Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:871

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
02-09-2016
Datum publicatie
23-12-2016
Zaaknummer
15/03780
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2987, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Medische aansprakelijkheid. Netvliesloslating bij te vroeg geboren kind. Mislukte controle. Vraag wanneer nieuwe controlepoging had moeten plaatsvinden, essentiële stellingen. Vraag wat er bij tijdige controle gebeurd zou zijn. Condicio sine qua non-verband. Kansschade.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JA 2017/21
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/03780

mr. Hartlief

Zitting 2 september 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2]

3. [eiseres 3]

(eiseres sub 1 wordt hierna ‘[eiseres 1]’ genoemd en eisers gezamenlijk worden hierna aangeduid als ‘[eisers]’)

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon Academisch Ziekenhuis behorende bij de Openbare Universiteit Rotterdam

(hierna aangeduid als ‘Erasmus MC’)

Centraal staat de vraag of Erasmus MC aansprakelijk is jegens [eiseres 1] en haar ouders1 voor de schade als gevolg van netvliesloslating ontstaan kort na [eiseres 1] geboorte. De procedure staat inmiddels voor een belangrijk deel in het teken van de vraag of het leerstuk van de kansschade tot (enige) vergoeding kan leiden. Rechtbank en hof hebben de vordering afgewezen en hebben daartoe onder meer overwogen dat er geen reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan. Daartegen wordt in cassatie opgekomen. Mocht het middel slagen dan kan na verwijzing ook het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep aan de orde komen over de vraag of er wel een beroepsfout is gemaakt.

1 Inleiding

1.1

Deze procedure heeft betrekking op een geval van medische aansprakelijkheid. Het betreft een zeer trieste zaak zowel voor [eiseres 1] als voor haar ouders.

1.2

[eiseres 1] wordt samen met haar tweelingzusje [betrokkene 1] te vroeg geboren op [geboortedatum] 1996. [betrokkene 1] overlijdt binnen een week na haar geboorte, maar ook [eiseres 1] wordt zwaar getroffen. Zij moet in de weken na haar geboorte onder meer aan haar buik worden geopereerd. Daarbij wordt een fout gemaakt als gevolg waarvan zij uiteindelijk haar rechtervoet, die moet worden geamputeerd, verliest. Erasmus MC heeft op dit punt aansprakelijkheid erkend.

1.3

Verder dient [eiseres 1] in verband met het tijdstip van geboorte en haar gewicht te worden onderzocht op netvliesloslating. Het eerste onderzoek op 25 juni 1996 is niet succesvol of preciezer: kan eigenlijk niet plaatsvinden omdat [eiseres 1] op het moment van het onderzoek geen wijde pupillen meer heeft. Bij een tweede onderzoek op 9 juli 1996, twee weken later dus, is netvliesloslating geconstateerd. De dag daarna is [eiseres 1] aan beide ogen geopereerd, maar dat heeft niet mogen baten. De netvliesloslating heeft doorgezet en [eiseres 1] is volledig blind geworden.

1.4

Dit geschil betreft de vraag of het Erasmus MC aansprakelijk is voor fouten gemaakt in kader van het behandelen (althans het voorkomen) van de netvliesloslating. Deze zaak sleept zich inmiddels al 20 jaar voort. Dat is niet alleen naar hedendaagse inzichten (de in 2010 totstandgekomen en door de Letselschaderaad uitgegeven GOMA; Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid beoogt juist een vlottere afwikkeling van medische aansprakelijkheidszaken2) een ongewenste gang van zaken.

1.5

Deze zaak is illustratief voor wat in veel medische aansprakelijkheidszaken aan de orde is.3 Niet alleen wordt door partijen gestreden over de vraag of er wel fouten zijn gemaakt, maar ook over de vraag of door eventuele fouten schade is veroorzaakt. In dit verband is het oordeel van deskundigen nodig en hun rapporten of verklaringen kunnen helaas meestal niet meteen een einde maken aan het debat. Dat is geen verwijt, maar heeft alles te maken met de aard van de materie. Er is vaak weinig met precisie, laat staan met zekerheid te zeggen. En dat geldt eens temeer voor de, ook in deze zaak centraal gestelde, vraag wat er in de hypothetische situatie ‘zonder fout’ zou zijn gebeurd.

1.6

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de behandelend artsen onzorgvuldig hebben gehandeld door pas op 9 juli 1996 een eerste (geslaagd) oogheelkundig onderzoek te doen. In dit stadium van de procedure staan twee vragen centraal. De eerste betreft de vraag of er een reële kans was op een beter behandelingsresultaat als het heronderzoek eerder had plaatsgehad dan pas op 9 juli 1996. Het antwoord bepaalt of de fout in casu wel schade heeft doen ontstaan. De tweede betreft de vraag of er een verband is tussen de fout bij de buikoperatie (die tot necrose (celdood) aan het rechterbeen heeft geleid) en de netvliesloslating. In dat kader is door [eisers] aangevoerd dat de fout bij de buikoperatie en de daarop volgende amputatie van [eiseres 1] rechtervoet toediening van zuurstof, morfine en vaatverwijdende medicijnen noodzakelijk maakten en dat de kans op de netvliesvloslating hierdoor is toegenomen. De aansprakelijkheid zou dan (in zoverre) dus zijn gebaseerd op de oorspronkelijke fout bij de buikoperatie. Na een tweetal deskundigenberichten heeft de rechtbank beide vragen echter ontkennend beantwoord en de vordering (die betrekking heeft op een verklaring voor recht dat Erasmus MC aansprakelijk is en op veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat) afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd.

2 Feiten en procesverloop

2.1

De rechtbank heeft in rov. 2.1-2.13 van haar tussenvonnis van 28 september 2005 feiten vastgesteld. Naar het onbestreden oordeel van het hof zijn tegen die vaststellingen geen grieven gericht (arrest van 21 april 2015, rov. 1). Het hof heeft in rov. 3 van zijn arrest een (eveneens onbestreden) samenvatting van de feiten gegeven. De onderstaande feitenweergave is aan voornoemde overwegingen ontleend.

2.2

Op 15 mei 1996 zijn [eiseres 1] en haar tweelingzus [betrokkene 1] geboren. Eisers tot cassatie sub 2 en 3 zijn hun ouders. De geboorte vond plaats in het Sophia Kinderziekenhuis. Dat ziekenhuis maakt deel uit van Erasmus MC.

2.3

[eiseres 1] en [betrokkene 1] zijn ter wereld gekomen na een zwangerschap van (ruim) 28 weken. Bij de geboorte was sprake van hydrops foetalis.4 [betrokkene 1] is in de eerste week na haar geboorte overleden. [eiseres 1] is aanvankelijk mild beademd met lage concentraties zuurstof. Vanaf 17 mei 1996 was zij in staat zelf adem te halen.

2.4

Op 19 mei 1996 is bij [eiseres 1] een buikbeeld met sepsis (bloedvergiftiging) ontstaan. De diagnose wordt gesteld op perforatie peritonitis.5 Op 20 mei 1996 heeft [eiseres 1] een buikoperatie ondergaan. Bij deze operatie is een arterielijn (een slangetje in een slagader) aangebracht in de lies. Deze lijn is bedoeld om het afnemen van bloed te vereenvoudigen en de bloeddruk continue te controleren.

2.5

Na de operatie blijkt de bloedcirculatie van het rechterbeen van [eiseres 1] door het langdurige gebruik van de arterielijn onvoldoende te zijn en is er necrose (celdood) opgetreden. Haar rechtervoet moet daarom worden geamputeerd. Verder ondervindt [eiseres 1] hierdoor blijvende klachten aan haar rechterbeen. Erasmus MC heeft aansprakelijkheid erkend voor het te lang laten zitten van de arterielijn. Deze (letsel)schade zou afzonderlijk in onderling overleg tussen partijen geregeld zijn.

2.6

In de dagen na de operatie is in wisselende percentages zuurstof aan [eiseres 1] toegediend. Verder heeft [eiseres 1] van 19 mei 1996 tot 29 juli 1996 morfine toegediend gekregen. Tevens zijn vaatverwijdende medicijnen toegepast.

2.7

Op 25 juni 1996 heeft een oogarts van het Erasmus MC getracht [eiseres 1] te controleren op retinopathy of the premature (hierna: ROP), een vorm van netvliesloslating. De klinische aantekeningen vermelden hierover:

“24 juni 1996 (…) consult oogarts aangevraagd voor ROP controle bij 6 weken (…)

25 juni 1996 (…) consult oogarts mislukt - > geen wijde pupillen meer.”

2.8

Op 9 juli 1996 heeft een controle plaatsgevonden naar de aanwezigheid van ROP bij [eiseres 1] door oogarts [betrokkene 2] van het Erasmus MC (hierna: [betrokkene 2]). In het dossier heeft [betrokkene 2] genoteerd dat ROP stadium 3b is geconstateerd. Verder bevatten zijn aantekeningen de tekst ‘morgen spoed cryo’.6 Op basis van deze bevindingen is besloten tot een spoedbehandeling. Op 10 juli 1996 heeft cryocoagulatie plaatsgevonden. Deze ingreep is gericht op bevriezing en vernietiging van het niet doorbloede gedeelte van het netvlies.

2.9

De ingreep heeft de voortgang van ROP niet verhinderd. Op 22 juli 1996 is ROP-stadium 4b bij het rechteroog van [eiseres 1] vastgesteld en ROP-stadium 4a bij haar linkeroog. [eiseres 1] is uiteindelijk blind geworden.

2.10

Bij brief van 1 april 1997 heeft [betrokkene 3] van de afdeling neonatologie van het Erasmus MC onder meer het volgende aan [eisers] bericht:

“In aansluiting aan de operatie van de darm en het inbrengen van lijn in art. femora-lis, is [eiseres 1] gedurende een aantal dagen beademd met een hoog zuurstofpercentage. Daarnaast zijn in deze periode vaatverwijdende medicijnen toegediend. Deze combinatie van hoog zuurstofgehalte in de inademingslucht en vaatverwijdende medicatie tezamen zijn uitlokkende factoren voor het ontstaan van de oogbescha-diging die zich bij [eiseres 1] heeft ontwikkeld. Een relatie tussen beide aandoeningen, c.q. de behandeling daarvan acht ik dan ook op zijn minst aannemelijk.”

2.11

[eisers] hebben Erasmus MC op 25 november 2003 gedagvaard. In deze procedure spreken [eisers] Erasmus MC aan voor de schade als gevolg van de blindheid van [eiseres 1]. De vordering berust op twee pijlers: (1) [eiseres 1] zou een kans op een beter behandelingsresultaat hebben gemist doordat het oogheelkundig vervolgonderzoek en de behandeling niet eerder hebben plaatsgevonden en (2) het ontstaan van een ernstige vorm van ROP zou verband houden met de primaire fout bij de buikoperatie (zijnde het te lang laten zitten van de arterielijn en de daarop volgende necrose en amputatie, zie onder 2.5). [eisers] hebben hieraan het volgende ten grondslag gelegd. Erasmus MC zou hebben nagelaten [eiseres 1] tijdig te controleren op ROP. Na het eerste (mislukte) onderzoek van 25 juni 1996 heeft Erasmus MC ten onrechte twee weken gewacht met een heronderzoek. Hierdoor zou de behandeling te laat hebben plaatsgevonden. [eisers] hebben verwezen naar een brief van oogarts [betrokkene 4] (productie 1 bij de inleidende dagvaarding). Verder zou [eiseres 1] als gevolg van de necrose – waarvoor zoals hiervoor onder 2.5 werd aangegeven Erasmus MC aansprakelijkheid heeft erkend – in een zodanig slechte conditie zijn geraakt dat toediening van zuurstof, morfine en vaatverwijdende medicijnen noodzakelijk was. Hierdoor zou de kans op het ontstaan van een ernstige vorm van ROP zijn toegenomen. Daartoe is verwezen naar de brief van prof. Sauer (hiervoor onder 2.10).

2.12

Erasmus MC heeft het volgende verweer gevoerd. Het onderzoek naar ROP heeft tijdig plaatsgevonden. Bij het eerste onderzoek op 25 juni 1996 bleek succesvolle controle niet mogelijk, omdat de pupillen niet wijd genoeg waren. Op 9 juli 1996 heeft wel een succesvolle controle plaatsgevonden. [eiseres 1] is ook tijdig, namelijk op de dag na de succesvolle controle, behandeld. Het staat niet vast dat eerdere behandeling zou hebben geleid tot een beter resultaat. De toediening van morfine en zuurstof was nodig vanwege de buikoperatie als zodanig (en dus niet vanwege de fout die hierbij is gemaakt). Er is in de dagen na de operatie op 20 mei 1996 niet langdurig een hoog zuurstofpercentage aan [eiseres 1] toegediend. Bovendien zou voor de vergroting van de kans op ROP niet zozeer het toegediende zuurstofpercentage als wel de zuurstofstofspanning in het bloed bepalend zijn. Niet gebleken is dat de zuurstofspanning in [eiseres 1] bloed hoog was. De morfine en de vaatverwijdende medicijnen hebben het ontstaan van ROP volgens het Erasmus MC niet bevorderd.

2.13

Bij tussenvonnis van 28 september 2005 heeft de rechtbank overwogen dat behoefte bestaat aan voorlichting door deskundigen. Bij tussenvonnis van
4 oktober 2006 zijn oogarts prof. dr. M.D. de Smet van het AMC, neonatoloog prof. dr. L.A.A. Kollée van het UMC en kinderchirurg prof. dr. H.A. Heij van het VU MC benoemd. Zij zullen hieronder worden aangeduid als ‘het Driemanschap’.

2.14

Het rapport van het Driemanschap vermeldt onder meer het volgende:

“De intervallen tussen de verschillende oogheelkundige onderzoeken zijn afhan-kelijk van het beeld van het netvlies dat de oogarts aantreft. Ze zijn meestal één of twee weken, of korter wanneer de oogarts het netvlies niet vertrouwt. Toen daad-werkelijk onderzoek op 25 juni niet mogelijk bleek zou herhaling van het onderzoek op een kortere termijn, bijv. binnen één week, in de rede hebben gelegen. Bij [eiseres 1] heeft het tweede, maar feitelijk eerste succesvolle, onderzoek pas twee weken later, op 9 juli, plaatsgevonden. Een eerste screening op de leeftijd van 8 weken is aan de late kant. (…) Gesteld moet [dan ook] worden dat door de oogarts, vanaf het moment dat hij de ogen van [eiseres 1] daadwerkelijk kon onderzoeken, adequaat is gehandeld. (…) Ons antwoord op de vraag of de behandelend artsen van [eiseres 1] bij (het tijdstip van de) controle en de behandeling van de ROP zorgvuldig gehandeld hebben luidt dus positief. Immers, de eerste afspraak werd tijdig gemaakt en bij het vaststellen van stadium 3b, 2 weken later, heeft ook de juiste behandeling plaatsgevonden. Wij maken echter wel de aantekening dat, wanneer de tweede controle eerder dan op 9 juli zou zijn uitgevoerd, de behandeling mogelijk eerder zou hebben plaatsgevonden en de afloop wellicht beter zou zijn geweest. (…)

Het is [echter] niet aannemelijk dat er een verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeentje van [eiseres 1] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP. (…) De noodzaak tot beademing werd gevormd door de respiratoire insufficiëntie die werd veroorzaakt door de mechanische belemmering van de ademhaling door de uitgezette darmen en de hoogstand van het middenrif. Pasgeborenen zijn voor de ademhaling afhankelijk van de buikspieren en het middenrif en moeten vrijwel altijd nabeademd worden na een buikoperatie. Daarnaast spelen daarbij ook de toegenomen metabole behoeften (postoperatief en door sepsis) een rol. De noodzaak tot beademing is dus voldoende aangetoond door de faecale peritonitis, ongeacht de oorzaak van de perforatie. (…) Men mag inderdaad aannemen dat het feit dat bij [eiseres 1] bovendien necrose ontstond van de rechtervoet heeft bijgedragen aan haar labiele conditie. Echter, ook indien geen necrose zou zijn opgetreden zou [eiseres 1] vrijwel zeker met zuurstof behandeld hebben moeten worden. (…) Het is dus niet aannemelijk dat [eiseres 1] uitsluitend als gevolg van de necrose aan het rechterbeentje zuurstof, morfine en vaatverwijdende medicijnen heeft toegediend gekregen. Alleen van zuurstof is onomstotelijk aangetoond dat het ROP kan veroorzaken. (…)

Behoudens de discussie over de timing van het oogheelkundig onderzoek zijn wij van mening dat in het onderhavige geval naar beste weten en inzicht is gehandeld.”

De conclusies van het rapport zijn dus kort gezegd: (1) behoudens de timing van het oogheelkundig onderzoek is er geen fout gemaakt, (2) bij een eerdere behandeling van de ROP zou de afloop mogelijk beter zijn geweest, (3) ook zonder de fout bij de buikoperatie had [eiseres 1] met zuurstof behandeld dienen te worden en (4) alleen van zuurstoftoediening (en niet van toediening van morfine en vaatverwijdende medicijnen) staat vast dat het ROP kan veroorzaken.

2.15

De rechtbank heeft op 11 februari 2009 tussenvonnis gewezen en daarin als volgt geoordeeld. De rechtbank leidt uit het deskundigenbericht van het Driemanschap af dat er geen verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeen en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP en de rechtbank maakt dit oordeel tot het hare (rov. 2.4). Daarmee is de tweede pijler van de vordering van [eisers] verworpen. Uit het deskundigenrapport volgt verder dat de behandelend artsen onzorgvuldig hebben gehandeld door pas op 9 juli 1996 een eerste (geslaagd) oogheelkundig onderzoek te doen (rov. 2.8). Tussen partijen is niet in geschil dat in 1996 pas tot behandeling van ROP werd overgegaan als sprake was van stadium 3 (rov. 2.9). [eisers] hebben voorshands het bewijs geleverd van hun stelling dat de ROP van [eiseres 1] zich tijdens de controle op 9 juli 1996 in stadium 3 bevond, omdat de aantekeningen van het consult van [betrokkene 2] van 9 juli 1996 vermelden dat sprake is van ROP stadium 3b en als reden voor het vervolgconsult van 12 juli 1996 is vermeld ‘ROP 3b, cryo 10-7-’96’. Erasmus MC wordt door de rechtbank in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat bij de controle op 9 juli 1996 sprake was van ROP stadium 3 (rov. 2.13)

2.16

In dit verband is [betrokkene 2] op 28 september 2009 als getuige gehoord. Hij verklaart onder meer:

“Pas als sprake is van vaatwoekering, is er sprake van ROP stadium 3. (…) Bij [eiseres 1] zag je bloedingen op de wal terwijl er nog geen vaatwoekering was. Dit is uitzonderlijk. (…) Omdat er nog geen vaatwoekering was, is mijn vermelding “3B/3B” formeel gezien onjuist. Ik heb iets anders opgeschreven dan de feitelijke situatie op dat moment omdat de overgang van fase 2 naar fase 3 bliksemsnel (binnen enkele dagen) te verwachten was (…). Voor de situatie als bij [eiseres 1] aan de orde schoot de classificatie eigenlijk tekort. De situatie was heel ernstig en ik heb haar daarom behandeld alsof het al ROP stadium 3B was. Ik moet eerlijk zeggen dat het mogelijk is dat als ik de vaatverwijding en de wal bij [eiseres 1] enkele dagen eerder had gezien, ik dan al een spoedcrio had laten uitvoeren. Het valt niet te ontkennen dat de kansen van [eiseres 1] beter zouden zijn geweest bij eerdere behandeling, wat betreft het op zijn plaats leggen van het netvlies.”

De verklaring van [betrokkene 2] houdt dus in (1) dat geen sprake was van ROP stadium 3, maar dat hij [eiseres 1] vanwege de ernst van de situatie wel heeft behandeld alsof sprake was van ROP stadium 3b, (2) dat hij mogelijk ook een ‘spoedcrio’ zou hebben uitgevoerd als hij [eiseres 1] enkele dagen eerder had gezien en (3) dat eerdere behandeling de kansen van [eiseres 1] zou hebben verbeterd.

2.17

Op 31 maart 2010 heeft de rechtbank wederom tussenvonnis gewezen. De rechtbank is daarin teruggekomen van het uitgangspunt dat in 1996 alleen tot behandeling zou zijn overgegaan indien sprake was van ROP stadium 3. Daartoe heeft de rechtbank verwezen naar de getuigenverklaring van
[betrokkene 2] inhoudende (i) dat hij [eiseres 1] heeft behandeld alsof er al ROP stadium 3b was, terwijl formeel sprake was van een ROP stadium 2 en (ii) dat het mogelijk is dat hij direct al een ‘spoedcrio’ had laten uitvoeren als hij de vaatverwijding en de wal bij [eiseres 1] enkele dagen eerder had gezien (rov. 2.6). Partijen zijn onder meer in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de modaliteit van een aanvullend deskundigenonderzoek over de kwantificering en/of waardering van de kans op een beter behandelingsresultaat die verloren is gegaan (rov. 2.8).

2.18

Bij tussenvonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank overwogen behoefte te hebben aan voorlichting door een deskundige omtrent de kwantificering en/of waardering van de kans op een beter behandelingsresultaat die verloren is gegaan (rov. 2.2). De rechtbank heeft dr. E.J.G.M. van Oosterhout van het Catharina Ziekenhuis tot deskundige benoemd (rov. 2.4). De rechtbank heeft een beoordeling verzocht van de kans op een beter behandelresultaat in het geval [eiseres 1] enige dagen eerder dan op 10 juli 1996 zou zijn behandeld.

2.19

Bij rapport van 26 juni 2012 heeft dr. Van Oosterhout onder meer geconcludeerd:

“In 1996 was de gouden standaard om tot behandeling over te gaan bij een threshold retinopathy. (…) Het moment waarop threshold zich voordoet is mediaan 36,9 weken. (…) De post menstruele leeftijd van [eiseres 1], was op moment van onderzoek op 9 juli, 36 weken. (…) Indien [eiseres 1] 1 week eerder zou zijn onderzocht dan 9 juli, zou zij ongeveer in het begin van prethreshold stadium hebben gezeten. (…)

Als het stadium van 2 juli een eerste onderzoek zou zijn geweest, zou de conclusie zijn geweest om na 1 week of zelfs eerder een vervolgcontrole te doen. Op 2 juli zou, waarschijnlijk alleen in het geval dat een echte zone 1 zou zijn waargenomen, een behandeling zijn ingezet (maar dus geen threshold op dat moment). (…)

Biomedisch gezien betekent een week eerder tevens een week minder mogelijkheid om VEGF7 aan te maken. Het effect van cryo is een down regulatie van VEGF. Minder VEGF zal daarmee het succes van cryo vergroten. Indien er toch een zone 1 zou zijn geweest, zou het succes van de cryo wel duidelijk kleiner zijn dan in het geval van behandeling bij zone 2. Indien tijdens een eerder onderzoek dezelfde indicatie zou zijn gesteld, zou afgaande op hoeveelheid VEGF een beter behandelingsresultaat mogen worden verwacht.

De resultaten van alle genoemde studies gaan echter uit van starten van de behandeling bij threshold, i.e. een mediane post menstruele leeftijd van 36,9 weken. Uit latere studies (ETROP), is, zoals reeds eerder in dit proces vermeld, wel duidelijk geworden dat de kans op ablatio retinae kan worden verlaagd door eerder te behandelen, maar dat was in 1996 nog niet bekend. (…)

Indien nog een week eerder zou zijn onderzocht, wordt de statistiek anders omdat we dan in de tabellen in week 33-34 moeten kijken. Ik vind het te virtueel een schatting van de risicofactoren te doen op dat tijdstip. (…)

Mijn inschatting is dat [daarmee] de kans op een favourable outcome niet groot is. Ook een deel van de risicofactoren, kenmerkend voor progressie naar netvliesloslating in studie (2) en (3), is bij [eiseres 1] op 9 juli of eerder aanwezig.” 8

2.20

Bij eindvonnis van 23 januari 2013 heeft de rechtbank de conclusies van
dr. Van Oosterhout tot de hare gemaakt (rov. 2.13). Hieruit kan volgens de rechtbank het volgende worden afgeleid. In 1996 was de gouden standaard om tot behandeling over te gaan bij threshold retinopathy. Het was nog niet bekend dat de kans op netvliesloslating kan worden verlaagd door eerdere behandeling. De rechtbank overweegt vervolgens (rov. 2.14):

“Wat in dat geval de kans op een beter behandelingsresultaat was geweest, kan niet worden bepaald. De kans op een beter behandelingsresultaat was bij [eiseres 1] waarschijnlijk niet groot omdat – ook in dat geval – een relevant deel van de bekende risicofactoren, kenmerkend voor de progressie naar netvliesloslating, bij [eiseres 1] aanwezig was.”9

2.21

Dit brengt de rechtbank tot het volgende. Uit het rapport van dr. Van Oosterhout kan worden afgeleid dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts die [eiseres 1] op 2 juli 1996 zou hebben onderzocht, mogelijk een vervolgcontrole op een termijn van één week had bepaald. In dat geval zou de behandeling rond hetzelfde moment hebben plaatsgevonden als nu het geval is. Bij een optimale behandeling zouden vervolgcontrole en behandeling wellicht op kortere termijn hebben plaatsgevonden. Daar is mogelijk sprake van enig kansverlies. Dit leidt echter in beginsel niet tot aansprakelijkheid. Daarvoor is nodig dat de zorg is gebleven beneden het minimumniveau van de zorg die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben betracht. Dat dr. Van Oosterhout heeft opgemerkt dat een eerdere behandeling tot een beter resultaat zou hebben geleid, omdat bij minder VEGF een beter resultaat wordt verkregen van een cryo- of laserbehandeling, kan om die reden niet tot aansprakelijkheid van Erasmus MC leiden (rov. 2.15).

2.22

De rechtbank is aldus tot het oordeel gekomen dat door het tekortschieten van het ziekenhuis met betrekking tot het plannen van de controle door de oogarts10 niet een zodanig reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan dat dit toewijzing van enig deel van het gevorderde zou kunnen rechtvaardigen (rov. 2.16). De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

2.23

[eisers] hebben hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis en de zes tussenvonnissen. Zij hebben vijf grieven geformuleerd. Bij tussenarrest van
19 november 2013 heeft het hof een comparitie gelast die geen doorgang heeft gevonden. Erasmus MC heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen het oordeel dat sprake is van een beroepsfout. Bij arrest van 21 april 2015 heeft het hof [eisers] (vanwege het ontbreken van daartegen gerichte grieven) niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen vier van de zes tussenvonnissen. Het hof heeft in dat arrest verder de tussenvonnissen van 11 februari 2009 en 26 januari 2011 en het eindvonnis bekrachtigd. Het oordeel van het hof kan worden weergegeven als volgt.

2.24

Het hof is allereerst tot het oordeel gekomen dat geen causaal verband is komen vast te staan tussen de necrose en het ontstaan van ROP bij [eiseres 1] (rov. 4-5):

“4. Grief I richt zich tegen r.o. 2.4 (…) waarin de rechtbank overweegt dat zij uit het deskundigenrapport afleidt dat de deskundigen van oordeel zijn dat er geen verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeentje van [eiseres 1] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP bij haar. (…)

5. Het hof verwerpt de grief. (…) In hun rapport verklaren de deskundigen dat niet aannemelijk is dat er een verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeentje van [eiseres 1] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP bij haar. (…) De bewijslast van het causaal verband tussen de necrose aan het rechterbeentje van [eiseres 1] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP bij haar rust op [eisers] Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit causaal verband niet is komen vast te staan. (…)”

Daarmee heeft het hof de verwerping van de tweede pijler van de vordering van [eisers] (te weten dat het ontstaan van een ernstige vorm van ROP verband zou houden met de primaire fout bij de buikoperatie) bekrachtigd.

2.25

Vervolgens heeft het hof de bezwaren van [eisers] tegen de vraagstelling aan de deskundige dr. Van Oosterhout verworpen (rov. 8-11):

“8. In grief III klagen [eisers] er over dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 26 januari 2011 ten onrechte aan de deskundige dr. Van Oosterhout de vraag heeft gesteld: “Bestaat er een kans dat het behandelingsresultaat bij [eiseres 1] beter zou zijn geweest indien zij enige dagen eerder dan op 10 juli 1996 zou zijn behandeld?” (…)

10. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de vraag van de rechtbank (…) wel degelijk relevant is. Weliswaar had de rechtbank in haar tussenvonnis van 31 maart 2010 overwogen dat uit de inhoud van de verklaring van [betrokkene 2] volgt dat [eiseres 1] wel degelijk de kans op een beter behandelingsresultaat was ontnomen, maar dit oordeel berustte slechts op de inschatting van de (primair over een ander punt) als getuige gehoorde oogarts [betrokkene 2]. Aangezien de rechtbank vervolgens heeft besloten om op dit punt vragen te stellen aan een deskundige, kan haar oordeel over het missen van een kans niet als definitief worden aangemerkt. De rechtbank heeft er bij haar vraagstelling aan de deskundige terecht rekening mee gehouden dat deze bij zijn onderzoek mogelijk tot een andere inschatting zou komen dan [betrokkene 2]. Het hof merkt hierbij bovendien op dat, ook als de rechtbank slechts aan de deskundige zou hebben gevraagd hoe groot de kans op een beter behandelingsresultaat zou zijn geweest, de mogelijkheid aanwezig was geweest dat de deskundige zou hebben geantwoord dat een dergelijke kans naar zijn oordeel afwezig of verwaarloosbaar klein zou zijn geweest. Ook dan zou er geen plaats zijn geweest voor het begroten van enige (kans)schade.

11. Ten aanzien van de klacht dat in de vraagstelling ten onrechte wordt gesproken over “enige dagen eerder” wijst het hof er op dat de deskundige bij de beantwoording van bedoelde vraag in zijn rapport heeft beoordeeld wat de situatie zou zijn geweest indien [eiseres 1] een week eerder zou zijn onderzocht dan 9 juli 1996. Bij de klacht dat in de vraagstelling ten onrechte wordt gesproken van “enige dagen eerder” hebben [eisers] daarom geen belang.”

2.26

Daarna heeft het hof – net als de rechtbank – geoordeeld dat geen (reële) kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan doordat pas op 9 juli 1996 een eerste (geslaagd) oogheelkundig onderzoek is verricht (rov. 12-13):

“12. Grief IV richt zich tegen het eindoordeel van de rechtbank in r.o. 2.16 van haar vonnis van 23 januari 2013 (…).

13. Het hof verwerpt ook deze grief. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist in r.o. 2.13 van haar eindvonnis van 23 januari 2013 met betrekking tot het deskundigenrapport van dr. Van Oosterhout. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit het rapport kan worden afgeleid dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts die [eiseres 1], na de mislukte controle op
25 juni 1996, op 2 juli 1996 opnieuw zou hebben onderzocht mogelijk een vervolgcontrole op een termijn van één week zou hebben bepaald. In dat geval zou op omstreeks hetzelfde moment behandeling hebben plaatsgevonden als nu het geval is geweest, en is er derhalve geen sprake van enig kansverlies. Dat er mogelijk wel sprake is van enig kansverlies als wordt uitgegaan van een optimale behandeling, waardoor [eiseres 1] mogelijk wel eerder dan 10 juli 1996 zou zijn behandeld, is voor de beoordeling van de onderhavige vorderingen niet relevant, nu de norm waaraan getoetst moet worden niet de optimaal handelende oogarts is, maar de redelijk handelende en redelijk bekwaam oogarts. Overigens was de kans op een beter behandelingsresultaat indien wel uitgegaan wordt van een (optimale) eerdere behandeling volgens de deskundige dr. Van Oosterhout waarschijnlijk niet groot geweest omdat, ook in dat geval, een relevant deel van de bekende risicofactoren voor ROP bij [eiseres 1] aanwezig was.11 Het hof heeft, gelet op de uitgebreide rapportages van de door de rechtbank benoemde (en derhalve onafhankelijke) deskundigen, geen behoefte aan nadere deskundige voorlichting door [betrokkene 4].”

Daarmee heeft het hof ook de verwerping door de rechtbank van de eerste pijler van de vordering van [eisers] (te weten dat [eiseres 1] een kans op een beter behandelingsresultaat zou hebben gemist doordat het vervolgonderzoek en de behandeling niet eerder hebben plaatsgevonden) bekrachtigd.

2.27

Het hof is aldus tot het oordeel gekomen dat de grieven van [eisers] falen. De vraag of sprake is van een fout behoeft daarom volgens het hof niet meer te worden beantwoord:

“14. Uit het vorenstaande volgt dat de principale grieven I tot en met IV falen.
(…) Ook de incidentele grieven, die slechts zijn voorgedragen op de voorwaarde dat de principale grieven slagen, behoeven geen bespreking meer.”

2.28

[eisers] hebben op 21 juli 2015 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld. Erasmus MC heeft het beroep bestreden. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben daarna gerepliceerd.

3 Kansschade in medische aansprakelijkheidszaken

3.1

Ter inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel merk ik het volgende op.

3.2

In deze zaak is de voorliggende vraag of Erasmus MC aansprakelijk is voor (schade als gevolg van) het ontstaan van een ernstige vorm van netvliesloslating bij [eiseres 1]. De vordering berust – zoals gezegd (hiervoor punt 2.11) – op twee pijlers: (1) [eiseres 1] zou een kans op een beter behandelingsresultaat hebben gemist doordat het oogheelkundig vervolgonderzoek en de behandeling niet eerder hebben plaatsgevonden en (2) het ontstaan van een ernstige vorm van ROP zou verband houden met de primaire fout bij de buikoperatie. Deze stellingen zouden ertoe kunnen leiden dat Erasmus MC aansprakelijk is voor de volledige schade als gevolg van het intreden van de blindheid. Het debat spitst zich echter inmiddels toe op de vraag of Erasmus MC aansprakelijk is voor het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat.12 De rechtbank en het hof hebben de tweede pijler op grond van de bevindingen van het Driemanschap verworpen. De verwerping van de eerste pijler berust op de overweging dat een redelijk bekwaam oogarts bij tijdig onderzoek een vervolgcontrole op een termijn van een week had mogen plannen en op de bevinding van dr. Van Oosterhout dat de kans op een beter behandelingsresultaat bij een eerdere behandeling waarschijnlijk niet groot zou zijn geweest. In cassatie worden beide pijlers aan de orde gesteld. Het zwaartepunt ligt bij de afwijzing van de eerste pijler. De vraag is of de vaststellingen over de wijze waarop een redelijk bekwaam oogarts bij tijdig onderzoek zou hebben gehandeld en de bevindingen van dr. Van Oosterhout voor die afwijzing voldoende steun geven.

3.3

Het oordeel van het hof berust op het uitgangspunt dat Erasmus MC tekort is geschoten bij de planning van de oogheelkundige controle. De rechtbank heeft namelijk geoordeeld dat onzorgvuldig is gehandeld door pas op 9 juli 1996 een eerste (geslaagd) oogheelkundig onderzoek te doen (tussenvonnis 11 februari 2009, rov. 2.8-2.9 en eindvonnis 23 januari 2013, rov. 2.16) (hiervoor 2.15 en 2.22) en het hof is niet toegekomen aan de behandeling van het daartegen gerichte voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (eindarrest, rov. 14) (hiervoor 2.27). De afwijzing van de vordering is gegrond op het oordeel dat er als gevolg van de fout geen reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan. Deze cassatie gaat voor een belangrijk deel over de vraag of het hof het beroep op (vergoeding van) kansschade op een juiste wijze heeft beoordeeld en de deskundigenrapporten op een begrijpelijke wijze in zijn beoordeling heeft betrokken.

3.4

Toepassing van het leerstuk van de kansschade is geëigend wanneer sprake is van een normschending en die normschending heeft geresulteerd in het verlies van een kans op een beter resultaat. Het leerstuk van de kansschade is daarmee een instrument voor de schadevaststelling in het geval van onzekerheid over de vraag in hoeverre de fout tot schade heeft geleid: eiser krijgt niet ‘alles’ (in dit geval: volledige vergoeding gebaseerd op basis van het uitblijven van blindheid) maar evenmin ‘nul op het rekest’. Het leerstuk van de kansschade wordt door Uw Raad in het arrest Deloitte/[...] onderscheiden van dat van de proportionele aansprakelijkheid.13 Dat laatste leerstuk biedt een instrument in gevallen van causaliteitsonzekerheid en verdeelt, anders dan alles-of-niets-benaderingen als een bewijsvermoeden, toepassing van art. 6:99 BW of van de omkeringsregel, de lasten daarvan over beide partijen, eiser én gedaagde. Uit genoemd arrest blijkt dat Uw Raad het onderscheid tussen kansschade en proportionele aansprakelijkheid van belang acht omdat bij toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid – kennelijk anders dan bij toepassing van dat van de kansschade – terughoudendheid dient te worden betracht.14 Dit onderscheid is door een aantal commentatoren met instemming,15 maar door andere eerder kritisch16 ontvangen.

3.5

Ik meen dat er inderdaad ‘normaaltypen’ zijn waarbij toepassing van één van beide technieken voor de hand liggend en geëigend is. Dat blijkt ook al uit de schets van beide leerstukken door Uw Raad in het arrest Deloitte/[...]. Toch, en dat is waarop naar mijn inschatting de critici de nadruk leggen, kan het mede afhankelijk zijn van het perspectief en debat in de procedure of een casus zich manifesteert als een schade-probleem dan wel een probleem van causaliteit(sonzekerheid). In het eerste geval komt het leerstuk van de kansschade eventueel in beeld, in het tweede juist dat van de proportionele aansprakelijkheid. Daarbij verdient opmerking dat uit de rechtspraak van Uw Raad valt af te leiden dat proportionele aansprakelijkheid niet beperkt is tot werkgeversaansprakelijkheid17 en evenmin tot toepassing op het terrein van de letselschade.18 Volgens Uw Raad zijn strekking van de geschonden norm en aard van de normschending, daaronder begrepen de aard van de schade, bepalend voor het toepassingsbereik van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.19

3.6

De onzekerheid over de schadelijke gevolgen van een medische fout kan zowel langs de weg van causaliteit (proportionele aansprakelijkheid) als langs de weg van de schadebegroting (kansschade) worden opgelost. De keuze voor de ene of de andere benadering zou niet moeten kunnen resulteren in een andere uitkomst. Op een aanpalend terrein heeft Uw Raad zich recentelijk op een vergelijkbare wijze relativerend opgesteld in een arrest over het passing on-verweer (verweer dat de getroffene het door hem geleden nadeel heeft doorberekend in de prijs van zijn goederen of diensten). In dat verband oordeelde Uw Raad dat het (door de doorberekening gerealiseerde) voordeel voor de gelaedeerde als gevolg van het betreffende onrechtmatig handelen kan worden verdisconteerd hetzij bij de vermogensvergelijking die voor de schadebegroting ex art. 6:97 BW moet worden gemaakt hetzij bij de voordeelsverrekening ex art. 6:100 BW. Dit maakt voor de uitkomst geen verschil.20 Ook het onderscheid tussen het leerstuk van de kansschade en dat van de proportionele aansprakelijkheid kan op een dergelijke wijze worden gerelativeerd. Zowel bij toepassing van het leerstuk van de kansschade als dat van de proportionele aansprakelijkheid wordt een oplossing geboden voor één en hetzelfde probleem: onzekerheid over wat er zonder fout zou zijn gebeurd.21 In beide gevallen bestaat het risico dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid is alleen aan de orde wanneer niet sprake is van een zeer kleine kans dat de fout de schade heeft veroorzaakt (in dat geval wordt de vordering afgewezen en krijgt eiser dus nul op het rekest) en evenmin van een zeer grote kans, omdat in dat geval de vordering volledig wordt toegewezen.22 Er is derhalve een onder- en een bovengrens. Vanuit dit perspectief is van belang dat Uw Raad ook bij toepassing van de kansschade in ieder geval met een ondergrens werkt: er moet immers sprake zijn van een reële, dat wil zeggen: niet zeer kleine, kans.23 Over wat rechtens is bij een zeer grote kans heeft Uw Raad zich nog niet uitgelaten, maar aangenomen mag worden dat de vordering van eiser dan ook volledig zou worden toegewezen.24 Zo bekeken, en daar is al eerder op gewezen,25 is de vraag of de soep (bij verlies van een kans geldt niet de terughoudendheid die bij proportionele aansprakelijkheid aan de orde is) zo heet gegeten wordt als zij in het arrest Deloitte/[...] lijkt te worden opgediend.

3.7

De onderhavige zaak staat primair in de sleutel van de vraag of een (succesvol) beroep op het leerstuk van de kansschade kan worden gedaan (hiervoor 3.2). In het tweede onderdeel van het cassatiemiddel is aangevoerd dat het hof het beroep op (vergoeding van) kansschade niet op een juiste wijze in zijn beoordeling heeft betrokken. Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid is in de cassatieprocedure niet benoemd. Ik laat het onderscheid tussen het leerstuk van de kansschade en dat van de proportionele aansprakelijkheid daarom verder rusten.

3.8

Bij de toepassing van het leerstuk van de kansschade is aan het vereiste van condicio sine qua non-verband tussen de fout en de schade voldaan wanneer zonder de normschending (onrechtmatig handelen dan wel, zoals hier, toerekenbaar tekortschieten) een reële kans op een beter resultaat zou hebben bestaan. Het gaat hier dus om het condicio sine qua non-verband tussen de fout en de verloren kans op een beter behandelingsresultaat (en niet om condicio sine qua non-verband tussen de beroepsfout en [eiseres 1] blindheid). Er is in zoverre sprake van een feitelijke toets en niet van een normatieve maatstaf.26Of er vervolgens sprake is van vergoedbare schade (een voldoende reële kans) kan (zo bleek hiervoor reeds) wel weer afhankelijk zijn van normatieve elementen.

3.9

Uw Raad heeft het leerstuk van kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen of tijdig een rechtsvordering in te stellen.27 U acht, zo blijkt uit Uw rechtspraak, het leerstuk tevens toepasbaar bij fouten van andere beroepsbeoefenaren (zoals een belastingadviseur) en bij onrechtmatige overheidsdaad.28 In Uw rechtspraak is bij mijn weten nog geen geval van toepassing van het leerstuk van kansschade in een medische aansprakelijkheidszaak aan de orde geweest.29 In de feitenrechtspraak wordt het leerstuk van kansschade echter regelmatig toegepast in het geval van medische fouten.30 Eisers hebben daarbij niet steeds succes: diverse malen is geoordeeld dat de gemiste kans op een beter behandelingsresultaat te gering is voor toewijzing van een vergoeding.31 In de literatuur is de toepassing van het leerstuk van de kansschade bij medische fouten uitvoerig beschreven.32 Wat mij betreft is er geen enkele reden om toepassing van het leerstuk van de kansschade in het geval van medische fouten niet toe te staan.33

3.10

Voor toewijzing van een vergoeding terzake van kansschade is noodzakelijk dat de benadeelde een reële (dat wil zeggen: niet zeer kleine34) kans op succes is ontnomen. Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat voor toepassing van het leerstuk van de kansschade niet is vereist dat een grote kans op succes is gemist.35Er zijn geen exacte regels voor het bepalen van de ondergrens voor de toewijzing van een vergoeding terzake van kansschade. Vaste percentages kunnen niet worden verlangd.36 Er is wel gesignaleerd dat feitenrechters de drempel voor het aannemen van vergoedbare kansschade bij letselschade soms lager leggen dan bij zuivere vermogensschade.37 Met enige goede wil zou men kunnen stellen dat de rechtspraak van Uw Raad aanknopingspunten biedt om factoren als de aard van de normschending en van de schade te hanteren bij het bepalen van de ondergrens voor vergoeding van kansschade.38

3.11

Bij de bespreking van de cassatieklachten hierna komt aan de orde of het hof de zojuist besproken maatstaven met betrekking tot de vergoeding van kansschade juist heeft toegepast.

4 De cassatieklachten

4.1

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen met diverse subklachten.

4.2

Onderdelen II.1-II.6 komen kort gezegd39 op tegen het oordeel dat geen rechtens relevante kans op een beter behandelingsresultaat heeft bestaan. Onderdelen I.1-I.5 en II.7 betogen dat het hof essentiële stellingen zou hebben gepasseerd over het tijdstip waarop het oogheelkundig heronderzoek had moeten plaatsvinden. Onderdeel III houdt in dat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling dat het toedienen van zuurstof het ontstaan van een ernstige vorm van ROP heeft bevorderd.

4.3

Ik behandel hierna eerst de klachten die zich richten tegen het oordeel dat er geen reële kans op een beter behandelingsresultaat heeft bestaan. Daarna ga ik in op de klachten die betrekking hebben op het passeren van essentiële stellingen.

(1) Klachten over de kans op een beter behandelingsresultaat

4.4

Onderdelen II.1-II.6 richten zich alle tegen rov. 13. Deze overweging betreft de bespreking door het hof van grief IV die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat geen (voldoende) reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan.

4.5

Onderdeel II.1 komt op tegen het oordeel dat een redelijk handelend en bekwaam oogarts bij tijdig heronderzoek een vervolgafspraak op een termijn van een week had mogen plannen en dat de behandeling dan op ongeveer hetzelfde moment zou hebben plaatsgevonden als feitelijk het geval is geweest. Onderdeel II.2 is gekant tegen het oordeel dat [eiseres 1] bij een optimale behandeling weliswaar mogelijk eerder zou zijn geopereerd, maar dat het kansverlies in geval van een optimale behandeling niet relevant is, omdat de redelijk handelend en bekwaam oogarts – en niet de optimaal handelend
oogarts – de norm is.

4.6

De onderdelen II.1 en II.2 houden in dat het hof met die oordelen een onjuiste norm voor het vaststellen van het causaal verband heeft aangelegd. Daartoe wordt gewezen op het volgende. De vastgestelde tekortkoming houdt in dat [eiseres 1] niet eerder dan op 9 juli 1996 (met succes) is gecontroleerd. Voor het beoordelen van het causaal verband moet worden bezien of [eiseres 1] in de situatie zonder de beroepsfout feitelijk eerder zou zijn behandeld. In dat kader wordt in de klachten verwezen naar de getuigenverklaring van [betrokkene 2].

4.7

Deze onderdelen zijn terecht voorgesteld. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een beroepsfout dient te worden bezien of is gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Vervolgens dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie zonder de fout. Die vergelijking moet op basis van de feiten worden gemaakt. Deze vergelijking geschiedt niet normatief (dus niet op basis van een fictie van de redelijk bekwaam of optimaal handelend oogarts) en is niet beperkt tot de stand van de wetenschap ten tijde van de beroepsfout. Deze vergelijking bepaalt of de beroepsfout tot schade heeft geleid.

4.8

Het arrest berust op het uitgangspunt dat onzorgvuldig is gehandeld door pas op 9 juli 1996 een eerste (geslaagd) oogheelkundig onderzoek uit te voeren (hiervoor onder 3.3). Daarna diende in het kader van de beoordeling van het condicio sine qua non-verband tussen fout en schade te worden bezien of de oogoperatie in de situatie zonder het onzorgvuldig handelen (naar verwachting) feitelijk eerder zou zijn uitgevoerd (hiervoor onder 3.8).

4.9

Behandelend oogarts [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij [eiseres 1] in het geval van een eerder heronderzoek mogelijk eerder zou hebben geopereerd. Het hof heeft eveneens vastgesteld dat [eiseres 1] bij optimale behandeling mogelijk eerder dan op 10 juli 1996 zou zijn behandeld. Het hof heeft de mogelijkheid van optimale behandeling echter niet relevant geacht, omdat de redelijk handelend en bekwaam oogarts – en niet de optimaal handelend oogarts – de norm is.

4.10

Daarmee miskent het hof dat (ook) bij de toepassing van het leerstuk van de kansschade voor de beoordeling van het condicio sine qua non-verband maatgevend is welke behandeling in de situatie zonder de fout (naar verwachting) feitelijk zou zijn gevolgd. [betrokkene 2] benoemt in zijn verklaring de mogelijkheid dat een eerdere behandeling zou zijn gevolgd. Het hof heeft in zijn kielzog vastgesteld dat [eiseres 1] bij optimale behandeling mogelijk eerder zou zijn behandeld. Onder die omstandigheden is niet doorslaggevend dat een redelijk handelend oogarts mogelijk nog een vervolgcontrole op een termijn van één week zou hebben bepaald. Immers ook dan blijft staan dat behandelend oogarts [betrokkene 2] mogelijk juist wel voor een eerdere behandeling had gekozen.

4.11

Erasmus MC wijst er in § 8 van haar schriftelijke toelichting op dat de verklaring van [betrokkene 2] ziet op het geval dat hij [eiseres 1] enkele dagen eerder zou hebben gezien dan feitelijk het geval is geweest. De verklaring heeft volgens Erasmus MC geen betrekking op het geval dat het heronderzoek een week eerder dan
9 juli 1996 – dus op 2 juli 1996 – zou hebben plaatsgevonden. Volgens Erasmus MC kan uit de verklaring daarom niet worden afgeleid dat [eiseres 1] in het geval van een heronderzoek op 2 juli 1996 eerder zou zijn geopereerd.

4.12

Het hof heeft zijn beoordeling echter niet op die leest geschoeid. Het hof heeft immers overwogen dat [eiseres 1] in het geval van een heronderzoek op 2 juli 1996 bij een optimale behandeling mogelijk wel eerder zou zijn geopereerd. De beoordeling van de gang van zaken bij een heronderzoek op 2 juli 1996 is voor het overige feitelijk. Die beoordeling kan – in voorkomend geval – in de procedure na cassatie en verwijzing plaatsvinden.

4.13

Onderdelen II.1 en II.2 acht ik om die reden gegrond.

4.14

Het hof heeft in rov. 13 bovendien nog overwogen dat de kans op een beter behandelingsresultaat ook bij een (optimale) eerdere behandeling volgens
dr. Van Oosterhout overigens waarschijnlijk niet groot zou zijn geweest.

4.15

Onderdelen II.5-II.6 komen tegen deze overweging op omdat zij onbegrijpelijk zou zijn voor zover daarin besloten ligt dat geen reële kans op een beter behandelingsresultaat bestond. Volgens de onderdelen kan dit oordeel niet worden gedragen door de bevinding van dr. Van Oosterhout dat de kans op een beter behandelingsresultaat ‘waarschijnlijk niet groot’ is.

4.16

Naar mijn mening ligt aan het oordeel van het hof inderdaad mede ten grondslag dat de kans op een beter behandelingsresultaat volgens dr. Van Oosterhout ‘waarschijnlijk niet groot’ is. Het hof heeft de bevinding van dr. Van Oosterhout namelijk aangehaald in het kader van de bespreking van grief IV die zich richt tegen het oordeel dat geen (voldoende) reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan.

4.17

Onderdelen II.5 en II.6 komen mijns inziens terecht tegen deze overweging op. Voor toewijzing van een vergoeding terzake van kansschade is vereist dat de benadeelde een reële, dat wil zeggen een niet zeer kleine, kans op een beter behandelingsresultaat is ontnomen. Niet vereist is dat een grote kans op succes heeft bestaan (hiervoor 3.10). Het middel bepleit wat mij betreft terecht dat de bevinding dat de kans op een beter behandelingsresultaat (waarschijnlijk) niet groot is, onverlet laat dat de kans op een beter behandelingsresultaat voldoende reëel kan zijn voor toewijzing van kansschade.40 De bevinding van
dr. Van Oosterhout kan dus niet het oordeel van het hof dragen dat een reële kans op een beter behandelingsresultaat ontbreekt.

4.18

Erasmus MC betoogt in dit verband dat het oordeel van het hof over het ontbreken van een reële kans op een beter behandelingsresultaat gezien het rapport van dr. Van Oosterhout begrijpelijk is (Schriftelijke toelichting Erasmus MC punt 3.16). Ik deel die mening niet. De rechtbank heeft uit het rapport van
dr. Van Oosterhout onder meer afgeleid dat (1) na 1996 uit studies duidelijk is geworden dat de kans op ablatio retinae (netvliesloslating) kan worden verlaagd door eerder te behandelen (eindvonnis, rov. 2.14) en dat (2) een eerdere behandeling tot een beter resultaat kan leiden, omdat in geval van minder VEGF een beter resultaat wordt verkregen van een cryo- of laserbehandeling (eindvonnis, rov. 2.15). De rechtbank heeft de conclusies van dr. Van Oosterhout tot de hare gemaakt (eindvonnis, rov. 2.13). Het hof heeft zich verenigd met de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het rapport van
dr. Van Oosterhout (arrest, rov. 13). Er zijn dus ook inhoudelijke aanknopingspunten om aan te nemen dat [eiseres 1] bij een eerdere behandeling een reële kans op een beter behandelingsresultaat zou hebben gehad. De verdere waardering van het rapport van dr. Van Oosterhout is feitelijk en kan (in voorkomend geval) na cassatie en verwijzing plaatsvinden.

4.19

Onderdelen II.5 en II.6 acht ik in zoverre terecht voorgesteld.

4.20

De overige klachten van onderdelen II.1-II.6 acht ik ongegrond.

4.21

Onderdelen II.3-II.4 komen op tegen het oordeel van het hof voor zover daarin besloten mocht liggen dat geen sprake is van een tekortkoming in de planning van het oogconsult door Erasmus MC. Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het arrest berust immers op het uitgangspunt dat de artsen van Erasmus MC onzorgvuldig hebben gehandeld door pas op 9 juli 1996 een (geslaagd) oogheelkundig onderzoek uit te voeren (hiervoor onder 3.3).

4.22

Onderdeel II.5 betoogt voorts dat het hof buiten het debat is getreden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven wanneer het uit het rapport van dr. Van Oosterhout de conclusie heeft getrokken dat geen reële kans op een beter behandelingsresultaat bestond. Die klacht treft mijns inziens geen doel. Van een verrassingsbeslissing is sprake als de (appel)rechter een oordeel geeft waarmee partijen, gezien het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.41 Dr. Van Oosterhout heeft op verzoek van de rechtbank gerapporteerd over de kans op een beter behandelingsresultaat in het geval [eiseres 1] eerder zou zijn behandeld. Erasmus MC heeft zich bij Antwoordconclusie na deskundigenbericht van 7 november 2012 beroepen op de bevinding van dr. Van Oosterhout dat de kans op een favourable outcome niet groot zou zijn geweest (§ 20).42 De rechtbank heeft die bevinding betrokken bij haar beoordeling (rov. 2.14) en is tot de slotsom gekomen dat geen voldoende reële kans op een beter behandelingsresultaat bestond (rov. 2.16). Grief IV komt daartegen op. Partijen dienden er dus rekening mee te houden dat ook het hof (mede) op basis van het rapport van dr. Van Oosterhout tot het oordeel kon komen dat in de situatie zonder de fout geen reële kans op een beter behandelingsresultaat zou hebben bestaan. Van miskenning van het processuele debat of een verrassingsbeslissing is daarom geen sprake.

4.23

Ik kom daarom tot de slotsom dat onderdelen II.1-II.2 en II.5-II.6 (gedeeltelijk) slagen. Dit raakt de dragende gronden voor (de verwerping van de grief tegen) het oordeel dat geen reële kans op een beter behandelingsresultaat bestond. Dit oordeel kan daarom niet in stand blijven.

(2) Klachten met betrekking tot het passeren van essentiële stellingen

4.24

Onderdelen I.1-I.5 zien op het navolgende. Het oordeel van het hof over het causaal verband berust op een vergelijking tussen de huidige situatie en de hypothetische situatie dat het heronderzoek één week na de eerste (mislukte) controle (derhalve op 2 juli 1996) zou hebben plaatsgevonden (rov. 11 en 13). Onderdelen I.1-I.5 bepleiten in essentie dat het hof niet voldoende zou hebben gerespondeerd op het betoog dat het heronderzoek minder dan een week na de eerste (mislukte) controle (derhalve vóór 2 juli 1996) had moeten plaatsvinden en dat de kans op oogletsel in dat geval aanzienlijk zou zijn gereduceerd.

4.25

Onderdeel I.1 richt zich tegen ‘s hofs oordeel in rov. 11 dat [eisers] geen belang hebben bij hun bezwaar tegen de vraagstelling aan dr. Van Oosterhout, omdat hij er bij de beantwoording van de vraag vanuit is gegaan dat [eiseres 1] één week eerder dan 9 juli 1996 zou zijn onderzocht. Onderdeel I.3 komt op tegen de beoordeling op basis van een vergelijking tussen de huidige situatie en de hypothetische situatie dat het heronderzoek één week na de eerste (mislukte) controle zou hebben plaatsgevonden. Beide onderdelen bepleiten dat het hof ten onrechte het betoog heeft gepasseerd dat het heronderzoek voor 2 juli 1996 had moeten plaatsvinden. Onderdeel I.3 wijst voorts op de conclusie van dr. Van Oosterhout dat bij [eiseres 1] een relevant deel van de risicofactoren op ROP aanwezig was. Volgens [eisers] kan daaraan de gevolgtrekking worden verbonden dat juist met spoed een vervolgcontrole had moeten plaatsvinden. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.26

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad behoeft een rechter zijn beslissing om de zienswijze van een door hem benoemde deskundige te volgen in het algemeen niet verder te motiveren dan door te overwegen dat de motivering van de deskundige hem overtuigend voorkomt. Wel moet de rechter ingaan op gemotiveerde specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van deze deskundige.43

4.27

In deze zaak heeft het Driemanschap geconcludeerd dat herhaling van de (mislukte) controle van 25 juni 1996 op een termijn van bijvoorbeeld één week in de rede zou hebben gelegen (beantwoording vraag 1). De rechtbank heeft de bevindingen van het Driemanschap tot de hare gemaakt (tussenvonnis
11 februari 2009, rov. 2.4). Zij heeft op die grond geoordeeld dat Erasmus MC tekort is geschoten door pas op 9 juli 1996 een (geslaagde) oogheelkundige controle te laten plaatsvinden (tussenvonnis 11 februari 2009, rov. 2.8). De verdere beoordeling van de rechtbank berust eveneens op het uitgangspunt dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts [eiseres 1] op 2 juli 1996 zou hebben onderzocht (eindvonnis, rov. 2.14 en 2.15). Er is in eerste aanleg dus zowel door de deskundigen als door de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat het heronderzoek (uiterlijk) op 2 juli 1996 had moeten plaatsvinden.

4.28

Onderdelen I.1 en I.3 betogen dat [eisers] dit uitgangspunt bij grieven hebben bestreden. Daartoe wordt verwezen naar de volgende passages:

“Eisers zijn van mening, dat indien bij [eiseres 1] tijdig, derhalve in de vijfde tot zesde week na de geboorte, de controle op het ontstaan van ROP zou zijn verricht en de eventueel noodzakelijke medische behandelingen in gang zouden zijn gezet dan wel zouden zijn verricht, een ernstige vorm van ROP zou zijn voorkomen.” (mvg p. 7, par. 2 sub 15)

“[eisers] verbazen zich er steeds meer over, dat niet reeds ten tijde van de eerste controle op 25 juni 1996, alles in het werk is gesteld om op een zo kort mogelijke termijn opnieuw een oogcontrole te verrichten teneinde vast te stellen in hoeverre de kans op het ontstaan van ROP zich aan het verwezenlijken was, de toen bekende risicofactoren bij [eiseres 1] in aanmerking nemende. In vermeld commentaar van [betrokkene 4] dat bij de akte houdende uitlaten, tevens overleggen productie met bijlagen van 28 mei 2008 (zie productie O) in het geding is gebracht vermeldt zij met betrekking tot de eerste controle op 25 juni 1996 het navolgende: “In het dossier is genoteerd dat de pupil niet meer wijd werd. Of deze ooit wijd is geweest, is niet terug te vinden. Onverlet blijft dat een ervaren onderzoeker moet weten dat een niet goed wijd wordende pupil kan duiden op een ernstige vorm van ROP.” [eisers] zijn dan ook van mening dat de controle niet één week te laat heeft plaatsgevonden maar bijna twee weken, te rekenen vanaf 25 juni 1996.” (mvg par. 25)

“Het niet wijd worden van de pupillen had reden moeten zijn om op korte termijn opnieuw de ogen te controleren en niet pas enkele dagen voor 10 juli 1996 (…) omdat de kans op de ontwikkeling van ROP reeds toen aanwezig was, waardoor prompte behandeling noodzakelijk kon zijn.” (mvg par. 92)

4.29

Over deze passages merk ik het volgende op. De eerste passage houdt in dat de controle in de vijfde of zesde week na de geboorte diende plaats te vinden. Vast staat evenwel dat Erasmus MC heeft getracht in de zesde week na de geboorte een controle uit te voeren. Centraal staat de vraag wanneer het heronderzoek diende plaats te vinden. Daarop heeft de eerste passage niet uitdrukkelijk betrekking. In de tweede passage wordt aangevoerd dat een heronderzoek op 2 juli 1996 niet tijdig zou zijn. Daartoe wordt verwezen naar een alinea uit het commentaar van [betrokkene 4]. Uit die alinea blijkt evenwel niet of, en op welke grond, zij een heronderzoek op een termijn van één week (derhalve op 2 juli 1996) al dan niet tijdig acht. Ook anderszins wordt in de passage niet gemotiveerd waarom een heronderzoek op 2 juli 1996 te laat zou zijn. De derde passage houdt in dat het heronderzoek op korte termijn en niet pas enkele dagen voor 10 juli 1996 had moeten plaatsvinden. De derde passage sluit daarom evenmin uit dat een heronderzoek op een termijn van één week, dus op 2 juli 1996, tijdig was.

4.30

Wat mij betreft bevatten de genoemde passages noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang een voldoende specifieke motivering van het standpunt dat het heronderzoek op een kortere termijn dan één week (derhalve eerder dan op 2 juli 1996) had moeten plaatsvinden. Het hof behoefde daarom niet op de betreffende passages te responderen.

4.31

Het hof behoefde in dit verband evenmin te reageren op de bevinding van dr. Van Oosterhout dat bij [eiseres 1] een relevant deel van de risicofactoren op ROP aanwezig was. Deze bevinding houdt namelijk niet in dat een heronderzoek op een termijn van één week te laat zou zijn. Deze bevinding maakt het uitgangspunt dat het heronderzoek op een termijn van één week (derhalve uiterlijk op 2 juli 1996) had moeten plaatsvinden dan ook niet onbegrijpelijk.

4.32

Onderdelen I.1 en I.3 acht ik daarom ongegrond.

4.33

Onderdeel I.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 10. Deze overweging ziet op de relevantie van de vraag aan de deskundige dr. Van Oosterhout naar de kans op een beter behandelingsresultaat indien [eiseres 1] eerder zou zijn behandeld. De overweging betreft de bespreking van een gedeelte van grief III. Die grief komt er in zoverre op neer dat de vraag aan dr. Van Oosterhout onverenigbaar is met de overweging van de rechtbank dat uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt dat [eiseres 1] de kans op een beter behandelingsresultaat is ontnomen (vonnis 31 maart 2010, rov. 2.7).

4.34

Het hof heeft op dit punt als volgt overwogen. De verklaring van [betrokkene 2] dat [eiseres 1] de kans op een beter behandelingsresultaat was ontnomen, berustte op zijn inschatting. De rechtbank heeft besloten om op dit punt vragen te stellen aan een deskundige en haar oordeel in het tussenvonnis kan dus niet als definitief worden aangemerkt. De rechtbank heeft er bij haar vraagstelling terecht rekening mee gehouden dat de deskundige bij zijn onderzoek tot een andere inschatting zou komen. Het hof merkt hierbij bovendien op dat, ook als slechts gevraagd zou zijn naar de grootte van de kans op een beter resultaat, de mogelijkheid aanwezig was dat de deskundige zou hebben geantwoord dat de kans op een beter resultaat afwezig of verwaarloosbaar klein zou zijn geweest. Ook in dat geval zou voor begroting van kansschade geen plaats zijn.

4.35

Het onderdeel voert tegen deze overweging het volgende aan:

“Het hof oordeelt aan het slot van rov. 10 dat ook als de rechtbank slechts zou hebben gevraagd hoe groot de kans op een beter resultaat zou zijn geweest, “de mogelijkheid aanwezig zou zijn geweest dat de deskundige zou hebben geantwoord dat een dergelijke kans naar zijn oordeel afwezig of verwaarloosbaar klein zou zijn geweest”, waarna de overweging volgt dat ook dan voor begroting van kansschade geen plaats zou zijn. Ook deze respons is onbegrijpelijk, en wel in het licht van de stelling van [betrokkene 2] dat [eiseres 1] een kans op een beter resultaat is ontnomen doordat de controle eerst op 9 juli 1996 plaatsvond, en waarop [eisers] in mvg § 53 van de mvg44 een beroep heeft gedaan. Deze respons is te meer onbegrijpelijk indien men het tijdsverloop tussen ‘kort na 25 juni 1996’ en 9 juli 1996 in aanmerking neemt nu dit een tijdspanne van twee weken behelst.”

4.36

Ik meen dat deze klacht geen doel treft. [betrokkene 2] heeft als getuige verklaard dat de kansen van [eiseres 1] beter zouden zijn geweest wanneer zij eerder zou zijn behandeld. Dit laat echter onverlet dat een door de rechtbank benoemde deskundige tot een ander oordeel kan komen. Het aangevallen gedeelte van
rov. 10 bevat slechts een weergave van een mogelijk antwoord van de deskundige op een vraag die de rechtbank aan de deskundige zou hebben kunnen stellen. De klacht maakt niet inzichtelijk waarom de deskundige niet tot de slotsom zou kunnen of mogen komen dat de kans op een beter behandelingsresultaat afwezig of verwaarloosbaar klein zou zijn geweest. Dit geldt ook wanneer het tijdsverloop van twee weken tot aan het heronderzoek in aanmerking wordt genomen. Daarin ligt immers niet besloten dat zonder dit tijdsverloop een (reële) kans op een beter resultaat zou hebben bestaan.

4.37

Onderdeel I.2 faalt daarom.

4.38

Onderdeel I.4 betoogt dat dr. Van Oosterhout van een verkeerde vraagstelling is uitgegaan en dat zijn bevindingen daarom onbruikbaar zijn. Deze klacht mist feitelijke grondslag. De vraagstelling is volgens [eisers] foutief omdat deze betrekking heeft op de situatie dat het heronderzoek enkele dagen eerder dan 9 juli 1996 zou hebben plaatsgevonden (mvg par. 87 en 92). Het hof heeft (onbestreden) vastgesteld dat in het rapport wordt beoordeeld wat de situatie zou zijn geweest als het heronderzoek (uiterlijk) na één week (op 2 juli 1996) had plaatsgevonden (rov. 11). Het rapport berust dus niet op de vermeende fout in de vraagstelling en mocht daarom in de beoordeling worden betrokken.

4.39

Onderdeel I.5 is een voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis.

4.40

Onderdeel II.7 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 13 dat, gelet op de uitgebreide rapportages van de door de rechtbank benoemde deskundigen, geen behoefte bestaat aan nadere deskundige voorlichting door [betrokkene 4]. Het onderdeel acht die overweging onbegrijpelijk, zeker omdat de omvang van de gemiste kans moet worden geschat.

4.41

Ook deze klacht treft geen doel. Het is een discretionaire bevoegdheid van de feitenrechter om te beslissen of behoefte bestaat aan (nadere) deskundige voorlichting (art. 194 Rv).45 Het hof heeft in dit kader overwogen dat reeds uitgebreide rapportages van door de rechtbank benoemde (en dus onafhankelijke) deskundigen beschikbaar zijn. In dit verband verdient opmerking dat het rapport van dr. Van Oosterhout specifiek betrekking heeft op de kans op een beter resultaat bij eerder heronderzoek en eerdere behandeling. Op grond van deze feiten en omstandigheden mocht het hof tot de conclusie komen dat geen behoefte bestaat aan nadere voorlichting door [betrokkene 4].

4.42

Op het vorenstaande stuiten onderdeel I.1-I.5 en II.7 af.

4.43

Onderdeel III richt zich tegen het oordeel in rov. 5. Het hof heeft hier onder meer overwogen dat het Driemanschap in zijn rapport verklaart dat het niet aannemelijk is dat er verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeentje van [eiseres 1] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP bij haar. Volgens het onderdeel zou het hof daarmee voorbij zijn gegaan aan de essentiële – in het rapport van het Driemanschap bevestigde – stelling dat toediening van zuurstof een progressiever verloop van ROP tot gevolg kan hebben.

4.44

Onderdeel III.1 wijst daartoe op de volgende conclusies van het Driemanschap:

“(…) Alleen van zuurstof is onomstotelijk aangetoond dat het ROP kan veroorzaken.”

“(…) Dat de daarbij optredende wisselingen van de zuurstofsaturatie hebben bijgedragen aan het ontstaan van ROP is mogelijk, maar niet bewijsbaar. (…)”

4.45

De klacht berust op een te beperkte lezing van het arrest en van het rapport van het Driemanschap. Het Driemanschap heeft namelijk eveneens vastgesteld dat de zuurstoftoediening is ingegeven door de buikoperatie en ook zonder de necrose noodzakelijk zou zijn geweest (zie onder 2.14). Het rapport vermeldt:

“Het is echter niet aannemelijk dat er een verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeentje van [eiseres 1] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP. (…) De noodzaak tot beademing werd gevormd door de respiratoire insufficiëntie die werd veroorzaakt door de mechanische belemmering van de ademhaling door de uitgezet-te darmen en de hoogstand van het middenrif. (…) De noodzaak tot beademing is dus voldoende aangetoond door de faecale peritonitis, ongeacht de oorzaak van de perforatie. (…) Echter, ook indien geen necrose zou zijn opgetreden zou [eiseres 1] vrijwel zeker met zuurstof behandeld hebben moeten worden. (…) Het is dus niet aannemelijk dat [eiseres 1] uitsluitend als gevolg van de necrose aan het rechterbeentje zuurstof, morfine en vaatverwijdende medicijnen heeft toegediend gekregen.”

4.46

De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 februari 2009 onder meer deze passage uit het rapport van het Driemanschap geciteerd (rov. 2.2, beantwoording vraag 3). Zij heeft vervolgens overwogen dat het rapport van het Driemanschap inhoudt dat geen verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeentje van [eiseres 1] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP bij haar (rov. 2.4). De rechtbank heeft dat oordeel tot het hare gemaakt (rov. 2.4). Het hof heeft de hiertegen gerichte grief I verworpen. Het hof heeft daartoe verwezen naar de bevinding in het rapport van het Driemanschap dat niet aannemelijk is dat er een verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeentje van [eiseres 1] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP (arrest, rov. 5).

4.47

Aan het oordeel over het ontbreken van een oorzakelijk verband tussen de necrose en het intreden van ROP ligt aldus (mede) ten grondslag dat de zuurstoftoediening verband houdt met de buikoperatie en ook zonder de necrose noodzakelijk zou zijn geweest. Het hof behoefde de (eventuele) relatie tussen de zuurstoftoediening en het ontstaan van ROP daarom niet in zijn beoordeling te betrekken. In dat licht is niet onbegrijpelijk dat naar ’s hofs oordeel uit het rapport van het Driemanschap volgt dat geen aannemelijk verband bestaat tussen de necrose en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP bij [eiseres 1]. Het hof heeft de verwerping van de tweede pijler van de vordering van [eisers] (te weten dat het ontstaan van een ernstige vorm van ROP verband zou houden met de primaire fout bij de buikoperatie) dus op toereikende gronden bekrachtigd.

4.48

Onderdeel III treft op voornoemde gronden geen doel.

5 Slotsom

5.1 ‘

‘s Hofs oordeel berust op het (in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden) uitgangspunt dat Erasmus MC tekort is geschoten doordat pas op 9 juli 1996, en niet uiterlijk op 2 juli 1996, een eerste (geslaagd) oogheelkundig onderzoek heeft plaatsgevonden. Dit uitgangspunt is gegrond op het rapport van het Driemanschap. Het hof mocht in casu wat mij betreft voorbij gaan aan de (onvoldoende specifieke) stelling dat het heronderzoek op een nog kortere termijn had moeten plaatsvinden. Ook het oordeel dat geen verband bestaat tussen de necrose en het intreden van ROP vindt grond in het rapport van het Driemanschap en is door eisers onvoldoende specifiek bestreden. De fout is dus gelegen in de planning van het oogheelkundig onderzoek. De vervolgvraag is of dientengevolge schade is ontstaan. In dit geval ligt ter beoordeling voor of [eiseres 1] een kans op een beter behandelingsresultaat heeft gemist. Op die vraag geven rechtbank en hof een ontkennend antwoord.

5.2

Bij de beoordeling van het condicio sine qua non-verband tussen de fout en de schade dient (ook voor de toepassing van het leerstuk van de kansschade) te worden onderzocht hoe de behandeling van [eiseres 1] na een tijdig heronderzoek feitelijk zou zijn verlopen. De behandelend oogarts heeft verklaard dat hij [eiseres 1] in het geval van een eerder heronderzoek mogelijk eerder zou hebben geopereerd. Het hof heeft dienovereenkomstig vastgesteld dat [eiseres 1] bij een optimale behandeling mogelijk eerder dan op 10 juli 1996 zou zijn behandeld. Er is dus geen zekerheid, maar wel een mogelijkheid dat [eiseres 1] in de situatie zonder de beroepsfout (dus: bij een eerder heronderzoek) eerder zou zijn geopereerd. Het hof heeft die mogelijkheid naar mijn idee ten onrechte niet relevant geacht. Het hof heeft die beslissing gemotiveerd met de overweging dat de norm waaraan getoetst moet worden niet de optimaal handelend oogarts, maar de redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts is. Daarmee heeft het hof het condicio sine qua non-verband niet op de juiste wijze beoordeeld. Maatgevend is welke behandeling in de situatie zonder de fout naar verwachting feitelijk zou zijn gevolgd. De discussie over hetgeen van een redelijk handelend respectievelijk een optimaal handelend oogarts kan worden verwacht, is voor de beoordeling van het condicio sine qua non-verband niet van (beslissende) betekenis. De bevindingen van dr. Van Oosterhout laten ruimte voor de conclusie dat bij een eerdere operatie een voldoende reële kans op een beter resultaat zou hebben bestaan. Het arrest kan wat mij betreft daarom niet in stand blijven.

5.3

Ten behoeve van de procedure na cassatie en verwijzing merk ik volledigheidshalve het volgende op. In het voorliggende arrest heeft het hof niet zelfstandig beslist dat Erasmus MC een fout heeft gemaakt bij de planning van de oogheelkundige controle. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, omdat de principale grieven tegen het oordeel over het ontbreken van kansschade naar zijn oordeel ongegrond waren. Het hof is daarom niet toegekomen aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Erasmus MC dat is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een beroepsfout. Mocht na cassatie en verwijzing worden geoordeeld dat de principale grieven van [eisers] over de kansschade wel gegrond zijn, dan dient alsnog het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Erasmus MC tegen het oordeel over de beroepsfout te worden behandeld.46 Daarmee kan dus na cassatie en verwijzing ook weer aan de orde komen of in casu wel sprake is van een beroepsfout.

6 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Aanvankelijk traden de ouders enkel als wettelijk vertegenwoordiger van [eiseres 1] op, maar inmiddels vorderen zij ook ‘pro se’. Zij hebben daartoe in de Conclusie na deskundigenbericht tevens akte houdende wijziging van eis van 12 september 2012 onder 12 aangegeven dat zij ingevolge art. 1:395a BW jegens [eiseres 1] onderhoudsplichtig zijn tot de leeftijd van 21 jaar en dat zij van mening zijn dat de door hen geleden schade ter zake van extra onderhoudskosten van [eiseres 1] voor zover deze gerelateerd zijn aan haar blindheid door het Erasmus MC dient te worden vergoed.

2 Zie onder meer Chr.H. van Dijk & A.E. Krispijn, 'GOMA: op weg naar een betere afwikkeling van medische aansprakelijkheidszaken?', TvGr 2011, p. 92-102. In de afgelopen jaren zijn overigens alweer nieuwe, verbeterde, versies van de gedragscode verschenen.

3 Zie in dit verband met verdere verwijzingen A.J. Akkermans en J.L. Smeehuijzen, Medische aansprakelijkheid: over grote problemen, haalbare verbeteringen en overschatte revoluties, preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht, Den Haag: Sdu 2013, p. 16-21 en R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, diss., Den Haag: Bju 2013, nr. 8.2.

4 De processtukken bevatten geen beschrijving van deze aandoening. In de medische encyclopedie wordt hydrops foetalis omschreven als een aandoening die het gevolg is van een verschil tussen de bloedgroep van moeder en kind en die zich kenmerkt door ophoping van vocht en bloedarmoede.

5 Ook deze aandoening is niet beschreven in de processtukken. Het rapport van prof. De Smet, prof. Kollée en prof. Heij (hierna 2.13) vermeldt dat het hier ging om een buikvliesontsteking door darminhoud.

6 Zie brief advocaat Erasmus MC aan de rechtbank d.d. 21 april 2009. Deze brief is gezonden in het kader van een comparitie op 9 juni 2009 en maakt aldus deel uit van het procesdossier.

7 In het rapport van dr. Van Oosterhout wordt niet uiteengezet wat VEGF is. [eisers] omschrijven VEGF als een stof die noodzakelijk is voor de groei van bloedvaten (mvg par. 48). In (een vertaling van) het tijdschrift Medical News d.d. 6 juli 2016 wordt VEGF omschreven als volgt: ‘De vasculaire endotheliale groeifactor (VEGF) is een signalerende proteïne die de groei van nieuwe bloedvaten bevordert.’

8 Als risicofactoren worden in het rapport genoemd: (1) de plaats van de demarcatie van de ROP (waarbij zone 1 een hoger risico oplevert dan zone 2), (2) de vraag of sprake is sprake van een
+-disease (te beoordelen op basis van een aan het rapport gehechte tabel), (3) het aantal weken zwangerschap, het stadium waarin de ROP zich bevindt en de daaraan verbonden kans om het thresholdstadium te bereiken, (4) het aantal klokuren van de afwijking (elk klokuur meer geeft verhoogd risico) en (5) de snelheid van progressie. Dr. Van Oosterhout komt tot de slotsom (1) dat de afwijking bij [eiseres 1] zich op de rand van zone 1 en zone 2 bevindt, (2) dat er sprake is van een +-disease, (3) dat sprake is van een verhoogde kans op het bereiken van threshold omdat [eiseres 1] na 36 weken geboren is, (4) dat bij [eiseres 1] sprake was van 7 extra klokuren met een odd ratio van 1.26 en (5) dat voor een beoordeling van de snelheid van de progressie meer controles nodig zouden zijn. Risicofactoren (1) en – in mindere mate – (2) tot en met (4) zouden volgens dr. Van Oosterhout ook bij eerdere controle aanwezig kunnen zijn geweest. Zie rapport, p. 2 en 3.

9 Opmerking verdient dat deze weergave afwijkt van de bewoordingen van dr. Van Oosterhout.
Dr. Van Oosterhout heeft immers geschreven dat hij het ‘te virtueel [vindt om] een schatting van de risicofactoren te doen’ in week 33-34 (zie citaat onder 2.19).

10 Dit tekortschieten is als zodanig door de rechtbank aangeduid in rov. 2.8-2.9 van haar tussenvonnis van 11 februari 2009 en in de hier genoemde rov. 2.16 van haar eindvonnis.

11 Opmerking verdient ook hier dat de weergave afwijkt van de bewoordingen van dr. Van Oosterhout. Dr. Van Oosterhout heeft immers geschreven dat hij het ‘te virtueel [vindt om] een schatting van de risicofactoren te doen’ in week 33-34 (zie citaat onder 2.19).

12 Zie mvg par. 95-106 (pijler 1), mvg par. 4 (pijler 2) en cassatiedagvaarding onderdeel II.

13 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/[...]). Hierover onder meer A.G. Castermans en P.W. den Hollander, ‘Omgaan met onzekerheid. Proportionele aansprakelijkheid, artikel 6:101 BW en de leer van de kansschade’, NTBR 2013, p. 193-195 en J.C.J. Wouters, ‘Proportionele aansprakelijkheid, kansschade en verlies van een kans (II)’, WPNR 6974 (2013), p. 355-356.

14 Zie HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/[...]) rov. 3.5.2 en 3.7 en voor terughoudendheid bij toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid eerder al HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/[...]) rov. 3.8. De gerechtvaardigdheid van toepassing van proportionele aansprakelijkheid is in de literatuur overigens niet onomstreden. Zie J.H. Nieuwenhuis, ‘Disproportionele aansprakelijkheid’, RM Themis 2006, p. 177-178 en D. Peeperkorn, ‘Het feest van de gedaagden, kritiek op de proportionele aansprakelijkheid’, in A.J. Akkermans e.a., Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: Bju 2000, § 5.

15 Zie bijvoorbeeld C.J.M. Klaassen, ‘Enkele opmerkingen en keuzes wat betreft het bewijs van het functioneel verband bij beroepsziekten en de rol van A-G Spier in dit verband’, in M. Faure e.a. (red.), De Spierbundel: de agenda van het aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 198,T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Causaal verband, schade en schadebegroting’, WPNR 7108 (2016), p. 387 en de annotatie van T.F.E. Tjong Tjin Tai onder HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, NJ 2016/1 ([...]/Zoeterwoude) onder 4, Y.J.G.H.L. Straus, De toepasbaarheid van proportionele aansprakelijkheid, Amersfoort: Celsus 2015, p. 17-19,
C.J.M. Klaassen, ‘Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille’, AV&S 2013, p. 126-127, J.S. Overes, ‘Proportionele aansprakelijkheid versus kansschade: Falsche Freunde of gelijke monniken?’, in F.T. Oldenhuis/
H. Vorsselman (red.), Causaliteit in letselschadezaken, Den Haag: Bju 2014, p. 52-53 en 56-58 en M.F.E. Hillen, ‘De Hoge Raad en het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en kansschade’, MvV 2013, p. 126. In deze sleutel stonden ook reeds vóór het arrest Deloitte/[...] de annotaties van T.F.E. Tjong Tjin Tai onder HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[...]) onder 3 en HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[...]) onder 2 en J.S. Kortmann, ‘Meervoudige causaliteit: over alternativiteit bij daders en benadeelden’, in C.J.M. Klaassen/J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen, preadviezen VASR, Deventer: Kluwer 2012, p. 41-44.

16 Zie bijvoorbeeld annotatie S.D. Lindenbergh onder HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 (Deloitte/[...]) onder 9, Chr.H. van Dijk, ‘Proportionele aansprakelijkheid versus kansschade: gelijke monniken’, in F.T. Oldenhuis/H. Vorsselman (red.), Causaliteit in letselschadezaken, Den Haag: Bju 2014, p. 65-66, H.J.J. Leenen (ea), Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Bju 2014, p. 626, R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, diss., Den Haag: Bju 2013, p. 460 e.v., Chr.H. van Dijk, ‘Causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven’, TVP 2013, p. 81-83, M.J.J. de Ridder, ‘Kroniek rechtspraak civiel recht’, TvGr 2013, p. 556, alsmede annotatie A.J. Akkermans en Chr.H. van Dijk onder HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, JA 2013/41 (Deloitte/[...]). In deze zin reeds vóór het arrest Deloitte/[...] A.J. Akkermans en Chr.H. van Dijk, ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken’, AV&S 2012, p. 157 en 169 en A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 171, 196 en 445. Kritisch over het onderscheid tussen beide leerstukken waar het gaat om de noodzaak van een terughoudende toepassing zijn E.A.L. van Emden/M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, § 6.7 en J.C.J. Wouters, ‘Proportionele aansprakelijkheid, kansschade en verlies van een kans (II)’, WPNR 6974 (2013), p. 357.

17 Zie voor toepassing op een geval van verkeersaansprakelijkheid HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, NJ 2013/236 m.nt. S.D. Lindenbergh (Nationale-Nederlanden/S).

18 HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/[...]) rov. 3.8.

19 HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/[...]) rov. 3.8.

20 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (Tennet/ABB) rov. 4.4.1 e.v.

21 Annotatie S.D. Lindenbergh onder HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 (Deloitte/[...]) onder 9.

22 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, NJ 2011/250 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/[...]) rov. 3.13.

23 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/[...]) rov. 3.8. Zie eerder al conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman voor HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63 ([...]) onder 3.4 e.v. die nadrukkelijk inspiratie zoekt bij Uw rechtspraak met betrekking tot proportionele aansprakelijkheid.

24 In die zin Rechtbank ’s-Gravenhage 18 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6419, JA 2012/192 m.nt. R.W.M. Giard en Hof Arnhem 8 september 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL0369, JA 2010/41 m.nt. P. Silakhori.

25 Zie bijvoorbeeld annotatie S.D. Lindenbergh onder HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 (Deloitte/[...]) onder 9 en E.A.L. van Emden/M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, § 6.7.

26 Dit blijkt onder meer uit HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213, NJ 2006/606 m.nt. J.B.M. Vranken (Wrongful life), HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2723, NJ 1998/831 (Nacap/Shellfish) en HR 21 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0181, NJ 1991/420 (Roeffen/Thijssen). In die zin ook Groene Serie Schadevergoeding, deel 1, art. 6:98 BW (R.J.B. Boonekamp), aantekening 2.1, Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht, deel 6-II (2013), nr. 50, E.A.L. van Emden/M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, § 6.1, R.J.B. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband, Deventer: Kluwer 2013, p. 7-9, C.J.M. Klaassen, ‘De dader heeft het gedaan, maar wie is de dader?’, in C.J.M. Klaassen/J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen, preadviezen VASR, Deventer: Kluwer 2012, par. 2, R.W.M. Giard, ‘‘Dit had niet hoeven gebeuren’. De causale verklaring van ongewenste gebeurtenissen en de betekenis van de contrafeitelijke denkfout voor het CSQN-verband’, NTBR 2011, p. 476 en Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 340.

27 HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0859, NJ 2010/3 ([.../...]), HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer (Tuin Beheer), HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63 ([...]) en HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 m.nt. P.A. Stein (Baijings). Hierover E.A.L. van Emden/M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, § 6.7 en H. van der Burg, ‘De kans op schadevergoeding bij een ‘verloren kans’’, in W. Dijkshoorn/N.J.H. Huls/S.D. Lindenbergh (red.), Waar gehakt wordt…, Den Haag: Bju 2009, p. 183-208.

28 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/[...]) en HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, NJ 2016/1 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai ([...]/Zoeterwoude).

29 Uw Raad is wel een medische aansprakelijkheidszaak voorgelegd waarin het hof een toepassing van kansschade op grond van nader deskundigenonderzoek had vernietigd: HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9312. Het cassatieberoep werd met toepassing van art. 81 RO verworpen.

30 Zie onder meer Hof Den Bosch 3 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1741, Rb. Gelderland 25 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1941, Hof Arnhem-Leeuwarden 1 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2005, Hof Den Bosch 20 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4163, GJ 2016/1 m.nt. R. Wijne, Hof Den Bosch 17 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:933, Hof Den Bosch 6 mei 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1265, JA 2014/92, Hof Arnhem-Leeuwarden 12 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1711, Hof Arnhem 2 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX8853, JA 2012/208 m.nt. R.P. Wijne, Hof Leeuwarden 17 april 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW2983, Rb. Arnhem 26 januari 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BP5299, JA 2011/82, Hof Amsterdam 24 januari 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BC9815, JA 2008, 69, Rb. Haarlem 1 maart 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AV5277, JA 2006/66, Rb. Amsterdam 22 december 2004,
ECLI:NL:RBAMS:2004:AU0292, VR 2005/104, Rb. Middelburg 28 april 2004, ECLI:NL:RBMID:2004:AP0788, Rb. Amsterdam 28 mei 2003, ECLI:NL:RBAMS:2003:AH8760, NJ 2004/45, Hof Den Haag 10 oktober 2002, ECLI:NL:GHSGR:2002:AF5796, NJ 2003/99, VR 2003/155, Rb. Alkmaar 3 oktober 2002, ECLI:NL:RBALK:2002:AE8326, Rb. Den Haag 12 juli 2000, ECLI:NL:RBSGR:2000:AK4345, VR 2001/20, Hof Arnhem 14 december 1999, ECLI:NL:GHARN:1999:AC3940, VR 2001/19, Rb. Amsterdam 28 oktober 1998, ECLI:NL:RBAMS:1998:AD2956, NJ 1999/406 en Hof Amsterdam 4 januari 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:AB8629, NJ 1997/213 (Baby Ruth).

31 Hof Den Bosch 3 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1741, Hof Den Bosch 4 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2219, JA 2013/126, Rb. Breda 19 december 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY7399, JA 2013/28, Rb. Arnhem 12 december 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY8253, JA 2013/45, Hof Amsterdam 5 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR2898, Rb. Amsterdam 18 mei 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ6524, JA 2011/112, Hof Arnhem 15 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP8479, JA 2011/81 en Hof Den Haag 28 april 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI4768, JA 2009/104.

32 Zie onder meer M.E. Bongers, Aansprakelijkheid voor medisch handelen, Amersfoort: Celsus 2015, nr. 3.2.3, H.J.J. Leenen e.a., Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Bju 2014, p. 625-626, R.P. Wijne, Medische aansprakelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi 2013, p. 95-102, R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, diss., Den Haag: Bju 2013, p. 458-459 en 463-469, J.C.J. Wouters, ‘Proportionele aansprakelijkheid, kansschade en verlies van een kans (I)’, WPNR 6973 (2013), p. 340, Chr. H. van Dijk, ‘Causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven’, TVP 2013, p. 71, A.J. Akkermans/Chr.H. van Dijk, ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld’, AV&S 2012, p. 158-159,A.J. Van/R.P. Wijne, ‘Lies, damned lies and statistics’, TVP 2012, p. 17-18 en 22-23, B.C. van Velthoven, ‘Schadekansen bij medische fouten’, TvGr 2011, p. 22-27, Chr.H. van Dijk, ‘De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid’, in T. Hartlief/W.R. Kastelein (eindred.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu 2009, p. 106-111, I. Giesen/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, preadvies VBR, Deventer: Kluwer 2008, p. 91, Chr.H. van Dijk, ‘Toepassing van de theorie van het verlies van een kans bij medische aansprakelijkheid’, in W.R. Kastelein (eindred.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Vermande 2003, p. 42-43, Chr.H. van Dijk, ‘Onzeker causaal verband in de rechtspraak’, in A.J. Akkermans e.a., Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: Bju 2000, p. 32-38, A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 116-118 en A.J. Van, Onzekerheid over daderschap en causaliteit, diss., Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 262-263.

33 Onder omstandigheden wordt in één en dezelfde zaak zowel toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade als aan dat van de proportionele aansprakelijkheid. Zie bijvoorbeeld tussenarrest Hof Leeuwarden 17 april 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW2983, JA 2012/144 m.nt. P.J. Klein Gunnewiek en het daarop volgende eindarrest Hof Leeuwarden 12 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1711, JA 2013/65 (Refaja).

34 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/[...]) rov. 3.8. Zie ook Hof Amsterdam 15 september 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6420, Hof Amsterdam 22 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6933, JA 2011/1 m.nt. R.W.M. Giard, C.J.M. Klaassen, ‘Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille’, AV&S 2013, p. 125 en M.F.E. Hillen, ‘De Hoge Raad en het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en kansschade’, MvV 2013, p. 127.

35 HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63 ([...]) en HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, NJ 2016/1 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai ([...]/Zoeterwoude).

36 Zie in dit verband, zij het in het kader van causaliteitsonzekerheid bij werkgeversaansprakelijkheid, mijn annotatie bij HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, NJ 2014/98 (SVB/[...]) en ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99 (Lansink/Ritsma) onder 13. Eerder werd wel gepleit voor ondergrenzen van 10 %, 15 % of 20 % en bovengrenzen van 80 %, 85 % of 90 %.

37 Zie bijvoorbeeld E.A.L. van Emden/M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, § 6.7 onder verwijzing naar Groene Serie Schadevergoeding, deel 1, art. 6:96 BW (S.D. Lindenbergh), aantekening 9.1.3 (de verwijzing naar aantekening 135.3 in Groene Serie Schadevergoeding, deel 1, art. 6:96 BW berust klaarblijkelijk op een verschrijving).

38 Ik doel op HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/[...]) rov. 3.8 en HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, NJ 2013/236 (Nationale-Nederlanden/S) rov. 4.2. Beide arresten staan weliswaar in de sleutel van proportionele aansprakelijkheid en niet van de vergoeding van kansschade, maar wat mij betreft maakt dat gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 e.v. is opgemerkt geen doorslaggevend verschil.

39 De precieze strekking van de klachten wordt hieronder per subonderdeel weergegeven.

40 Zie in dit verband rov 3.4.3 van het arrest HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63 ([...]): “Het hof heeft niet, zoals de rechtbank had gedaan, geoordeeld dat er geen reële (relevante) kans bestond dat een vordering tot vernietiging van de bankgarantieovereenkomst op grond van dwaling zou zijn toegewezen. Het heeft daarentegen geoordeeld dat niet met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat die vordering ‘kansrijk’ zou zijn geweest. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat in zoverre de grieven slaagden en dat het hof zich gesteld zag voor de vraag in hoeverre de vordering, ware zij tijdig ingesteld, toegewezen zou zijn. De maatstaf die het hof daarbij had dienen te hanteren was dat het te dezer zake toewijsbare bedrag van de schade moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [...] en De Vries in een op de genoemde vordering gebaseerde procedure zouden hebben gehad (vgl. HR 24 oktober 1997, nr. 16384, NJ 1998, 257).” Zie dienaangaande (in gelijke zin) punten 3.4.1-3.4.5 en 3.5.1 van de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman voorafgaand aan het aangehaalde arrest.

41 HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:212, NJ 2014/89 ([...]/Arubags), HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34 m.nt. W.D.H. Asser (Panama Caribic Overseas/Town House Development) en HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3963, NJ 2002/387 m.nt. J.B.M. Vranken (Ruggenmergbeschadiging).

42 Erasmus MC verwijst in § 3.15 van haar schriftelijke toelichting voorts nog naar diverse stellingen bij memorie van antwoord. De memorie van antwoord was echter de laatste proceshandeling in het principaal hoger beroep. [eisers] behoefden op die stellingen daarom niet meer te responderen. Zie HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7360, NJ 2001/186 (KGS Diamond/Hoebbel), HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2753, NJ 1999/114 (Nedstaal/Kantorenhuis), HR 10 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2452, NJ 1998/473 m.nt. J.B.M. Vranken (Optimum/De Bruin) en H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 178.

43 Zie bijvoorbeeld HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468, RvdW 2013/673 (Ziekenverpleging Aruba), HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599 (Flevoziekenhuis), HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74 (Nieuw Vredenburgh/Nieuwe Hollandsche Lloyd), G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, Den Haag: Sdu 2012, nr. 6.4.2 en G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, diss., Deventer: Kluwer 2008, nr. 7.5.3.4.

44 De dubbele vermelding van de term ‘mvg’ is kennelijk een verschrijving.

45 Zie onder meer HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875, NJ 2011/252 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Landskroon/BAM), HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1902, NJ 2008/401 (Restrepo/Thiel Corporation), HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3256, RvdW 2006/87 (Prepaid Cards/Gnanam Telecom), HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3135, NJ 2006/619 (Navcom/Philips), HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6199, HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1083, NJ 2006/478 m.nt. Jac. Hijma (Van de Kamp/Van der Veer), HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8457, NJ 2003/63 (Goedèl/Arts), HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3993, NJ 2002/73 (D/Ruitersportcentrum), HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1691, NJ 1995/597 m.nt. H.E. Ras (Meiberg/Vendex), G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, Den Haag: Sdu 2012, nr. 2.3.1 en G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, diss., Deventer: Kluwer 2008, nr. 4.5.1.

46 De positieve zijde van de devolutieve werking van het appel brengt overigens ook afgezien van het voorwaardelijk incidenteel appel mee dat bij gegrondbevinding van de grieven over het ontbreken van (vergoedbare) kansschade opnieuw dient te worden beoordeeld of sprake was van een beroepsfout.