijging en van een aanzienlijk verschil in bewijspositie. Welk gewicht die factoren bij de uiteindelijke afweging in de schaal moeten leggen, laat ik, omdat ik het uitgangspunt van denken niet ken, daarbij in het midden.

14.6.

In de memorie van toelichting wordt als derde factor de zorgvuldigheid van het opsporingsonderzoek in de eerdere strafzaak genoemd. Ik stelde reeds dat het bewijsmiddel waarop de herzieningsaanvraag steunt zonder twijfel het resultaat is van nieuwe onderzoekstechnieken, zodat in zoverre van een tekort in het eerdere opsporingsonderzoek niet kan worden gesproken. Van een gebrekkig opsporingsonderzoek waaraan de gegeven vrijspraak kan worden toegeschreven, is ook overigens niet gebleken. Ook kan mijns inziens niet gezegd worden dat het Openbaar Ministerie is tekortgeschoten bij de vervolging van de gewezen verdachte. Dat geldt ook met betrekking tot de (kennelijke) beslissing om geen beroep in cassatie in te stellen tegen de gegeven vrijspraak. Weliswaar was het destijds al wel mogelijk om tegen een vrijspraak in cassatie te gaan152, maar het is zeer de vraag of een cassatieberoep in deze zaak enige kans van slagen zou hebben gehad. Ik merk op dat het in casu ging om een kale vrijspraak en dat de verplichting om te reageren op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van het Openbaar Ministerie nog niet in de wet was opgenomen. Ik merk tevens op dat een tegen een vrijspraak gerichte klacht over de waardering van het bewijsmateriaal ook gemeten naar de stand van het huidige jurisprudentierecht weinig kans van slagen heeft (vgl. hiervoor, onder 7.3.9).

14.7.

Als vierde factor noemt de memorie van toelichting de wijze waarop de justitiële autoriteiten zich hebben gekweten van hun taak na het eerdere proces. Ook als zou moeten worden aangenomen dat het DNA-onderzoek waartoe in 2006 opdracht is gegeven bevoegdelijk is verricht, geldt dat de openbaarmaking van het resultaat van dat onderzoek door middel van een persbericht een flagrante schending van de onschuldpresumptie oplevert, in aanmerking genomen dat zelfs “the voicing of suspicions” al in strijd is met art. 6 EVRM (vgl. hiervoor, 6.6 en 9.8). Ook de – gelet op de bereidheid die bestond om medewerking te verlenen aan gebruik van het NFI-rapport in een civiele procedure - weinig terughoudende wijze waarop de nabestaanden van het onderzoeksresultaat in kennis zijn gesteld, verdraagt zich slecht met de onschuldpresumptie. Daar komt bij dat het onderzoeksresultaat door het Openbaar Ministerie is aangegrepen om de invoering van herziening ten nadele te bepleiten en dat dit pleidooi niet aan dovemansoren bleek te zijn gericht. Dat betekent dat het destijds nog vrijwel absolute recht van de gewezen verdachte om met rust te worden gelaten, sinds 2007 op de tocht heeft gestaan. Na de in 2011 bij tweede nota van wijziging aan het wetsvoorstel gegeven ‘terugwerkende kracht’ moest de gewezen verdachte er ernstig rekening mee houden dat de vervolging zou worden voortgezet. Het College van procureurs-generaal heeft daarin geen aanleiding gezien om de herzieningsaanvraag direct na de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele (op 1 oktober 2013) in te dienen. Dat gebeurde eerst op 18 juni 2015 (datum binnenkomst aanvraag). De behandeling van de herzieningsaanvraag liep vervolgens vertraging op doordat de griffie van de Hoge Raad veel tijd moest steken in het achterhalen van de relevante processtukken en doordat de reactie op het door mij gedane verzoek om inlichtingen betrekkelijk lang op zich liet wachten.

14.8.

Een bijzonderheid van de onderhavige herzieningsaanvraag is dat het gaat om een vrijspraak die vóór de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele is gewezen. Dat betekent dat de gewezen verdachte destijds geen rekening hoefde te houden met een eventuele herziening ten nadele en dat de toepassing van de Wet herziening ten nadele in zijn geval inbreuk maakt op het onder de oude wet ‘verkregen recht’ om met rust te worden gelaten. Daar komt bij dat onzeker is of deze ‘terugwerkende kracht’ zich verdraagt met the principle of legal certainty en met het bepaalde in art. 7 EVRM (hiervoor, onder 6.7.4). Alleen al in het bestaan van die onzekerheid kan een argument worden gevonden om herziening ten nadele niet opportuun te achten (hiervoor, onder 9.10).

14.9.

De onder 14.7 en 14.8 besproken omstandigheden leveren, indien zij in onderling verband worden beschouwd, in elk geval een serieus te nemen indicatie op dat herziening ten nadele in de onderhavige zaak niet in het belang is van een goede rechtsbedeling.

15 Slotconclusie

15.1.

In het voorgaande ben ik tot de conclusie gekomen dat het NFI-rapport waarop de onderhavige herzieningsaanvraag steunt, in strijd met de destijds bestaande wettelijke voorschriften tot stand is gekomen en dat dit rapport derhalve, nu het aan dat rapport ten grondslag liggende DNA-onderzoek inbreuk heeft gemaakt op een recht van de gewezen verdachte, op grond van art. 482a lid 4 Sv niet in aanmerking mag worden genomen bij de beoordeling van de herzieningsaanvraag. Bovendien ben ik tot de conclusie gekomen dat de toegevoegde waarde van het bedoelde rapport niet dusdanig substantieel is dat gezegd kan worden dat door dit rapport het ernstige vermoeden is ontstaan dat, indien dit rapport destijds bekend was geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte voor moord of (gekwalificeerde) doodslag. Elk van beide conclusies leidt ertoe dat geoordeeld moet worden dat de herzieningsaanvraag niet gegrond is.

15.2.

Deze conclusie strekt ertoe dat de aanvraag wordt afgewezen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Het genoemde proces-verbaal vermeldt (dossierpag. 3) dat het alle eerder ingezonden processen-verbaal kan vervangen.

2 Hoewel het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep zich niet bij de stukken bevindt, ga ik ervan uit dat het hof met dit proces-verbaal bekend was. In de appelmemorie van de officier van justitie werd de voeging ervan in het dossier namelijk reeds aangekondigd.

3 En niet één op honderdduizend zoals destijds aangenomen.

4 Handelingen I 9 april 2013, 23-3-8 t/m 23-3-10.

5 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 8.

6 Kamerstukken II 2001/2002, 27 419, nr. 5. Overigens heeft de discussie ook gespeeld bij de totstandkoming van het huidige Wetboek van Strafvordering. Door B. Ort, de latere voorzitter van de Staatscommissie die de opdracht kreeg een nieuw Wetboek van Strafvordering te ontwerpen, was in zijn hoedanigheid van departementsambtenaar een ontwerp vervaardigd waarin ook de herziening ten nadele voorkwam. In het ontwerp van de Staascommissie is dit voorstel evenwel niet overgenomen vanwege ‘redenen van practischen aard’. Het ORO sloot daarbij aan. Zie o.m. P.A.M. Mevis en T. Kooijmans, Herziening ten nadele. Een studie naar de wenselijkheid en mogelijkheid van herziening ten nadele in het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer 2003, SI-EUR-reeks, deel 31, hoofdstuk 4 en J. de Hullu, Over rechtsmiddelen in strafzaken (diss. Groningen), Arnhem 1989, p. 283-284.

7 Een kopie van dit persbericht bevindt zich bij de gedingstukken. Zij maakt deel uit van een setje aan elkaar gehechte kopieën, waaronder een kopie van het onder 2.6.1 genoemde rapport van het NFI.

8 Zie het interview met Korvinus door Folkert Jensma in de NRC van 27 juni 2007 (“OM heeft recht op tweede kans”) en het opiniestuk van Brouwer dat eveneens in de NRC verscheen (de website-versie dateert van 18 juli 2007). Zie ook de Volkskrant van 23 juni 2007 (“OM: vrijgesprokene opnieuw vervolgen”).

9 Zie de reactie van P.A.M. Mevis op deze oproep in DD 2007/69 (“Het debat over de herziening ten nadele”).

10 Zoals F.W. Bleichrodt schrijft: “er moest een zaak zijn en die was er nu” in: Bijdragen aan het symposium ‘Herziening in strafzaken’ ter gelegenheid van de ‘De Doelderdag’, gehouden op vrijdag 15 oktober 2010 aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, F.W. Bleichrodt (red.), Den Haag 2011, p. 55-56.

11 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3 p. 13.

12 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3 p. 2-3.

13 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3 p. 3-4.

14 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3 p. 3-5.

15 Vgl. M. Kessler, Wijziging herzieningsprocedure in strafzaken, A.A. 20130691.

16 Vgl. Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 15 en p. 17.

17 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 30-31.

18 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 15.

19 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 12-13.

20 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 8, p. 1 en p. 4-5.

21 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 12.

22 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 12, p. 4. Een uitzondering wordt alleen gemaakt bij de aanslagdelicten van art. 92, 93 en 94 Sr. Dit omdat de dodelijke afloop bij deze misdrijven alleen daarom niet als strafverzwarende omstandigheid is opgenomen omdat op het misdrijf ook zonder die omstandigheid al levenslange gevangenisstraf staat. Er valt hier dus niets te verzwaren.

23 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 30.

24 Vgl. W.F. van Hattum, Non bis in idem. De ontwikkeling van een beginsel (diss. Groningen), Nijmegen 2012, p. 523.

25 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 39. Het voorbeeld dat wordt gegeven had uiteraard betrekking op het oorspronkelijk voorgestelde criterium van de levenslange gevangenisstraf.

26 Hoewel de tekst van de wet dat niet duidelijk tot uitdrukking brengt, geldt deze voorwaarde naar het zich laat aanzien ook voor de in herzieningsgrond die in art. 482a lid 2 Sv is geformuleerd.

27 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 18.

28 Op dit punt bestaat dus een groot verschil met de regeling van herziening ten voordele die kan worden aangevraagd door de procureur-generaal bij de Hoge Raad, door de veroordeelde zelf of door diens nabestaanden (art. 457 lid 1 en art. 458 lid 1 Sv). Overigens zijn in de literatuur ook wel stemmen opgegaan om de bevoegdheid tot het indienen van de herziening ten nadele in handen van de procureur-generaal bij de Hoge Raad te leggen, maar hieraan is geen gehoor gegeven; zie T. Kooijmans en P.A.M. Mevis, “Herziening ten nadele: toch liever via de (enige echte) Procureur-Generaal bij de Hoge Raad”, NJB 2008, p. 1935-1936 en F.W. Bleichrodt, “Herziening ten nadele”, Strafblad 2008, p. 519-522. De keuze voor het College van procureurs-generaal is summier gemotiveerd in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 20). Als reden wordt aangevoerd dat, anders dan bij de herziening ten voordele, de herziening ten nadele het karakter heeft van een ‘action publique’, waarbij moet worden nagegaan of een hernieuwde voortzetting van de eerdere vervolging wel opportuun is. Om die reden ligt het initiatief tot indiening bij het College van procureurs-generaal van het Openbaar Ministerie en niet bij de procureur-generaal van de Hoge Raad, aldus de minister. Voorts wordt benadrukt dat het bij herziening ten nadele gaat om een voortzetting van de vervolging waarbij ook de opportuniteit daarvan moet worden beoordeeld en het initiatief nemen tot een voortzetting van de vervolging zou contrasteren met de onafhankelijke positie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad (Kamerstukken II 2009/2010, 32 044, nr. 6, p. 14-15).

29 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 22.

30 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 22-23. Als de Hoge Raad de aanvraag gegrond acht en de zaak verwijst, geldt art. 482g lid 2 Sv.

31 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 35-36.

32 Art. II Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 2; zie de toelichting daarop in Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 28 en Kamerstukken II 2009/2010, 32 044, nr. 6, p. 18-19.

33 Kamerstukken II 2010/2011, 32 044, nr. 8, p. 2-4.

34 Zie o.m. Kamerstukken II 2010/2011, 32 044, nr. 11, p. 5-11. Vgl. Kamerstukken II 2010/2011, 32 044 nr. 9, p. 2-5 en Kamerstukken I, 2012/2013, 32 044, C, p. 33-39 en E, p. 5-7.

35 Zie Handelingen I 9 april 2013, 23-3-4 t/m 23-3-10.

36 Zie p. 2.

37 Zie Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 7-9. Zie uitvoeriger Mevis en Kooijmans, a.w. p. 55 e.v; P.J.P. Tak, Herziening na vrijspraak, 2009; B.F. van Keulen, Herziening van de herziening?, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2007-1, p. 3-14 en W.F. van Hattum, Hoeveel rechtsonzekerheid voor allen is de bestraffing van een enkeling ons waard? Kanttekeningen bij het wetsvoorstel ‘Herziening ten nadele’, NJB 2012, p. 444-450.

38 Naar ik heb begrepen is het wetsvoorstel “erledigt durch Ablauf der Wahlperiode”, dat wil zeggen niet in stemming gebracht vóór het einde van de zittingstermijn van de Bundestag. In dat geval dient het wetsvoorstel na de nieuwe verkiezingen opnieuw te worden ingediend.

39 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 19.

40 Kamerstukken II, 2010/2011, 32 044, nr. 11, p. 4.

41 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 19.

42 Zie voor de historische wortels van het ne bis in idem-beginsel W.F. van Hattum, Non bis in idem. De ontwikkeling van een beginsel (diss. Groningen), Nijmegen 2012.

43 Zie voor een overzicht van de verschillende opvattingen en een nadere analyse van het beginsel Mevis en Kooijmans, a.w. p. 48-53 en p. 106-117.

44 In die zin P.A.M. Mevis en T. Kooijmans, a.w. p. 110, voetnoot 11 met verwijzing naar verdere literatuur.

45 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 9. Vgl. Kamerstukken I, 2012/2013, 32 044, C, p. 10-11.

46 Er is geen enkele grond voor de stelling dat de wetgever van 1886 met de verwijzing in art. 68 Sr naar de herziening bedoelde ruimte te creëren voor een herziening ten nadele. Zie W.F. van Hattum, a.w., p. 518-519. Iets anders is dat, zoals aanstonds zal blijken, aan art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM wel een onderscheid ten grondslag ligt tussen het heropenen van een afgesloten vervolging en het andermaal vervolgen. Dat onderscheid kan niet zo maar geprojecteerd worden op art. 68 Sr. Na de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele (dat wel van dit onderscheid uitgaat), is dit mogelijk anders.

47 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 6, p. 6.

48 Kamerstukken I, 2012/2013, 32 044, C, p. 10.

49 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 9-11.

50 In die zin Harris, O’Boyle en Warbrick (Law of the European Convention on Human Rights, derde druk, Oxford University Press 2014), p. 973.

51 Vgl. de joint concurring opinion van de rechters Spielmann, Power-Forde en Nussberger.

52 Zie in het bijzonder de partly dissenting opinion van de rechter Dedov. Nog weer een andere oplossing wordt bepleit in de joint concurring opinion van de rechters Ziemele, Berro-Lefevre en Karakaş: van een uitspraak “in accordance with the law” als bedoeld in art. 4 lid 1 was geen sprake.

53 Vgl. o.m. de uitspraak van de Grote Kamer in de zaak Mocanu en anderen tegen Roemenië (EHRM 17 september 2014, nrs. 10865/09, 45886/07 en 32431/08), waarin gesteld wordt (§ 326): “The Court has also held that in cases concerning torture or ill-treatment inflicted by State agents, (…) amnesties and pardons should not be tolerated”.

54 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 10.

55 Ook in de latere uitspraken van het EHRM wisselen “the principle of legal certainty” en “the right of access to a court” elkaar af als grondslagen voor het verbod om gewijsde zaken te heropenen. Vgl. Harris, O’Boyle en Warbrick, a.w., p. 432.

56 De verklaring is mogelijk dat het EHRM en onderscheid lijkt te maken tussen een herziening op verzoek van één van de partijen (daarover gaat het in § 52) en een herziening “on an application made by a State official”. Die laatste vorm van herziening lijkt in § 56 zonder meer ontoelaatbaar te worden geoordeeld.

57 Zie bijv. EHRM 28 februari 2006, nr. 6965/02 (Savinskiy tegen Oekraïne).

58 In de onder 6.5.4 weergegeven § 44 in de zaak Radchikov tegen Rusland wordt de vraag van wie het initiatief is uitgegaan, genoemd als één van de factoren die in de beoordeling moeten worden betrokken. Voorbeelden leveren de zaak Bratyakin tegen Rusland (EHRM 9 maart 2006, nr. 72776/01, waarin het Hof “first of all” opmerkte dat de klager zelf om een supervisory review had verzocht) en de zaak Fadin tegen Rusland (EHRM 27 juli 2006, nr. 58079/00), waarin het Hof oordeelde dat de klager “cannot claim to be a victim of the alleged breach of the priciple of legal certainty”).

59 Zie de zaken Lenskaya tegen Rusland (EHRM 29 januari 2009, nr. 28730/03) en Giuran tegen Roemenië (EHRM 21 juni 2011, nr. 24360/04). In beide zaken was de onherroepelijk veroordeelde alsnog vrijgesproken en klaagde de aangeefster daarover. In de laatste zaak was als preliminair verweer aangevoerd dat de klaagster geen belang had bij haar klacht. Het EHRM verwierp dat verweer omdat de herziening ook een streep gehaald had door de toewijzing van de vordering tot schadevergoeding.

60 Voor andere voorbeelden zie o.m. EHRM 29 juli 2008, nr. 37959/02 (Xheraj tegen Albanië) en EHRM 17 mei 2016, nr. 46926/09 (Bakrina tegen Rusland).

61 Ik heb dergelijke gevallen in elk geval niet aangetroffen in de jurisprudentie van het EHRM. In de zaak Fadin tegen Rusland (EHRM 27 juli 2006, nr. 58079/00) was de klager ontoerekeningsvatbaar verklaard en in een psychiatrische inrichting geplaatst. De herziening van deze acquittal kon door de beugel, vooral omdat de klager daar zelf om had gevraagd (EHRM 27 juli 2006, nr. 58079/00).

62 Vgl. § 55 van de uitspraak in de zaak Nikitin tegen Rusland (hiervoor, onder 6.5.5).

63 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 10. Erkend kan worden dat § 60 van de uitspraak in de zaak Nikitin steun lijkt te bieden aan de in de memorie van toelichting getrokken conclusie. Gesteld wordt o.m.: “Article 6 does not apply to proceedings concerning a failed request to reopen a case. Only the new proceedings, after the reopening has been granted, can be regarded as concerning the determination of a criminal charge”. Hoe dit moet worden begrepen, is de vraag. Maar het EHRM zegt enkel dat een ‘failed request’ (waarvan in Nikitin sprake was) buiten het bereik van art. 6 EVRM valt. Dat tijdens de herzieningsprocedure niet over de charge wordt beslist, moge zo zijn, maar daarmee zegt het EHRM niet dat art. 6 EVRM niet van toepassing is. De herzieningsprocedure maakt deel uit van het proces ‘as a whole’, dat ook in zijn geheel eerlijk moet zijn.

64 Andere voorbeelden zijn onder meer EHRM 6 april 2010, nr. 28319/09 (Ştefan tegen Roemenië) en EHRM 17 mei 2016, nr. 46926/09 (Bakrina tegen Rusland).

65 Daarbij verdient opmerking dat het EHRM in Radchikov tegen Rusland voor deze aanpak verwijst naar de zaak Bratyakin tegen Rusland, waarin het EHRM nu juist wel een scherp onderscheid tussen beide maakt.

66 EHRM 13 november 2012, nr. 4455/10. Ook voor het oordeel van de Grote Kamer geldt dat ik niet goed zie hoe dit past in de eerder uitgezette lijn. Volgens die lijn maakt het enkele feit dat sprake is van een herzieningsprocedure immers al dat daarover niet op grond van art. 4 van het Zevende Protocol kan worden geklaagd.

67 Uit het arrest blijkt niet dat de klacht mede op art. 6 EVRM was gebaseerd. In de weergave van de klacht in de inleidende (Presidential) communication (waarvan ik een afschrift ontving) wordt eveneens enkel art. 4 van het Zevende Protocol genoemd. Het EHRM is echter niet gebonden aan de kwalificatie die de verzoeker aan zijn klacht geeft, zodat de andere aanpak daardoor niet goed kan worden verklaard. Bovendien rechtvaardigt een onjuist geformuleerde klacht niet dat art. 4 van het Zevende Protocol voor de gelegenheid ruimer wordt uitgelegd.

68 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 10-11. Daarbij wordt in een voetnoot verwezen naar EHRM 11 februari 2003, nr. 29327/95 (O. tegen Noorwegen) en EHRM 25 augustus 1993, nr. 13126/87 (Sekanina tegen Oostenrijk).

69 Zie ook het arrest van de Grote Kamer in de zaak Kononov tegen Letland (EHRM 17 mei 2010, nr. 36376/04), waarin in § 232 wordt gesteld dat “the essential question to be determined”, was of de strafvervolging in kwestie ‘statute-barred’ was door verjaring. Nu dat niet het geval was, leverde de strafvervolging geen strijd met art. 7 EVRM op. Uit deze uitspraak lijkt te volgen dat een strafvervolging na een voltooide verjaring strijdt met art. 7 EVRM. Om de retroactieve toepassing van nieuwe wetgeving ging het in deze zaak echter niet.

70 Vgl. G. Knigge, Verandering van wetgeving, Arnhem 1984, p. 236 e.v. Zie ook de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2009/2010, 32044 nr. 6, p. 18-19), waarin de overgangsbepaling die aanvankelijk reeds gegeven vrijspraken van de werking van de wet uitsloot, werd verdedigd met het argument dat “het in het algemeen gebruikelijk en wenselijk [is] om, bij verkregen rechten van de verdachte burger, ook in eerbiedigende werking te voorzien als het gaat om regelingen die het vervolgingsrecht van het Openbaar Ministerie raken”. Daarbij werd gewezen op (art. III van) de Wet van 16 november 2005, Stb. 595, die de verjaring afschafte voor misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, maar voltooide verjaringen eerbiedigde.

71 Volgens de nota naar aanleiding van het verslag (p. 19) dringt de parallel met de voltooide verjaring zich op.

72 Kamerstukken II 2009/2010, 32044 nr. 9, p. 2-5.

73 Zie o.m. Kamerstukken I, 2012/2013, 32 044, B (voorlopig verslag), p. 14.

74 Zie naast de memorie van antwoord (Zie o.m. Kamerstukken I, 2012/2013, 32 044, C, p. 34-35) de brief van de minister waarin hij reageerde op het artikel van W.F. van Hattum, Vrijgesproken maar niet vrij, NJB 2013, p. 542 e.v. (Kamerstukken I, 2012/2013, 32 044, E, p. 5-6).

75 Men kan zich afvragen of dit een zuivere voorstelling van zaken is. Dat het vervolgingsrecht na een onherroepelijke vrijspraak onder het oude recht verviel, berustte tenslotte ook op een beslissing van de wetgever.

76 Kamerstukken I, 2012/2013, 32 044, C, p. 12.

77 Handelingen I 26 maart 2013, 22-5-20/21.

78 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 12.

79 Bij de herziening ten voordele pleegt de Hoge Raad de vraag of sprake is van een omstandigheid die de rechter niet was gebleken te beantwoorden aan de hand van het dossier dat de rechter ter beschikking stond. Alle feiten die in dat dossier zijn te vinden, zijn in beginsel niet nieuw. De rechter wordt geacht daarmee bekend te zijn geweest. Zie M.J.A. Duker in: Melai/Groenhuijsen, aant. 6.7 op art. 457 Sv.

80 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 12-13.

81 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 32.

82 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 4.

83 Kamerstukken I 2012/2013, 32 044, E, p. 7-8.

84 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 13. Vgl. Kamerstukken I 2012/2013, 32 044, C, p. 6 en E, p. 7, alwaar telkens expliciet wordt gezegd dat “vooral” gedacht is aan nieuwe onderzoekstechnieken.

85 Kamerstukken I 2012/2013, 32 044, C, p. 6.

86 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 23.

87 Kamerstukken II 2010/2011, 32 044, nr. 11, p. 14 en Kamerstukken I 2012/2013, 32 044, C, p. 6 en E, p. 7-8.

88 Kamerstukken I 2012/2013, 32 044, C, p. 6.

89 Zie o.m. de conclusie van mijn ambtgenoot Aben die voorafging aan HR 11 juni 2013 (ECLI:NL:PHR:CA2549) onder 8.3.1.

90 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 13.

91 W.F. van Hattum, Vrijgesproken maar niet vrij, NJB 2013, p. 542 e.v.

92 Kamerstukken I 2012/2013, 32 044, E, p. 8.

93 Vgl. de noot van Buruma onder HR 23 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6929, NJ 2010/315.

94 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 5.

95 Vgl. de vordering in de zaak Lucia de B (ECLI:NL:PHR:BD4153) onder 3.4.3: als het erop aan komt, zal de neiging om desnoods een novum te creëren moeilijk te bedwingen zijn.

96 Zie o.m. de vordering in de zaak Lucia de B (ECLI:NL:PHR:BD4153) onder 3.4.4 en 3.4.5 en de conclusie van mijn ambtgenoot Aben die voorafging aan HR 11 juni 2013 (ECLI:NL:PHR:CA2549) onder 8.3.3.

97 Men kan ook zeggen dat de ruimte voor twijfel door het nieuwe bewijs aanzienlijk moet zijn ingeperkt. Zo zou de hiervoor, onder 7.3.4 en 7.3.9 opgeworpen vraag beantwoording kunnen vinden of, als het bewijs niet dwingend is, van een ernstig vermoeden kan worden gesproken.

98 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 18.

99 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 19.

100 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 32.

101 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 22-23.

102 Zie Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 25-27. De Raad van State en het College bescherming persoonsgegevens hadden bezwaar gemaakt tegen het bewaren van de DNA-gegevens van vrijgesproken verdachten. Als alternatief stelden zij voor dat in voorkomende gevallen het benodigde celmateriaal bij de gewezen verdachte zou worden afgenomen. Volgens de memorie van toelichting stond de hoge drempel die in art. 482c lid 2 Sv was opgeworpen tegen onderzoek dat zich tegen de gewezen verdachte richtte, aan die alternatieve oplossing in de weg.

103 Zie Kamerstukken I 2012/2013, 32 044, C, p. 24. Zie ook Kamerstukken I 2012/2013, 32 044, E, p. 1-3.

104 Voor het onderzoek aan bewaarde vingerafdrukken is een vergelijkbare regeling getroffen. Zie art. 9 lid 6 en lid 7 van het Besluit identiteitsvaststelling verdachten en veroordeelden.

105 De wetgever heeft gedacht aan het geval waarin de rechter-commissaris op voet van art. 177 Sv aan opsporingsambtenaren bepaalde onderzoekshandelingen opdraagt. Zie Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 36.

106 Kamerstukken I 2012/2013, 32 044, C, p. 20-21.

107 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 35-36.

108 In de gedachtewisseling speelde de zaak Marper tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 4 december 2008, nr. 30562/04) een grote rol. Zie bijv. Kamerstukken I 2012/2013, 32 044, C, p. 32-33.

109 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 35.

110 Ten tijde van de indiening van het Wetsvoorstel herziening ten nadele op 1 september 2009 (zie Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 1) was het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken, Stb. 2007, 512, van kracht. De thans in lid 6 van art. 14 opgenomen bevoegdheid van de directeur van het NFI om de in de DNA-databank vastgestelde profielen onderling te vergelijken, was destijds neergelegd in art. 14 lid 5, tweede volzin, van dat Besluit. Deze bepaling, die tot die tijd ongewijzigd is gebleven, is bij het wijzigingsbesluit van 25 februari 2012 (Stb. 2012, 82) komen te luiden zoals het nu luidt. Met de wijziging is niet beoogd enige verandering te brengen in de in art. 14 lid 5, tweede volzin, van het Besluit neergelegde bevoegdheid van de directeur van het NFI om iedere vergelijking van DNA-profielen uit te voeren die uit strafrechtelijk oogpunt gewenst kan zijn en de officier van justitie of rechter-commissaris over de resultaten van die vergelijking te informeren. De beperking die men aanvankelijk in het nieuwe lid 6 van art. 14 had willen brengen aan deze bevoegdheid, door daarbij een uitzondering te maken voor DNA-profielen van vermiste, niet-verdachte personen en van overleden slachtoffers, is uiteindelijk komen te vervallen. Dergelijke, in de DNA-databank vastgestelde, DNA-profielen mogen onderling worden vergeleken en ook worden vergeleken met DNA-profielen van bekende en onbekende verdachten en van (ex-)veroordeelden (zie de Nota van Toelichting op het Besluit, Stb. 2012, 82, p. 14).

111 Ik wijs in dit verband nog op de volgende passage uit de memorie van toelichting (p. 36). “Met het criterium dat de bevoegdheden niet gericht tegen de gewezen verdachte mogen worden uitgeoefend, is gedoeld op zowel de bevoegdheden die volgens de tekst van de bepaling waarin zij zijn vervat met betrekking tot een «verdachte» kunnen worden uitgeoefend, maar ook de bevoegdheden die bij een verdenking van een strafbaar feit kunnen worden uitgeoefend, voor zover zij gericht tegen de gewezen verdachte zouden worden ingezet.”

112 Voor vingerafdrukkenonderzoek geldt m.m. hetzelfde. Zie art. 9 lid 6 van het Besluit identiteitsvaststelling verdachten.

113 Kamerstukken II 2008/2009, 32044, nr. 3, p. 32-33. Zie ook p. 18-19.

114 Kamerstukken II 2009/2010, 32044, nr. 6, p. 13-14.

115 Kamerstukken I 2012/2013, 32 044, C, p. 20-23.

116 Die laatste voorwaarde heeft dan dus geen inperkende functie. Dat is anders bij de particuliere opsporing. De gehanteerde opsporingsmethode kan hier onrechtmatig zijn zonder dat sprake is van een schending van een recht van de gewezen verdachte. De wetgever is er kennelijk vanuit gegaan dat een met art. 482c lid 1 Sv vergelijkbare regel (gericht onderzoek naar de schuld van een gewezen verdachte is in beginsel verboden) niet voor particulieren geldt.

117 Ik merk daarbij op dat een na de inwerkingtreding van de wet verrichte vergelijking van DNA-profielen (die niet tegen de gewezen verdachte zou zijn gericht) tot bewijsuitsluiting leidt als de machtiging van de rechter-commissaris ontbreekt.

118 De achterliggende gedachte is mogelijk geweest dat de artt. 482c lid 2 jo. art. 482e Sv voorzien in het noodzakelijke onderzoek. Daarbij is dan over het hoofd gezien dat ook onderzoek naar de rechtmatigheid van de bewijsgaring in voorkomende gevallen wenselijk kan zijn.

119 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 29. Zie ook de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, waarin wordt gesteld dat deze wettelijke voorwaarde rechtstreeks voortvloeit uit art. 6 EVRM (Kamerstukken I 2012/2013, 32044, C, p. 4).

120 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 17-18.

121 Kamerstukken I 2012/2013, 32044, C, p. 3-4.

122 Zie Kamerstukken II 2010/2011, 32 044, nr. 11, p. 16-17.

123 Zie ook Kamerstukken II 2009/2010, 32 044, nr. 6, p. 6-7.

124 Kamerstukken II 2010/2011, 32 044, nr. 11, p. 10, 13 en 16. Zie ook Kamerstukken I 2012/2013, 32044, C, p. 16 en 18.

125 Gedoeld wordt op § 48 van de uitspraak van het EHRM in de zaak Radchikov tegen Rusland, die hiervoor, onder 6.5.7, is weergegeven.

126 Kamerstukken I 2012/2013, 32044, C, p. 6-7. Zie ook Kamerstukken I 2012/2013, 32044, E, p. 8.

127 Kamerstukken II 2010/2011, 32044, nr. 8, p. 3.

128 Zie voor de vraag hoe de in de Aanwijzing vervatte begrenzing moet worden ingebed in het stelsel van beoordelingscriteria, hiervoor, onder 5.7.4.

129 Aannemelijk is dat de wetgever zich heeft laten leiden door art. 460 lid 1 Sv, dat bepaalt dat de procureur-generaal de herzieningsaanvraag (ten voordele) indient door middel van een schriftelijke vordering.

130 Zie resp. Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 34 en Kamerstukken II 1996/1997, 25392, nr. 3, p. 50.

131 Bij die stukken bevond zich ook het onder 2.6.2 weergegeven afschrift van e-mailberichten. Aangezien de aanvraag niet (direct) op deze e-mailberichten steunt, zal, als dit stuk niet als ‘bijgevoegd’ kan gelden, toch niet gezegd kunnen worden dat art. 482b lid 2 Sv niet is nageleefd.

132 In het midden kan blijven of het bewijsrecht (de artt. 339 e.v. Sv bepalend zijn voor de vraag wat in het kader van een herzieningsprocedure als bewijsmiddel kan worden aangemerkt.

133 Deze herstelmogelijkheid zou naar mijn mening ook geboden worden als de herzieningsaanvraag andere gebreken, bijvoorbeeld met betrekking tot de ondertekening ervan, vertoont.

134 Handelingen I 26 maart 2013, 22-5-6.

135 In het schrijven van het College wordt gesproken van een veroordeling door de rechtbank in “een Haagse strafzaak”.

136 Dit blijkt uit een vergelijking van de bij het proces-verbaal van 27 maart 2006 gevoegde sporenbijlage met p. 151 van het onder 2.3.1 genoemde politiedossier.

137 Deze documenten maken deel uit van een kleine verzameling aan elkaar gehechte stukken. Het bovenste stuk betreft een kopie van een Uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister d.d. 17 december 2001. De bedoelde twee stukken zijn de onderste twee.

138 Op de keerzijde van dit bericht is uit Staatblad 2005, 188 art. 14 van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken gekopieerd, waarbij het zesde lid is gemarkeerd en met de pen is bijgeschreven: “Artikelen in aanmerking voor DNA”. Tot de aangehechte stukken behoren voorts twee uitdraaien uit Compas van 15 februari 2006 met gegevens die betrekking hebben op de afloop van de Vivaldi-zaak en een GBA-print Persoonsgegevens van de gewezen verdachte van eveneens 15 februari 2006. Deze print bevat ook gegevens met betrekking tot strafzaken waarin [de gewezen verdachte] de verdachte is of was. Van de gegevens die zien op de Vivaldi-zaak zijn “Nederlands Forensisch Instituut” en “Bewaren DNA-profiel” met de hand gemarkeerd.

139 Een kopie van deze opdracht bevindt zich bij de gedingstukken. Zij maakt deel uit van de verzameling documenten waarvan ik onder 12.14 melding maakte.

140 Art. 16 lid 2 (oud) Besluit DNA-onderzoek in strafzaken sprak destijds overigens, anders dan thans het geval is, niet van een onherroepelijke vrijspraak.

141 Zie thans art. 151a lid 8 Sv en art. 2 lid 6 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden.

142 Of aan het onderzoeksresultaat meer bekendheid mag worden gegeven dan voortvloeit uit het gebruik ervan voor verder onderzoek, zal mee afhangen van de vraag of de gewezen verdachte daarmee instemt.

143 Art. 151a lid 1 Sv eist schriftelijke toestemming van de verdachte, terwijl de officier van justitie, als die toestemming wordt geweigerd, de afname van het celmateriaal alleen mag bevelen als de verdachte in de gelegenheid is gesteld om, desgewenst bijgestaan door een raadsman, te worden gehoord (art. 151b lid 2 Sv). Ik merk daarbij op dat uit het desbetreffende proces-verbaal (bijlage (3)) blijkt dat de gewezen verdachte geen schriftelijke toestemming heeft gegeven. Ik voeg daar nog aan toe dat de ene toestemming de andere niet is. In het onderhavige geval kan uit de mondelinge toestemming die de gewezen verdachte gaf, niet worden afgeleid dat hij instemde met het gebruik van het verkregen celmateriaal in het tegen hem gerichte DNA-onderzoek.

144 Overigens zou, als men zou willen vasthouden aan de letter van het Besluit, het Openbaar Ministerie direct na 1 augustus 2006 (de datum van opname in de databank) het NFI in kennis hebben moeten stellen van de gegeven vrijspraak, waarna vernietiging van zowel het profiel als het afgenomen celmateriaal had moeten plaatsvinden. Aangezien aannemelijk is dat het onderzoek na 1 augustus heeft plaatsgevonden (hiervoor, onder 12.16), was het gebruik van het celmateriaal en het daaruit verkregen profiel voor het onderzoek ook bij die letterlijke lezing onrechtmatig geweest.

145 Zie het vervolgschrijven van 7 juli 2016.

146 Dat het vonnis van de Haagse rechtbank mr. G.C. Bos niet verplichtte om afname van celmateriaal te bevelen, wil nog niet zeggen dat zij, gelet op het bepaalde in art. 136 lid 6 (oud) Wet RO, niet bevoegd was om dit bevel te geven.

147 Peter van Koppen, Gerede twijfel; over bewijs in strafzaken, Uitgeverij De Kring 2013, p. 277-289.

148 p. 11-12.

149 Kamerstukken II 2008/2009, 32 044, nr. 3, p. 13. Voor een integrale weergave van de desbetreffende passage zie hiervoor, onder 7.2.2.

150 Dat is op zich geen vereiste, nu de herzieningsaanvraag net op grondslag van de destijds voorliggende tenlastelegging dient te worden beoordeeld (hiervoor, onder 5.2.5).

151 Tenzij anders aangegeven, wordt verwezen naar pagina’s van het onder 2.3.1 genoemde politiedossier.

152 Art. 430 Sv werd geschrapt bij Wet van 31 oktober 2002, die op 1 januari 2003 in werking trad. De overgangsbepaling vervat in art. II van deze wet hield in dat cassatie niet toegelaten is tegen een vrijspraak die voor het tijdstip van inwerkingtreding van de wet is gewezen. De vrijspraak van het hof is van 14 oktober 2004 en dus na de datum van inwerkingtreding gewezen.