Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:557

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
24-06-2016
Datum publicatie
28-10-2016
Zaaknummer
15/04482
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2445, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Vraag of coöperatie van huisartsen gehouden is huisarts aan wie voorwaardelijke tuchtmaatregel is opgelegd toe te laten tot waarnemingsdiensten. Contractsvrijheid, beoordelingsruimte, verantwoordelijkheid voor patiëntenzorg. Belangenafweging, motiveringsklachten.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
GJ 2017/12
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/04482

mr. Keus

Zitting 24 juni 2016

Conclusie inzake:

de coöperatie Coöperatieve Huisartsendienst Twente-Oost U.A.

(hierna: HDT-Oost)

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder])

verweerder in cassatie

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes

Het gaat in deze zaak om de vraag of HDT-Oost heeft mogen weigeren [verweerder] als extern waarnemer voor avond-, nacht- en weekenddiensten (hierna: ANW-diensten) te accepteren.

1 Feiten1en procesverloop

1.1

HDT-Oost is een huisartsendienstenstructuur, die zorg verleent in de avond, de nacht en het weekend.

1.2

HDT-Oost is een coöperatieve vereniging, waarvan lid kunnen worden huisartsen, praktijk-besloten vennootschappen en personenvennootschappen. Een vennootschap kan zich binnen HDT-Oost slechts laten vertegenwoordigen door een huisarts.

1.3

[verweerder] is sinds 1987 huisarts. Vanaf 1 juni 2010 is hij krachtens overeenkomst van opdracht als huisarts werkzaam voor het Medisch Centrum Campus Universiteit Twente B.V (hierna: MCCUT), een huisartsenpraktijk voor studenten te Enschede (hierna: de huisartsenpraktijk). De bestuurder en enig aandeelhouder van MCCUT is Studenten Gezondheidsdienst Nederland B.V., waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) bestuurder en enig aandeelhouder is. [betrokkene 1] is zelf geen huisarts. [verweerder] heeft vanaf oktober 2009 aan de huisartsenpraktijk toegewezen ANW-diensten verricht op de huisartsenpost Enschede.

1.4

Ingevolge art. 1.11 van de onder 1.3 bedoelde overeenkomst van opdracht is [verweerder] gehouden deel te nemen aan de ANW-diensten en achterwachtdiensten, zoals deze gebruikelijk zijn in de huisartsendienstenstructuur. De verplichting ANW-diensten te verrichten geldt voor [verweerder] tevens op grond van het Besluit huisartsgeneeskunde teneinde voor herregistratie als huisarts (in het zogenoemde BIG-register) in aanmerking te komen.

1.5

Op 10 januari 2013 heeft het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (hierna: RTG) doorhaling bevolen van de inschrijving van [verweerder] als huisarts in het BIG-register. [verweerder] is tegen deze beslissing in hoger beroep gegaan.

1.6

Na deze uitspraak van het RTG heeft HDT-Oost zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] niet langer ANW-diensten mag doen op de huisartsenpost.

1.7

Op 19 december 2013 heeft het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (hierna: CTG) de beslissing van het RTG vernietigd en aan [verweerder], gelet op de ernst van het tuchtrechtelijk verwijt, de door het College passend en geboden geachte zware maatregel van een voorwaardelijke schorsing van de inschrijving in het BIG-register voor de duur van zes maanden opgelegd, waarbij als voorwaarde, kort gezegd, werd gesteld dat [verweerder] zich gedurende de proeftijd van twee jaar onder psychotherapeutische behandeling blijft stellen. In verband met de vernietiging van de beslissing van het RTG heeft het CTG onder meer als volgt overwogen:

“Anders dan het Regionaal Tuchtcollege is het Centraal Tuchtcollege van oordeel dat de huisarts in de afgelopen periode heeft laten zien dat hij zijn houding zodanig kan bijstellen dat het niet onverantwoord is hem zijn werkzaamheden als arts te laten voortzetten. (…) Het Centraal Tuchtcollege is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat de huisarts verbetering heeft laten zien in zijn functioneren en de kans dient te krijgen de ingeslagen weg voort te zetten.”

1.8

[verweerder] heeft HDT-Oost daarop gevraagd om wederom te worden toegelaten als waarnemend huisarts voor het verrichten van ANW-diensten.

1.9

HDT-Oost heeft dat verzoek afgewezen bij brief van 24 december 2013 met de volgende motivering:

“Ofschoon [verweerder] door het Centraal Tuchtcollege kennelijk als ‘leerbaar’ wordt gezien, betekent dat niet dat de patiënten van de aangesloten leden niet aan een zeker risico worden blootgesteld. Een psychotherapeutische behandeling in hoge frequentie wordt immers nog steeds als noodzakelijk gezien, evenals rechtstreeks contact met therapeut(en) en periodieke verslaglegging.

Gezien het bovenstaande acht de Huisartsendienst het onverkort niet verantwoord dat [verweerder] waarneemt voor de aangesloten leden en zal hem daarom niet als waarnemer accepteren.”

1.10

HDT-Oost heeft vervolgens een Regeling acceptatie waarnemers - HDT-Oost d.d. 16 juni 2014 vastgesteld die, voor zover hier van belang, luidt als volgt:

“3. Acceptatie

3.1

HDT-Oost accepteert een waarnemer uitsluitend ter registratie indien en voor zover hij voldoet en blijft voldoen aan de volgende eisen:

(…)

g) de waarnemer heeft in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het moment van aanmelding bij HDT-Oost (…) geen tuchtrechtelijke maatregelen, die in het BIG-register zijn opgenomen gehad.”

1.11

Bij exploot van 19 juni 2014 heeft [verweerder] HDT-Oost voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel (team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) gedagvaard en heeft hij - na wijziging van eis - primair gevorderd dat HDT-Oost wordt gelast hem binnen twee weken na het te wijzen vonnis te accepteren als extern waarnemer, subsidiair als waarnemer voor de aan MCCUT toebedeelde ANW-diensten, steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander met veroordeling van HDT-Oost in de proceskosten. Aan zijn vorderingen heeft [verweerder] zowel schending van de art. 24 en 6 Mededingingswet als onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW ten grondslag gelegd. Op 1 juli 2014 is de zaak ter zitting behandeld, bij welke gelegenheid HDT-Oost gemotiveerd verweer heeft gevoerd.

1.12

Bij vonnis van 11 juli 2014 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [verweerder] afgewezen. De voorzieningenrechter heeft de door [verweerder] beoogde toelating als een wederkerige overeenkomst gekwalificeerd, waarbij enerzijds HDT-Oost [verweerder] in de gelegenheid stelt en anderzijds [verweerder] zich bereid verklaart om gedurende ANW-uren beschikbaar te zijn voor het verrichten van werkzaamheden als waarnemend huisarts op een of meer huisartsenposten van HDT-Oost (rov. 5.2). Volgens de voorzieningenrechter is HDT-Oost niet verplicht om een dergelijke overeenkomst met [verweerder] te sluiten. De contractsvrijheid die HDT-Oost heeft, wordt met betrekking [verweerder] niet opgeheven door de omstandigheid dat het CTG de beslissing van het RTG heeft vernietigd (rov. 5.4). Volgens de voorzieningenrechter valt wel van HDT-Oost te vergen dat zij een weigering om een in het BIG-register ingeschreven huisarts toe te laten met voldoende zwaarwegende redenen motiveert (rov. 5.6). Dit laatste heeft HDT-Oost volgens de voorzieningenrechter gedaan met de brief van 24 december 2013 waarin HDT-Oost op grond van de uitspraak van het CTG heeft geconstateerd dat toelating van [verweerder] als waarnemer patiënten aan risico’s kan blootstellen (rov. 5.7, zie voor die brief hiervóór onder 1.9). Het beroep van [verweerder] op art. 6 Mededingingswet gaat volgens de voorzieningenrechter voorts niet op, nu HDT-Oost zich feitelijk niet als een onderneming, noch als een ondernemersvereniging gedraagt, maar toelating van [verweerder] als waarnemer heeft geweigerd op grond van de voor haar uit de Kwaliteitswet zorginstellingen voortvloeiende verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de door haar als zorgaanbieder beschikbaar gestelde patiëntenzorg. De door HDT-Oost toegepaste norm (kort gezegd: geen toelating als waarnemer bij een relevant tuchtrechtelijk verleden) is een objectief kwaliteitsinstrument en heeft niet (mede) als doel, noch als feitelijk effect, concurrentiebeperking of -vervalsing tussen ondernemingen, aldus de voorzieningenrechter (rov. 5.10).

1.13

Bij exploot van 5 augustus 2014 is [verweerder] bij het hof Arnhem-Leeuwarden van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 juli 2014 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [verweerder] zeven grieven aangevoerd. HDT-Oost heeft die grieven bij memorie van antwoord bestreden. Partijen hebben vervolgens op 25 juni 2015 hun standpunten mondeling toegelicht.

1.14

Bij arrest van 28 juli 2015 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, HDT-Oost alsnog bevolen om [verweerder] binnen twee weken na de datum van het arrest in kort geding te accepteren als extern waarnemer, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van HDT-Oost in de kosten van beide instanties. Het hof heeft daartoe - voor zover in cassatie nog van belang - het volgende overwogen:

De vaststaande feiten

(…)

3.2

HDT-Oost is een huisartsendienstenstructuur, die zorg verleent in de avond, nacht en in het weekend. HDT-Oost heeft drie locaties van waaruit deze zorg plaatsvindt, te weten de huisartsenpost Enschede, de huisartsenpost Oldenzaal en de huisartsenpost Hengelo.

3.3

HDT-Oost is een coöperatieve vereniging, waarvan lid kunnen worden huisartsen, praktijk-besloten vennootschappen en personenvennootschappen. Een vennootschap kan zich binnen HDT-Oost slechts laten vertegenwoordigen door een huisarts.

(…)

De motivering van de beslissing in hoger beroep

(…)

4.6

[verweerder] heeft zich onbetwist beroepen op de unieke positie van HDT-Oost in het gebied Twente-Oost, van waaruit zij op drie locaties de zorg gedurende avonden, nachten en weekenden door middel van een waarneemregeling organiseert: de huisartsenpost Enschede, de huisartsenpost Oldenzaal en de huisartsenpost Hengelo. Aannemelijk is dat de door [verweerder] behandelde patiënten zijn ingeschreven bij de huisartsenpraktijk van MCCUT te Enschede en daar of in de nabije omgeving woonachtig zijn. Zij zijn daarom voor huisartsenzorg gedurende de avonden, nachten en weekenden aangewezen op de huisartsenpost Enschede, onderdeel van HDT-Oost.

(…)

4.11

Het hof oordeelt als volgt.

Het hof gaat voorshands uit van de door HDT-Oost niet bestreden, door [verweerder] omschreven unieke positie van HDT-Oost op het gebied van waarneming van huisartsenzorg in het gebied Twente-Oost. Voorts acht het hof de belangen van [verweerder], werkzaam en woonachtig in dat gebied, bij toelating tot de betreffende faciliteit als essentieel voor het behoud van zijn registratie als huisarts voorshands voldoende aannemelijk. HDT-Oost heeft weliswaar naar voren gebracht dat [verweerder] in heel Nederland zou kunnen waarnemen, maar haar onderbouwing ter zake is van theoretische aard en in zoverre niet als voldoende te beschouwen. [verweerder] heeft er immers belang bij de onderhavige werkzaamheden, mede gelet op zijn woonplaats te [woonplaats], uit te oefenen in de nabijheid van zijn werklocatie en derhalve in het adherentiegebied van HDT-Oost.

4.12

Onder die omstandigheden was HDT-Oost, anders dan zij veronderstelt, rechtens niet volledig vrij in haar keuze in verband met de registratie van huisartsen (niet-zijnde praktijkhouder), maar diende zij de belangen van [verweerder] in haar afweging ter zake te betrekken. Bij die afweging zal haar verantwoordelijkheid in de zin van de Kwaliteitswet zwaar mogen wegen, maar juist in dat verband is aan het oordeel van het CTG groot gewicht toe te kennen. Dit College oordeelde immers, het zij herhaald, dat het

‘[a]nders dan het Regionaal Tuchtcollege […] van oordeel [is] dat de huisarts in de afgelopen periode heeft laten zien dat hij zijn houding zodanig kan bijstellen dat het niet onverantwoord is hem zijn werkzaamheden als arts te laten voortzetten. (…) Het Centraal Tuchtcollege is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat de huisarts verbetering heeft laten zien in zijn functioneren en de kans dient te krijgen de ingeslagen weg voort te zetten.’

Door haar afwijzende beslissing belemmert het HDT-Oost [verweerder] minst genomen in belangrijke mate in de door het CTG bedoelde voortzetting van zijn werkzaamheden en in zijn kansen de ingeslagen weg van verbetering in zijn functioneren voort te zetten. Niet alleen de voor herregistratie optredende problematiek maar ook het in professioneel opzicht mogelijk te ondervinden isolement, spelen daarbij, naast de overige door [verweerder] genoemde nadelen een rol.

4.13

In haar afweging had HDT-Oost bovendien in het voordeel van [verweerder] dienen te laten meewegen het feit dat [verweerder] van 2009 tot in januari 2013 (ten tijde van de - nadien vernietigde - beslissing van het RTG) als waarnemer bij HDT-Oost heeft gefunctioneerd en sedert 2011, naar [verweerder] onbestreden heeft aangevoerd, van klachten over zijn functioneren geen sprake meer is geweest. Het CTG heeft dit ook bij haar oordeel in aanmerking genomen.

Onder die omstandigheden vormt haar verantwoordelijkheid op grond van de Kwaliteitswet voor een veilige en verantwoorde zorg, mede gelet op de expliciete overweging van het CTG dat het niet onverantwoord is [verweerder] zijn werkzaamheden als arts te laten voortzetten, alsmede dat hij een kans dient te krijgen de ingeslagen weg van verbetering in zijn functioneren voort te zetten, onvoldoende rechtvaardiging voor handhaving van de non-acceptatie van [verweerder] als waarnemer en had HDT-Oost de weegschaal naar het voorlopig oordeel van het hof ten gunste van [verweerder] moeten laten doorslaan.

Dat [verweerder] de directeur van HDT-Oost rond de laatste jaarwisseling een whats-app stuurde als in de memorie van antwoord onder 4.8 aangehaald, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof sluit niet uit dat de onderhavige opstelling van HDT-Oost daaraan mede debet is, alsmede dat de inhoud van de whats-app aan verbittering van [verweerder] als gevolg daarvan is toe te schrijven. De enkele stelling van HDT-Oost dat huisartsen op de huisartsenpost niet met [verweerder] zouden willen samenwerken, leidt het hof evenmin tot een ander oordeel. Voor zover HDT-Oost al niet in staat is ook betrokkenen op te roepen tot medewerking aan de door het CTG voor [verweerder] gewenst geachte herkansing, zijn zij, zo heeft HDT-Oost ter gelegenheid van de pleidooien voor het hof toegelicht, in de gelegenheid voor een andere waarnemer dan [verweerder] te kiezen.

4.14

Daar komt nog het volgende bij.

[verweerder] heeft onbestreden aangevoerd, dat HDT-Oost een collega-huisarts, genaamd [betrokkene 2], aan wie het CTG eenzelfde maatregel oplegde als aan [verweerder], wél als waarnemer heeft toegelaten en aldus tevens heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

HDT-Oost heeft zich daartegenover met name beroepen op het verschil in positie tussen [verweerder] en [betrokkene 2]. Laatstgenoemde is, zo voert HDT-Oost aan, anders dan [verweerder], zelf praktijkhouder. Een huisartsenpraktijk in de regio van HDT-Oost is voor zijn praktijkuitoefening in verband met de verplichte continuïteit van zorg voor de praktijkuitoefening op HDT-Oost aangewezen. Ook MCCUT is als zodanig toegelaten. HDT-Oost maakt aldus onderscheid tussen het belang van continuïteit van zorg enerzijds en het belang van waarneming in verband met herregistratie anderzijds, dit naar zij aanvoert in het bijzonder ook in verband met haar verplichtingen volgens de Mededingingswet.

Deze overweging van HDT-Oost, wat daarvan zij, laat zich niet rijmen met haar beroep op de kwaliteit van zorg, door haar aan de handhaving van de non-acceptatie van [verweerder] ten grondslag gelegd. Zij heeft immers niet gesteld dat de door het CTG aan [verweerder] onderscheidenlijk [betrokkene 2] opgelegde maatregelen niet gelijk zouden zijn en derhalve niet onderbouwd waarom [verweerder] wel en [betrokkene 2] geen risico voor verantwoorde zorg zou vormen. Op de precieze details van de klacht jegens [betrokkene 2] heeft HDT-Oost uit privacy-overwegingen van [betrokkene 2] niet willen ingaan, zodat ook daaruit voor het verschil in behandeling tussen [verweerder] en [betrokkene 2] voor dit geding geen rechtvaardiging kan worden ontleend.

4.15

In zoverre HDT-Oost zich ten slotte ter rechtvaardiging van haar beslissing heeft beroepen op de ‘Regeling acceptatie waarnemers’ leidt deze het hof niet tot een ander oordeel.

Deze Regeling dateert, zo staat als onbestreden vast, van na het verzoek van [verweerder] om her-acceptatie. De stelling van HDT-Oost dat het een codificatie is van datgene wat reeds gold heeft [verweerder] als ‘opportunistisch’ van de hand gewezen. Hij heeft het hof verzocht die Regeling (mede) daarom buiten beschouwing te laten. Bovendien heeft [verweerder] zich (ook) in verband met deze Regeling, mede gelet op de unieke positie van HDT-Oost in de regio niet ten onrechte, beroepen op de belangen van objectiviteit, transparantie en non-discriminatie. Aan die belangen wordt met die Regeling, gelet op het feit dat [verweerder] geen en [betrokkene 2] wel ANW-diensten op de huisartsenpost mag doen, terwijl de door het CTG aan ieder van hen opgelegde maatregel onbetwist gelijk is, zonder toereikende, althans transparante en op de kwaliteit geënte motivering, onvoldoende tegemoet gekomen.

4.16

Al met al is de weigering van HDT-Oost [verweerder] als extern waarnemer te accepteren onder de omstandigheden van het onderhavige geval naar het voorlopig oordeel van het hof onrechtmatig jegens [verweerder] wegens strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Of HDT-Oost daardoor mede in strijd handelt met de Mededingingswet kan derhalve bij gebrek aan belang in het midden blijven.

Nog afgezien van het feit dat een kort geding zich niet leent voor bewijslevering, heeft HDT-Oost ook geen bewijs aangeboden dat het hof, indien geleverd, tot een ander oordeel zou kunnen leiden.”

1.15

Bij exploot van 22 september 2015 heeft HDT-Oost (tijdig) beroep in cassatie tegen het arrest van het hof van 28 juli 2015 ingesteld. Op 25 november 2015 is een herstelexploot uitgebracht. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. HDT-Oost heeft daarna nog gerepliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

HDT-Oost heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat, naast een inleiding (“Kernklachten resp. enkele klachten in kort bestek”), tien onderdelen (1-10), welke onderdelen, op onderdeel 4 en onderdeel 10 na, in verschillende subonderdelen (1.1-1.5, 2.1-2.2.3, 3.1-3.2, 5.1-5.5, 6.1-6.6, 7.1-7.2, 8.1-8.3, 9.1-9.5) zijn onderverdeeld.

2.2

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof zijn taak als appelrechter en/of met name de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Het subonderdeel betoogt dat het hof aan het gegeven dat HDT-Oost niet (voorwaardelijk) incidenteel heeft geappelleerd en geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 2.1 van het vonnis van 11 juli 2014 dat HDT-Oost “drie” locaties zou hebben van waaruit de in deze rechtsoverweging vermelde zorg zou plaatsvinden en dat het bij deze locaties zou gaan om de huisartsenposten Enschede en Oldenzaal alsmede “de huisartsenpost Hengelo”, (klaarblijkelijk) de consequentie heeft verbonden dat, zoals het hof heeft geoordeeld in de rov. 3.2 en 4.6, in hoger beroep zou vaststaan dat ook de huisartsenpost Hengelo tot HDT-Oost zou behoren. Het subonderdeel vervolgt dat HDT-Oost bij het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter volledig in het gelijk is gesteld en geen enkele reden had om daartegen te appelleren. Voorts wijst het subonderdeel erop dat HDT-Oost in haar memorie van antwoord onder 3.1 heeft gesteld dat zij acute huisartsenzorg verleent vanuit twee huisartsenposten in Enschede en Oldenzaal. Die stelling laat zich volgens het subonderdeel niet anders verstaan dan dat HDT-Oost niet ook vanuit de huisartsenpost Hengelo zorg verleent. Het subonderdeel stelt dat het belangrijkste punt van de devolutieve werking ten gunste van geïntimeerde nu juist is dat deze slechts incidenteel behoeft te appelleren als hij het dictum van het vonnis van de eerste rechter gewijzigd wil zien.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.3 dat “huisartsen” lid kunnen worden van HDT-Oost eveneens de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, voor zover in dat oordeel ligt besloten dat huisartsen dit lidmaatschap kunnen verkrijgen zonder dat zij een eigen praktijk hebben en dat oordeel (mede) berust op het gegeven dat HDT-Oost niet (voorwaardelijk) incidenteel heeft geappelleerd en geen grief heeft gericht tegen het ongeclausuleerde oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 2.2 van het vonnis van 11 juli 2014 dat “huisartsen” lid zouden kunnen worden van de coöperatieve vereniging HDT-Oost. Het subonderdeel wijst in dit verband op stellingen van HDT-Oost in eerste aanleg, inhoudende dat huisartsen een eigen praktijk moeten hebben om lid te kunnen worden van HDT-Oost (pleitnotities in eerste aanleg, onder 2.21 en 3.7). Volgens het subonderdeel had het hof reeds gezien de positieve devolutieve werking niet het vonnis mogen vernietigen zonder eerst (in het kader van de tweede fase van het hoger beroep) alle stellingen en weren van HDT-Oost in de eerste aanleg die de voorzieningenrechter verworpen of onbehandeld heeft gelaten te beoordelen voor zover deze in elk geval door gegrondbevinding van een grief van appellant [verweerder] relevant werden. Zulks klemt volgens het subonderdeel temeer respectievelijk althans, omdat HDT-Oost ook in hoger beroep heeft gesteld dat voor toetreding van een huisarts als lid nodig is dat deze huisarts een eigen praktijk heeft (memorie van antwoord, onder 3.3 en 3.5).

Subonderdeel 1.3.1 voert aan dat het hof in rov. 4.15, waar het heeft geoordeeld dat de Regeling acceptatie waarnemers het hof niet tot een ander oordeel leidt, de negatieve devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, aangezien [verweerder] niet heeft gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank dat HDT-Oost onbetwist heeft gesteld dat een dergelijke regeling tegenwoordig landelijk gebruikelijk is (rov. 5.8 van het vonnis van de voorzieningenrechter).

Subonderdeel 1.3.2 vervolgt dat het hof zijn taak als appelrechter in ieder geval heeft miskend door niet te responderen op de stelling van HDT-Oost dat een dergelijke regeling (de bij HDT-Oost ingevoerde Regeling acceptatie waarnemers) tegenwoordig landelijk gebruikelijk dan toch minst genomen niet ongebruikelijk is, respectievelijk deze stelling van HDT-Oost onbehandeld te laten.

Subonderdeel 1.4 voert aan dat indien en voor zover het hof met zijn beslissing in rov. 3.1 om “in hoger beroep (…) van de volgende feiten” uit te gaan heeft geoordeeld dat het in hoger beroep niet uitgaat van de feiten zoals deze ‘ongegriefd’ zijn vastgesteld in rov. 2 van het vonnis van de voorzieningenrechter, het hof de negatieve devolutieve werking heeft miskend. Hierbij gaat het volgens het subonderdeel met name om de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten die niet zijn vermeld in rov. 3 van het arrest a quo, te weten de in het vonnis van de voorzieningenrechter vastgestelde feiten (i) dat de uitspraak van het CTG van 19 december 2013 tevens inhoudt (onderstreping toegevoegd): “Voorts wil het Centraal Tuchtcollege met deze maatregel tot uitdrukking brengen dat de huisarts een laatste kans wordt gegund.”; en (ii) dat deze uitspraak ook inhoudt (onderstreping toegevoegd): “Om redenen aan het algemeen belang ontleend zal het Centraal Tuchtcollege publicatie van deze beslissing gelasten.”

Subonderdeel 1.5 betoogt dat hetgeen waarover onderdeel 1 klaagt, ook althans grotendeels de oordelen waarover de volgende onderdelen klagen, vitieërt.

2.3

De klacht van subonderdeel 1.1, die erop neerkomt dat het hof in de rov. 3.2 en 4.6 ten onrechte als vaststaand feit (rov. 3.2) respectievelijk als onbetwist (rov. 4.6: “[verweerder] heeft zich onbetwist beroepen op de unieke positie van HDT-Oost in het gebied Twente-Oost, van waaruit zij op drie locaties de zorg gedurende avonden, nachten en weekenden door middel van een waarneemregeling organiseert (…)”) heeft aangenomen dat HDT-Oost beschikt over drie locaties, te weten de huisartsenposten Enschede, Oldenzaal en Hengelo, slaagt. HDT-Oost heeft in de memorie van antwoord, onder 3.12, immers gesteld dat HDT-Oost acute huisartsenzorg verleent vanuit twee huisartsenposten in Enschede en Oldenzaal. Daaruit volgt dat HDT-Oost (anders dan de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in rov. 2.1) géén acute huisartsenzorg verleent vanuit de huisartsenpost in Hengelo (hetgeen door [verweerder] in cassatie overigens wordt erkend3). Door desondanks als vaststaand feit aan te nemen dat HDT-Oost vanuit drie huisartsenposten, waaronder de huisartsenpost Hengelo, zorg verleent, heeft het hof zijn taak als appelrechter miskend. Gelet op de grieven - waarmee werd beoogd het gehele geschil opnieuw aan het hof voor te leggen4 - en de devolutieve werking van het appel diende het hof de zaak volledig - feitelijk en juridisch - (voor een tweede keer) te behandelen5. Het betoog van [verweerder] in de schriftelijke toelichting onder 11 dat HDT-Oost (incidenteel) had moeten grieven tegen de vaststelling van de voorzieningenrechter in rov. 2.1 dat HDT-Oost drie huisartsenposten heeft, waaronder één in Hengelo, miskent de devolutieve werking van het appel.

Anders dan [verweerder] in de schriftelijke toelichting onder 10 aanvoert, heeft HDT-Oost wel degelijk belang bij vaststelling van de juiste omvang van haar werkgebied. Het hof heeft zijn oordeel mede doen steunen op de omstandigheid dat HDT-Oost een “unieke positie op het gebied van waarneming van huisartsenzorg in het gebied Twente-Oost” inneemt en dat [verweerder], “werkzaam en woonachtig in dat gebied”, belang erbij heeft ANW-diensten, “mede gelet op zijn woonplaats te [woonplaats], uit te oefenen in de nabijheid van zijn werklocatie en derhalve in het adherentiegebied van HDT-Oost” (rov. 4.11). Voor zover de onjuiste vaststelling door het hof van het werkgebied van HDT-Oost al geen consequenties heeft voor de door het hof aan HDT-Oost toegedachte “unieke positie” in het gebied Twente-Oost, berust in elk geval het kennelijke oordeel van het hof in rov. 4.11 dat [verweerder] woonachtig is in het adherentiegebied van HDT-Oost (“werkzaam en woonachtig in dat gebied”), althans (gelet op de ligging van [woonplaats] ten opzichte van Hengelo) in de onmiddellijke nabijheid van dat gebied, op een misvatting. De woonplaats van [verweerder], [woonplaats] (gelegen in de gemeente Wierden; tussen Almelo en Goor), ligt namelijk niet in het werkgebied van HDT-Oost6, evenmin als Hengelo.

Voor de goede orde merk ik nog op dat de stelling in de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] onder 4 (en in voetnoot 5) dat de directrice van HDT-Oost tevens directrice is bij de huisartsenpost Hengelo een ontoelaatbaar novum in cassatie vormt.

2.4

De klacht van subonderdeel 1.2 berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, kan immers (mede gelet op rov. 4.10, eerste zin, en rov. 4.12, eerste zin) niet in rov. 3.3 worden gelezen dat het hof in deze rechtsoverweging als vaststaand feit heeft aangenomen dat ook huisartsen - niet zijnde praktijkhouder - het lidmaatschap van HDT-Oost kunnen verkrijgen.

2.5

Subonderdeel 1.3 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. [verweerder] heeft immers wel degelijk gegriefd tegen het (kennelijke) oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 5.8 dat de regeling van HDT-Oost voor de toelating van waarnemers tegenwoordig landelijk gebruikelijk is7. Overigens mocht het hof, anders dan subonderdeel 1.3.2 betoogt, de stelling van HDT-Oost dat de betreffende regeling landelijk gebruikelijk is, onbesproken laten, nu deze stelling blijkens rov. 4.15 in de benadering van het hof niet essentieel is. Daarbij komt dat de onderhavige procedure een kort geding betreft, zodat aan de uitspraak minder strenge motiveringseisen worden gesteld8.

2.6

Ook subonderdeel 1.4 mist feitelijke grondslag. In rov. 3.1 kan (mede gelet op rov. 4.12 en 4.13) immers niet worden gelezen dat het hof geen acht heeft geslagen op de volledige beslissing van het Centraal Tuchtcollege van 19 december 2013. De klacht faalt derhalve.

2.7

Subonderdeel 1.5 maakt niet duidelijk tegen welke oordelen van het hof het precies is gericht. Dat neemt uiteraard niet weg dat slagende klachten van onderdeel 1 in voorkomend geval ook de op de daarmee bestreden oordelen voortbouwende beslissingen aantasten.

2.8

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen het voorlopige oordeel in rov. 4.16 dat al met al de weigering van HDT-Oost om [verweerder] als extern waarnemer te accepteren onder de omstandigheden van het onderhavige geval wegens strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, jegens [verweerder] onrechtmatig is. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat HDT-Oost slechts onrechtmatig handelt, indien zij met deze weigering misbruik van bevoegdheid maakt (art. 3:13 BW); dit bijvoorbeeld doordat HDT-Oost tot deze weigering zou komen met geen ander doel dan [verweerder] te schaden of naar redelijkheid niet tot deze weigering had kunnen komen, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van HDT-Oost die er zou zijn bij deze weigering en het belang (van [verweerder]) dat daardoor zou worden geschaad. Het subonderdeel wijst erop dat immers in het algemeen een persoon - natuurlijk persoon of rechtspersoon - althans in beginsel, om hem moverende redenen ervoor mag kiezen een aan hem gedaan verzoek van een andere persoon dat ertoe strekt dat aan deze een gunst wordt verleend niet in te willigen of om zelfs überhaupt niet op een dergelijk verzoek te reageren. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet alleen dit miskend, doch tevens, huiselijk gezegd, dat het niet op de stoel mag gaan zitten van een geneesheer die nu juist structureel acute zorg verleent, respectievelijk van een organisatie als HDT-Oost, die als private rechtspersoon (dus: coöperatie) deze zorg verleent als huisartsendienstenstructuur vanuit Enschede en Oldenzaal, vanuit een huisartsenpost in deze beide gemeenten, en die de verantwoordelijkheid heeft in de zin van de Kwaliteitswet. Het hof heeft volgens het subonderdeel met name miskend dat het de maatstaf van misbruik van bevoegdheid moet hanteren ter beantwoording van de vraag of HDT-Oost is gehouden [verweerder] als extern waarnemer te accepteren, nu [verweerder] überhaupt geen eigen praktijk heeft (dus: huisarts is die - kort gezegd - “slechts” werknemer of opdrachtnemer is van een andere huisarts die, anders dan [verweerder], wél een eigen praktijk heeft, die, wederom anders dan [verweerder], een geneeskundige behandelingsovereenkomst is aangegaan met de bij deze praktijk ingeschreven patiënten, en die, eveneens anders dan [verweerder], ervoor moet zorgen dat er voor deze patiënten ’s avonds, ’s nachts en in het weekend acute zorgverlening is), laat staan een eigen praktijk heeft in het adherentiegebied van HDT-Oost.

Subonderdeel 2.2 betoogt (en licht dat onder 2.2.1 - 2.2.3 nader toe) dat, indien en voor zover het hof de maatstaf van misbruik van bevoegdheid wel zou hebben toegepast (respectievelijk zou hebben beoogd om deze maatstaf toe te passen), het hof deze maatstaf verkeerd heeft toegepast en/of deze toepassing ontoereikend heeft gemotiveerd.

2.9

[verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat HDT-Oost zowel onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW als in strijd met de Mededingingswet heeft gehandeld door te weigeren hem als extern waarnemer te accepteren (rov. 4.5). In rov. 4.16 heeft het hof, voorlopig oordelend, die weigering jegens [verweerder] onrechtmatig geacht wegens strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt en de door [verweerder] gestelde strijd met de Mededingingswet bij gebrek aan belang in het midden gelaten. Dat, onder omstandigheden zoals in de onderhavige zaak aan de orde, slechts aan de hand van de maatstaf van misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW zou kunnen beoordeeld of sprake is van strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijke verkeer betaamt, vindt mijns inziens geen steun in het recht. Daarom faalt de klacht van subonderdeel 2.1.

De klacht van subonderdeel 2.2 (zoals nader toegelicht onder 2.2.1-2.2.3) faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In het arrest lees ik niet dat het hof de maatstaf van art. 3:13 BW heeft toegepast.

2.10

Onderdeel 3 wordt voorgesteld voor zover ook buiten het geval van misbruik van bevoegdheid de weigering van HDT-Oost om [verweerder] als extern waarnemer te accepteren wegens strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, onrechtmatig zou kunnen zijn. Het subonderdeel voert aan dat in dat geval het oordeel van het hof in rov. 4.16 onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd.

Subonderdeel 3.1 betoogt dat het hof de eigen, soevereine beoordelingsruimte van HDT-Oost respectievelijk de partijautonomie (te relateren aan de op haar rustende verantwoordelijkheid als bedoeld in de Kwaliteitswet) heeft miskend respectievelijk onvoldoende heeft onderkend. Volgens het subonderdeel mag het hof niet op de stoel van (het bestuur van) een organisatie als HDT-Oost gaan zitten.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het “al met al”-oordeel in rov. 4.16 (bovendien) onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof met dit oordeel voortbouwt op de in de onderdelen 1 en 2 bestreden oordelen en beslissingen. Reeds gezien het allesbehalve “theoretische” feit dat er in Overijssel en Gelderland (bijvoorbeeld Zutphen of Apeldoorn) alternatieven zijn voor [verweerder] om ANW-diensten te verrichten en bovendien sprake is van locaties dichter bij [verweerders] woonplaats (dus: [woonplaats]), waaronder in elk geval reeds Almelo en Hengelo, valt volgens het subonderdeel niet, laat staan zonder méér, in te zien waarom uitgerekend HDT-Oost [verweerder] als extern waarnemer zou moeten accepteren. Het subonderdeel tekent in dit verband aan dat [verweerder] huisarts zonder eigen praktijk is - laat staan dat hij een praktijk heeft in het adherentiegebied van HDT-Oost -, waarbij van belang is dat HDT-Oost die alleen huisartsenposten heeft in Enschede en Oldenzaal (dus: niet in Hengelo) een groot aanbod heeft van andere huisartsen die bij haar aan de slag kunnen als extern waarnemer en in welke andere huisartsen HDT-Oost wél vertrouwen heeft. Indien en voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat [verweerder] - kort gezegd - bij geen van die alternatieven terecht zou kunnen en dat de reden hiervan (kennelijk) is dat “die hem niet (meer) moeten”, dan is dat een omstandigheid die HDT-Oost hoe dan ook niet aangaat (reeds omdat dit “niet moeten” dan evident in [verweerders] eigen sfeer ligt). Niet, laat staan zonder méér, valt volgens het subonderdeel in te zien waarom HDT-Oost een persoon als extern waarnemer zou moeten accepteren, ofschoon zij minst genomen alleszins begrijpelijke gerede twijfel heeft of het überhaupt verantwoord is die persoon acute zorg te laten verlenen, ofschoon zij aan deze persoon noch wettelijk, noch contractueel, ook maar iets verplicht is, en ofschoon zij al evenmin, laat staan gerechtvaardigd, ook maar in enig relevant opzicht gerechtvaardigd vertrouwen bij deze persoon heeft gewekt.

2.11

Subonderdeel 3.1 voert naar mijn mening terecht aan dat het hof (wat het subonderdeel noemt:) de soevereine beoordelingsruimte van HDT-Oost heeft miskend. Het hof diende als uitgangspunt te nemen dat HDT-Oost, binnen de grenzen van haar wettelijke verantwoordelijkheid als zorginstelling, in beginsel vrij is om overeenkomsten te sluiten met wie zij dat wenst. Met zijn oordeel in rov. 4.12 dat de verantwoordelijkheid van HDT-Oost in de zin van de Kwaliteitswet zwaar weegt, maar dat (kennelijk) aan het oordeel van het CTG dat [verweerder] “de kans dient te krijgen de ingeslagen weg (van verbetering; LK) voort te zetten” meer gewicht moet worden toegekend dan aan de eigen opvatting van HDT-Oost van hetgeen een verantwoorde acute zorg vordert, heeft het hof mijns inziens het beginsel van contractsvrijheid miskend. Dat het CTG van oordeel is dat [verweerder] nog een kans moet krijgen, in die zin dat doorhaling van zijn inschrijving als huisarts in het BIG-register een te zware tuchtmaatregel is, betekent niet dat huisartsendiensten, zoals HDT-Oost, die wettelijk voor een verantwoorde acute zorg hebben in te staan9, vervolgens verplicht zouden zijn om aan reële bezwaren tegen acceptatie van een huisarts als extern waarnemer voorbij te gaan10.

Ook de consequenties die een non-acceptatie mogelijk voor [verweerder] zal hebben, doen mijns inziens niet af aan de vrijheid van HDT-Oost (en aan haar wettelijke verantwoordelijkheid) om slechts die artsen als extern waarnemer toe te laten, met wie naar haar oordeel een verantwoorde zorg is gewaarborgd. Ik teken daarbij aan dat voor zover ook andere huisartsendiensten [verweerder] zouden weigeren en [verweerder] daardoor niet in staat zou zijn te voldoen aan de voorwaarden die worden gesteld voor handhaving van zijn BIG-registratie, [verweerder] zijn bezwaren tegen het mogelijk niet kunnen behouden van zijn BIG-registratie dient te richten tot de instantie die over deze registratie gaat.

Het hof heeft zijn oordeel niet (althans niet kenbaar) hierop gebaseerd dat voor [verweerder] essentieel is dat HDT-Oost hem als extern waarnemer toelaat, omdat ook alle andere huisartsenposten hem naar verwachting als zodanig zouden weigeren. Voor het geval dat dit laatste niettemin mede aan het bestreden arrest ten grondslag zou liggen, wijs ik erop dat [verweerder] zich niet zonder meer bij een weigering van herregistratie als huisarts op grond van het feit dat hij niet aan de ANW-eis zou voldoen, zou behoeven neer te leggen. Tegen een weigering van herregistratie van (wat thans heet) de Registratiecommissie Geneeskundige Specialisten van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering van de Geneeskunst (de RGS) staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming ingevolge de Algemene wet bestuursrecht open. In een recente uitspraak, waarin een afwijzing van een verzoek om herregistratie van een huisarts aan de orde was omdat deze niet aan de ANW-eis zou voldoen, overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State11:

“5.4. De omstandigheid dat [appellant] niet voldaan heeft aan de hiervoor geformuleerde eisen betekent echter niet dat de RGS niets anders kon dan het verzoek van [appellant] om herregistratie afwijzen.

Zoals de Afdeling meermalen heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 29 augustus 2012 in zaak nr. 201113198/1/A2) heeft de wetgever uitdrukkelijk beoogd dat de regelgevende organen als bedoeld in artikel 14 van de Wet BIG, zoals in dit geval het CVHG, geen publiekrechtelijke taak uitoefenen en derhalve geen bestuursorgaan zijn. De regelingen die het regelgevend orgaan vaststelt hebben een privaatrechtelijk karakter.

In de uitspraak van 29 augustus 2012 heeft de Afdeling eveneens overwogen dat in de Wet BIG niet is bepaald op welke wijze een registratiecommissie, in dit geval de RGS, verzoeken om opneming in het specialistenregister dient te beoordelen. Dit geldt ook voor verzoeken om herregistratie zoals thans aan de orde. Derhalve vloeit daaruit niet rechtstreeks voort dat een registratiecommissie alleen tot inschrijving in het specialistenregister kan en moet besluiten, indien wordt voldaan aan de eisen die een regeling die is vastgesteld door een orgaan als bedoeld in het tweede lid, onder d, ter zake stelt. Dit neemt niet weg dat uit het in artikel 14, vierde lid, vereiste van instemming van de minister van VWS met een dergelijke - privaatrechtelijke - regeling wel is af te leiden dat een orgaan als bedoeld in artikel 14, tweede lid, onder e, bij de beoordeling van verzoeken om registratie die regeling als uitgangspunt dient te nemen. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat de in artikel 14, tweede lid, onder d, van de Wet BIG vermelde voorwaarde waaronder de minister van VWS tot het aanmerken van een specialistentitel als wettelijk erkende titel kan overgaan, beperkte betekenis heeft.

Uit het bovenstaande volgt dat het Kaderbesluit CVHG en het Besluit huisartsgeneeskunde als privaatrechtelijke regeling geen dwingend toetsingskader bevatten voor beoordelingen van aanvragen om herregistratie als huisarts. Nu deze zijn vastgesteld door het CVHG, dat niet met openbaar gezag is bekleed, zijn zij niet aan te merken als algemeen verbindende voorschriften of als instructies als bedoeld in artikel 10:22 van de Awb. De RGS diende, gelet op de aard van het toetsingskader, daarom na te gaan of de nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen.

Vaststaat dat [appellant] een groot belang heeft bij herregistratie. Dit blijkt ook uit het feit dat hij uit de huisartsenpraktijk is ontslagen, nu hij niet meer is geregistreerd als huisarts. Daarnaast heeft hij onweersproken gesteld dat hij bij zijn werkzaamheden als forensisch arts baat had bij het feit dat hij gedurende twee dagen per week werkzaam was als huisarts. Verder is van belang dat, zoals [appellant] heeft aangevoerd, het verrichten van 25 uur anw-diensten per jaar neerkomt op negen diensten van 17.00 uur tot 8.00 de volgende dag in een periode van vijf jaar. Deze diensten behoeven niet te worden verricht in een huisartsenpost, maar mogen, zoals [appellant] voor 2007 heeft gedaan, ook worden verricht in een huisartsengroep. Daartegenover staat het belang dat met het oog op de kwaliteit van de medische zorg in het huisartsenregister slechts diegenen worden ingeschreven die geacht worden alle aspecten van de huisartsenzorg voldoende te beheersen en zelfstandig daartoe werkzaamheden kunnen verrichten.

Uit het besluit van 17 oktober 2014 blijkt niet of en in hoeverre aan dat laatste aspect in het geval van [appellant] afbreuk wordt gedaan doordat hij geen anw-diensten als huisarts heeft verricht. In dit verband is van belang dat hij per jaar een veelvoud van 25 uur aan anw-diensten als forensisch arts heeft verricht en deze werkzaamheden volgens de RGS een grote overlap hebben met de huisartsenzorg. Bovendien is niet verzekerd dat [appellant] uitsluitend door het, in aanvulling op de reeds verrichte werkzaamheden, verrichten van een gering aantal anw-diensten als huisarts alle aspecten van de huisartsgeneeskunde, met name de acute zorg aan hem onbekende patiënten, waaronder baby’s en hoogbejaarden, regelmatig zou hebben uitgeoefend.

De slotsom is dat de RGS, gegeven het beperkt aantal anw-diensten dat [appellant] als huisarts diende te verrichten en het grote aantal diensten dat hij als forensisch arts heeft verricht, in het besluit van 17 oktober 2014 niet heeft gemotiveerd waarom hij werd geacht alle aspecten van de huisartsgeneeskunde minder te beheersen dan een huisarts met een vergelijkbare ervaring die per jaar 25 uur anw-diensten zou hebben verricht.

Het betoog slaagt”

Subonderdeel 3.2 slaagt eveneens. Het subonderdeel betoogt terecht dat het hof, zoals hiervóór (onder 2.3) al toegelicht, bij zijn beoordeling niet de juiste omvang van het werkgebied van HDT-Oost heeft betrokken en dat het “al met al” oordeel van het hof in rov. 4.16 ook daarom onbegrijpelijk is, omdat er alternatieve huisartsenposten zijn waar [verweerder] ANW-diensten zou kunnen verrichten, terwijl - zoals HDT-Oost in de memorie van antwoord onder 6.4 heeft gesteld - de huisartsenposten Hengelo en Almelo bovendien dichter bij [verweerders] woonplaats [woonplaats] zijn gelegen dan de huisartsenposten van HDT-Oost12. De door het hof verrichte belangenafweging, waarbij het hof blijkens rov. 4.11 essentieel heeft geacht dat [verweerder] tot het waarneemverband van juist HDT-Oost zou worden toegelaten, kan ook om die reden niet in stand blijven.

2.12

Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel in rov. 4.12 dat HDT-Oost “(o)nder die omstandigheden” (zoals genoemd in rov. 4.11) “niet volledig vrij” was in haar keuze in verband met de registratie van huisartsen (niet-zijnde praktijkhouder), maar dat zij de belangen van [verweerder] in haar afweging ter zake diende te betrekken. Het onderdeel wordt voorgesteld voor zover het hof met “niet volledig vrij” iets anders heeft beoogd dan (in essentie) te oordelen dat HDT-Oost geen misbruik van bevoegdheid mag maken. Volgens het onderdeel impliceert de door het hof in rov. 4.11 als vaststaand aangenomen omstandigheid dat [verweerders] belangen bij toelating tot de betreffende faciliteit voor het behoud van [verweerders] registratie als huisarts “essentieel” zijn, niet zonder méér dat HDT-Oost “niet volledig vrij” zou zijn in haar keuze [verweerder] al dan niet als extern waarnemer te accepteren. Volgens het onderdeel klemt dit temeer, althans geldt dit, nu überhaupt niet te begrijpen is waarom [verweerders] belangen bij toelating tot de betreffende faciliteit “essentieel” zouden zijn (zie onderdeel 6.1), reeds omdat de huisartsenpost Hengelo überhaupt niet van HDT-Oost is (zie subonderdelen 1.1 en 6.1) en omdat [verweerder] nu eenmaal in heel Nederland als extern waarnemer terecht kan en aldus niet, laat staan zonder méér, valt in te zien waarom toelating tot “de betreffende faciliteit” voor de belangen van [verweerder] essentieel zou zijn (zie subonderdeel 6.2).

2.13

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat ik rov. 4.11 aldus lees, dat de passage “als essentieel voor het behoud van zijn registratie als huisarts” niet ziet op “de belangen van [verweerder]”, maar op “toelating tot de betreffende faciliteit (de waarneming van huisartsenzorg, zoals geregeld door HDT-Oost; LK). Dat het daarbij om de betreffende faciliteit, juist van HDT-Oost, gaat, blijkt uit het vervolg van rov. 4.11, waarin het hof het verweer van HDT-Oost dat [verweerder] ook elders zou kunnen waarnemen, van de hand heeft gewezen, mede met een beroep op de woonplaats van [verweerder].

Ik acht de klacht van het onderdeel gegrond, reeds omdat niet valt in te zien waarom toelating van [verweerder] als extern waarnemer, juist bij HDT-Oost, mede gelet op zijn woonplaats essentieel zou zijn. Het hof, dat van een onjuiste voorstelling van het adherentiegebied van HDT-Oost is uitgegaan, heeft kennelijk eraan voorbijgezien dat het in verband met de woonplaats van [verweerder] veel meer voor de hand zou liggen dat hij zijn ANW-diensten bij een andere huisartsenpost dan die van HDT-Oost zou verrichten.

2.14

Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.12 dat de verantwoordelijkheid van HDT-Oost in de zin van de Kwaliteitswet zwaar mag wegen, maar dat “juist in dat verband” groot gewicht toekomt aan het oordeel van het CTG.

Subonderdeel 5.1 voert aan dat dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is omdat het nu juist gaat om de verantwoordelijkheid van HDT-Oost en dat het dus HDT-Oost (en niet het CTG) is die de afweging moet maken. Ook wijst het subonderdeel erop dat een tuchtrechtelijke procedure geen actio popularis is en dat het hof niet heeft vastgesteld dat HDT-Oost direct belanghebbende was bij de tuchtprocedure en in deze procedure heeft kunnen uiteenzetten om welke redenen zij gerede twijfel heeft over [verweerders] kwaliteit om als externe waarnemer acute zorg te verlenen vanuit een tot HDT-Oost behorende huisartsenpost.

Subonderdeel 5.2 vervolgt dat het hof mede gezien deze redenen heeft miskend dat het gegeven dat het volgens het CTG “niet onverantwoord” is om [verweerder] zijn werkzaamheden als arts te laten voortzetten en [verweerder] een kans moet krijgen om de ingeslagen weg voort te zetten niet, laat staan, zonder méér, impliceert of kan impliceren dat HDT-Oost aan het oordeel van het CTG “groot gewicht” zou moeten toekennen, laat staan in het licht van [verweerders] in rov. 4.10 vermelde “geschiedenis” waarop HDT-Oost zich beroept en het feit waarvoor hem in de uitspraak van het CTG van 19 december 2013 een maatregel met voorwaarde is opgelegd.

Subonderdeel 5.3 klaagt dat indien en voor zover het hof met zijn “groot gewicht”-oordeel (mede) tot uiting heeft gebracht dat HDT-Oost geen gerede twijfel zou behoren te hebben, dit, gezien het voorgaande, niet alleen onbegrijpelijk is, maar het hof hiermee ook heeft miskend dat het terughoudendheid heeft te betrachten bij het toetsen van de afweging die HDT-Oost - en niet het CTG - te dezen moet maken, nu de verantwoordelijkheid in de zin van de Kwaliteitswet rust op HDT-Oost en niet op het CTG.

Subonderdeel 5.4 betoogt dat het hof ten onrechte niet, laat staan toereikend, heeft gemotiveerd waarom en in welk opzicht van belang zou zijn (a) dat HDT-Oost door haar afwijzende beslissing respectievelijk weigering [verweerder] in belangrijke mate belemmert in de door het CTG bedoelde voortzetting van [verweerders] werkzaamheden en kansen om de ingeslagen weg van verbetering in [verweerders] functioneren voort te zetten; en (b) dat niet alleen de voor herregistratie optredende problematiek, maar ook het in professioneel opzicht mogelijk te ondervinden isolement naast de overige door [verweerder] genoemde nadelen daarbij een rol zouden spelen. Immers, zo stelt het subonderdeel, ook als HDT-Oost “in belangrijke mate belemmert”, is dat het gevolg van haar in essentie op haar in rov. 4.10 vermelde gerede twijfel gebaseerde keuze om [verweerders] litigieuze verzoek af te wijzen (gecombineerd met het gestelde grote aanbod van externe waarnemers).

Subonderdeel 5.5 stelt dat de klachten in subonderdelen 5.1-5.4 temeer respectievelijk althans klemmen, in het licht van hetgeen in subonderdeel 2.2.2 onder A, in het bijzonder onder ten eerste tot en met ten vierde, wordt aangevoerd.

2.15

Een tuchtrechtelijke procedure tegen een zorgverlener, zoals [verweerder], heeft een bijzonder karakter13. Subonderdeel 5.1 benadrukt terecht dat HDT-Oost geen partij was bij de tuchtprocedure (tussen de Inspecteur voor de Gezondheidszorg en [verweerder]) die tot de uitspraak van het CTG van 19 december 2013 heeft geleid. HDT-Oost heeft in deze procedure (derhalve) niet kunnen uiteenzetten om welke redenen zij gerede twijfel heeft over [verweerders] kwaliteit om als externe waarnemer vanuit een tot HDT-Oost behorende huisartsenpost acute zorg te verlenen. Mede om deze redenen kan aan het oordeel van het CTG in de relatie tussen HDT-Oost en [verweerder] maar een beperkte waarde worden toegekend. Zoals het subonderdeel voorts benadrukt, rust op HDT-Oost ingevolge de Kwaliteitswet14 een eigen verantwoordelijkheid. Die eigen verantwoordelijkheid houdt onder meer in dat HDT-Oost haar zorgverlening op zodanige wijze organiseert, zich zowel kwalitatief als kwantitatief zodanig van personeel en materieel voorziet en voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling zorgt dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot een verantwoorde zorg15. Tegen die achtergrond bezien acht ik het oordeel van het hof in rov. 4.12 dat aan het oordeel van het CTG een groter gewicht toekomt dan aan de eigen verantwoordelijkheid van HDT-Oost in de zin van de Kwaliteitswet, althans dat in verband met die verantwoordelijkheid aan het oordeel van het CTG groot gewicht zou zijn toe te kennen, onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Althans geldt dat voor zover het hof zich heeft gebaseerd op de overweging van het CTG dat [verweerder] “in de afgelopen periode heeft laten zien dat hij zijn houding zodanig kan bijstellen dat het niet onverantwoord is hem zijn werkzaamheden als arts te laten voortzetten” en dat hij “verbetering heeft laten zien in zijn functioneren en de kans dient te krijgen de ingeslagen weg voort te zetten”. Deze overweging betreft immers slechts de zwaarte van de door het RTG opgelegde tuchtmaatregel (doorhaling van de inschrijving van de huisarts in het BIG-register) en kan niet aldus worden uitgelegd dat zij [verweerder] vervolgens aanspraak erop zou geven als externe waarnemer tot een huisartsendienstenstructuur te worden toegelaten, óók als die huisartsendienstenstructuur van oordeel is met (een) andere externe waarnemer(s) betere zorg te kunnen bieden. Ik meen dat de klacht van het subonderdeel slaagt.

Ook subonderdeel 5.2 slaagt op de gronden zoals hiervoor reeds besproken. Dat het CTG het niet onverantwoord oordeelt [verweerder] zijn werkzaamheden als arts te laten voortzetten (en om die reden een doorhaling van de inschrijving van de huisarts in het BIG-register een te zware tuchtmaatregel acht), behoeft voor HDT-Oost geen reden te zijn [verweerder] als extern waarnemer te accepteren, indien zij meent dat dit niet zou leiden tot de verantwoorde acute huisartsenzorg tot het bieden waarvan zij wettelijk is gehouden.

Subonderdeel 5.3 mist feitelijke grondslag. In het bestreden arrest lees ik niet dat het hof met zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat HDT-Oost geen gerede twijfel over het functioneren van [verweerder] zou behoren te hebben.

Subonderdeel 5.4 slaagt. Dat niet-acceptatie door HDT-Oost voor [verweerder] nadelige gevolgen heeft (over de ernst waarvan partijen overigens van mening verschillen in verband met de mogelijkheden om elders ANW-diensten te verrichten), ontslaat HDT-Oost niet van haar wettelijke verantwoordelijkheid zich zowel kwalitatief als kwantitatief zodanig van personeel en materieel te voorzien dat dit naar haar oordeel leidt of redelijkerwijs moet leiden tot een verantwoorde zorg.

Subonderdeel 5.5 wijst op de eerder (in verband met subonderdeel 2.2.2) vermelde omstandigheden en argumenten, die de klachten van de subonderdelen 5.1-5.4 zouden ondersteunen. Het betreft (i) de gerede twijfel die HDT-Oost, ook na de uitspraak van het CTG heeft behouden, (ii) de door het CTG passend en geboden geachte zware maatregel van een voorwaardelijke schorsing van de inschrijving in het BIG-register, met als voorwaarde dat [verweerder] zich gedurende de proeftijd van twee jaar met een frequentie van ten minste eenmaal per maand onder psychotherapeutische behandeling blijft stellen en dat hij halfjaarlijks een mede door de psychotherapeut ondertekende verklaring overlegt dat hij nog in behandeling is met opgave van aard en frequentie, (iii) de omstandigheid dat het CTG van een “laatste kans” heeft gesproken en publicatie van zijn uitspraak heeft gelast en (iv) het argument dat niet valt in te zien waarom de uitspraak van het CTG zou impliceren dat juist HDT-Oost, ondanks haar gerede twijfel, [verweerder] de door het CTG bedoelde kans zou moeten bieden. Ik volsta met de constatering dat de bedoelde omstandigheden en argumenten, althans die onder (i)-(iii), de beslissing van HDT-Oost inderdaad kunnen ondersteunen, ondanks het voor [verweerder] gunstige oordeel van het CTG over de zwaarte van de hem door het RTG opgelegde tuchtmaatregel.

2.16

Subonderdeel 6.1 keert zich tegen rov. 4.6 en betoogt dat ’s hofs oordeel dat [verweerder] zich “onbetwist” beroepen zou hebben op de “unieke positie” van HDT-Oost in het gebied Twente-Oost, van waaruit zij op “drie locaties” de zorg gedurende avonden, nachten en weekenden door middel van een waarneemregeling organiseert en dat het te dezen betreft de huisartsenpost Enschede, de huisartsenpost Oldenzaal “en de huisartsenpost Hengelo”, onbegrijpelijk is gezien hetgeen HDT-Oost in de memorie van antwoord onder 3.1 heeft gesteld. Deze klacht vitieert volgens het subonderdeel zowel rov. 3.2 (“drie locaties” en “huisartsenpost Hengelo”), als hetgeen het hof voortbouwend heeft geoordeeld in rov. 4.11 (“essentieel”) en rov. 4.12 (“Onder die omstandigheden”) en voorts verder voortbouwend heeft geoordeeld in de rov. 4.13-4.16.

Subonderdeel 6.2.1 is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 4.11 dat de belangen van [verweerder] bij toelating tot de betreffende faciliteit “essentieel voor het behoud van zijn registratie als huisarts” zouden zijn. Hetgeen HDT-Oost heeft gesteld (memorie van antwoord, onder 3.1) laat zich volgens het subonderdeel niet anders verstaan, dan dat HDT-Oost geen acute zorg verleent aan patiënten die in de gemeente Hengelo wonen en dat de zorgverlening aan deze patiënten plaatsvindt vanuit een huisartsenpost (huisartsenpost Hengelo) die niet van HDT-Oost is, zodat (reeds daarom) niet, laat staan zonder méér, valt in te zien waarom [verweerders] belangen bij toelating tot uitgerekend de litigieuze respectievelijk “de betreffende” faciliteit essentieel voor het behoud van [verweerders] registratie als huisarts zouden zijn.

Volgens subonderdeel 6.2.2 klemt dit temeer respectievelijk althans, omdat het hof in rov. 4.11 (in fine) heeft geoordeeld dat [verweerder] belang erbij zou hebben om de onderhavige werkzaamheden “mede gelet op zijn woonplaats te [woonplaats]”, uit te oefenen in de nabijheid van zijn werklocatie “en derhalve in het adherentiegebied van HDT-Oost”. Nu, zoals HDT-Oost heeft gesteld, de huisartsenpost Hengelo niet tot HDT-Oost behoort, valt volgens het subonderdeel, niet of niet zonder méér in te zien waarom het voor (de belangen van) [verweerder], die nu juist in [woonplaats] en aldus veel dichter bij Hengelo dan bij Enschede en Oldenzaal woont, “essentieel” zou zijn om als extern waarnemer uitgerekend werkzaam te zijn in of vanuit de huisartsenposten in Enschede en Oldenzaal.

Subonderdeel 6.2.3 stelt dat bij hetgeen waarover subonderdeel 6.2.2 klaagt, bovendien komt dat [woonplaats] nu juist ook nog eens (veel) dichter bij Almelo ligt dan bij zowel Oldenzaal als Enschede, waarbij van belang is dat HDT-Oost heeft gesteld (memorie van antwoord onder 6.4) dat ook de Centrale Huisartsenpost Almelo een huisartsendienstenstructuur is (net zoals HDT-Oost dit is).

Volgens subonderdeel 6.2.4 is het “essentieel”-oordeel ook onbegrijpelijk voor zover het berust op hetgeen subonderdeel 6.3 vermeldt.

Subonderdeel 6.3.1 is gericht tegen rov. 4.11 en klaagt dat ’s hofs oordeel dat de “onderbouwing ter zake” van de stelling van HDT-Oost dat [verweerder] in heel Nederland kan waarnemen (memorie van antwoord, onder 6.5) “van theoretische aard” en in zoverre “niet als voldoende te beschouwen” zou zijn, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel wijst erop dat HDT-Oost heeft gesteld dat (i) [verweerder], niet zijnde praktijkhouder, überhaupt geen eigen patiënten heeft en overal waarnemingen kan doen, (ii) dat er alleen in Overijssel buiten HDT-Oost zes andere huisartsendienstenstructuren zijn, (iii) dat [verweerder] bovendien vanuit zijn woonplaats [woonplaats] ook waarnemingen kan doen bij huisartsenposten in (de Gelderse gemeenten) Zutphen of Apeldoorn (memorie van antwoord, onder 6.4), (iv) dat HDT-Oost ook waarnemers heeft uit Amsterdam, (v) dat [verweerder] waarnemingen kan verrichten voor de praktijk die de Studenten Gezondheidsdienst B.V. in Utrecht exploiteert, omdat [verweerder] daar tevens werkzaam is (memorie van antwoord, onder 6.5) en (vi) dat een huisarts in loondienst dan wel een huisarts die als opdrachtnemer voor andere huisartsen waarneemt, geen diensten aan patiënten aanbiedt en dat zo’n huisarts, voor zover hij diensten aanbiedt, dit doet aan huisartsen (die wel een eigen praktijk hebben) (pleitnotities in appel, onder 3). Gelet hierop valt niet in te zien waarom het bij deze stellingen van HDT-Oost zou gaan om (slechts) theoretische mogelijkheden, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 6.3.2 voert aan dat, gelet op het voorgaande, ook onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel in rov. 4.11 (in fine) dat [verweerder] er “immers” belang bij heeft om de onderhavige werkzaamheden, mede gezien zijn woonplaats te [woonplaats], uit te oefenen in de nabijheid van zijn werklocatie en “derhalve” in het adherentiegebied van HDT-Oost.

Subonderdeel 6.4 is gericht tegen rov. 3.3 en klaagt dat gezien hetgeen HDT-Oost heeft gesteld als vermeld in subonderdeel 1.2, het oordeel van het hof dat huisartsen het lidmaatschap van HDT-Oost kunnen verkrijgen zonder dat zij een eigen praktijk hebben, onbegrijpelijk is.

2.17

De klachten van subonderdelen 6.1-6.4 betreffen voornamelijk herhalingen van eerdere klachten. Hierna zal ik de verschillende subonderdelen nog kort adresseren.

De klacht van subonderdeel 6.1 bouwt voort op subonderdelen 1.1 en 3.2 en slaagt op de gronden zoals hiervoor onder 2.3 en 2.11 besproken. Gegrondbevinding van deze klacht raakt, zoals het subonderdeel betoogt, ook aan rov. 3.2 (“drie locaties” en “huisartsenpost Hengelo”), rov. 4.11 (“essentieel”), rov. 4.12 (“Onder die omstandigheden”), rov. 4.15 (“mede gelet op de unieke positie”) en rov. 4.16 (“Al met al”). Anders dan het subonderdeel stelt, vitieert gegrondbevinding van de klacht echter niet de rov. 4.13 en 4.14 (hetgeen het subonderdeel overigens ook niet toelicht). Kort samengevat onderschrijf ik dat het hof van een misvatting met betrekking tot het adherentiegebied en de unieke positie van HDT-Oost is uitgegaan en dat deze misvatting doorwerkt in de essentiële betekenis die het hof, mede gelet op de woonplaats van [verweerder], aan diens toelating, juist tot de waarneemregeling van HDT-Oost, heeft toegekend, alsmede in de consequenties die het hof aan die unieke positie van HDT-Oost en de voor [verweerder] essentiële betekenis van toelating, juist tot de waarneemregeling van HDT-Oost, heeft verbonden (rov. 4.12: “Onder die omstandigheden (…)”; rov. 4.15: “(…) mede gelet op de unieke positie van HDT-Oost (...)”; rov. 4.16 (“Al met al (…)”).

De subonderdelen 6.2.1-6.2.4 voeren terecht aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat toelating tot HDT-Oost “essentieel” zou zijn voor [verweerder] onbegrijpelijk is. Er zijn immers alternatieve huisartsenposten waar [verweerder] ANW-diensten zou kunnen verrichten, terwijl - zoals HDT-Oost eveneens heeft gesteld (memorie van antwoord, onder 6.4) - de huisartsenposten Hengelo en Almelo zelfs dichter bij de woonplaats van [verweerder] zijn gelegen dan de huisartsenposten van HDT-Oost (zie ook onder 2.3 en 2.11). Overigens rijst de vraag waarom het voor [verweerder] “essentieel” zou zijn dat hij eventuele ANW-diensten in de nabijheid van zijn woonplaats kan verrichten, nu HDT-Oost, naar zij heeft gesteld, ook waarnemers heeft die in Amsterdam woonachtig zijn. Nog minder valt in te zien waarom [verweerder] eventuele ANW-diensten slechts in de nabijheid van zijn werklocatie zou kunnen verrichten. Mogelijk verdienen ANW-diensten in de nabijheid van woonplaats en/of werklocatie de voorkeur, maar dat sluit (anders dan het door het hof als “essentieel” benoemen van “de betreffende faciliteit” in de nabijheid van woonplaats en/of werklocatie van [verweerder] suggereert16) het elders verrichten van zulke diensten allerminst uit. Aan het argument van de nabijheid van de werklocatie komt bovendien ook daarom geen doorslaggevende betekenis toe, omdat [verweerder] volgens de stellingen van HDT-Oost (memorie van antwoord, onder 6.5) niet slechts te Enschede, maar ook te Utrecht als huisarts werkzaam is.

Subonderdeel 6.3.1 slaagt eveneens. Het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat de stelling van HDT-Oost dat [verweerder] in heel Nederland kan waarnemen “van theoretische aard” zou zijn, is onbegrijpelijk, gelet op de door HDT-Oost in de memorie van antwoord, onder 6.4 en 6.5, genoemde, concrete alternatieven.

De klacht van subonderdeel 6.3.2 slaagt op dezelfde gronden als de klachten van subonderdelen 6.2.1-6.2.4.

Subonderdeel 6.4 betreft een herhaling van subonderdeel 1.2 en faalt nu de klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest (zie hiervoor onder 2.4).

2.18

Subonderdeel 6.5.1 is gericht tegen rov. 4.13 en klaagt dat ’s hofs oordeel dat [verweerder] “onbestreden” zou hebben aangevoerd dat sedert 2011 van klachten over zijn functioneren geen sprake meer is geweest, onbegrijpelijk is, omdat HDT-Oost in eerste aanleg gedocumenteerd heeft gesteld (pleitnotities onder 2.11) dat de Klachtencommissie Huisartsenzorg Twente een melding aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg heeft gedaan over het disfunctioneren van [verweerder] op het gebied van communicatie en bejegening en dat in het jaarverslag van de klachtencommissie staat dat zij voor het eerst in haar bestaan aan de Inspectie een melding heeft gedaan en de Inspectie daarbij dringend heeft geadviseerd om een onderzoek te starten naar het functioneren van [verweerder] om daarna, afhankelijk van de uitkomsten van het onderzoek, passende maatregelen te treffen.

Subonderdeel 6.5.2 vervolgt dat het oordeel in rov. 4.13 temeer respectievelijk althans onbegrijpelijk is, omdat HDT-Oost in eerste aanleg gedocumenteerd heeft gesteld (pleitnotities onder 2.15), niet alleen dat het niet waarschijnlijk is dat er in het geheel geen klachten meer zijn over [verweerder], maar aansluitend ook dat op de website Zorgkaart Nederland veel negatieve berichten over [verweerder] staan, namelijk 13 van de 18 (!) en dat aangenomen mag worden dat de negatieve meldingen slechts een topje van de ijsberg vormen, omdat de meeste patiënten niet de moeite nemen om een recensie over een zorgverlener te schrijven en te uploaden. Althans heeft het hof, volgens het subonderdeel, ten onrechte niet, laat staan toereikend, op deze essentiële stellingen gerespondeerd. Is het hof tot het oordeel gekomen dat deze stellingen niet essentieel zouden zijn, bijvoorbeeld om de (niet kenbare) reden dat alleen klachten die voorgelegd worden aan een RTG relevant zouden zijn, dan is dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 6.6 klaagt dat, indien en voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 4.1317 dat [verweerder] in de periode 2009 tot in januari 2013 als waarnemer bij HDT-Oost heeft gefunctioneerd, tot uiting heeft gebracht of beogen te brengen dat [verweerder] gedurende (een deel van) deze periode door HDT-Oost zou zijn toegelaten respectievelijk dat dat “functioneren” door HDT-Oost zou zijn toegestaan, dit oordeel in het licht van stellingen van HDT-Oost dat [verweerder] nooit als waarnemer bij HDT-Oost is toegelaten (memorie van antwoord, onder 3.13 en 7.1) onbegrijpelijk is.

2.19

Ik acht de klachten van de subonderdelen 6.5.1 en 6.5.2 gegrond. HDT-Oost heeft zich in de pleitnotities in eerste aanleg beroepen op een in februari 2011 door de Klachtencommissie Huisartsenzorg Twente aan de Inspectie gedane melding van disfunctioneren, zulks naar aanleiding van een op 6 januari 201118 ingekomen klacht (zie productie 7 van HDT-Oost). Voorts is in pleitnotities in eerste aanleg, onder 2.15, erop gewezen dat 13 van de 18 meldingen op de website “Zorgkaart Nederland” een negatieve strekking hadden en zijn zes van die meldingen (die zijn gedaan over de periode van 6 december 2011 tot en met 15 november 2013) in die pleitnotities weergegeven. Het oordeel dat onbestreden zou zijn dat sedert 2011 van klachten over het functioneren van [verweerder] geen sprake meer is geweest, is in dat licht onbegrijpelijk.

Mogelijk heeft het hof zich laten leiden door rov. 4.3 in de uitspraak van het CTG van 19 december 2013, waarin het CTG heeft overwogen dat “(n)iet gebleken is dat er, na de klacht van een patiënte van de praktijk op de campus met betrekking tot het handelen van de huisarts op 6 januari 2011, nog nieuwe klachten tegen de huisarts zijn ingediend.” Deze passage betreft echter slechts bij de klachtencommissie ingediende klachten, terwijl zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom klachten die op andere wijze worden geuit (zoals negatieve vermeldingen op de website “Zorgkaart Nederland”) a priori niet relevant zouden zijn bij de beantwoording van de vraag of HDT-Oost al dan niet vertrouwen behoorde te stellen in [verweerder] als extern waarnemer.

2.20

De klacht van subonderdeel 6.6 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft mijns inziens slechts willen weergeven dat [verweerder] vanaf oktober 2009 tot in januari 2013 door HDT-Oost aan de huisartsenpraktijk MCCUT toegewezen ANW-diensten feitelijk heeft verricht19. Het hof heeft niet geoordeeld dat HDT-Oost [verweerder] als waarnemer zou hebben toegelaten.

2.21

Subonderdeel 7.1 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.13 dat onder “die” hierin vermelde “omstandigheden” de verantwoordelijkheid van HDT-Oost op grond van de Kwaliteitswet voor een veilige en verantwoorde zorg, mede gezien de in deze rov. 4.13 vermelde expliciete afweging van het CTG, onvoldoende rechtvaardiging voor handhaving van de non-acceptatie van [verweerder] als waarnemer zou vormen en dat HDT-Oost de weegschaal ten gunste van [verweerder] zou hebben moeten laten doorslaan. Immers, voor zover het hof doelt op de omstandigheden als bedoeld/vermeld in de eerste alinea van rov. 4.13 volgt of kan uit deze omstandigheden niet, laat staan zonder méér, volgen dat sprake zou zijn van die onvoldoende rechtvaardiging en - kort gezegd - het door HDT-Oost op die wijze moeten doen doorslaan van die weegschaal, reeds gezien hetgeen waarover de vorige en de volgende onderdelen klagen, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 7.2 voert aan dat het hof bovendien ten onrechte als vertrekpunt heeft genomen dat in een geval als het onderhavige een rechtspersoon als HDT-Oost überhaupt een “rechtvaardiging” zou moeten geven voor het niet honoreren van het betreffende verzoek om een gunst van een derde partij als [verweerder] respectievelijk het niet accepteren van een verzoek om als extern waarnemer vanuit de huisartsenposten van deze rechtspersoon acute zorg te mogen verrichten. Het hof heeft hiermee volgens het subonderdeel miskend, niet alleen dat men niet gehouden is om een ander desgevraagd een gunst te verlenen, maar ook dat de weigering om dit niet te doen niet getoetst mag worden op de indringende wijze zoals het hof in casu heeft gedaan.

2.22

De klachten van subonderdeel 7.1 en 7.2 bouwen voort op subonderdeel 3.1 en slagen op dezelfde gronden als dat subonderdeel (zie hiervoor onder 2.11).

2.23

Subonderdeel 8.1 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 4.14 (tweede alinea, eerste zin) dat [verweerder] “onbestreden aangevoerd” zou hebben dat HDT-Oost tevens heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel wijst in dit verband op diverse volgens het subonderdeel door HDT-Oost in de memorie van antwoord onder 4.6 en 4.7 aangevoerde essentiële stellingen, waaronder met name de stelling dat [betrokkene 2] (anders dan [verweerder]) praktijkhouder is en lid van HDT-Oost, waardoor daarom al de vergelijking tussen [verweerder] en [betrokkene 2] niet opgaat.

Subonderdeel 8.2 stelt dat het bestreden oordeel ook onbegrijpelijk is, want innerlijk tegenstrijdig, omdat het hof in rov. 4.14 (tweede alinea, tweede tot en met vierde zin) nu juist heeft geoordeeld dat HDT-Oost zich met name heeft beroepen op het verschil in positie tussen [verweerder] en [betrokkene 2] en dat laatstgenoemde, naar HDT-Oost aanvoert, anders dan [verweerder], zelf praktijkhouder is, en dat een huisartsenpraktijk in de regio Twente-Oost voor zijn praktijkuitoefening in verband met de verplichte continuïteit van zorg voor de praktijkuitoefening op HDT-Oost is aangewezen, wat (dus) haaks staat op dat oordeel.

Subonderdeel 8.3 voert aan dat gezien de in subonderdeel 8.1 aangevoerde essentiële stellingen ’s hofs oordeel in rov. 4.14 dat “Deze overweging van HDT-Oost” zich niet zou laten rijmen met haar beroep op de kwaliteit van zorg, door haar aan de handhaving van de non-acceptatie van [verweerder] ten grondslag gelegd, onbegrijpelijk is. Immers deze stellingen zijn volgens het subonderdeel niet anders te verstaan dan dat bij de door HDT-Oost te maken afweging van belang is dat [betrokkene 2] huisarts is met een eigen praktijk en reeds lid is van HDT-Oost en dat [verweerder], huisarts zonder eigen praktijk, nu eenmaal géén lid is van HDT-Oost en dat hij geaccepteerd wil worden als extern waarnemer. Het hof heeft miskend, nog steeds volgens het subonderdeel, dat het voor een organisatie als HDT-Oost die geconfronteerd wordt met een verzoek om toelating van een derde die (dus) überhaupt géén lid is van de coöperatie en die als huisarts zonder eigen praktijk ook geen lid kan worden, bij de afweging of dit verzoek al dan niet dient te worden ingewilligd nu eenmaal van groot belang is of zij (alleszins begrijpelijke) gerede twijfel heeft of deze derde de vereiste kwaliteit kan leveren, en dat het (enkele) gegeven dat een huisarts met eigen praktijk die reeds lid is van deze organisatie dezelfde tuchtrechtelijke maatregelen opgelegd heeft gekregen als die derde, niet, laat staan reeds op zichzelf, prohibitief hoeft te zijn om dat verzoek af te wijzen. Zoals HDT-Oost bovendien heeft gesteld (pleitnotities in appel onder 8) mag een onderneming in een reguliere sollicitatieprocedure kiezen wie de meest geschikte kandidaat is, heeft zij (HDT-Oost) ervoor gekozen om te selecteren aan de hand van de Regeling acceptatie waarnemers en is zij hierin ook niet uniek. Derhalve is dit “niet te rijmen”-oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

2.24

Het oordeel in rov. 4.14 dat onbestreden zou zijn aangevoerd dat HDT-Oost in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou hebben gehandeld, is inderdaad onbegrijpelijk, nu HDT-Oost heeft betwist dat van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen sprake zou zijn en zich daartoe in het bijzonder (in de woorden van het hof in diezelfde rechtsoverweging) op een verschil in positie tussen de beide betrokkenen heeft beroepen. De klacht van de subonderdelen 8.1 en 8.2 is derhalve gegrond.

HDT-Oost heeft zich meer in het bijzonder erop beroepen dat de huisarts met wie [verweerder] zich vergelijkt, praktijkhouder is en als zodanig lid van HDT-Oost is, terwijl [verweerder] geen praktijkhouder is, geen lid van HDT-Oost is en evenmin lid van HDT-Oost kan worden en als buitenstaander verzoekt als extern waarnemer te worden toegelaten. Bij memorie van antwoord heeft HDT-Oost voorts erop gewezen dat een huisarts-lid vanwege de continuïteit van zijn praktijk van HDT-Oost afhankelijk is en dat om die reden het risico van disfunctioneren van een huisarts-lid op de huisartsenpost vanwege diens grotere belangen anders wordt gewogen dan het risico van disfunctioneren van een (adspirant) extern waarnemer op de huisartsenpost, die immers nog elders kan werken.

Het ligt mijns inziens voor de hand dat een praktijkhoudende huisarts die als lid van HDT-Oost periodiek zal moeten waarnemen, bij twijfel over zijn functioneren niet op exact dezelfde voet wordt behandeld als een derde, die geen lid is en geen lid kan worden en verzoekt als extern waarnemer te worden toegelaten. Waar in het laatste geval gerede twijfel aanleiding kan zijn om van toelating af te zien, liggen maatregelen als opzegging, ontzetting of schorsing van de praktijkhoudende huisarts die reeds lid van de coöperatie is en voor een continue praktijkvoering van HDT-Oost afhankelijk is, mede gelet op de beperkingen die wet en statuten stellen aan de beëindiging van de lidmaatschapsverhouding, niet onmiddellijk in de rede, net zo min als bepaalde twijfels die voldoende aanleiding kunnen zijn om van het aannemen van een sollicitant af te zien, zo zij een reeds zittende werknemer zouden betreffen, noodzakelijkerwijs een schorsing of ontslag van die werknemer zouden rechtvaardigen.

Volgens het hof laten de overwegingen van HDT-Oost, wat daarvan overigens zij, zich niet rijmen met haar beroep op de kwaliteit van de zorg dat zij aan de handhaving van de non-acceptatie van [verweerder] ten grondslag heeft gelegd. Anders dan het hof lijkt te veronderstellen was de strekking van het betoog echter niet dat er in het geval waarnaar [verweerder] heeft verwezen geen risico voor een verantwoorde zorg zou bestaan, maar dat het verschil in positie en belangen tussen een in het adherentiegebied van HDT-Oost praktijk houdende huisarts die reeds lid is van HDT-Oost enerzijds en een derde die verzoekt als extern waarnemer verzoekt te worden toegelaten anderzijds, met zich brengt dat in beide gevallen niet dezelfde maatregelen mogelijk en passend zijn.

Tegen deze achtergrond acht ik ook de klacht van subonderdeel 8.3 gegrond.

2.25

Volgens subonderdeel 9.1 is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd ’s hofs beslissing in rov. 4.15 dat de hierin vermelde Regeling acceptatie waarnemers het hof niet tot een ander oordeel leidt, reeds omdat het hof niet, laat staan toereikend, heeft gerespondeerd op hetgeen te dezen door HDT-Oost in eerste aanleg is gesteld blijkens rov. 5.8 van het in de eerste aanleg van dit geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter, namelijk dat zo’n regeling voor de toelating van waarnemers tegenwoordig landelijk gebruikelijk is. Het hof heeft volgens het subonderdeel (ook) hier de positieve devolutieve werking van het appel miskend, waarbij van belang is dat [verweerder] niet gegriefd heeft tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat HDT-Oost zulks gesteld heeft, zodat de juistheid van dit oordeel in appel uitgangspunt is. Heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] daartegen wel gegriefd zou hebben, dan is dat onbegrijpelijk, met name gezien hetgeen door [verweerder] te berde wordt gebracht in zijn memorie van grieven (met name onder 59-66), want dit laat zich niet anders verstaan dan dat [verweerder] niet tegen dit oordeel als zodanig heeft gegriefd.

Subonderdeel 9.2 voert aan dat die beslissing (bovendien) onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd, gezien hetgeen HDT-Oost in appel heeft gesteld als reactie op [verweerders] vierde grief (memorie van antwoord, onder 5.1-5.5), hetwelk niet anders kan worden verstaan dan dat HDT-Oost de bovendien uitvoerig en in elk geval voldoende, ook gedocumenteerde, onderbouwde stelling heeft betrokken dat de door HDT-Oost gehanteerde regeling landelijk gebruikelijk althans niet ongebruikelijk is (zie ook pleitnotities in appel onder 8).

Volgens subonderdeel 9.3 is de bestreden beslissing voorts (ook) daarom onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stellingen van HDT-Oost dat die regeling een codificatie is van een regeling die reeds eerder werd gehanteerd (memorie van antwoord, onder 5.1) en dat het enkele feit dat deze regeling schriftelijk is ingevoerd nadat [verweerder] zijn litigieuze verzoek had gedaan nog niet zonder meer impliceert dat de toelating van [verweerder] niet getoetst zou kunnen worden aan de hand van de in de regeling opgenomen maatstaven (memorie van antwoord, onder 5.2).

Subonderdeel 9.4 betoogt dat hetgeen waarover de vorige drie subonderdelen klagen temeer respectievelijk althans klemt, omdat de motivering van ’s hofs beslissing voor zover dezer motivering kenbaar is (uit met name rov. 4.15, tweede alinea) slechts of voornamelijk respectievelijk substantieel bestaat uit een “kale” opsomming van argumenten die [verweerder] aanvoert en substantieel voortbouwt op door dit middel bestreden oordelen, waarbij het (weer) gaat om de “unieke positie” die HDT-Oost zou hebben en het feit dat [verweerder] géén en [betrokkene 2] wel ANW-diensten op “de huisartsenpost” mag doen.

Subonderdeel 9.5 voert aan dat in het licht van de vorige vier subonderdelen en gezien hetgeen waarover dit middel voorts klaagt ’s hofs oordeel in rov. 4.15 (in fine) dat aan de belangen van objectiviteit, transparantie en non-discriminatie, zonder toereikende, althans transparante en op de kwaliteit geënte motivering, onvoldoende tegemoet wordt gekomen, onbegrijpelijk is.

2.26

De klachten van subonderdeel 9.1-9.2 betreffen grotendeels een herhaling van subonderdeel 1.3 en falen op gronden zoals hiervoor onder 2.5 aangevoerd. De klacht van subonderdeel 9.3 faalt eveneens nu de aangevoerde stellingen geen essentiële stellingen betreffen. De klachten van subonderdelen 9.4 en 9.5 slagen echter wel. Het oordeel in rov. 4.15 kan immers geen stand houden gelet op het slagen van de klachten van subonderdeel 6.1 (rov. 4.15: “mede gelet op de unieke positie van HDT-Oost”) en van de subonderdelen 8.1-8.3 (rov. 4.15, laatste twee zinnen).

2.27

Onderdeel 10 bevat een “slotklacht” en stelt dat hetgeen waarover in de vorige onderdelen wordt geklaagd (ook) alle daarop voortbouwende oordelen alsmede beslissingen, waaronder die vervat in het dictum van het arrest a quo, vitieert.

2.28

Dit onderdeel betreft een veegklacht en behoeft geen nadere behandeling. Gegrondbevinding van een klacht tast de beslissingen die op het met die klacht bestreden oordeel voortbouwen, inderdaad aan.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 3.1-3.11 van het bestreden arrest.

2 Memorie van antwoord onder 3.1: “(…) HDT-Oost verleent acute huisartsenzorg vanuit twee huisartsenposten in Enschede en Oldenzaal. Daarmee worden de gemeenten Enschede, Haaksbergen, Losser-Overdinkel, Oldenzaal en Dinkelland bediend. Het werkgebied beslaat ruim 270.000 mensen. De zorgverlening aan patiënten die elders in Overijssel wonen vindt vanuit andere huisartsenposten (niet van HDT-Oost) plaats.”

3 Zie schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] onder 10.

4 Memorie van grieven onder 3: “(…) [verweerder] legt het onderhavige geschil in volle omvang voor aan het hof.”

5 Zie Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 173 en 216. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/125: “De devolutieve werking brengt met zich, dat binnen de grenzen die door de appellant zijn getrokken in het petitum van de appeldagvaarding en de memorie van grieven, dan wel in het appelrekest, alle in eerste instantie door partijen aangevoerde stellingen - voor zover niet prijsgegeven - in hoger beroep alsnog, dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld.”

6 Zie het kaartje zoals opgenomen in de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder], onder 3, en de schriftelijke toelichting zijdens HDT-Oost, onder 7.

7 Memorie van grieven (grief 4), onder 59-66, in het bijzonder onder 64: “In de derde plaats is een dergelijke regeling voor de toelating van waarnemers niet landelijk gebruikelijk zoals de voorzieningenrechter oordeelde. Als voorbeeld worden overgelegd (…).”

8 Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 (2015), nr. 191, en recent HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:196, RvdW 2016/240, rov. 3.3.3.

9 Hert gaat hier om de Kwaliteitswet zorginstellingen. Zie over die wet nader hierna onder 2.15.

10 Ik teken daarbij aan dat de voorzieningenrechter de bezwaren van HDT-Oost reëel achtte (zie het vonnis van de voorzieningenrechter rov. 5.7). Vgl. voorts vzr. rechtbank Leeuwarden 16 maart 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BP8008, rov. 4.10.

11 AbRvS 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:936, JB 2016/104 m.nt. J.A.F. Peters.

12 Dat [verweerder] de ANW-diensten graag wil verrichten in de nabijheid van zijn werklocatie Enschede (zie schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] onder 37) doet daaraan niet af.

13 Zie de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG), hoofdstuk VII.

14 Bedoeld is de Kwaliteitswet zorginstellingen, Stb. 1996, 80, die inmiddels is ingetrokken bij de (deels) op 1 januari 2016 in werking getreden Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, Stb. 2015, 407 (zie voor de gefaseerde inwerkingtreding Stb. 2015, 525).

15 Zie van de Kwaliteitswet zorginstellingen in het bijzonder art. 2 lid 1 (“De zorgaanbieder biedt verantwoorde zorg aan. Onder verantwoorde zorg wordt verstaan zorg van goed niveau, die in ieder geval doeltreffend, doelmatig en patiëntgericht wordt verleend en die afgestemd is op de reële behoefte van de patiënt.”) en art. 3 (“De zorgaanbieder organiseert de zorgverlening op zodanige wijze, voorziet de instelling zowel kwalitatief als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, en draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot een verantwoorde zorg. (…)”).

16 De benadering van het hof doet denken aan de mededingingsrechtelijke leer van de “essential facilities”. Die leer houdt onder meer in dat een onderneming aanspraak kan maken op toegang tot de netwerkinfrastructuur van een monopolist, indien die toegang (objectief) onmisbaar is voor de ontplooiing van haar eigen activiteiten.

17 Het cassatiemiddel noemt per abuis rov. 5.13.

18 De datum ontleen ik aan de uitspraak van het CTG, p. 6 (prod. 5 bij de inleidende dagvaarding).

19 Zie (de onbestreden) rov. 3.4 en 3.7 van het arrest.